关于《合同法》：合同和合同

第一篇：关于《合同法》：合同和合同

《合同法》：合同和合同书

张谷、王爽

关键词: 合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件

内容提要: 文章介绍了合同法之产生过程，指出它是一部复合继受、民商合一的法律，并从理论上剖析了《合同法》第2 条中“合同”概念的内涵和处延，同时指出《合同法》第36条中“法定或约定的书面形式”应为成立要件。

1999年3月15 日《中华人民共和国合同法》由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。《民法通则》条文规定过于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。如果《民法通则》暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存„„等等，”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151 页。)我国已颁布《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151页。)并建议“我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。”(注：徐开墅：《徐开墅

民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第152～153页。)合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定„„为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照《公约》(按指《联合国国际货物销售公同公约》)斟酌国情进行修改，以利于改革开放。”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第153页。)1993年，更有学者提出《中华人民共和国合同法》应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分为：(1)合同的成立和生效，(2)合同的形式，(3)合同的内容，(4)合同的效力，(5)双务合同，(6)涉他合同，(7)合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。(注：谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，《中国法学》，1993年第2期。)自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成《合同法(建议草案)》共34章528条(第一稿)。(注：载于梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539页。)以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形成《合同法(试拟稿)》(第二稿)，1996年6月7日形成《合同法(试拟稿)共29章376 条(第三稿)，1997年5月14 日形成《合同法(征求意见稿)》，共30章390条(第四稿)，1998年8月形成《合同法(草案)》(第五稿)，提请九届人大常委会第四次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布(见1998年5月《法制日报》和1998年9月7 日《人民日报》)，广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的《中华人民共和国合同法(草案)》，(注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年3月版，前言第 2页。)最后近三千名人大代表中，以 79名反对124名弃权顺利通过了《合同法》，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。

新的《合同法》是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销(18条)、先期违约(68条、69条、108条)、法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素(94条)、一元论的违约形态(107条)、违约损害赔偿的可预见性规则(113条第1款)、减少损失规则(119条);虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人的代位权(73条)、债权人的撤销权(74条)，不可抗力

致使不能实现合同目的时需要解除合同(94条(一))，违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定(107条、113条);虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任(42条)。新的《合同法》还广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如要约不得撤销之情形(19条)、对要约内容的实质性变更(30条)，买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度(而非抽象的债的角度)进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。

尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的(196条)、要式的(197条1款)、有偿的(196条)，而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的(210条)非要式的(197条1款但书)、无偿的(211条)。

必须指出的是，由于新的《合同法》是调和、折衷的产物，(注：谢怀@①：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》1999 年第3期，第69页。)从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力(52条第一项，54条第二款)，有违平等原则。同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。

一、《合同法》第2条的“合同”应有三种含义

在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可指称合同债。合同行为实际上就是双方法律行为(协议)，依其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、结婚及收养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需具有签名之文书者，谓为合同书。物权合同和准物权合同，不能产生合同债，盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份合同，产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。所以唯债权合同，可

为合同债之发生原因。然债权合同非必生合同债之关系。因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力，始能在当事人间生合同债的关系。从而，在一般情况下，虽无合同书，只要有债权合同，就足生合同债;但法定或约定要求有书面，未有书面，而有争议者，常致债权合同不成立，不产生合同债，但可能产生法定债。

合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象，各国债法概莫能外。新《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，此处的“合同”应限于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。但此处的“合同”是否仅限于债权合同，则是有争议的。

《民法通则》第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。已故的张佩霖教授曾指出，民法通则第85条对合同的定义是不科学的，理由是结婚也符合85条之定义，但按我国民法理论，则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但却又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的两个或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化或结果。将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事权义关系的新协议”——新合同，是不妥的，这只能理解为原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。(注：江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，第183～186页。)

梁慧星教授在《论我国民法合同概念》一文中，将合同限定为发生债权债务关系的合意，迳认85条之“民事关系”仅指债权债务关系，其理由：(1)我国民法不承认有所谓物权合同，(2)按我国民事立法非发生债权债务关系的合意均不属于“合同”，而是当事人的“合意”，(3)《民法通则》84条以合同为债的发生根据。(注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第243 ～244页。)

虽然两位先生结论都认85条之“合同”为债权合同，但立论之根据不尽相同。张佩霖教授既考查了85条中的“民事关系”，加以限定，同时又注意到85条中“变更、终止”并非是设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等同于合同行为，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第154页。)而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢?这暂时还提不出来。”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。”(注：前江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。关于合同的概念，参见 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract(11版)，第547、548页。)

由于《合同法》第二条第一款类于《民法通则》第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法，我们以为，《民法通则》85条中的合同和《合同法》第2条中的合同不限于“债权合同”。理由如下：

第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。Savigny从“法律关系”出发，即“个人意志对于外在世界独立支配的领域”，认为不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由意志的人的领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配，债权则只是对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定;债权则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。

再者，我国民事立法规定了“法律行为”，此乃从许多交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担义务、他方取得请求权(Anspruch)，处分行为则使一方丧失或减少、而由他方取得某种权利(Recht)。(注：梅仲协：《民法要义》101段，中国政法大学出版社，1998年版。)两者性质上皆为自由意志单方或相互的

约束，但负担行为仅为特定人间“关系”(Beziehung)的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系;后者则为特定权利与特定人间“归属”(Zuordnung)的调整，故在以物权为标的情形，行为的结果是物权另有归属，在以债权为标的的情形，则发生债权另有归属的结果。负担行为只会发生新的债权债务，故又称债权行为;处分行为则会使“既有”的物权、债权或其他财产权减少或消灭(就处分一方而言)，在物权的情形即一般称为物权行为(dingliches od.sachenrechtliches Gesch@②ft)，非物权的情形，有称之为“准物权行为”者。适用于物权之原则，如公示、特定，基本上也适用于动态的物权行为。因而，欲于事实上之聚合物，取得物权者，应就属于该聚合物之各个独立物件，一一取得其权利，方为适法。此即物权标的物特定原则(Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts)之要求，惟只关涉物权行为，于债权行为则不生影响，故聚合物整个的得为买卖等债权行为之标的(注：前梅仲协：《民法要义》所揭书82段，中国政法大学出版社，1998年版。梁慧星《民法总论》87页谓“对于集合物，原则上权利应存在于物之各部，不得将其作为一个权利的客体，应分别作为个别权利的客体”，似有误解，实则其所谓“权利”应限于物权，才说得通。)债权行为以契约为原则(vertragsprinzip)，如德民第305 条规定：“因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。”处分行为的态样可为合同、单独行为等。

由上述分析可知，若将合同法第2条之合同，或民法通则第85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设(发生)债权债务关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生，即合同法第51条所谓无权处分行为、第79条之债权让与合同、第84条之债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法求诸于债权合同，否则，势必出现“法效意思与行为效果不一致”之现象，岂非与法律行为理论扦格?违反民法规范的逻辑，势必付出体系混乱的代价。

第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国关于国有土地使用权之设定合同即为物权合同(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条)，只不过是以买卖的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。(注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》122页、247页，认为抵押

合同、质押合同系债权行为，意见不同。)这些物权合同尽管以产生相应物权为目的，因与债权合同迥异，但物权合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要约、承诺、意思表示瑕疵、标的物是否违法，当事人之行为能力等方面能否适用合同法第二章第三章，全系于对《合同法》第2条中“合同”范围之理解。《合同法》起草过程中，一直到98年9月的草案第2条，还限于“债权债务关系”，后来改为“民事权利义务关系”。显然，立法意图是持肯定之见解。

第三，即便当初草案的措词不作修改，径称“债权债务关系”，也不能将合同仅限于债权合同。因为债法上之合同与债权合同，依理而言，实非同一概念。如前所述，债权合同仅仅是发生(创设)债权债务关系之协议，是负担行为。而我国合同法上所规定的债权让与合同、债务承担合同、抵销合同、反对合同、变更协议等双方行为，皆为直接发生债权或债务变更或消灭之处分行为，系不要因行为。如债权让与合同与债权让与之约定，一系准物权行为，一系债权行为(如买卖、赠与等)，两者在观念上应严加区分。债法上之合同，固以债权合同为主，除有名合同外，尚允许当事人缔结无名合同，或混合合同(合同法第124 条);有名合同应先依照分则中相应的规定，分则未规定之事项，适用总则中之规定。而上述准物权合同除适用第一至三章之规定，及相关法律之规定外，不可能适用分则中之规定，因其不生具体债权债务关系也。更有言者，债权合同主要规定于合同法中，但在其他单行法中也时有所见，如《合伙企业法》、《广告法》等，于各该单行法无规定者，适用合同法。

第四，若仅将《合同法》第2条中之“合同”限于债权合同，势必带来合同法解释、适用上的困难。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依反面解释，权利人拒绝追认而且无处分权人嗣后未取得处分权的，该合同对权利人不生效力。另外，若权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，依类推适用，其处分应为有效(参照德国民法第185条)。该条中之无权处分合同(仅为无权处分中最常见的形式)，究应理解为债权合同，抑或理解为物权或准物权合同?笔者宁取后一种见解，否则，不利于交易安全及善意相对人之保护。

设甲将旧车一部以10万元之价让与于乙，并为占有改定，仍由甲借用一个月，其间，甲复以12万之价与丙订立买卖合同，并为交付，而乙拒绝追认。此际，若以买卖合同为无权处分合同，因其无效，则丙势必不能要求

甲赔偿其履行利益之损害;若以甲、丙间之买卖合同为有效，仅甲、丙间之物权行为作为无权处分行为，以之为无效，应不生所有权变动之后果，乙可请求返还，若丙因而受有损害，则丙可基于有效之债权行为要求甲赔偿。而且，对51条理解之不同，对物权立法时如何定善意取得之构成要件，也将产生影响。

综上所述，《合同法》第二条之“合同”，应该包括债权合同、物权合同及准物权合同。惟其对于《合同法》之规范所得适用之程度及范围颇有差别，这一点不可不注意。其具体适用问题，还有待研究。

二、关于《合同法》第36条合同书的性质

新合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于该条规定所涉及的有关书面形式的性质问题，至今尚未有定论;而且，与之相关的成立要件、生效要件等概念也颇值得探讨。

首先，这条规定涉及到合同成立问题。

合同属于民事法律行为的一种，而所有法律行为若要成立，都需具备成立条件。所谓法律行为的成立要件是指“法律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。(注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。)成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般成立要件的内容包括两方面：当事人和意思表示。意思表示是法律行为最重要的要素之一，没有意思表示，就不会成立法律行为;而要产生意思表示，就必须有意思表示的主体，即当事人;因而二者缺一不可。特别成立要件则根据不同的法律行为，有不同的规定。具体到合同，则强调当事人的合意。按照合同法理论，合同是双方法律行为，单方法律行为不能构成合同。所以，要达成一项合同，必须具备两个意思表示，而且这两个意思表示的内容必须一致。换言之，只有在双方当事人都具有缔结合同的内在意思，并且一般通过发出要约、作出承诺的方式相互交换意思表示，最终达成意思表示的一致后，才可确定合同成立(例外地也可通过意思实现而成立，见合同法第22条)。故合同法第25条规定了合同的一般成立要件，第32、33条则规定了合同的特别成立要件。

其次，这条规定还涉及到合同的形式问题。

在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合同的形式也由绝对的要式原则转为以不要式为主的原则。在我国，《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”上述规定的基本含义是：

1、合同形式可分为约定形式和法定形式;

2、约定形式由合同当事人协商选择，法律对此不作硬性规定;

3、法定形式由法律直接规定，当事人不得变更。

由此可见，我国法律对合同的形式以不要式为原则，以要式为例外。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有警告目的或证据目的;对于第三人而言，俾使其知悉交易之存在;对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。(注：王泽鉴《民法总则》，作者自刊，1997年版，第259页。)约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，书面形式不仅是由法律规定的某种合同的法定形式，也是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。书面形式是指以文字表达协议内容的方式订立合同时所采取的合同形式，其表现形态为合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。(注：《中华人民共和国合同法》第11条。)

结合上述相关理论，可以看出在新合同法第三十六条的规定中，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题未作出明确的定义。而目前关于这个问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。

我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的;但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否;它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称“„„当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论似乎在逻辑上有混乱之嫌。

依照民法理论，法律行为的生效要件是指“已成立之法律行为，为使其发生完全效力之必要的事实”(注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。)。生效要件也可分为一般生效要件和特别生效要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般生效要件的内容主要包括四方面：

1、当事人在缔约时须具有相应的权利能力、意思能力、行为能力;

2、当事人的意思表示真实;

3、合同不违反法律或者社会公共利益;

4、合同的内容必须确定、可能、合法。

将这四方面与一般成立要件相比较，可以看出，一般成立要件与一般生效要件是一种“表里”关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就成立，这是“表象”;而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种“标准”就是由生效要件所规定的，是“本质”。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的——一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则;另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。

依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。假如将书面形式视为生效要件而非成立要件，则不仅在性质上不符，而且更易造成混淆。

因此，如果将书面形式作为合同的成立要件，那么当书面形式为法定或约定时，当事人未采用书面形式，则合同不成立，也就无所谓当事人的权利义务，因而新合同法第三十六条规定的“一方已经履行主要义务”便无从说起;而且，规定“一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”就等于承认了即使没有以法律规定或者约定的书面形式订立，合同也可成立，从而削弱了书面形式作为合同成立要件的作用;若依学理向纵深分析，则在当事人发生纠纷时，会产生疑问——“一方之履行”何以就是履行“合同的主要义务”?“一方之接受”何以就是当作“合同的主义务”之履行而接受?因为书面形式作为成立要件，若在合同中欠缺，则法律不认其存在;履行与接受，也仅作为一种现象，而不能据以推断出双方有合意，更不能推断出一方有履行义务，另一方有清偿受领权。因此，“一方之履行”可能是当事人因认为合同尚未成立(欠缺书面形式)而作出的“实物要约”;另一

方之接受也可能是以之为赠与或基于其他原因而接受(因而构成不当得利)。对此，若以该法条之规定来解决，试问，法院将如何判定双方之间的关系?再退而言之，即使当事人双方确已有“履行”或“接受”的行为，例如当事人一方让另一方占有自己的财产并收取了金钱，但这可能是为了出售这一财产，也可能是为了出租这一财产。因此，“一方已经履行主要义务，对方接受的”在某种情况下，并不能成为证明某种合同存在的证据，法条如是规定，于证明事实并无裨益。

另外，有学者对于该法条之所以如此规定解释为：“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。”(注：胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年版，第68页。)我们认为，这种说法对于不要式合同，固然没有问题，但若应用于要式合同，虽然在某些时候给交易带来便利，但从长远来看，从实践来看，这样规定不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。对此，外国早有先例。

早在1677年，因认识到口头契约不但易使人陷入混乱，且使一般人于解决债权债务时，易于串通证人实行诈欺，发生极为不公平之现象，英国国会乃于该年通过防止诈欺条例(An Act for the Preventionof Frauds and Perjuries简称Statute of Frauds)。全文共25条，其第4条和第17条是防止诈欺条例之重点，规定若干契约由口头允诺而成立者，如无书面即无执行力。其中尤其强调：为他人偿还债务之约定(Promise to Answer for the Debt of Another);遗产管理人之约定(Promise by Executor or Administrator);以婚姻为约因之契约;土地及土地利益买卖或设定负担之契约(Contracts for the Sale ofLand or Any Interest in Land);商品买卖契约(Contracts forthe Sale of Goods)等，均以便条或备忘录载明，经负责之当事人或其他代理人签名，使生效力。其立法目的在于防止以伪证将特定义务加诸于非契约当事人身上。换言之，将书面形式作为法定要式，既可以提供契约存在与契约目的之证据，以防止诈欺与伪证;又可以避免轻率订立契约。(注：杨桢：《英美契约法论》北京大学出版社，1997年版，第四章。)后此法典几经修订，又为美国所继受施行。可以说，它对于英美契约法的一般发展上有着不可磨灭的贡献，对口头证据法则和附属契约学说方面也有一定影响。在大陆法系中，德国民法典第125 条也规定“缺少法定形式的法律行为无效;缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”

可见，无论是英美法系还是大陆法系，均强调书面形式作为合同要式的重要性，而我国作法与二者相比，孰高孰低，从理论上已可分判，在日后实践中也必将验证。我们认为，虽然当一方当事人部分地履行合同义务后，不承认合同有效成立，就会使另一方当事人不当得利，但防止当事人一方不当得利的最好方法，也不一定是要求当事人实行履行合同义务，在许多情况下，令未履行合同义务的一方返还其所得利益，是更为合理的救济方法。合同的纠纷不一定也不能够只通过一部合同法解决，更不能通过规定“特别条款”、“例外情况”来解决，而要与不当得利、物上请求权、损害赔偿等诸多制度相联系，将合同法纳入整个民法体系，只有这样才会使某些合同的纠纷更易明晰解决。

你好哦啊，

第二篇：仓储合同(中华人民共和国合同法)

中华人民共和国合同法（仓储合同）

第三百八十一条 仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付 仓储费的合同。

第三百八十二条 仓储合同自成立时生效。

第三百八十三条 储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品 或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。

存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。

保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。

第三百八十四条 保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。

第三百八十五条 存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。

第三百八十六条 保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项：

(一)存货人的名称或者姓名和住所;

(二)仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记;

(三)仓储物的损耗标准;

(四)储存场所;

(五)储存期间;

(六)仓储费;

(七)仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称;

(八)填发人、填发地和填发日期。

第三百八十七条 仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

第三百八十八条 保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。

第三百八十九条 保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。

第三百九十条 保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。

第三百九十一条 当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。

第三百九十二条 储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费;提前提取的,不减收仓储费。

第三百九十三条 储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的,保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。

第三百九十四条 储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。

第三百九十五条 本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。

仓储合同详解

【定义】仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。【合同生效时间】仓储合同自成立时生效。

【特殊物品的储存】储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。

存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。

保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。

【入库仓储物的验收】保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。【仓单的交付】存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。

【仓单的内容】保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项：

（一）存货人的名称或者姓名和住所；

（二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；

（三）仓储物的损耗标准；

（四）储存场所；

（五）储存期间；

（六）仓储费；

（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；

（八）填发人、填发地和填发日期。

【仓单的性质】仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

【存货人、仓单持有人的检查和提取样品权利】保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。

【保管人的通知义务】保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。

【保管人对入库仓储物的处置权】保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。【仓储物的提取】当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可2 以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。

【仓储物的提取】储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。

【仓储物的提取】储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。

【保管人的责任承担】储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。

【其他法律适用】本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。

仓储合同的定义及其特征

（一）仓储合同的定义

仓储合同，又称仓储保管合同，是指保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。在仓储合同关系中，存入货物的一方是存货人，保管货物的一方是保管人，交付保管的货物为仓储物。

（二）仓储合同的特征

仓储合同具有以下法律特征：

1.保管人须为有仓储设备并专门从事保管业务的人 仓储合同中为存货人保管货物的一方必须是仓库营业人。仓库营业人，它可以是法人，也可以是个体工商户、合伙、其他组织等，但必须具备一定的资格，即必须具备仓储设备和专门从事仓储保管业务的资格。所谓仓储设备，是指可以用于储存和保管仓储的必要设施，这是保管人从事仓储经营业务必不可少的基本物质条件。仓储保管人应具备的仓储设备，虽然没有什么特别要求，但是，该设备须能充分保证仓储能实现对存货人所存放货品进行保管的基本目的，即应当至少满足储藏和保管物品的需要。所谓从事仓储业务的资格，是指保管人必须取得专门从事或者兼营仓储业务的营业许可，这是国家对保管人从事仓储经营业务的行政管理要求。在我国，仓储保管人应当是在工商行政管理机关登记，从事仓储保管业务，并领取营业执照的法人或其他组织。根据《仓储保管合同实施细则》的规定，经工商行政管理机关核准，是一切民事主体从事仓储经营业务的必要资格条件。

2.仓储合同的标的物须为动产 在仓储合同中，存货人应当将仓储物交付给保管人，由保管人按照合同的约定进行储存和保管，因此，依合同性质而言，存货人交付的仓储对象必须是动产。换言之，不动产不能成为仓储合同的标的物。

3.仓储合同是双务、有偿合同 《合同法》第381条规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”双务、有偿性显而易见。第386条所规定的仓单的重要一项即为仓储费，第392条规定：如果存货人或者仓单持有人逾期提取仓储物，那么，保管人应当加收仓储费。因此，仓储合同为双务性、有偿性的合同。

4.仓储合同为诺成合同 我国《合同法》第382条“仓储合同自成立时生效”之规定，确认了仓储合同为诺成性合同，而不是等到仓储物交付才生效。

5.仓储合同存货人货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证 在仓储合同中，存货人按照合同约定将仓储物交付保管人时，保管人应当给付仓单。仓单是表示一定数量、品种的货物已经交付的法律文书，是有价证券的一种，其性质当为记名的物权凭证。

仓储合同种类

仓储合同也可以依据不同的标准，作出不同分类。不同种类的仓储合同具有不同的种类特征，也更具有不同的法律效力。

1.按照仓储合同发生的原因的分类 仓储合同按照仓储合同发生的原因的分为一般仓储合同与指令性仓储合同。

一般仓储合同是存货人与保管人之间，根据存货人提出的存储计划和保管人的仓储能力，基于双方的意思表示一致而达成的由保管人保管存货物人的货物，存货人给付保管人一定数额保管费用的协议。一般仓储合同成立，完全是出于存货人与保管人的意思表示一致，是双方自愿协商签订的。

指令性仓储合同，是指存货人与保管人基于国家指令性计划，遵循平等、自愿、等价有偿、诚信的原则而协商达成的仓储合同。我们知道，保持必要的物资储备是任何国家都不能忽略的战略基础，在任何条件下，国家都应保存一定的储备物资。国家依据必要的物资存储计划而授权有关部门与保管人进行协商，遵循市场经济条件下价值规律的客观要求，达成等价有偿的仓储协议，从而完成指令性计划物资的储备。

2.按照仓储合同标的物的性质分类 按照仓储合同标的物的性质分为工业仓储合同、农业仓储合同、商业仓储合同与其他仓储合同。工业仓储合同，是指从事工业生产的法人或其他组织在组织工业生产的过程中储存保管原材料、机器、工具、燃料等而订立的合同。农业仓储合同，是指保管人为农业领域内的公民、法人及其他组织提供农产品保管服务的合同。农业仓储合同中当事人，特别是保管人，不仅受《合同法》及相关实施细则的约束，而且还应遵守有关仓储营业管理办法，如《国家粮油仓库管理办法(修订)》等。所谓商业仓储合同，是指保管人与从事商业活动的存货人之间所订立的为存货人保管商业流通物的合同。由于仓储物的性质的多样性和特殊性，仓储还可以有其他种类，如化学危险品、特殊物资仓储合同等。

3.按仓储经营方式分类 按照不同仓储经营方式中，仓储标的物是否为特定物或特定化了的种类物以及仓储是否移转所有权，仓储合同可以分为一般仓储合同、消费仓储合同、混藏仓储合同与仓库租赁合同。

一般仓储合同以特定物或特定化的种类物为标的物，合同期限届满时，保管人的原物返还于存货人。例如，存货人存入100袋小站大米，取回时依然是存人时的那100袋小站大米，并无二致。

混藏仓储合同是指存货人将一定品质数量的种类物交付保管人储藏，而在储存保管期限届满时，保管人只需以相同种类、相同品质、相同数量的替代物返还的仓储合同。如上例，存货人与保管人签订的是混藏合同，存入100袋小站大米，取回时只要是相同种类和品质的100袋大米，可以是东北产的，也可以是天津产的。

消费仓储合同是指存货人不仅将一定数量品质的种类物交付仓储保管人储存保管，而且与保管人相互约定，将储存物的所有权也移转于保管人处，在合同期届满时，保管人以相同种类、相同品质、相同数量的替代品返还的仓储合同。消费式仓储合同的不同之处是涉及到仓储物所有权转移到保管人，自然地保管人需要承担所有人的权利和义务。消费式仓储经营人的收益，除了约定的仓储费(一般较低)外，更重要的是消费仓储物与到期购回仓储物所带来的差价收益。

仓库租赁合同，仓库所有人将所拥有的仓库以出租的方式开展仓储经营，由存货人自行保管商品时签订的合同。仓储人只提供基本的仓储条件、进行一般的仓储管理，如环境管理、安全管理等，并不直接对所存放的商品进行管理。仓库租赁合同严格意义上来说不是仓储合同，只是财产租赁合同。但是由于仓库出租方具有部分仓储保管的责任，所以具有仓储合同4 的一些特性。

4.按仓储具体目的分类 按仓储具体目的的不同，仓储合同可以分为生产仓储合同、流通仓储合同与国家储备合同。物资存储可以发生于生产过程中，也可以发生在流通过程中，既有生产资料的物资保管，又有生活资料的物资保管。凡是发生在生产过程的仓储保管行为，因其目的在于确保工业、农业生产的不间断进行，故而该仓储合同应属于生产仓储合同；如农场主将化肥保管于保管人处的合同。凡是发生在流通过程中的仓储保管行为，因其目的在于进入流通消费领域，故而该仓储合同应属于流通仓储合同；国家因其所承担的巨大社会责任而储备物质，为了预防自然灾害、社会动荡等意外事故的发生和人民经济生活中的特殊需要而为国家储备行为，因此订立的仓储合同，应当属于国家储备仓储合同

仓储合同的内容

仓储合同的内容，是检验合同的合法性、有效性的重要依据。一般来说，仓储合同包括以下方面的条款：

（一）存货人、保管人的名称和地址

合同当事人是履行合同的主体，需要承担合同责任，需要采用完整的企业注册名称和登记地址，或者主办单位地址。主体为个人的必须明示个人的姓名和户籍地或常住地（临时户籍地）。有必要时可在合同中增加通知人，但通知人不是合同当事人，仅仅履行通知当事人的义务。

（二）保管物的品名或品类、数量、质量、包装

在仓储合同中，要明确地标明仓储物的品名或品类。货物的数量应使用标准的计量单位，而且计量单位应准确到最小的计量单位，比如以包、扎、捆、把等计算的，就必须明确每包、扎、捆、把有多重或多少根、块。总之，对计量单位要防止有不同理解，产生歧义。仓储物的质量应当使用国家或有关部门规定的质量标准，也可以使用经过批准的企业标准，还可以使用行业标准，上述质量标准均可以由存货人与保管人在仓储合同中约定，而在没有质量标准时，双方当事人可自行约定质量标准。如果双方在仓储合同中没有约定质量标准，则依《合同法》第61条，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。至于仓储物的包装，一般应由存货人负责，有国家或专业标准的，按照国家或者专业标准的规定执行，没有国家或专业包装标准的，应当根据仓储物便于保管的原则而由存货人与保管人商定。

（三）仓储物验收的内容、标准、方法、时间

保管人验收仓储物的项目有：仓储物的品种、规格、数量、外包装状况，以及无需开箱、拆捆而直观可见可辨的质量情况。包装内的货物品名、规格、数量，以外包装或货物上的标记为准；外包装或货物上无标记的，以供货方提供的验收资料为准。散装货物按国家有关规定或合同规定验收。依照惯例验收期限，国内货物不超过10日，国外到货不超过30天，法律另有规定或当事人另有约定的除外。

货物验收期限，是指自货物和验收资料全部送达保管人之日起，至验收报告送出之日止。货物验收期限的日期均以运输或邮政部门的戳记或送达的签收日期为准。超过验收期限所造成的实际损失，由保管人负责。如果保管人未能按照合同约定或者法律法规规定的项目、方法和期限验收仓储物或验收仓储物不准确，应当负责因此造成的损失。存货人未能提供验收资料或提供资料不齐全、不及时，所造成的验收差错及贻误索赔期由存货人负责。

仓储合同的标的和标的物

仓储合同的标的是仓储保管行为，其为仓储合同关系中存货人与保管人的民事权利义务共同指向的对象，包括仓储空间、仓储时间和保管要求，仓储人要为此支付仓储费。

仓储合同的标的物是仓储物，是仓储合同标的的载体和表现。作为仓储合同标的物的物品，5 一般没有太大限制，无论是生产资料还是生活资料，无论是特定物质还是种类物，抑或可分物与不可分物，都可以成为仓储合同的标的物。但是，就不动产而言，它不能成为仓储物，因为仓储保管合同之目的在于对物的安全储存，保管人要在存储期限届至时完好地返还存货人所储存的货物，仓储物若为不动产则无从谈起存储，所以，仓储合同的标的物只能是动产，而不能为不动产。至于一些易燃、易爆、易腐烂、有毒的危险品等，以及一些易渗漏、超限的特殊货物，只需存货人与保管人在订立仓储合同时约定一些必要的特别仓储事项即可。另外，货币、知识产权、数据、文化等无形资产和精神产品也不能作为标的物

仓储合同订立的原则

仓储合同的订立，是存货人与保管人之间依意思表示而实施的能够引起权利与义务关系发生的民事法律行为。订立仓储合同，应当遵循以下基本原则：

1.平等原则平等原则是指作为仓储合同的当事人双方，在法律上地位一律平等。无论谁为存货人，也不论保管人是谁，双方均享有独立的法律人格，独立地表达自己的意思，双方是在平等基础上的利益互换。

2.公平及等价有偿原则 该项原则原本是一项经济原则，是价值规律的要求。等价有偿原则，要求仓储合同的双方当事人依价值规律来进行利益选择，禁止无偿划拨、调拨仓储物，也禁止强迫保管人或存货人接受不平等利益交换。合同双方都要承担相应的合同义务，享受相应的合同利益。

3.自愿与协商一致的原则 自愿意味着让存货人与保管人完全地依照自己的知识、判断去追求自己最大的利益。协商一致是在自愿基础上寻求意思表示一致，寻求利益的结合点。存货人与保管人协商一致的约定，具有与法律同等的约束力。仓储合同的订立只有在协商一致的基础上，才能最充分地体现出双方的利益，从而保证双方的依约定之履行

仓储合同中订立的过程

根据《合同法》的规定，只要存货人与保管人之间依法就仓储合同的有关内容经过要约与承诺的方式达成意思表示一致，仓储合同即告成立。

1.要约 所谓要约，就是一方当事人向另一方发出的以订立合同为目的而提出的合同条件。要约是特定的合同当事人所为的意思表示，它以具体的、足以使合同成立的主要条件为内容，向要约人希望与之缔结合同的相对人发出，且表明一经对方承诺即受约束。在仓储合同中，一般来说，要约的内容至少应当包括以下内容：标的物数量、质量、仓储费用。即使没有具体的数量、质量和仓储费用表述，也应当可以通过具体的方式来确定这些内容。根据仓储合同的特点和现实环境，仓储合同的要约最好是书面发出，特别是大批货物的储存与保管，更是要提出可行的储存计划。

有效要约的结果是产生预约仓储合同。所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”；而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，仓储合同的本约在预约成立时尚未成立。预约仓储合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来按照预约仓储合同所规定的条件去订立仓储合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。

预约仓储合同是有效要约的结果，而不仅仅是一种简单的意向声明。作为一般的意向声明，仅仅表示存货人与保管人之间存在着准备订立契约的意向性说明或者陈述，它可能包括了未来合同的主要条款，但终归因为该声明中并没有包括声明人明确、肯定的要约表示，而于此声明发表后，原则上不具有任何法律约束力，他人对声明所作出的同意表示也不能使仓储合同成立，除非此种声明确实已经使他人产生信赖并且因为声明人撤销声明而给他人造成了信赖利益的损失。例如，天天渔业公司于2003年5月4日向某冷库发出一份函电称：“有6 带鱼50吨欲储存于贵库，每天储存费用为2000元，如同意，请在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同。”此函电具有具体的明确内容，因而是有效的要约。冷库如果在一周内答复，则成立预约仓储合同。如果渔业公司在函电中称“一周后可以考虑订立合同”，则不能成立预约仓储合同，而只是一种意向性表明，冷库对该声明的承诺并不能成立合同，也不负担任何义务。

此外，不能将预约仓储合同理解为附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定了一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效的根据。在附期限的合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同中规定了一定的期限，才使合同尚未生效。这与预约是存在极大区别的。

预约仓储合同尽管只是预约，但也是一种合同。依据预约仓储合同，存货人与保管人负有应当订立本合同的义务，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求其履行义务及承担违约责任。在预约仓储合同成立的情形下，如果存货人或保管人不履行订立本仓储合同的义务，另一方完全有权请求法院强制其订约。

2.承诺 承诺是受要约人完全同意要约内容的意思表示。承诺必须是在要约的有效期限内作为，并与要约的内容完全一致。除受要约人之外的任何第三人所作的承诺不是法律上的承诺，而仅仅是一项要约，就像迟到的承诺只是要约一样。受要约人对要约内容的任何扩充、限制或者其他变更，都只能构成一项新要约，而非有效的承诺。

在仓储合同订立过程中，保管人一经承诺，仓储合同即告成立，且同时生效。也就是说仓储合同是诺成合同，合同的成立与生效同时发生，该效力之发生基于一个有效的承诺。

无效仓储合同

无效仓储合同，是指仓储合同虽然已经订立，但是因为违反了法律、行政法规或者公共利益，而被确认为无效。无效仓储合同具有违法性、不得履行性、自始无效性、当然无效性等特征。

按照仓储合同无效的范围可以将无效仓储合同分为全部无效的仓储合同与部分无效的仓储合同。全部无效的仓储合同，是指仓储合同的主要内容和构成要件不合法或者违法。主要表现为：仓储合同的保管人未经有关行政管理机关核准登记而非法从事仓储营业；签订合同的当事人或其代理人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；以合法的形式掩盖非法目的，规避法律；以欺诈、胁迫的手段订立仓储合同而损害国家和公共利益；以及其他一些违反法律、法规的强制性规定，而为储存保管行为，如为他人保管走私物品、毒品等等。

部分无效的仓储合同，是指仓储合同中的某些条款不合法或者违法。如仓储合同中，对危险物品、易燃、易爆物品的保管方式约定，违反相关法律法规的要求，而使公共安全受到危害。而根据《民法通则》与《合同法》的有关规定，合同部分无效而不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，仓储合同仅仅是部分条款无效时，并且无效部分不影响其他部分效力的，其他部分应当作为有效合同内容来看待，当事人双方要继续严格履行合同义务。

按照仓储合同被发现无效的时间划分，无效合同可分为履行前无效的仓储合同、履行中无效的仓储合同与履行后无效的仓储合同。履行前无效的仓储合同，是在仓储合同订立后履行前发现该合同无效。对于此种情形，存货人与保管人应当依照有关法律、法规的要求对合同进行修改或者重新签订有效的仓储合同。如果当事人坚决不修正合同，另一方当事人有权不履行合同，有关部门可以制止履行无效仓储合同。履行中无效的仓储合同，是在无效仓储合同的履行过程中发现合同无效。对于正在履行的无效仓储合同，双方当事人一经发现即应中止履行，使彼此的权利义务关系尽可能地回复到订立合同前的状态。履行后无效的仓储合同，是指无效的仓储合同已经履行完毕后，才发现合同无效。对于已经履行的无效仓储合同，应根据具体情况灵活处理。如果已履行的合同严重违反了国家法律、法规，损害国家利益、7 社会公共利益和他人利益。无效仓储合同的当事人必须要承担相应法律责任。

常见的无效仓储合同主要有以下形式：

(1)一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的仓储合同 欺诈的基本含义就是故意把不真实的情况作为真实情况来表示，或者故意隐瞒真实情况。而胁迫则是以损害相威胁，迫使仓储合同的另一方当事人与自己订立合同。需要强调指出的是，仓储合同的一方当事人以欺诈、胁迫手段订立仓储合同，必须是在损害了国家利益的前提下才为无效。至于欺诈、胁迫订立的合同不损害国家利益的情形下，仓储合同则仅为可变更或可撤销合同。

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的仓储合同 仓储合同中的恶意串通是指存货人与保管人非法串通在一起，合谋订立仓储合同而使国家、集体、第三人利益受到损害。所谓恶意，是存货人与保管人明知或者应当知道自己的行为将给国家、集体或第三人造成损害，而故意行为。所谓互相串通，是指存货人与保管人都是基于共同的目的，而希望通过订立仓储合同而损害国家、集体或者第三人的利益，而且存货人与保管人互相配合、共同实施。

(3)以合法形式掩盖非法目的的仓储合同 以合法形式掩盖非法目的的仓储合同，是指存货人与保管人通过订立仓储合同的形式来掩盖彼此间非法目的，即以形式上的合法来掩盖某种不合法的真正目的。

(4)损害社会公共利益的仓储合同 社会公共利益在民法上又称为公序良俗、公共秩序。各国立法均从原则上确定了违反公序良俗或者公共秩序的合同无效。仓储合同也不例外。仓储合同遵循公共秩序和善良风俗原则，对于维护国家和社会的一般利益及社会道德观念具有重要价值。例如，尸体应当存储于火葬场或医院的停尸房，这是基本的约定俗成，如果普通冷库与他人订立储存尸体的合同，则该合同因违背善良风俗而无效。

对于无效仓储合同，可以采取以下办法进行处理：

(1)返还财产或折价补偿 返还财产是指仓储合同被依法确认无效后保管人应当将依无效仓储合同而占有的存货人的财产返还给存货一方，不过，这种返还乃是基于物权的返还。而存货人只能给付保管人一定数量的补偿金，作为对保管人已交付的费用的返还。财产的返还既指单方返还，也包括双方互为返还。仓储合同以保管人提供储存和保管服务为标的，保管行为不具备可返还性，因此，保管人只能要求存货人给予适当的折价补偿。必须明确：这种折价补偿不是保管行为的等价给付，仅仅是对保管人必要费用的返还和对保管服务的适当补偿而已。

(2)赔偿损失 仓储合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所遭受的损失，存货人与保管人都有过错的，各自承担相应的责任。当仓储合同被确认为无效时，如果一方当事人请求损害赔偿，他不仅要证明有客观存在的损害事实，而且还要证明另一方当事人对于合同的无效具有主观上的故意或过失，并且损害事实确实是因为另一方当事人过错导致的合同无效而产生的。

(3)追缴财产 如果存货人与保管人恶意串通，为了牟取非法利益而订立明知违反法律、行政法规或者社会公共利益的仓储合同，那么，对于双方因为该无效仓储合同而取得的财产，都应当予以追缴。损害国家利益的，追缴财产在填平补偿了国家或者集体或者第三人的损失后，其余部分收归国库。

仓储合同中的代理

仓储合同的主体是双方当事人，即存货人与保管人，双方订立仓储合同，要具有合法的资格。只有符合法律规定的条件和要求，才能成为合格的主体，才能订立有效的仓储合同。根据民法上的代理制度，代理人可以受当事人的委托而从事民事活动，以被代理人的名义订立合同。代理人依据被代理人的授权而确定代理权限范围，在此范围内，他以被代理人的名义同第三人独立进行民事活动，由此产生的法律后果直接受归于被代理人。但是，如果仓储8 合同中的代理人在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人的名义对外订立仓储合同，如果经被代理人追认后，是有效仓储合同。反之，未经仓储合同当事人的追认，该仓储合同对被代理人不发生效力，由代理人自己承担责任。不过，依照《合同法》第49条规定，虽然代理人是无权代理，但相对人主观上是善意的，他不知道，也不应当知道行为人是无权代理，恰恰相反，他有理由相信行为人是有代理权的人。因此，该仓储合同既非无效，也不能请求撤消，而应完全依据合同内容来履行。

仓单的效力：（1）受领仓储物的效力。保管人一经签发仓单，不管仓单是否有存货人持有，持单人均可凭仓单受领仓付物，保管不得对此提出异议。（2）转移仓储物所有权的效力。仓单上所记载的仓储物，只要存货人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章，提取仓储物的权利即可发生转让。仓单转让或者仓单出质，均须符合法律规定的形式，才能产生相应的法律效力。存货人转让仓单必须在仓单上背书且经保管人签字或者盖章，若只在仓单上背书但没有保管人签字或者盖章，即使交付了仓单，转让行为也不能生效。因而，背书与保管人签章是仓单转让的必要的形式条件，缺一不可。背书是指存货人在仓单的背面或者粘单上记载被背书人（即受让人）的名称或姓名、住所等有关事项的行为。保管人的签字或盖章则是确保仓单及仓单利益，明确转让仓单过程中法律责任的手段。

存货人以仓单出质，应当与质权人签订质押合同，在仓单上背书并经保管人签字或者盖章，将仓单交付质权人，质押合同生效。当债务人不履行被担保债务时，质权人就享有提取仓储物的权利。

缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任的特点主要有以下四点：缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任；是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任；它任保护的是一种信赖利益；它是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。我国《合同法》规定了缔约过失责任的四种主要类型：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或不正当地使用商业秘密；有其他违背诚实信用原则的行为。

存货人对仓储物的检查权

根据《合同法》有关规定：保管人在仓储物的占有期间，仓储物的所有权仍然属于存货人。存货人为了防止货物在储存期间变质或有其他损坏，有权随时检查仓储物或者提取样品，但检查仓储物或提取样品的行为，不得妨碍保管人的正常工作。如果保管人无正当理由拒绝存货人检查仓储物并提取样品，仓储物发生变质或有其他损害的，保管人应当承担赔偿责任。

保管人对仓储物的提存权：《合同法》第393条规定：“储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合同期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。”所谓提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行债务，经公证机关证明或法院的裁决，债务人可将履行的标的物提交有关部门保存。一经提存即认为债务人已经履行了其义务，债权债务关系即行终止。债权人享有向提存物的保管机关要求提取标的物及其孳息的请求权，但须承担提存期间标的物损毁灭失的风险并支付因提存所需要的保管或拍卖等费用，且提取请求权自提存之日起５年内不行使而消灭。

提存程序一般来说，首先应由保管人向提存机关呈交提存申请书。在提存书上应当载明提存的理由、标的物的名称、种类、数量以及存货人或提单所有人的姓名、住所等项内容。其次，仓管人应提交仓单副联、仓储合同副本等文件，以此证明保管人与存货人或提单持有人的债权债务关系。此外保管人还应当提供证据证明自己催告存货人或仓单持有人提货而对方没有提货，至该批货物无法交付其所有人。

案例：是仓储合同还是租赁合同

大地公司与山林公司于2001年11月20日签订一份《储煤协议》，约定由大地公司负责山林公司煤车到站后的装卸、清场，山林公司按每吨10元支付费用，煤到货场后10天内运完，超期则按每吨煤30元/月收费，大地公司保证煤的安全。合同签订后，山林公司于2001年11月30日将3000吨煤运至大地公司的货场，双方办理了交货手续。同日，山林公司委派单位职工王五到大地公司的货场24小时常驻，负责发货及清场工作。嗣后，王五依照山林公司开据的提货单发货，大地公司未参与煤炭的发货。2002年5月，山林公司以其开据的提货单吨位数与交付货场3000吨煤相差500吨为由，诉至法院，要求大地公司赔偿其500吨煤的损失。大地公司答辩认为山林公司在货到场后即委派了职工王五在货场负责发货，双方的仓储合同关系实际上已经变更为场地租赁合同关系，故对山林公司要求大地公司赔偿其500吨煤损失的诉讼请求不应支持。

在审理过程中，对本案所涉合同的性质及实体处理存在二种不同意见。第一种意见认为，大地公司与山林公司之间签订的《储煤协议》，性质上属于仓储合同。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。在该协议中，大地公司是保管人，山林公司是存货人。该协议合法有效，双方均应按协议约定承担义务、享受权利。按照我国《合同法》第394条第一款之规定“储存期间，因保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”存货人山林公司仓储的煤炭短少500吨，大地公司作为保管人应承担民事赔偿责任。同时，根据《关于民事诉讼证据若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，大地公司主张合同的性质已由仓储合同变更为租赁合同，但在诉讼中未提供书面证据予以证实，故其主张不能成立。大地公司应当承担山林公司500吨煤损失的民事赔偿责任。

第二种意见认为，双方签订《储煤协议》的性质虽然是仓储合同，但双方在实际履行合同中，双方已对合同内容进行了变更。山林公司购买的3000吨煤一到货场，即派其职工王五到场照看货物，并由王五按照山林公司的指示负责发货。由此可见，双方对合同履行的内容已进行了变更，将原仓储合同已变更为履行场地租赁合同。且山林公司对货物一到场即派人负责发货、清场的事实予以认可，这是对其变更履行合同内容的自认，无需再举证证明。因双方在原仓储合同中约定的相关保管费用与租赁费用相比偏高，在双方已变更履行租赁合同的情形下，可参照当地租赁市场情况酌情予以调减。故本案应当驳回山林公司要求大地公司赔偿其500吨煤的损失的诉讼请求，但对大地公司按仓储合同收取的保管费用应予以调整。

笔者同意第二种意见。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费，保管人签发仓单，负责凭仓单发货的保管合同。仓储合同突出的重要特性在于存放货物的占有权从货物交付时发生转移，即占有权从所有权人处转移至仓储保管人，即使是所有权人提货仍需凭保管人签发的仓单。租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人占有、使用、收益，承租人支付租金的合同。由此可见，双方若是在履行仓储合同，则其操作程序应当是存货人山林公司凭仓单到仓储保管人大地公司的货场提煤，但双方实际履行合同的情况却与此大相径庭。山林公司所购的3000吨煤一到货场，即派其职工王五到货场照看货物，并由王五在货场按照山林公司开据的发货单负责发货，而不是凭大地公司出具的仓单发货。显然王五的行为是在履行山林公司安排的职责，其行使的是职务行为，而不是协助大地公司发货，大地10 公司也未参与任何发货事宜。可见，山林公司存放煤的占有权一直未发生转移，仍为山林公司占有，发货权也由山林公司控制。且发货数量全由山林公司掌握，大地公司一无所知。这与在仓储合同关系中，货物的占有权应属仓管人拥有，发货权亦应由保管人享有的性质形成天壤之别。从实际履行合同情况分析，大地公司仅提供了场地，山林公司租赁该场地，自行保管存放的货物。双方自开始履行合同的第一天起，已将原先签订《储煤协议》由仓储合同性质变更为租赁合同性质，且这种变更是由山林公司自行提出并实施的。本案中，山林公司认可其自行派人到货场负责发货、清场，这是对双方履行合同变更的最好印证。根据《关于民事诉讼证据若干规定》第八条第一款之规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”大地公司对此事实亦无须举证。且当事人变更合同内容，双方可以签订书面协议，但不一定必须采用书面形式，只要有证据证明双方对合同内容实际发生了变更就可以了。山林公司在自行负责发货的情形下，再以其开据发货单数量与交付货场煤的数量不符为由提起诉讼，则无异于自己证明自己，这不仅情理难容，且与法律规定的证明规则相悖；若在此情形下仍然要求大地公司承担赔偿责任，既不公平，也不合理。因仓储合同与租赁合同相比而言，出租人仅需提供符合约定的租赁物即可，对其无其它特殊要求；但在仓储合同中对保管人添附了更多的义务、承担更大的责任，故存货人支付的保管费用与承租人支付租金相比要高。故在本案处理时应当对大地公司按协议收取的保管费参照当地租赁市场情况酌情进行调整，但对山林公司要求大地公司赔偿其500吨煤损失的诉讼请求，应当予以驳回。这样处理不仅符合双方履行合同的实际情况，亦符合法律规定。

第三篇：合同法合同解除情形

合同法合同解除情形大全

一、约定解除

当事人协商一致的，可解除合同。

当事人可约定合同解除的条件，当条件成就时，合同解除。

二、法定解除

（第94条）

1、因不可抗力致使不能实现合同的；

2、合同履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行的；

3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；

（第45条）

5、合同附解除条件的，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，合同解除。

（第69条）不安抗辩权

6、合同中止履行后，对方在合理期限内仍未恢复履行能力并未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

买卖合同（第148、164-167条）

7、因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。

8、因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。

9、标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离致使标的物价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

10、出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定：

（1）致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同；

（2）致使今后其他各秕标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批及今后各批标的物解除合同；

（3）该批标的物与其他各批标的物互相依存的，买受人可以就已交付和未交付的各批标的物解除合同。

11、分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款总额的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

借款合同（第203条）

12、借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以中止发放借款、提前收回借款或解除合同。

租赁合同（第219、224、227、231-233条）

13、承租人未按约定的方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同。

14、承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

15、承租人无正当理由未支付或迟延支付租金的，经催告后在合理期限内仍未支付的，出租人可以解除合同。

16、因不可归责于承租人的事由，租赁物部分或全部毁损、灭失的，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

17、租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同明知该租赁物质量不合同，承租人仍然可以随时解除合同。

18、不定期租赁的，当事人双方均可以随时解除合同。但出租人解除合同应在合理期限前通知承租人。

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融资租赁合同（第248条）

19、承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求承租人支付全部租金，也可以解除合同，收回租赁物。

承搅合同（第254、259、268条）

20、承搅人未经定作人同意，将其承搅的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。

21、定作人不履行协助义务致使承搅工作不能完成，经承搅人催告并顺延履行期限后仍不履行的，承搅人可以解除合同。

22、定作人可以随时解除承搅合同，造成承搅人损失的，应当赔偿损失。

建设工程合同（第287条）

23、未规定的适用承搅合同的有关规定。即合同解除情况与承搅合同类同。

技术开发合同（第337条）

24、因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使合同继续履行没有意义的，当事人可以解除合同。

委托合同（第410条）

25、委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

三、其他

1、当事人一方履行合同时有违法行为的；

2、情势变更

第四篇：合同法规定的有名合同

合同法规定的有名合同

1.、买卖合同 是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；

2、供用电；热；气合同 是指供电人向用电人供电，用电人支付电费；

3、赠与合同 是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与合同；

4、借款合同 是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同 ；

5、租赁合同 是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同；

6、融资租赁合同 是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同 ；

7、承揽合同 是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同 ；

8、建设工程合同 是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同 ；

9、运输合同 是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，包括客运合同、货运合同、多式联运合同 ；

10、技术合同 是指当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同；

11、保管合同 是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同 ；

12、仓储合同 是指保管人储存存货人交付的仓储物，存货人交付仓储费的合同 ；

13、委托合同 是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同 ；

14、行纪合同 是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同 ；

15、居间合同 是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第五篇：合同法论文：合同相对性及其突破

合同的相对性及其突破

引言：

合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。

关键词：合同 相对性 突破

正文：

一、合同相对性的历史演进

合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

二、合同相对性的突破表现：

合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。

（一）第三人侵害债权

所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

(二)债权保全制度。

在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。

（三）“租赁权的物权化”

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对

受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。

（四）附保护第三人作用的合同

“附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。

（五）债权不可侵性理论的建立。

依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。

（六）关于第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。

（七）代为清偿

代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。

（八）披露制度的确认。

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。

此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。

三、突破合同相对性的本质

综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面：

首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。

其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。

第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护

第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。

史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。

我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。