合同法考试题库第一章合同的概述

第一篇：合同法考试题库第一章合同的概述

合同法第一章 合同的概述的考点题库

一、单选选择题

1、合同是发生法律上效果的双方民事行为。

2、合同是反应交易的法律形式，我国立法将合同定义为协议。

3、顾客进入商店挑选商品时，商店对于顾客有安全保障义务，因商店的过错导致顾客滑到受伤时，商店基于其富有的附随义务而承担责任。

4、当事人一方违约后，对方应当适当采取措施防止损失的扩大，没有采取措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，该规定中采取适当措施防止损失扩大属于合同当事人的不真正义务。

5、要式合同和非要式合同属于要式法律行为和不要式法律行为分类的范畴、6、赠与合同属于单务合同

7、以合同是否及于缔约当事人以外的第三人为分类标准，可将合同分为束己合同和涉他合同。

8、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

9、无名合同是指法律无明文规定名称与规则的合同。

10、租赁合同符合继续行合同的定义

二、多选合同是指在发生一定民事后果的行为，属于民事法律行为的一种，他是当事人间的合一，是双方或者多方的民事法律行为。合同关系组成要素有主体、内容、客体合同主体是享有合同权利，承担合同义务的人。有的属于单纯的权利主体，有的属于单纯的义务主体，有的即使权利主体又是义务主体。处分合同的权利一般包括让渡合同权利、在合同权利上设定负担、抛弃合同权利。近现代民法理论认为债之关系的相对性表现为债的内容的特定性、债务人的特定性。保管合同、定金合同、使用租赁合同具有实践合同的特点、以合同名称是否为法律规定为划分标准，合同可以分为有名合同、无名合同、混合合同。以给付的最终利益是否确定为划分标准，合同可以分为是实定合同和射幸合同。射幸合同是指以不确定的最终利益的给付为内容的合同，既可以是单务合同，也可以是双务合同。

10、合同条款内容由双方协商而成，为非附和合同，合同内容为当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未于对方协商，对方只得根据既定内容参加合同关系的，为附和合同。附和合同又称为格式合同或者格式条款。

三、简答

1简述民事合同和行政合同的区别

民事合同以设立、变更、消灭民事权利义务为内容，行政合同则不然

民事合同当事人是民事主体，民事主体法律地位平等；行政合同当事人一方是必须是行政主体，尽管行政主体也表现为行政机关法人，但是该机关法人不是以民事主体身份出现在行政合同关系中，行政合同当事人法律地位不平等。

2简述合同权利的概念和主要内容

合同权利为债权的一种，之合同权利人受领、请求合同义务人为特定给付的权利。包括两个方面：仪式受领给付的权能，及债务人向债权人基于债的履行而给付时，债权人有权受领。二是请求给付的权能，即债权人依据合同的约定向债务人提出履行合同义务的请求。

3、简述合同权利的效力

受领力、保持力、请求力、处分力、保全力

4、简述附随义务的种类

5、简述不真正义务的特点

6、简述涉他合同的概念与内容

四、论述

试论预约与本约

第二篇：合同法概述

合同法概述

第一节 合同概述

合同又称契约，是当代社会进行各种经济活动的基本法律形式。在市场经济条件下，如果没有各种合同，社会的经济生活就无法顺利进行，社会的经济秩序也难以维持。

合同制度同其他法律制度一样，并不是从来就有的。合同制度是适应私有制和商品经济的客观要求而出现的，合同在本质上是商品经济的产物，是商品交换的法律表现。在以交换为目的的商品生产产生后，为了交换的安全和信誉，人们在长期的交换实践中逐渐形成了各种交换的习惯或仪式，这些商品交换的习惯和仪式逐渐成为调整商品交换的一般规则。私有制和国家产生后，统治阶级为了维护私有制和正常的经济秩序，通过法律确认有利于他们的商品交换的习惯和仪式的法律效力，并由国家强制力保证实施。于是作为商品交换的法律形式的合同应运而生，合同制度逐渐成为一项重要的民事法律制度。

第二节 合同法的编制体例

一、两大法系合同法的体系及其编制体例

在大陆法国家，如法国、德国、意大利、瑞士和日本等国，合同法是以成文法的形式出现。这些国家的合同法都包含在民法典或债法典中。大陆法系的民法理论认为，合同是产生债（债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系）的原因之一，因此把有关合同的法律规范与产生债的关系的其他原因，如不当得利、无因管理、侵权行为等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如《法国民法典》将有关合同的事项集中在第三卷中规定，该卷第三编的标题是“契约或约定之债的一般规定”，其内容包括合同有效成立的要件、债的效果、债的种类、债的消灭等，这些都是合同法的一般原则，此外，该卷在其后各编中进一步对各种具体合同作出规定，包括买卖、互易、合伙、借贷、委任、保证、和解等。

英美法中，关于合同的法律原则主要包含在普通法中，也就是通过判例体现出来。英美法系各国，除了印度外，都没有一部系统的、成文的合同法，英美法中的合同法主要是判例法。虽然英美等国也制定了一些有关某种合同的单行法，如英国的《1893年货物买卖法》、美国的《统一买卖法》、《统一商法典》，但这些都是对买卖合同及其他一些有关的商事交易合同作出的具体规定，至于合同法的基本原则，仍然体现在普遍法中的判例之中。

二、我国的合同法

我国的合同法见于《民法通则》、《合同法》以及其他有关合同的行政法规。《民法通则》规定了合同法的一般原则，主要包括民事权利能力和民事行为能力、民事法律行为和代理、债权、民事责任等内容。它所规定的各项原则，基本适用于一切合同。

《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日九届全国人大二次会议通过，它是在《经济合同法》、《技术合同法》和《涉外合同法》的基础上，按照社会主义市场经济的要求，结合我国的具体情况，吸收借鉴了外国合同立法的先进经验制定的一部统一的合同法。统一合同法的制定，是我国合同立法的重大进展，构成了我国民法典的重要内容。合同法主要规定了合同的订立、效力、履行，合同的变更和转让，合同权利义务终止，违约责任以及15种有名合同。

第三节 合同的基本概念

一提起合同，很多人认为合同一定一份是严肃而冗长的文件，但是实际情况并不是这样。在当代，人们每时每刻都在使用合同安排自己的生活，合同所涉及的的内容也不一定都是严肃重大的事情，购买日常用品、使用信用卡、买票看电影等行为都是合同。合同也并不都是书面的，恰恰相反，人们对口头合同的使用更为广泛。那么究竟什么是合同呢？目前，世界各国对合同的概念仍不完全相同。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第二条也规定，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”根据这些规定，凡是民事主体之间的关于确立、变更、终止民事权利义务的协议，都是合同。不是公民、法人、其他组织等民事主体之间订立的，不是以确立、变更、终止民事法律关系为目的的协议，不是合同法上的合同。从我国法律对合同概念的规定，我们可以看出，合同有以下特征：

一、合同是当事人之间自愿协商所达成的协议，是双方或多方的民事法律行为

首先合同建立在当事人自由自愿的基础上，是当事人自愿协商订立的协议。当事人通过合同明确的相互的权利、义务，是当事人在民事活动中依法自愿设定权利、义务。离开了当事人的自由，离开了自愿原则，合同就将不复存在。其次，合同是双方或多方的民事法律行为，不是单方的民事法律行为。合同至少要有双方、两个当事人参加，而且只有各方当事人的意思表示一致，即意思表示的内容完全相同时，合同才成立。只有一方当事人的意思表示，或是各方当事人均有意思表示，但相互的意思表示不一致，相互达不成一致，合同也不能成立。最后，合同是一种民事法律行为，所谓民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。因此，依法订立的合同，才受法律保护，违法订立的合同在法律上是无效的。

二、合同当事人的法律地位平等

当事人法律地位平等是合同的一个基本特征，当事人法律地位平等是合同制度的内在要求，是市场经济性质的要求，也是民法的平等原则的具体体现。当事人法律地位平等，意味着合同的各方当事人，不论是自然人还是法人，不论其社会地位高低，不论其经济实力强弱，其法律地位是平等的，没有上下之分、高低之别。不存在领导和被领导，命令和服从的关系。合同当事人法律地位平等和当事人表达意思的自由是相辅相成的，没有法律地位的平等，当事人也就没有自由地充分地表达自己意愿的可能。所以，没有当事人法律地位平等，也就没有合同。

三、合同所确立的关系是民事法律关系

合同是当事人设立、变更、终止民事关系的协议。当事人既可以通过订立合同设立民事关系，也可以订立合同变更或终止民事关系。合同当事人所设立的民事法律关系，与其他法律事实发生的民事法律关系一样，在当事人之间产生权利、义务，当事人的权利受法律保护，当事人的义务所法律约束。但是，合同关系又不同于其他的民事法律关系，区别就在于当事人的权利义务是自行约定的，是相互协商一致的。合同所确立的关系既然是一种民事法律关系，那么，不发生任何法律后果，在当事人之间不产生权利、义务的协议，就不是合同；虽然能在当事人之间产生权利义务关系，但当事人之间确立的关系不是民事法律关系的协议，也不是合同法意义上的合同。

第四节 合同的分类

当前社会经济活动和财产流通的方式是多种多样的，当事人为了追求不同的经济目标，订立各种不同的合同，而不同的经济关系在法律上的表现形式是不同的，这就决定了合同的多样性，特别是随着我国社会主义市场经济建设不断深入，全球经济不断趋于一体，新的交易形式不断出现，合同的种类越来越多。因此，按不同的标准对合同进行分类，有助于正确把握不同种类的合同，正确处理不同的合同关系，准确地确立当事人的权利、义务，合理地处理不同的合同纠纷。

根据合同的法律性质，按照不同的标准，从不同的角度，可以将合同作出以下分类：

一、双务合同和单务合同

根据合同当事人双方权利、义务的分担方式，合同可以分为双务合同和单务合同。双务合同是指合同当事人双方互相享有权利、相互负有义务的合同。例如：买卖合同的卖方负有将出卖的物品交付给买方的义务，同时享有请求买方支付价款的权利；买方负有向卖方支付价款的义务，同时享有请求卖方交付出卖物归其所有的权利。单务合同是合同当事人一方只负担义务，而不享受权利，另一方只享受权利而不负担义务的合同。例如：赠与合同就是单务合同，赠与人只负担将赠与物交受赠人所有的义务，他对受赠人不享有权利；受赠人只享有接受赠与物的权利，而对赠与人不负担任何义务。

二、明示合同和默示合同

根据订立合同的方式不同，合同可以分为明示合同和默示合同。一项合同，如果当事人采用书面或是口头的形式来订立，就是明示合同；如果订立合同的意图不是通过语言而是通过行为表示出来的，那么该合同就是默示合同。明示合同的条件取决于当事人的语言，默示合同取决于当事人的行为及具体情形。例如，病人到医院看病，顾客到饭店吃饭，虽然在看病和吃饭前未明确表示要付钱，但是也可以推断出其在接受服务后有付款的意思。

三、诺成性合同和实践性合同

根据合同成立是否以交付标的物为要件，可以将合同分为诺成性合同和实践性合同。诺成性合同是指当事人意思表示一致即成立的合同。除了当事人意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立的合同是实践性合同。例如，买卖合同就是诺成性合同，因为买卖双方就合同的主要条款达成一致协议，合同就成立；而赠与合同是个实践性合同，该合同仅有当事人双方一致的协议，还不能成立，只有赠与人将赠与物交付受赠人时，合同才成立。

四、有偿合同和无偿合同

根据当事人取得权利有无代价，可将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是指双方当事人一方须给予他方相应的利益才能取得自己的利益的合同。无偿合同是当事人一方给予他方利益而自己不取得相应利益的合同。例如，买卖、互易、租赁等都是有偿合同；而赠与、无息贷款则是无偿合同。

此外，按照不同的标准，合同还可以分为口头合同和书面合同、为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同、主合同和从合同（不依赖其他合同存在的是主合同，以他合同存在为存在的前提的合同是从合同，如担保合同）、有名合同和无名合同（根据法律上有无规定的名称的分类）等等，就不一一介绍了。

典型案例分析 案例一 基本案情

张某与李某是好朋友。10月23日是张某生日，李某经张某同意，决定在某酒楼设宴为张某庆祝生日，邀请家人、同学和朋友共20余人参加。生日那天，张某因故未能出席，李某感到很没面子，找到张某交涉，因言词过激，发生口角。李某一怒之下，向法院起诉，诉称张某违反参加生日宴会的约定，要求赔偿设宴所花去的费用2000元。法院应如何处理？ 案情分析

本案中，张某于李某关于设宴庆贺生日的约定，所确立的仅是一种友情关系，只受道德的调整，不属于法律关系，不构成合同法上的违约行为。法院应当驳回其起诉。案例二 基本案情

某公司于某建材供应站签订购销铝锭合同一份，该公司按合同约定将565万元订货款汇入建材供应站指定的某有限公司在某信用社的账户，某公司于汇款后要求信用社对此汇款提供担保而遭拒绝，遂改求信用社进行财务监督，信用社即出具“我行收到某公司委付某有限公司代收订货款。将根据双方商定项目专项使用，如不履行合同，按规定手续由我行将此款退回某公司”的公函。后此笔款项经建材供应站的同意抵偿供应站以前所欠某有限公司的代付款。后来，建材供应站未能供货，又未能退回货款，某公司即提起诉讼，请求建材供应站和信用社赔偿货款损失。法院应如何处理？ 案情分析

某公司原打算让信用社作为保证人，因信用社不同意而未能成立保证合同，但双方成立了另外一种合同关系，即财务监督合同。此合同是无名合同。无名合同只要不违反法律规定，完全可以成为有效合同，应当按合同的一般规定予以保护。《合同法》124条确定了无名合同的法律地位，即：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。

第三篇：第一章 合同与合同法概述案例

第一章 合同与合同法概述

【例题】1（合同是民事法律行为）

下列哪种情形中，在当事人之间产生合同法律关系？（C）

A．甲拾得乙遗失的一块手表。

B．甲邀请乙看球赛，乙因为有事没有前去赴约。

C．甲因为放暑假，将一台电脑放到乙家。

D．甲鱼塘的鱼跳进乙鱼塘。

【例题】2（合同以追求民事法律后果为目的）

甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒，甲未能下车，为此支出了额外的费用。甲要求乙赔偿损失，如何处理？答：由甲自己承担损失。乙虽同意，但没有受法律拘束的意思，乙的同意并不是合同法意义上的承诺，因此甲乙之间不成立合同。甲乙之间没有缔约的意思，是一种道德上的关系。

【例题】3（合同的分类）

下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同？（ACD）

A.买卖合同；B.借贷合同；C.租赁合同；D.付有保管费的保管合同。

【例题】4（合同的分类）

下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些？（ABC）

A.保管合同；B.委托合同；C.借款合同；D.互易合同。

【例题】5下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同？（ACD）

A.买卖合同；B.借贷合同；C.租赁合同；D.付有保管费的保管合同。

【例题】6（有偿合同与无偿合同的注意义务）

贾某因装修房屋，把一批古书交朋友王某代为保管，王某将古书置于床下。一日，王某楼上住户家水管被冻裂，水流至王某家，致贾某的古书严重受损。对此，下列说法哪一个是正确的？（D）

A.王某具有过失，应负全部赔偿责任

B.王某具有过失，应给予适当赔偿

C.此事对王某而言属不可抗力，王某不应赔偿

D.王某系无偿保管且无重大过失，不应赔偿

解析：合同法第374条规定，因保管不善导致保管物毁损灭失的，保管人应负损害赔偿责任，但无偿保管人负重大过失责任，有偿保管人负一般过失责任。

【例题】7（合同的相对性）

甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司的法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。在运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失？（A）

A.甲公司；B.丙；C.刘某；D.汽车运输公司。

解析：（1）甲公司与乙公司有合同关系，汽车运输公司受托运输，运输未完成的后果应当由甲公司对乙公司承担，而不应由汽车运输公司向乙公司承担，这是由合同的相对性决定的。因此，可以排除D项。（2）丙是职务行为，丙个人并不向乙公司承担责任。因此，可以排除B 项。（3）司机刘某在执行职务过程中发生过失，其并不直接向乙公司承担责任。因此，排除C项。

【例题】8（合同法的适用范围）

某县政府为鼓励县属酒厂多创利税，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成税收一百万 1

元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？（D）

A.双方民事法律行为；B.无效民事行为；C.附条件民事法律行为；D.不属于民事法律行为

【案例】1（诺成合同与实践合同）

张某是某村村民，到南方打工十余年挣得数百万资产。回乡后看到本村发展不大，就找到村委会负责人，表示自己愿意拿出15万元，由村委会负责兴办一个养殖场。双方为此签订了书面的捐款协议，张某要求村委会即日开始着手准备，并答应3个月内将资金划拨过来。不料，张某回到南方后，一直未划拨资金。村委会遂按照书面的捐款协议要求张某注资，张某答复道，自己当初答应捐款是一时冲动，自己有权决定是否捐资。而村委会认为，既然张某已经与村委会签定了合同，就应按照合同办。

【案例】2（利他合同）

原告张某为庆祝李某的生日，向被告刘某定做一件玉器，在订货单上，被告应原告要求特别注明：于10月5日前将该玉器交付给李某。在订货当时，原告向被告支付了定金1000元。在玉器制作完成后，被告委托赵某将玉器送交给李某，赵某在乘车途中不慎将玉器碰坏，李某拒绝收货，并要求赵某重做。原告得知该情况后，与被告协商赔偿和双倍返还定金事宜，因不能达成协议，原告遂向法院起诉。

本案在审理过程中，对于诉讼主体存在着争议。一种观点认为原告应为张某和李某，被告应为刘某和赵某。第二种观点认为原告应为张某，被告为刘某，李某为第三人。第三种观点认为原告为张某，被告为刘某和赵某。

分析：本案是一起为第三人利益订立的合同纠纷。在此合同中，第三人也有权要求债务人履行债务，但一般情况下，第三人提出请求的前提应当是债权人未向债务人提出请求。值得探讨的是，债权人与第三人提出的请求内容不相同时，如果要求债务人都满足，实际上便会承担双重责任，对债务人也是不公平的。那么当债权人与第三人的请求发生冲突的情况下，应当优先满足谁的请求？这需要根据两种请求的内容与合同的目的的关系来考虑。既然合同目的是为了使第三人利益得到实现，如果第三人提出重做的要求，与合同目的是一致的。对于原告提出的请求双倍返还定金和赔偿的请求，由于是向原告承担的责任，第三人并没有因这种责任的承担获得利益，因此还不能充分体现该合同订立的目的。

赵某和原告之间是一种委托关系，相对原告而言是一种内部合同关系。赵某只是刘某的债务履行辅助人，因其过错造成的损害应由刘某承担。赵某与原告不存在合同关系，原告无权向赵某提出请求。

【案例】3（合同法的适用范围）

某县政府为确保水资源防治污染费的征收，以文件形式规定该费由县水利局委托自来水公司向应交纳对象收取，然后转交给水利局。但自来水公司收取数额达100余万元的水资源防治污染费后，自己留用不交给水利局。水利局以委托合同纠纷为由向法院提起民事诉讼，要求判令自来水公司交还这笔款项。

分析：一种意见认为，该合同是政府的行政行为，不能以民事纠纷为由起诉；一种意见认为，尽管该合同的签订具有政府促成的因素，但水利局与自来水公司之间的委托合同，确立的是平等主体之间的民事权利义务，应当受理。征收水资源防治污染费是一种行政征收行为，依法由水利局行使。按行政法规定，除非得到法律的明确许可，行政机关不得将自身职权委托他人行使。本案中，如果有关法律允许水利局委托他人代收，水利局依法委托自来水公司代为征收，是一种正常的行政委托行为，可视为行政合同。如果没有法律授权而随意委托，即为违法行政、滥用职权，应予撤销此违法行政合同。总之，本案不能作为民事合同审理。

【案例】4（合同法的适用范围）

案情：原告：李某，男，23岁，学生；被告：某大学

2003年1月，原告参加了被告组织的艺术特长生考试，取得了被告签发的《文艺特长生等级认定

证书》，被认定为一级。2003年3月，双方签订认定书，达成了一份招收艺术特长生的合同。被告在同年3月28日收取了原告交纳的“2003年艺术特长生押金”5000元。双方约定，原告“达到当地普通本科分数线时，即符合条件，被告应当录取原告”。2003年7月原告参加全国统一高考，达到本省普通高校第三批录取分数线。而被告单方拒绝履行双方达成的招生合同。

法院审理后认为，高等院校因招生与公民所发生的纠纷，不是我国民法所调整的范围，而应由高等院校的上级行政主管部门解决此类纠纷，起诉人的起诉不符合我国法律规定的人民法院的受理范围，故裁定不予受理此案。

分析：近年来，因高等院校录取引发的纠纷逐渐增多，在诉至法院的纠纷中，有的是以高等院校违反录取合同为由，要求其承担继续履行责任，录取考生；有的是以高等院校侵权为由，要求其承担未予录取考生造成的损失。在要求追究高等院校违约责任的纠纷中，原告起诉的法律依据多是《合同法》或《民法通则》。一般地，法院均已此类案件不属于法院受理民事案件的范围而不予受理，已经受理的，均裁定驳回起诉。那么，法院对此类案件不予受理的依据是什么，这涉及到对《合同法》适用范围的理解与把握。

从形式上看，本案原告通过被告的考试，双方签订了一份附条件的录取合同，被告收取了押金，符合合同是双方当事人达成合意的特征，似乎应当受合同法的调整。但该合同所调整的法律关系并不是民事权利义务关系。普通高校招生是履行法定职责，这一职责的履行是为了保证符合国家招生标准的考生能够进入高等学校接受教育，并不是为了在双方之间设立民事法律关系。录取者与被录取者也不是居于平等的民事主体地位，在是否录取这一问题上，高等院校有权按照有关规定选择符合条件的考生，考生则只有接受挑选的义务，即使考生认为高等院校的录取不合理，其也只能申请高校的上级行政主管部门解决。因此，原被告之间的纠纷不属于平等主体之间的财产关系，不属于《合同法》适用范围。

【案例】5（合同法的适用范围）

1999年，经某市工商局同意，200户个体户到该局投资兴建的轻工业批发市场设摊经营，工商局为其颁发了临时营业执照和摊位证，并分别收取了三年管理费和摊位费。工商局收取的摊位费主要用于市场建设及偿还兴建该批发市场时的贷款。2000年元月，工商局根据有关部门疏通轻工业批发市场消防通道的要求，将该200户个体户的摊位移至该批发市场后面的露天地，9月又移至不属于工商局所有的“星星市场”。这两次摊位移动均未征求200户个体户的意见，为此，双方发生纠纷。200户个体户诉至法院请求工商局返还摊位费，赔偿营业损失。工商局认为其与200户个体户之间是行政管理关系，收取的摊位费属于行政收费，法院不应作为民事案件受理。

分析：工商局对于批发市场具有双重身份，既是工商行政管理机关，又是该市场的投资开办主体。作为工商行政管理机关，工商局对该批发市场进行的市场监督等行政执法行为不受合同法调整；作为该批发市场的投资开办主体，工商局则成为民事主体，它与其他民事主体在法律地位上是平等的，其收取摊位费的行为是民事行为。

【案例】6（对合同自由的限制——强制缔约制度）

甲在某镇开设惟一的电影院，记者某乙报道该电影院卫生设备不佳。某日该电影院放映“赤壁”，甚为轰动，乙前往购票，甲加以拒绝。乙主张甲有缔约义务，有无理由。设乙所批评的，是该镇惟一允许设立的甲煤气公司时，甲得否拒绝乙声请装设煤气？

分析：依据合同自由理论，当事人是否愿意订立合同或与谁订立合同，均有其自由。因此，在例一中，甲所经营的虽系该镇惟一的电影院，亦得拒绝乙购买入场，纵使乙的批评符合事实，甲仍得不必说明理由拒绝承诺。就一般原则而言，此种缔约自由或相对人选择自由，确属合理而必要。但不加任何限制，难免构成自由的滥用，因而产生强制缔约制度。

【案例】7（诚信原则）

2008年 6月18日，成都市金牛区法院对一起备受社会关注的“凶宅”买卖纠纷案作出一审宣判，认定销售房屋期间未告知房屋曾发生凶杀案构成欺诈，判决撤销原告李某与被告刘某某签订的房屋买卖合同，李某将房屋退还给刘某某，刘某某与田某某退还购房款。判决后，当事人双方均未上诉，该判决已经生效。

经该院审理查明，2007年9月19日，原被告通过中介公司介绍，签订《房屋买卖（置换）合同》，约定被告将其位于成都市内一套住房以318000元的价格出售给原告。2007年10月12日，原告依约向被告付清了购房款318000元，被告亦向原告交付了住房。当月25日，原告以被告隐瞒该房曾发生过凶杀碎尸案的事实为由，向法院起诉，请求判决撤销原被告签订的合同，二被告退还购房款。另据查明，二被告系夫妻关系，生有一子刘某。2003年4月8日，刘某在该房内杀死一名十余岁女孩后，将尸体肢解藏匿于该房单元楼顶水箱下。二被告在售房过程中，未向原告告知上述事件。因该案涉及到我国民间关于“凶宅” 的说法在法律上认知问题及在此类标的物的交易中，买卖双方所应尽到的义务等问题，且该案的受理在四川省尚属首例，所以此案的处理结果受到社会各界的普遍关注。刘氏夫妇在庭上表示，他们无法理解李先生的感受。他们辩称自己卖的是房子，不是房子的历史。买卖过程中，没有义务主动告诉买方这些情况。他们认为，自己已将手续齐全、产权明晰、不存在安全隐患的房屋交给了李先生，履行了相关义务，因此该房的买卖完全合理合法。法律和房地产法规上没有‘凶宅’一说。发生过命案的房屋并不影响正常使用。认为曾死过人的房屋就不能住，是一种迷信心理，不值得社会提倡。

该院审理认为，房屋的价值由建筑成本、交通、居住环境、人文环境等综合因素构成。根据现实生活中人们的观念和风俗习惯，对在住宅内发生的凶杀碎尸肢解事件感到恐惧和忌讳，是一种客观存在的普遍现象。依照价值规律，发生过凶杀碎尸肢解事件的住宅虽然在实物形态上没有受损，但是现实生活中房屋会因购买者避讳而贬值。因此，房内曾发生凶杀碎尸肢解这一事件已经构成了合同标的物的重大瑕疵。根据《合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，被告在出售其房屋时应当遵守诚实信用原则，向原告告知该房内曾发生过凶杀碎尸肢解事实。由于被告 未履行告知义务，其行为已构成欺诈，因此，原告要求撤销购房合同，退还购房款的请求符合法律有关规定，应当予以支持。另原告在订立合同时未全面了解房屋状 况，对纠纷的酿成亦有一定责任，应承担部分诉讼费用。该院遂依法作出上述判决。

此前，广州也发生过不少此类官司，但买家的退房要求被驳回的居多。房屋交易中，卖方有义务告知“凶宅”信息吗？买方又该如何自我保护？

类似的案例却有不同的判决结果

2004年8月26日，广州的张先生通过中介，以8.8万元买下了白云 区广花四路的一处房屋。张先生高高兴兴按约付款后，便安家落户。不久后，张先生在与邻居聊天时惊闻，该房曾发生煤气爆炸，屋内两人被炸死。随后，张先生以 房屋存在瑕疵，卖家有违诚信、破坏公序良俗为由，向卖法院起诉。结果，法院驳回了张先生的诉讼请求。法院审理认为，房屋本身是否符合使用条件，是合同目的能否实现的根本。张先生未能证明房屋不符合居住使用的要求。而卖方未告知屋里曾死人，不足以构成违反公序良俗。法院认为，公序良俗的作 用在于弥补法律强行性、禁止性规定的不足，从而起到规范社会行为的作用，但衡量公序良俗的标准不得随意扩大。

同是买到“凶宅”，判决结果为何不同？屋内曾发生非正常死亡事件，是否属于卖方必须如实告知的信息？而买方又如何避免买到“凶宅”？万一买到又怎样维权呢？

“凶宅”官司全赖法官裁量

“凶宅”主人卖房时不告知买主相关信息，是否违诚信、构成欺诈？ 由于没有明文规定，此类案件的判决全赖法官个人观念和自由裁量。“正如你我，就对什么样的房子是凶宅，是否介意都不太一样。因此不能够一概而论。” 不同地域和人的看法都不同，因此法律不应一刀切，而是由法官根据实际情况来判定。

“凶宅”信息非必须告知信息

那么，“凶宅”信息是否属于卖方的告知义务呢？ “我国 相关法律规定，二手房原房主必须要向购房人明确告知其房产产权无查封、无抵押及债务纠纷等，并提供房屋质量、设施及是否涉嫌诉讼等情况。而对于与房屋居住 条件无关的信息，原房主没有义务主动告知。”由此可见，法律并未明确规定“凶宅”信息属卖方应尽的告知义务。

【案例】8（诚信原则）

1999年10月2日，原告郭某与被告某村委会签订了一份房屋租赁合同，合同约定：房屋租赁期限5年，形势变化随时变更；年租金1500元，村里将13千瓦用电权借给郭某使用。2000年7月初，郭某因租赁的房屋年久失修，加之遭受水灾，屋顶漏雨，墙壁塌陷，村里又无力维修，故提议出卖。村委会经研究同意将房屋卖给郭某，双方协商价格为3万元，但郭某表示征求家中意见后再定。郭某征求家中意见后，口头表示价钱太贵不买。此后，张某提出购买此房，村长托人询问郭某是否购买，否则就要卖与他人，郭某仍表示不买。村委会便与张某达成协议，将此房以3.2万元的价格（包括17.2千瓦用电权）卖给张某，张某预付了定金1万元。但因郭某租赁房屋未到期，郭某提出继续使用房屋，并不同意归还13千瓦的用电权。村委会经研究决定，以2.8万元的价格将此房卖给张某，用电权由原定17.2千瓦变为4.2千瓦，张某必须允许郭某租用房屋到合同期满，房屋的所有权归张某。2000年9月2日，村委会和张某办理产权转移手续时，郭某也未提出异议。房屋产权转移后，张某维修了房屋。2000年9月21日，张某与郭某达成协议，郭某迁出承租的房屋，张某向其支付损失费2000元，村委会也退给郭某预交的承租费3000元。事后，郭某以村委会将争议房屋租给他，却于2000年8月未经其同意将房屋出卖给张某，侵犯了其优先购买权为由，向法院起诉，请求将争议房屋优先卖给他。

分析：本案中的原告对被告出卖的出租房屋确实享有优先购买权，但在被告向原告两次作出卖房提议时，原告均作出了否定的意思表示。至于价格低于原先与原告商议的3万元，是因为张某得到的用电权较少。在被告与张某办理产权转移手续时，原告也未提出异议。而且原告还从张某处得到了补偿，从被告处取回了预付租费，因此原告的行为表明其已放弃了享有的优先购买权。在张某已经取得房屋所有权并对房屋进行了维修以后，原告又对其所有权提出异议，明显违背了诚实信用原则。

第四篇：关于《合同法》：合同和合同

《合同法》：合同和合同书

张谷、王爽

关键词: 合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件

内容提要: 文章介绍了合同法之产生过程，指出它是一部复合继受、民商合一的法律，并从理论上剖析了《合同法》第2 条中“合同”概念的内涵和处延，同时指出《合同法》第36条中“法定或约定的书面形式”应为成立要件。

1999年3月15 日《中华人民共和国合同法》由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。《民法通则》条文规定过于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。如果《民法通则》暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存„„等等，”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151 页。)我国已颁布《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151页。)并建议“我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。”(注：徐开墅：《徐开墅

民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第152～153页。)合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定„„为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照《公约》(按指《联合国国际货物销售公同公约》)斟酌国情进行修改，以利于改革开放。”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第153页。)1993年，更有学者提出《中华人民共和国合同法》应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分为：(1)合同的成立和生效，(2)合同的形式，(3)合同的内容，(4)合同的效力，(5)双务合同，(6)涉他合同，(7)合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。(注：谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，《中国法学》，1993年第2期。)自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成《合同法(建议草案)》共34章528条(第一稿)。(注：载于梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539页。)以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形成《合同法(试拟稿)》(第二稿)，1996年6月7日形成《合同法(试拟稿)共29章376 条(第三稿)，1997年5月14 日形成《合同法(征求意见稿)》，共30章390条(第四稿)，1998年8月形成《合同法(草案)》(第五稿)，提请九届人大常委会第四次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布(见1998年5月《法制日报》和1998年9月7 日《人民日报》)，广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的《中华人民共和国合同法(草案)》，(注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年3月版，前言第 2页。)最后近三千名人大代表中，以 79名反对124名弃权顺利通过了《合同法》，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。

新的《合同法》是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销(18条)、先期违约(68条、69条、108条)、法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素(94条)、一元论的违约形态(107条)、违约损害赔偿的可预见性规则(113条第1款)、减少损失规则(119条);虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人的代位权(73条)、债权人的撤销权(74条)，不可抗力

致使不能实现合同目的时需要解除合同(94条(一))，违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定(107条、113条);虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任(42条)。新的《合同法》还广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如要约不得撤销之情形(19条)、对要约内容的实质性变更(30条)，买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度(而非抽象的债的角度)进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。

尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的(196条)、要式的(197条1款)、有偿的(196条)，而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的(210条)非要式的(197条1款但书)、无偿的(211条)。

必须指出的是，由于新的《合同法》是调和、折衷的产物，(注：谢怀@①：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》1999 年第3期，第69页。)从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力(52条第一项，54条第二款)，有违平等原则。同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。

一、《合同法》第2条的“合同”应有三种含义

在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可指称合同债。合同行为实际上就是双方法律行为(协议)，依其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、结婚及收养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需具有签名之文书者，谓为合同书。物权合同和准物权合同，不能产生合同债，盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份合同，产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。所以唯债权合同，可

为合同债之发生原因。然债权合同非必生合同债之关系。因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力，始能在当事人间生合同债的关系。从而，在一般情况下，虽无合同书，只要有债权合同，就足生合同债;但法定或约定要求有书面，未有书面，而有争议者，常致债权合同不成立，不产生合同债，但可能产生法定债。

合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象，各国债法概莫能外。新《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，此处的“合同”应限于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。但此处的“合同”是否仅限于债权合同，则是有争议的。

《民法通则》第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。已故的张佩霖教授曾指出，民法通则第85条对合同的定义是不科学的，理由是结婚也符合85条之定义，但按我国民法理论，则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但却又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的两个或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化或结果。将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事权义关系的新协议”——新合同，是不妥的，这只能理解为原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。(注：江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，第183～186页。)

梁慧星教授在《论我国民法合同概念》一文中，将合同限定为发生债权债务关系的合意，迳认85条之“民事关系”仅指债权债务关系，其理由：(1)我国民法不承认有所谓物权合同，(2)按我国民事立法非发生债权债务关系的合意均不属于“合同”，而是当事人的“合意”，(3)《民法通则》84条以合同为债的发生根据。(注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第243 ～244页。)

虽然两位先生结论都认85条之“合同”为债权合同，但立论之根据不尽相同。张佩霖教授既考查了85条中的“民事关系”，加以限定，同时又注意到85条中“变更、终止”并非是设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等同于合同行为，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第154页。)而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢?这暂时还提不出来。”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。”(注：前江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。关于合同的概念，参见 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract(11版)，第547、548页。)

由于《合同法》第二条第一款类于《民法通则》第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法，我们以为，《民法通则》85条中的合同和《合同法》第2条中的合同不限于“债权合同”。理由如下：

第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。Savigny从“法律关系”出发，即“个人意志对于外在世界独立支配的领域”，认为不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由意志的人的领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配，债权则只是对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定;债权则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。

再者，我国民事立法规定了“法律行为”，此乃从许多交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担义务、他方取得请求权(Anspruch)，处分行为则使一方丧失或减少、而由他方取得某种权利(Recht)。(注：梅仲协：《民法要义》101段，中国政法大学出版社，1998年版。)两者性质上皆为自由意志单方或相互的

约束，但负担行为仅为特定人间“关系”(Beziehung)的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系;后者则为特定权利与特定人间“归属”(Zuordnung)的调整，故在以物权为标的情形，行为的结果是物权另有归属，在以债权为标的的情形，则发生债权另有归属的结果。负担行为只会发生新的债权债务，故又称债权行为;处分行为则会使“既有”的物权、债权或其他财产权减少或消灭(就处分一方而言)，在物权的情形即一般称为物权行为(dingliches od.sachenrechtliches Gesch@②ft)，非物权的情形，有称之为“准物权行为”者。适用于物权之原则，如公示、特定，基本上也适用于动态的物权行为。因而，欲于事实上之聚合物，取得物权者，应就属于该聚合物之各个独立物件，一一取得其权利，方为适法。此即物权标的物特定原则(Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts)之要求，惟只关涉物权行为，于债权行为则不生影响，故聚合物整个的得为买卖等债权行为之标的(注：前梅仲协：《民法要义》所揭书82段，中国政法大学出版社，1998年版。梁慧星《民法总论》87页谓“对于集合物，原则上权利应存在于物之各部，不得将其作为一个权利的客体，应分别作为个别权利的客体”，似有误解，实则其所谓“权利”应限于物权，才说得通。)债权行为以契约为原则(vertragsprinzip)，如德民第305 条规定：“因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。”处分行为的态样可为合同、单独行为等。

由上述分析可知，若将合同法第2条之合同，或民法通则第85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设(发生)债权债务关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生，即合同法第51条所谓无权处分行为、第79条之债权让与合同、第84条之债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法求诸于债权合同，否则，势必出现“法效意思与行为效果不一致”之现象，岂非与法律行为理论扦格?违反民法规范的逻辑，势必付出体系混乱的代价。

第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国关于国有土地使用权之设定合同即为物权合同(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条)，只不过是以买卖的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。(注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》122页、247页，认为抵押

合同、质押合同系债权行为，意见不同。)这些物权合同尽管以产生相应物权为目的，因与债权合同迥异，但物权合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要约、承诺、意思表示瑕疵、标的物是否违法，当事人之行为能力等方面能否适用合同法第二章第三章，全系于对《合同法》第2条中“合同”范围之理解。《合同法》起草过程中，一直到98年9月的草案第2条，还限于“债权债务关系”，后来改为“民事权利义务关系”。显然，立法意图是持肯定之见解。

第三，即便当初草案的措词不作修改，径称“债权债务关系”，也不能将合同仅限于债权合同。因为债法上之合同与债权合同，依理而言，实非同一概念。如前所述，债权合同仅仅是发生(创设)债权债务关系之协议，是负担行为。而我国合同法上所规定的债权让与合同、债务承担合同、抵销合同、反对合同、变更协议等双方行为，皆为直接发生债权或债务变更或消灭之处分行为，系不要因行为。如债权让与合同与债权让与之约定，一系准物权行为，一系债权行为(如买卖、赠与等)，两者在观念上应严加区分。债法上之合同，固以债权合同为主，除有名合同外，尚允许当事人缔结无名合同，或混合合同(合同法第124 条);有名合同应先依照分则中相应的规定，分则未规定之事项，适用总则中之规定。而上述准物权合同除适用第一至三章之规定，及相关法律之规定外，不可能适用分则中之规定，因其不生具体债权债务关系也。更有言者，债权合同主要规定于合同法中，但在其他单行法中也时有所见，如《合伙企业法》、《广告法》等，于各该单行法无规定者，适用合同法。

第四，若仅将《合同法》第2条中之“合同”限于债权合同，势必带来合同法解释、适用上的困难。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依反面解释，权利人拒绝追认而且无处分权人嗣后未取得处分权的，该合同对权利人不生效力。另外，若权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，依类推适用，其处分应为有效(参照德国民法第185条)。该条中之无权处分合同(仅为无权处分中最常见的形式)，究应理解为债权合同，抑或理解为物权或准物权合同?笔者宁取后一种见解，否则，不利于交易安全及善意相对人之保护。

设甲将旧车一部以10万元之价让与于乙，并为占有改定，仍由甲借用一个月，其间，甲复以12万之价与丙订立买卖合同，并为交付，而乙拒绝追认。此际，若以买卖合同为无权处分合同，因其无效，则丙势必不能要求

甲赔偿其履行利益之损害;若以甲、丙间之买卖合同为有效，仅甲、丙间之物权行为作为无权处分行为，以之为无效，应不生所有权变动之后果，乙可请求返还，若丙因而受有损害，则丙可基于有效之债权行为要求甲赔偿。而且，对51条理解之不同，对物权立法时如何定善意取得之构成要件，也将产生影响。

综上所述，《合同法》第二条之“合同”，应该包括债权合同、物权合同及准物权合同。惟其对于《合同法》之规范所得适用之程度及范围颇有差别，这一点不可不注意。其具体适用问题，还有待研究。

二、关于《合同法》第36条合同书的性质

新合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于该条规定所涉及的有关书面形式的性质问题，至今尚未有定论;而且，与之相关的成立要件、生效要件等概念也颇值得探讨。

首先，这条规定涉及到合同成立问题。

合同属于民事法律行为的一种，而所有法律行为若要成立，都需具备成立条件。所谓法律行为的成立要件是指“法律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。(注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。)成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般成立要件的内容包括两方面：当事人和意思表示。意思表示是法律行为最重要的要素之一，没有意思表示，就不会成立法律行为;而要产生意思表示，就必须有意思表示的主体，即当事人;因而二者缺一不可。特别成立要件则根据不同的法律行为，有不同的规定。具体到合同，则强调当事人的合意。按照合同法理论，合同是双方法律行为，单方法律行为不能构成合同。所以，要达成一项合同，必须具备两个意思表示，而且这两个意思表示的内容必须一致。换言之，只有在双方当事人都具有缔结合同的内在意思，并且一般通过发出要约、作出承诺的方式相互交换意思表示，最终达成意思表示的一致后，才可确定合同成立(例外地也可通过意思实现而成立，见合同法第22条)。故合同法第25条规定了合同的一般成立要件，第32、33条则规定了合同的特别成立要件。

其次，这条规定还涉及到合同的形式问题。

在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合同的形式也由绝对的要式原则转为以不要式为主的原则。在我国，《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”上述规定的基本含义是：

1、合同形式可分为约定形式和法定形式;

2、约定形式由合同当事人协商选择，法律对此不作硬性规定;

3、法定形式由法律直接规定，当事人不得变更。

由此可见，我国法律对合同的形式以不要式为原则，以要式为例外。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有警告目的或证据目的;对于第三人而言，俾使其知悉交易之存在;对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。(注：王泽鉴《民法总则》，作者自刊，1997年版，第259页。)约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，书面形式不仅是由法律规定的某种合同的法定形式，也是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。书面形式是指以文字表达协议内容的方式订立合同时所采取的合同形式，其表现形态为合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。(注：《中华人民共和国合同法》第11条。)

结合上述相关理论，可以看出在新合同法第三十六条的规定中，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题未作出明确的定义。而目前关于这个问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。

我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的;但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否;它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称“„„当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论似乎在逻辑上有混乱之嫌。

依照民法理论，法律行为的生效要件是指“已成立之法律行为，为使其发生完全效力之必要的事实”(注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。)。生效要件也可分为一般生效要件和特别生效要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般生效要件的内容主要包括四方面：

1、当事人在缔约时须具有相应的权利能力、意思能力、行为能力;

2、当事人的意思表示真实;

3、合同不违反法律或者社会公共利益;

4、合同的内容必须确定、可能、合法。

将这四方面与一般成立要件相比较，可以看出，一般成立要件与一般生效要件是一种“表里”关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就成立，这是“表象”;而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种“标准”就是由生效要件所规定的，是“本质”。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的——一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则;另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。

依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。假如将书面形式视为生效要件而非成立要件，则不仅在性质上不符，而且更易造成混淆。

因此，如果将书面形式作为合同的成立要件，那么当书面形式为法定或约定时，当事人未采用书面形式，则合同不成立，也就无所谓当事人的权利义务，因而新合同法第三十六条规定的“一方已经履行主要义务”便无从说起;而且，规定“一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”就等于承认了即使没有以法律规定或者约定的书面形式订立，合同也可成立，从而削弱了书面形式作为合同成立要件的作用;若依学理向纵深分析，则在当事人发生纠纷时，会产生疑问——“一方之履行”何以就是履行“合同的主要义务”?“一方之接受”何以就是当作“合同的主义务”之履行而接受?因为书面形式作为成立要件，若在合同中欠缺，则法律不认其存在;履行与接受，也仅作为一种现象，而不能据以推断出双方有合意，更不能推断出一方有履行义务，另一方有清偿受领权。因此，“一方之履行”可能是当事人因认为合同尚未成立(欠缺书面形式)而作出的“实物要约”;另一

方之接受也可能是以之为赠与或基于其他原因而接受(因而构成不当得利)。对此，若以该法条之规定来解决，试问，法院将如何判定双方之间的关系?再退而言之，即使当事人双方确已有“履行”或“接受”的行为，例如当事人一方让另一方占有自己的财产并收取了金钱，但这可能是为了出售这一财产，也可能是为了出租这一财产。因此，“一方已经履行主要义务，对方接受的”在某种情况下，并不能成为证明某种合同存在的证据，法条如是规定，于证明事实并无裨益。

另外，有学者对于该法条之所以如此规定解释为：“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。”(注：胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年版，第68页。)我们认为，这种说法对于不要式合同，固然没有问题，但若应用于要式合同，虽然在某些时候给交易带来便利，但从长远来看，从实践来看，这样规定不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。对此，外国早有先例。

早在1677年，因认识到口头契约不但易使人陷入混乱，且使一般人于解决债权债务时，易于串通证人实行诈欺，发生极为不公平之现象，英国国会乃于该年通过防止诈欺条例(An Act for the Preventionof Frauds and Perjuries简称Statute of Frauds)。全文共25条，其第4条和第17条是防止诈欺条例之重点，规定若干契约由口头允诺而成立者，如无书面即无执行力。其中尤其强调：为他人偿还债务之约定(Promise to Answer for the Debt of Another);遗产管理人之约定(Promise by Executor or Administrator);以婚姻为约因之契约;土地及土地利益买卖或设定负担之契约(Contracts for the Sale ofLand or Any Interest in Land);商品买卖契约(Contracts forthe Sale of Goods)等，均以便条或备忘录载明，经负责之当事人或其他代理人签名，使生效力。其立法目的在于防止以伪证将特定义务加诸于非契约当事人身上。换言之，将书面形式作为法定要式，既可以提供契约存在与契约目的之证据，以防止诈欺与伪证;又可以避免轻率订立契约。(注：杨桢：《英美契约法论》北京大学出版社，1997年版，第四章。)后此法典几经修订，又为美国所继受施行。可以说，它对于英美契约法的一般发展上有着不可磨灭的贡献，对口头证据法则和附属契约学说方面也有一定影响。在大陆法系中，德国民法典第125 条也规定“缺少法定形式的法律行为无效;缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”

可见，无论是英美法系还是大陆法系，均强调书面形式作为合同要式的重要性，而我国作法与二者相比，孰高孰低，从理论上已可分判，在日后实践中也必将验证。我们认为，虽然当一方当事人部分地履行合同义务后，不承认合同有效成立，就会使另一方当事人不当得利，但防止当事人一方不当得利的最好方法，也不一定是要求当事人实行履行合同义务，在许多情况下，令未履行合同义务的一方返还其所得利益，是更为合理的救济方法。合同的纠纷不一定也不能够只通过一部合同法解决，更不能通过规定“特别条款”、“例外情况”来解决，而要与不当得利、物上请求权、损害赔偿等诸多制度相联系，将合同法纳入整个民法体系，只有这样才会使某些合同的纠纷更易明晰解决。

你好哦啊，

第五篇：合同法考试论文

自由乃人类的不懈追求。自由不仅意味着对人格的尊重，也使社会上分立的知识得以充分运用。合同自由是自由的当然推论，而合同形式自由则是合同自由的表现之一。所以我们应当坚持合同形式自由原则。

不过，承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此，当某些合同形式会给秩序造成不利益时，就应该对其加以限制。而限制的程度如何，将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢？或者说在什么情况下法律应该强制，什么情况下法律不应强制呢？围绕该基本问题，本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。

一、合同的形式

（一）合同形式的含义

在学说上，合同有广义狭义之分。广义的合同，是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意，无论为债权合同，物权合同抑或为亲属上之契约，均包括在内。而狭义的合同，则专指债权合同。[1] 本文采广义上的合同，尽管这不是我国《合同法》的态度。依该法，婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同当事人意思的载体，[3] 其与当事人之合意为形式与内容的关系。

（二）合同形式的类型

依权利之义务主体的范围不同，可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权（如债权）的义务主体是特定的，而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的。相应的，本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。

1.变动对人权合同的形式

债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言：

（1）口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。

（2）书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。” 书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。

（3）公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为，还包括公证机关的审查公证行为。不过，本文此处言及公证形式，强调的是当事人表达自己意志的方式，而不是公证机关的对合同的审查，至于公证机关的行为，从私法视角看，不过是当事人行为的辅助而已。

2.变动对世权合同的形式

当事人表达变动对世权的合意，当然可以采用上面所述的口头、书面等形式，此不赘述；除此之外，本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示，即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权，因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言：

（1）交付。交付指移转物之占有。当然，基于债的关系亦可能发生标的物的交付，如运输合同，但此处的交付指与物权变动有关的交付。

对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为，萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4] 在物权行为理论出现之前，人们把交付作为单纯的债务履行行为，并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意，该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意，继而认为交付行为是物权行为。也就是说，物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此，交付完全可以单独作为物权合同的形式。

（2）登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求，向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等，要求登载记录物权变动事项，该机关经审查认为无误时，将物权变动事项记载于特备公簿。[5] 从该登记的意义看，登记既包含当事人的行为，也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文认为，在当事人间无另行物权变动合同的情形下，登记实反映了当事人的物权变动合意，因此登记与交付一样，同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为，从私法视角观之，不过是对当事人行为的辅助而已，与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言，孙宪忠先生与本文持同样观点：“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思在哪里？那么就可以回答说在它的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系，是内容与形式之间的关系。”[6]

对于公示的对象，众说纷纭。以物权合同中的公示为例，学说有谓“权利公示”者；[7]有谓“物权变动之公示”者；[8] 也有谓“将物权变动的意思表示公开向社会公众显示”者。[9] 上述“权利公示”说和“权利变动公示”说实是同义的，二者都预设了在公示之前即已发生了物权的变动。

本文认为，由于物权行为的形式有多种，因此对公示的对象不能一概而论，应视具体情形而定：第一种情形，法律没有强制公示并且当事人也没有采用公示作为物权合同的形式。在这种情形下，在公示时物权行为实际上已经产生，物权已经发生变动，因此公示的对象就只能是权利的变动；第二种情形，法律没有强制公示，而当事人采用了公示形式，也就是说没有采用公示以外的形式为物权行为。在这种情形下，在公示以前没有物权行为发生，自然也就没有发生物权的变动，因此公示的对象不可能是权利或权利的变动，而只能是当事人之间的物权合意；第三种情形，法律强制公示。在这种情形下，法律不承认非经公示的物权行为的效力，因此在公示以前物权行为并没有生效，物权也就没有发生变动，所以公示的对象只能是当事人在公示前或在公示当时达成的物权合意。