缔约过失责任的构成与适用浅析

第一篇：缔约过失责任的构成与适用浅析

论文题目

缔约过失责任的构成与适用浅析

：

法律专业本科毕业论文

缔约过失责任的构成与适用浅析

目录

内容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、缔约过失责任的理论基础．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、缔约过失责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）缔约一方有违反先合同义务的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成缔约一方信赖利益损失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）缔约一方存在过错．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、缔约过失责任的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）缔约过失责任在空间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议．．．．．．．．．．．．．．．9

五、结束语．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

法律专业本科毕业论文

缔约过失责任的构成与适用浅析

缔约过失责任的构成与适用浅析

专业：法律

学生： 指导老师

内容摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是指在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，它旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前合同义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。现本文仅就从缔约过失责任的理论基础、构成与适用方面作个探讨，并对现行《合同法》存在的问题及如何完善提出自己的观点，以期达到完善缔约过失责任制度的目的。

关键字：缔约过失责任 构成要件 适用 建议

一、缔约过失责任的理论基础

1缔约过失责任首先由德国著名法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、合同无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其合同为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”1其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇。为了弥补合同法和侵权行为法之缺陷，德国判列迅速将缔约过失责任发展为一项原则。继德国之后，许多国家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国民法和合同法都未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。那缔约过失责任的概念该如何表述呢?学术界说法众多,但观点基本一致。本文认为缔约过失责任是指在订立合同过程中因缔约一方当事人过失违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责 1摘录自 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）台北 1975年版 第79页

法律专业本科毕业论文

缔约过失责任的构成与适用浅析

为缔约过失责任属于民事责任的一种，采取过错责任原则，其构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，其构成须包括主观要件和客观要件两个方面。具体而言缔约过失责任的构成要件有以下几个方面：

(一)缔约一方有违反先合同义务的行为

缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先合同义务，而非合同义务。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。所以说缔约过失责任所保护的是在合同未订立阶段因一方当事人过错而造成相对方信赖利益损失问题。何谓先合同义务，理论界的认识都比较一致。本文认为所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意违反了自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方必将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则，与一般的社会观念颇有不合，同时也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。因此在合同义务之外再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现。一般来说先合同义务具有法定性、附随性、不具有给付性、事先不确定性几个方面的特征。这些特征相对于合同义务来说都有明显的不同，构成了缔约过失责任的存在的独立性。

关于先合同义务的存续期间，是指先合同义务何时产生何时结束。对于这一点学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。至此，合同生效后先合同义务才归于消灭。对此在本文的缔约过失责任的适用中将有详细的论述，在此就不再论述了。

（二）造成缔约一方信赖利益损失

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须要有损失。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，在理论和实践中都认为此种损失应为信赖利益的损失。那何为信赖利益？它的范围包括那些？这方面的学说较多，有的将信赖利益等同于期待利益；有的将信赖利益等同于履行利益。本文承认信赖利益与期待利益和履行利益存在一定的联系，但它们之间不是等同关系。就利益产生和实现时间上来说，缔约过失责任所保护的信赖利益可以产生于合同生效前，也可以产生于合同生效后；而期待利益和履行利益的产生和实现都以合同有效和完全履行为前提。综合各家学说本文认为信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立而事实上不能有效成立所丧失的利益。在缔约过程中，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤

6法律专业本科毕业论文

缔约过失责任的构成与适用浅析

过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

总之，要判断当事人的某种行为是否构成缔约过失责任，必须看其是否满足上述构成要件，上述要件是我们认定缔约过失责任的依据和准则，在合同法理论和实践中具有重要的意义。

三、缔约过失责任的适用

缔约过失责任的适用是指在什么时间，什么状态下适用缔约过失责任。我国在1999年《合同法》颁布实施前对缔约过失责任制度作了一些规定，但是不完善，也不够科学，争议也较多。在《合同法》颁布后，应该说该法对缔约过失责任作了较完备的规定，但在适用过程中仍存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作了一般原则性的规定，无具体的描述，致使在实践中运用缔约过失责任出现困难，需要加以认定。现本文就从缔约过失责任的适用方面作如下具体分析。

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用

缔约过失在时间范围上的适用，是指在什么时候可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。我国《合同法》第42条明确规定缔约过失责任发生在“当事人订立合同过程中”，但对缔约过程责任何时产生，何时终结学术界存在很大争议。对于何时开始产生缔约过失责任存在两种观点，一种观点是缔约过失责任的产生不是以当事人间彼此信赖为起点，而是以订立合同为起点。具体而言就是以要约生效作起点，因为要约以要约到达受要约人时生效，此时要约才对要约和被要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此应根据彼此之间产生合理的信赖为起点。本文认为合同法是一个动态的法律体系，它调整的是合同的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整。缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算。例如某人进入商场时因地滑而摔倒致伤，商场是否承担缔约过失责任？本文认为受害人进入商场时，其与商场之间即以缔约合同为目的或准备接触。换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系，而不管受害人是否真正想在商场购物。商场应就属于其组织领域内可能致损害发生的侵害状态或事项尽交易上必要的注意义务加以排除或防范，否则就应其自身的过错承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当。

关于缔约过失责任何时结束的问题，学术界也有不同的观点。一种观点认为缔约过失责任属于一种先合同义务，先合同义务至合同成立后归于消灭，因而缔约过失责任也于合

法律专业本科毕业论文

缔约过失责任的构成与适用浅析

过程中法官基于“自由裁量权”对法律相关条文作扩张或类推解释，致使缔约过失责任的适用范围逐渐扩大。只要双方当事人建立合理的信赖关系后到合同生效前由于一方或双方的过错致对方信赖利益的损失的情形均可适用缔约过失责任。

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议

通过上述对缔约过失责任的分析，本文认为我国的《合同法》在缔约过失责任立法方面还存在许多的不足，需对其作进一步的分析，以完善我国的缔约过失责任制度。

我国《合同法》第42条、第43条对于缔约过失责任的规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该42条描述中均强调了缔约过失责任的故意，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。第42、43条对于缔约过失责任的具体形式也表述得不够完善，容易在实践过程中造成理解上的歧议。对于缔约过失责任的举证责任上规定也不明确，需要加以解释。

为消除上述负面影响，笔者建议采取以下方式进行修改为宜：第一，将42条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。第二，在合同法第或者司法解释中列举缔约过失责任的具体表现形式。也就是前文所说的缔约过失责任在空间范围上的适用需以法律列举的形式予以明确。本文认为可作如下分类：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方损失的；

4、撤回承诺不符合法律规定致相对方损失的；

5、未尽通知、保护义务而给相对方造成损失的；

6、泄露或不正当使用对方商业秘密给对方造成损失的；

7、一方过错致合同不成立给对方造成损失的；

8、合同被依法撤销或被变更时给相对方造成损失，当事人有过错的；

9、效力待定合同被承认或被撤销时给相对方造成损失，当事人有过错的；

10、合同被依法确认为无效的给相对方造成损失，当事人有过错的；

11、歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约的行为；

12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。4根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。由于《合同法》短期内不大可能修改，司法解释的重要性就凸现出来了。最高人民法院应尽快作出司法解释，对一些重要概念，如先合同义务、信赖利益、“有其他违背诚实信用原则的行为”等，进行分析；并对典型案例进行收集、整理、公布。而法官，应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失制度的繁荣。第三，对于缔约过失责任中过错的举证责任问题在我国《合同法》上没有规定，所以原则上仍然要适用民法的一般举证原则，即谁主张谁举证。然而缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，由于地位不均等导致“信息偏差”举证能力也不对等。所 4摘录自 http://

徐瑞刚

《谈合同法上的缔约过失责任制度》

法律专业本科毕业论文

缔约过失责任的构成与适用浅析

以在某些情况下（如缔约人未尽到必要的保护义务导致对方人身、财产利益受到损失），缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多的便利条件。因此本文认为应区别对待。对于在缔约过程中缔约过失人未实施必要的作为义务的情形（如采取措施消除隐患等），应该适用举证责任倒置，由缔约过失人举证证明自己没有过错，否则则应承担过失责任。这样一来有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，增强缔约过失方的注意责任，符合《合同法》设立缔约过失责任的目的。第四、要想建立健全缔约过失制度，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在概念法学大行其道之时，将法官视为“复印机”，而在此理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心。换言之，立法已不再是一枝独秀、君临天下，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国、台湾等国家和地区，判例和学说对缔约过失制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和谐机体。因此，在如此重视法官能动作用的法律领域，我国的司法判例和学说发展得极其缓慢。欲让缔约过失制度之奇葩在我国的法律之园争艳吐芬，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。

五、结束语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社 1998年版 王利明：《合同法研究》中国人民出版社 2002年11月版

吴根发：《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期 王晓珉：《经济法学参考资料》 中央广播电视大学出版社 2000年版

隋彭生：《合同法论》 法律出版社 1997年6月版http://www.xiexiebang.com/

第二篇：论缔约过失责任与诚信原则的适用.

论缔约过失责任与诚信原则的适用

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析(一 耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念 , 是由德国法学家耶林于 1861 年在其主编的《耶林学说年报》第 四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为 , 缔约过失是指当事人因 自己过失致使契约不成立者 , 对信其契约为有效成立的相对人 , 应赔偿基于此项信赖而产生的 损害。

耶林关于 缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的” , 他将德国普通法源的罗马法作扩 张解释 , 冲破了罗马法以来的契约理论框架 , 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔 约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念 , 它的价值在于 , 将契约自由的原则受制于 交易当事人利益的平衡 , 从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意 志的合意 , 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说 , 对后世尤其是德国 民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念 , 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接 受耶林的主张 , 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿 , 从而在立法上 确认了缔约过失责任制度。

台湾学者刘得宽依德国法的原理 , 对缔约过失作了一个很精辟的解释 , 认为当事人间 , 在 契约缔结交涉开始以后 , 虽然犹未缔结完成 , 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的 法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时 , 亦须以违反债务

为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失 , 可称之为契约缔结之际的过 失。近年来 , 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解 , 如王利明先生认为, “缔 约上的过失责任 , 是指在合同订立过程中 , 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务 , 而 致另一方的信赖利益的损失 , 并应承担责任。”笔者对此解释深表赞同。

(二 英美法学说与判解的回答

英 美普通法上虽没有缔约上过失的概念 , 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非 视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限 , 英美契约法的理论为此提出 , 有时因并不 考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性 , 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言 之规则”。该项规则是由英国著名的法官丹宁在 1948 年审理高树一案(High Tress, Ca se 时 确立的。最初 , 允诺禁反言规则的适用相当狭隘 , 必须有既存法律关系的存在为前提 , 即在原 有当事人间的权利义务约定中 , 一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时 , 如另一方 因信赖而已经作为或不作为 , 则法院将不准允诺人自食其言 , 否则对相对人造成的损害应予赔 偿。然发展到今天 , 该项原则已被法院广泛地援引 , 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于 信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等。学说和判例均认为, “允 诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的 , 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产 生相当于合同的强制执行效力。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时 , 允诺就应当被 履行 , 这时就强制执行力而言 , 允诺是无须对价的 , 而替代对价的即是“不得自食其言”。概括地说 , 英美法中的允诺禁反言规则 , 特别是包含于其中的信赖观念 , 是以探讨对价为 核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强 制执行力 , 因此 , 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时 ，与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者 Kessler 和 F ine 对此就认 为 , 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能。

二、责任要义 : 前契约义务之违反与信赖利益之保护(一 “前契约义务”之违反

按 通说 , 民事责任不能等同于民事义务 , 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后 果。也就是说 , 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的 目的 , 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”, 从而对违反义务的相对人主张权利时有 充分的司法保障。因此 , 确立缔约过失责任的基本前提 , 首先是要指明有关当事人究竟违反了 一种什么样的义务。

作 为缔约过失理论发源地的德国 , 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案。本案的原 告在商店挑选自己所要购买的地毡时 , 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德 国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权 , 认为当一个人处于缔约过程中时 , 同样可 以适用契约责任标准。并分析道 , 原告已经处于商店的保护之下 , 由于对地毡管理不当而造成 原告伤害的雇员 , 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务;既然原告因购买商品而来到商 店 , 并将自己的安全保障寄托于商店 , 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样 , 原 告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为 , 这种情况属于一种预先发生的契约效力。事 实上 , 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容 , 并以此扩大契约责任的适用范围 , 除非修正契约理论及契约法 , 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归 类于合同责任 , Kessler 和 F ine 教授在《诚实信用与契约自由》(1964 年 的论文中 , 援引 了很多实例 , 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西 , 该义务要求缔约

者以诚实信用为交易前提 , 并指出 , 前契约义务在英美法中的真实存在 , 已经被否认、怀疑或 完全忽视了。

缔约过失 , 既然强调了是契约缔结之际的过失 , 因此 , 当事人在缔约过程中所承担的义务 显然不是契约义务。从这个意义上讲 , 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实 质, “被实行的义务是社会所施加的义务 , 而不是像古典合同主义所主张的那样 , 是完全基于 当事人意思自治而产生的义务。”正如前所述 , 缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判 中确立的 , 强调司法干预 , 注重个人利益与国家、社会利益的平衡 , 实现“矫正正义”和“分 配正义”成为法律追求的目标。为此 , 在契约的缔结中加入一定的义务 , 并非当事人合意的结 果 , 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见 , 违反此种义 务而承担的缔约过失责任 , 属于缔结合同过程中特殊的民事责任 , 它不同于合同责任。这种民 事责任只能存在于缔约阶段 , 与合同责任的根本区别在于 : 第一 , 缔约过失责任发生于合同未 成立、无效或者变更、被撤销的场合;合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合;第二 , 追 究缔约过失责任的结果 , 是回复到契约缔结时的状态;而追究合同责任的结果 , 是回复到契约 履行时的状态。

(二 信赖利益之保护

违反前契 约义务而使相对人遭受损害的利益 , 在学理上被通称为“信赖利益”。它与因违 约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家 , 也就承认了对信赖利益的保护。有 学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是 历来注重保护信赖利益的英美法国家 , 无论学说还是判例 , 都对因缔约过失而引起的信赖利益 之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比 , 英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖 , 本作为对价的内容而成为关注的焦点 , 因为按照传统的英美法理论 , 对价被认为是 “一方得到某种权利、利益、利润或好处 , 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失 , 或者承担责任。”在任何案件中 , 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的 主要依据。因此 , 对价被作为区别有诉权的合同(actionable contracts 与无强制执行力的约 定或社交性的协议的一个根本标

志。弗里德曼和弗里德等人就坚持这一观点 , 他们强调契约的 外在性 , 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力 , 不具备 形式要件(即对价 , 就没有契约的存在 , 也自然谈不到责任 , 契约法的目的在于执行当事人 的协议或者许诺。但以波斯纳(Posner 为代表的法经济学派认为 , 法律尤其是私法 , 是为尽可 能地增加经济价值或财富而设计的;法律强制(科以责任 的主旨或标准在于为促使将来价值 最大化的行为创造动因;契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的 纯有益信赖的最大化。实际上 , 在波斯纳之前 , 富勒(Fuller 教授就已经提出了对信赖利益之 损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中 指出 , 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上 , 法院一直在保 护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此 , 他深刻地反省了契约 法上的责任规则 , 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护 , 并认为 , 当交易 相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时 , 便产生了信赖利益 , 而法律对信赖 利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来 说 , 深受该观点的影响。结果 , 《统一商法典》放弃了对价中心主义 , 对合同概念采取宽泛的 态度 , 并在合同缔结过程中引入商业惯例 , 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。法 律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准 , 成为其对象的纷争无论何种意义上都 是利益的对立和冲突。契约法在鼓励交易的同时 , 也注重伸张社会正义和公平, 以求得当事人 之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡 , 体现了契约法最终的目的。因此笔者认

为 , 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待 , 一方当事人应对合理信赖其 言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待 , 则该当事人有责任实现这些期待 , 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律 的保护 , 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖 , 而不考虑当事人之间的交 易是否存在着足够的对价”, 而且事实上 , 过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利 益 , 或者本可以打算

选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制 了订立合同的自由 , 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任 , 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性 , 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用 : 学说、法源性、裁量权

(一 对几种学说的检讨

因缔约 过失而导致相对人的损害 , 如果法律任凭其发生而置之不理 , 则必然招致人们对 法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础 , 实则又向传统契约法原理提 出了重大挑战。有学者引用日本判例 1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注 意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范 , 即在意思表示合致的契约成立前 , 肯 定已经受契约关系的约束。并认为 , 这将在判定契约责任始期时 , 反省形式上意思表示相一致 的时间所具有的意义 , 进而对契约责任的根据提出疑问。确实 , 现时的法律并没有给我们提供 有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样 , 在缔约 之际因过失不法侵害他人权益 , 应属于侵权行为还是对契约义务的违反 , 是一个法律解释的问 题 , 应由判例学说加以决定。目前 , 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种 , 分述如下 : 1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为 , 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的 契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为 , 尽管当事人意欲订立的

契约后来并未成立 , 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质 , 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果 , 因此 , 缔 约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。德国最高法院在亚麻地毡案 中支持了这种观点 , 认为顾客进了商店购买东西时 , 即与商店形成了类似契约性质的关系 , 称 之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约 , 自应承担缔约上过失责任。

这 一观点的理论核心是对前契约关系的分析 , 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同 的解释 , 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度 , 超过 一般侵权行为法上的注意义务 , 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则 , 自较符合当事人 的利益状态”。法律行为说虽然注重于司法实务 , 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后 , “即倍遭批评 , 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”, 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思 , 其理论基础尚不能令人信服。2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际 上是一般侵权行为 , 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务 , 并且完全符合侵权行为 的一般构成要件 , 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任 , 故“因缔约上过失致生损害 , 系属侵权行为法律规范的范畴”。此说在《德国民法典》制定后的十年内 , 曾占主导地位。法 国有不少学者援引 《法国民法典》 第 1382 条关于侵权行为的规定 , 支持这一说法。Summers 和 Fr ied 等美国学者亦认为 , 法院援引 《合同法重述》 第 90 条判决要求承担赔偿责任的行为 , 因 为并不存在足以形成契约的允诺 , 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿 , 因此其性质为 侵权行为。

虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更 符合实际情况 , 也更符合民 法规则体系化的要求”。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评 , 他认 为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。日本也有学者持否定

态度 , 指出 , 信赖责任的法理 , 不但在契约当事人间 , 而且在契约缔结的过程中也是妥当的 , 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定 , 因为它不会在无此“关系”的 当事人间发生 , 性质应与侵权行为相区别。我国民法学者王利明也指出 , 一方面 , 缔约过失所 侵害的对象是信赖利益 , 此种利益是否属于侵权法所保护的利益 , 值得研究;另一方面 , 在侵 权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系;而在缔约过失行为发生时 , 加害人与受害人之间已具有缔约关系 , 基于此种关系 , 双方具有合理的信赖利益。应当说 , 用侵 权行为来阐释缔约过失行为 , 确有一定的法理基础 , 但笔者认为 , 侵权行为所导致的损失 , 并 非

为受害人所追求的利益;而缔约过失行为所导致的损失 , 则是受害人试图获得的利益。因此 , 从行为的后果上看 , 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为 , 而缔约上过失责任则属 违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方 法”(类推适用侵权法与合同法 , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于 缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过 失责任 , 但后来认为理论根据不足 , 就采取类推的办法 , 认为《德国民法典》中的有关规定也 包括了一项基本法则 , 即因缔约上过失致人损害 , 应负赔偿责任 , 承认了缔约过失责任的基础 源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为 , 法律规定说的主张貌似公 允 , 但并不现实 , 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散 , 其适用范围又受限 制 , 借总体类推方法 , 试图发现一般法律原则 , 实难谓妥。

应 当指出 , 缔约过失责任发生在缔约阶段 , 当事人之间并不存在合同关系 , 因而不能以 有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说 , 缔约过失行为应视为违约行为 , 缔约过失责 任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然 , 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责

任的关系 , 因此令人难以接受。事实上 , 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义 务属一种与契约义务相伴的附随义务 , 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免 遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的 , 即使未经当事人约 定 , 也同样不得违反 , 因而性质上属法定义务 , 不同于由约定而生的合同义务。但同时 , 该义 务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意 , 是社会一般人所能做到 的注意 , 其程度在总体上不是太高;而对于前契约义务来说 , 当事人为缔约而进行协商之际 , 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”(即信赖关系 , 由于这种信赖关系 比一般关系更为密切 , 也更具直接的利益 , 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的

损害 , 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够 , 只有负作为义务才算 达到要求”。因此 , 笔者认为 , 对缔约过失行为的规范已越出了契约法则或侵权行为法则的范 畴 , 或者确切地说 , 临界于这两大法则的边缘 , 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实 信用原则——予以调整。当然 , 作为一种独立的违法行为 , 对缔约过失责任的法律控制也并非 如“法律规定说”所主张的类推适用 , 而是源于法律的直接规定(一般条款 , 并赋予法官的 自由裁量权来实现的。

(二 诚信原则的法源性之考察 1.民法上最高的基本原则

诚 信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法 法系的形成过程中 , 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文 , 从而使它脱离了单纯 的道德规则 , 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家 , 都十分 强调诚信原则所具有的独特作用 , 在立法上予以确认。而且 , 诚实信用原则的适用范围正逐步 扩大 , 不仅以债法为自己的适用范围 , 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行 , 适用于

“全部民法”。究其本质 , 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范 , 其效力贯穿于全部民法 的始终 , 成为克服法律局限性的工具 , 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为 , 将极 赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中 , 充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为 目标的理念 , 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个 别正义的转变。事实上 , 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原 则 , 诚信原则的基本功能体现在两个方面 :

一、它是法律上其他规 则或学者的基础和来源;

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据。在缔约过失责任的法律 适用中 , 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据 ，就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出 , 诚信原则是外延不十分确定 , 但具有强制效力的一般条款。它向人们提供了作为或 不作为的法律模式 , 以及遵循这些行为模式与否的法律效果 , 已经起到具体法律规范所能起到 的作用 , 并能够据以排除当事人的意思自治 , 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信 用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能 , 所以被称为“帝王条款”。

根 据契约自由原则 , 在缔约过程中 , 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易 相对人的权利;但当事人在行使自由权利的时候 , 不能以牺牲交易的安全为代价(如果对交易 安全不尊重或破坏 , 将危害社会交易赖以存在的根基。换言之 , 契约的自由要以交易的安全为 前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候 , 应当舍弃契约自由而保障交易安全。

(三 法官裁量权的合理配置

见的问题是 , 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任 , 但作为法律原则 , 它 又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极

为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承 认司法活动的创造性与能动性。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是非常大的。按照法律涵量 决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自 由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应 尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以 制裁;利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信 用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以 合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应 当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更 或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体 上为法官给定

一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分 行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白 白地浪费那纸“空白委任状”;就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为 法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀;同 时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时 间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间 的法律关系, 这就是诚信原则的要求。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨(一 《民法通则》的规定 大 多数学者依据《民法通则》第 61 条第 1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔 约过失责任制度。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上 过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无 效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第 61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及 缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民 法通则》第 61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为;而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起, 到对方 当事人作出承诺为止 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此 可见,《民法通则》第 61 条第 1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责 任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民 法通则》第 61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护 了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第 58 条和第 59 条的规定——无效民事行为 和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第 61 条之所以作此规定, 系源于《民法

通则》第 4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人 在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害;另一方面,法律强制有 过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他 们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。

(二 合同法的规定 九届人大二次会议通过的《合 同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第 42 条、第 43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当 承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或 者提供虚假情况;泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密;有其他违背诚实 信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权;另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一 漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这 一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实 信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也 解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。

第三篇：缔约过失责任

缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，1861年德国法学家耶林提出缔约过失责任理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

一、缔约过失

责任理论的创立

缔约过失责任(CulpainContrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

在《德国民法典》制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力”。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。

在日本，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：⑴自始不能履行使合同不成立或无效；⑵合同只停留在准备磋商阶段；⑶合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。

1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。第113条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种：

（一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任

（二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

（三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法

律行为，而是法律的直接规定。

（四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。

上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。③笔者对此观点持赞成态度。

三、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约当事人违反先合同义务

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：

1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；

2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；

3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；

4、其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

（四）、过错与损失之间有因果关系

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

四、缔约过失责任的主要类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（二）有其他违背诚实信用原则的行为

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

五、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

2、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。

3、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

1、责任的前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，并且双方在缔约过程中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。

2、责任的义务性质不同。缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务，如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。

3、责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。

第四篇：缔约过失责任与诚信原则的适用(钱玉林)

缔约过失责任与诚信原则的适用

钱玉林

扬州大学法学院

副教授

上传时间:2008-3-28

关键词: 缔约过失责任诚实信用法律适用

内容提要: 对缔约上的过失追究法律责任, 已为很多国家的民商法所确立。但当事人基于违反什么样的义务而要承担此项责任； 对方当事人究竟遭受了什么样的损害； 法官又是依据什么作出裁判的, 等等, 学术上颇有争议。本文从分析“缔约过失”这一概念入手, 从立法、学说和判例的角度, 阐述了缔约过失责任的要义以及诚实信用原则的适用, 并对我国关于缔约过失责任及其法律适用的立法现状作了反思,提出了自己的观点。

一、“缔约过失”: 初步的法概念分析

（一）耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念, 是由德国法学家耶林（Iher ing）于1861 年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为, 缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者, 对信其契约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而产生的损害[1]。

耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2], 他将德国普通法源的罗马法作扩张解释, 冲破了罗马法以来的契约理论框架, 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念, 它的价值在于, 将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡, 从而扩大了契约责任适用的范围； 强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意, 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说, 对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念, 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张, 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿, 从而在立法上确认了缔约过失责任制度[3]。

台湾学者刘得宽依德国法的原理, 对缔约过失作了一个很精辟的解释, 认为当事人间, 在契约缔结交涉开始以后, 虽然犹未缔结完成, 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时, 亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失,可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来, 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解, 如王利明先生认为, “缔约上的过失责任, 是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务, 而致另一方的信赖利益的损失, 并应承担责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。

（二）英美法学说与判解的回答

英美普通法上虽没有缔约上过失的概念, 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限, 英美契约法的理论为此提出, 有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性, 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”（Promissory Estoppel Rule）。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948 年审理高树一案（High Tress, Ca se）时确立的[6]。最初, 允诺禁反言规则的适用相当狭隘, 必 1 须有既存法律关系的存在为前提, 即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时, 如另一方因信赖而已经作为或不作为, 则法院将不准允诺人自食其言, 否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天,该项原则已被法院广泛地援引, 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为, “允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的, 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时, 允诺就应当被履行, 这时就强制执行力而言, 允诺是无须对价的, 而替代对价的即是“不得自食其言”。

概括地说, 英美法中的允诺禁反言规则, 特别是包含于其中的信赖观念, 是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力, 因此, 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时, 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler 和F ine 对此就认为, 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。

二、责任要义: 前契约义务之违反与信赖利益之保护

（一）“前契约义务”之违反

按通说, 民事责任不能等同于民事义务, 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果[10]。也就是说, 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目的, 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”[11], 从而对违反义务的相对人主张权利时有充分的司法保障。因此, 确立缔约过失责任的基本前提, 首先是要指明有关当事人究竟违反了一种什么样的义务。

作为缔约过失理论发源地的德国, 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案[12]。本案的原告在商店挑选自己所要购买的地毡时, 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权, 认为当一个人处于缔约过程中时, 同样可以适用契约责任标准。并分析道, 原告已经处于商店的保护之下, 由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员, 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务；既然原告因购买商品而来到商店, 并将自己的安全保障寄托于商店, 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样, 原告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为, 这种情况属于一种预先发生的契约效力[13]。

事实上, 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容, 并以此扩大契约责任的适用范围, 除非修正契约理论及契约法, 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归类于合同责任, Kessler 和F ine 教授在《诚实信用与契约自由》（1964 年）的论文中, 援引了很多实例, 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西, 该义务要求缔约者以诚实信用为交易前提, 并指出, 前契约义务在英美法中的真实存在, 已经被否认、怀疑或完全忽视了[14]。

缔约过失, 既然强调了是契约缔结之际的过失, 因此, 当事人在缔约过程中所承担的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲, 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实质, “被实行的义务是社会所施加的义务, 而不是像古典合同主义所主张的那样, 是完全基于当事人意思自治而产生的义务。”[15] 正如前所述, 缔约过失责任制度是在对传统契 2 约理论的批判中确立的, 强调司法干预, 注重个人利益与国家、社会利益的平衡, 实现“矫正正义”和“分配正义”成为法律追求的目标。为此, 在契约的缔结中加入一定的义务, 并非当事人合意的结果, 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见, 违反此种义务而承担的缔约过失责任, 属于缔结合同过程中特殊的民事责任, 它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段, 与合同责任的根本区别在于: 第一, 缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变更、被撤销的场合； 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合； 第二, 追究缔约过失责任的结果, 是回复到契约缔结时的状态； 而追究合同责任的结果, 是回复到契约履行时的状态。

（二）信赖利益之保护

违反前契约义务而使相对人遭受损害的利益, 在学理上被通称为“信赖利益”（Reliance In terest）。它与因违约而导致的利益损失是不同的。凡承认缔约过失责任的国家,也就承认了对信赖利益的保护。有学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是历来注重保护信赖利益的英美法国家, 无论学说还是判例, 都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比,英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。

信赖, 本作为对价的内容而成为关注的焦点, 因为按照传统的英美法理论, 对价被认为是“一方得到某种权利、利益、利润或好处, 或者是另一方作出某种克制、忍受某种损害与损失, 或者承担责任。”[16] 在任何案件中, 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的主要依据。因此, 对价被作为区别有诉权的合同（actionable contracts）与无强制执行力的约定（unforceable pacts）或社交性的协议（soc ia lagreemen t）的一个根本标志[17]。弗里德曼（Fr idman）和弗里德（Fr ied）等人就坚持这一观点, 他们强调契约的外在性, 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力, 不具备形式要件（即对价）, 就没有契约的存在, 也自然谈不到责任, 契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺[18]。但以波斯纳（Posner）为代表的法经济学派认为, 法律尤其是私法, 是为尽可能地增加经济价值或财富而设计的； 法律强制（科以责任）的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因； 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化[19]。实际上, 在波斯纳之前, 富勒（Fuller）教授就已经提出了对信赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中指出[20], 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上, 法院一直在保护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此, 他深刻地反省了契约法上的责任规则, 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护, 并认为, 当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时, 便产生了信赖利益, 而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来说, 深受该观点的影响。结果, 《统一商法典》放弃了对价中心主义, 对合同概念采取宽泛的态度, 并在合同缔结过程中引入商业惯例, 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。

法律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准, 成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突[21]。契约法在鼓励交易的同时, 也注重伸张社会正义和公平, 以求 3 得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡, 体现了契约法最终的目的。因此笔者认为, 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待, 一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待, 则该当事人有责任实现这些期待, 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护, 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖, 而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价”[22], 而且事实上,过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益, 或者本可以打算选择他人订立合同的机会。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制了订立合同的自由, 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任, 总要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性, 也更能达到伸张法律公平、正义的目的。

三、诚信原则的适用: 学说、法源性、裁量权

（一）对几种学说的检讨

因缔约过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。但从何确立缔约过失责任的法律基础, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿”, 认为该判例已设定了规范, 即在意思表示合致的契约成立前, 肯定已经受契约关系的约束。并认为, 这将在判定契约责任始期时, 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而对契约责任的根据提出疑问[23]。确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以决定[24]。目前, 学说和判例上的主张归纳起来大抵有三种, 分述如下:

1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为, 缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”, 这种法律关系具有类似契约的性质, 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为[25]。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点, 认为顾客进了商店购买东西时,即与商店形成了类似契约性质的关系, 称之为“默示的缔约责任契约”, 商店违反该契约,自应承担缔约上过失责任。

这一观点的理论核心是对前契约关系的分析, 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释, 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度, 超过一般侵权行为法上的注意义务, 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则, 自较符合当事人的利益状态”[26]。法律行为说虽然注重于司法实务, 但在理论上并不能自圆其说。自提出以后, “即倍遭批评, 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点”[27], 而所谓的“准备的法律关系”, 纯属拟制当事人的意思, 其理论基础尚不能令人信服。

2.侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规范的范畴”[28]。此说 4 在《德国民法典》制定后的十年内, 曾占主导地位。法国有不少学者援引《法国民法典》第1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法。Summers 和Fr ied 等美国学者亦认为, 法院援引《合同法重述》第90 条判决要求承担赔偿责任的行为, 因为并不存在足以形成契约的允诺, 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿, 因此其性质为侵权行为[29]。

虽然有学者认为“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更符合实际情况， 也更符合民法规则体系化的要求”[30]。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评, 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的[31]。日本也有学者持否定态度, 指出, 信赖责任的法理, 不但在契约当事人间, 而且在契约缔结的过程中也是妥当的, 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系”场合下才被肯定,因为它不会在无此“关系”的当事人间发生, 性质应与侵权行为相区别[32]。我国民法学者王利明也指出, 一方面, 缔约过失所侵害的对象是信赖利益, 此种利益是否属于侵权法所保护的利益, 值得研究； 另一方面, 在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系； 而在缔约过失行为发生时, 加害人与受害人之间已具有缔约关系,基于此种关系, 双方具有合理的信赖利益[33]。应当说, 用侵权行为来阐释缔约过失行为,确有一定的法理基础, 但笔者认为, 侵权行为所导致的损失, 并非为受害人所追求的利益； 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。因此, 从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。

3.法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为, 而缔约上过失责任则属违法责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”（类推适用侵权法与合同法）, 然后才能在侵权法与合同法原有规则的基础上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或基本法理。德国最高法院最初以“法律行为说”确定缔约过失责任, 但后来认为理论根据不足, 就采取类推的办法, 认为《德国民法典》中的有关规定也包括了一项基本法则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 承认了缔约过失责任的基础源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为, 法律规定说的主张貌似公允, 但并不现实, 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用范围又受限制, 借总体类推方法, 试图发现一般法律原则, 实难谓妥[34]。

应当指出, 缔约过失责任发生在缔约阶段, 当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说, 缔约过失行为应视为违约行为,缔约过失责任则不过是合同责任扩张适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 因此令人难以接受。事实上, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务”, 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与诚实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定, 也同样不得违反, 因而性质上属法定义务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能做到的注意, 其程度在总体上不是太高； 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进行协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系”（即信赖关系）, 由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并不足够, 只有负作为义务才算达到要求”[35]。因此, 笔者认为, 对缔约过失行为的规范已越出了契 5 约法则或侵权行为法则的范畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则的边缘, 须由统领契约和侵权行为的法律原则——诚实信用原则——予以调整。当然, 作为一种独立的违法行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说”所主张的类推适用, 而是源于法律的直接规定（一般条款）, 并赋予法官的自由裁量权来实现的。

（二）诚信原则的法源性之考察

1.民法上最高的基本原则

诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中, 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文, 从而使它脱离了单纯的道德规则, 发展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家, 都十分强调诚信原则所具有的独特作用, 在立法上予以确认。而且, 诚实信用原则的适用范围正逐步扩大, 不仅以债法为自己的适用范围, 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行, 适用于“全部民法”[36]。究其本质, 诚信原则是将道德法律技术化的法律规范, 其效力贯穿于全部民法的始终, 成为克服法律局限性的工具, 以及进行法律推理的权威性的出发点。笔者认为, 将极赋伦理道德性质的原则加入法律的运作中,充分体现了法律规则旨在实现法律秩序某种价值为目标的理念, 标志着立法上从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上, 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。

2.诚信原则的一般条款功能

作为法律的一项基本原则, 诚信原则的基本功能体现在两个方面:

一、它是法律上其他规则或学者的基础和来源；

二、它是确定的行为规则或法律判决的依据[37]。在缔约过失责任的法律适用中, 之所以诚实信用原则能够成为裁判上的依据, 就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出, 诚信原则是外延不十分确定, 但具有强制效力的一般条款[38]。它向人们提供了作为或不作为的法律模式, 以及遵循这些行为模式与否的法律效果, 已经起到具体法律规范所能起到的作用, 并能够据以排除当事人的意思自治, 而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则具有其他法律规范所不具备的法律漏洞补充的功能, 所以被称为“帝王条款”[39]。

根据契约自由原则, 在缔约过程中, 当事人有订立合同或不订立合同以及选择不同交易相对人的权利； 但当事人在行使自由权利的时候, 不能以牺牲交易的安全为代价（如果对交易安全不尊重或破坏, 将危害社会交易赖以存在的根基）。换言之, 契约的自由要以交易的安全为前提。当契约自由与交易安全发生冲突的时候, 应当舍弃契约自由而保障交易安全。而诚信原则恰好负载了社会交易中注重安全保障的根本价值, 因此, 将诚实信用原则引入契约缔结阶段, 并强加给缔约当事人一定的义务, 不仅是十分必要的,而且也是规制契约自由的最好准则。

（三）法官裁量权的合理配置

一个显而易见的问题是, 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任, 但作为法律原则, 它又不是专为某种法律关系而设立的。有学者认为, “诚实信用”这样的语词从规范意义上看极为模糊, 在法律意义上没有确定的内涵和外延, 其适用范围几乎没有限制。诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性[40]。这样, 诚信原则所包容的法律涵量是 6 非常大的。按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自由裁量权, 如若使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应尽可能地限制法官利用该原则“造法”之权力。

毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑”, 利用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁； 利用它也可以置具体法律规范于一旁, 向“一般条款逃避”。笔者认为, 在援引诚实信用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应当明确缔约过失责任的效力范围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和保密义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体上为法官给定一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白白地浪费那纸“空白委任状”； 就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀； 同时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间的法律关系, 这就是诚信原则的要求[41]。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。

四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨

（一）《民法通则》的规定

大多数学者依据《民法通则》第61 条第1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度[42]。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民法通则》第61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为； 而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段（从一方当事人发出要约起, 到对方当事人作出承诺为止）双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此可见,《民法通则》第61 条第1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民法通则》第61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第58 条和第59 条的规定——无效民事行为和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第61 条之所以作此规定, 系源于《民法通则》第4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合 7 同无效或者被撤销而遭受损害； 另一方面,法律强制有过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束[43]。

（二）合同法的规定

九届人大二次会议通过的《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第42 条、第43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密； 有其他违背诚实信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。一方面赋予了法官适度的自由裁量权；另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。

注释:

[1] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第79 页。

[2] [ 美] 富勒等: 《合同损害赔偿中的信赖利益》, 韩世远译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版, 第451 页。

[3] 参见《德国民法典》第122 条、第179 条、第307 条、第308 条。

[4] 刘得宽: 《民法诸问题与新展望》, 台湾三民书局1980 年版, 第426 页以下。

[5] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第598 页。

[6] Gentral London P roperty T rust L td.v.H igh T ress House L td,（1947）K.B.130.[7] 相应的判例如: Carriger v.Ballenger, 6289, 2d 1106（1980）； Bickerstaffv.Gregston, 604 p.2d 382（ok1App.1979）； Hoffman v.Red Ow l Sto res, 26W is.2d 68 3, 133 N.W.2d 267（1965）等。

[8] 杨桢: 《英美契约法论》, 北京大学出版社1997 年版, 第138 页。

[9] 转引自[日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995年版, 第308 页。

[10] 佟柔: 《中国民法》, 法律出版社1990 年版, 第43 页。

[11] 梁慧星: 《民法学说判例与立法研究》, 中国政法大学出版社1993 年版, 第254 页。

[12] 《德国最高法院民事判决汇编》（BGHZ）, 第78 卷, 第239 页。

[13] [德] 罗伯特•霍恩等: 《德国民商法导论》, 楚建译, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第117 页。

[14] 转引自[美] 格兰特•吉尔莫: 《契约的死亡》, 曹士兵等译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版, 第251 页以下。

[15] [美] 罗纳德•波斯顿: 《美国合同法的当前发展趋势》, 《外国法译评》1995 年第1 期。

[16] 在英美普通法中, 对价的定义是晦涩难懂的。这里所引用的是1875 年英国高等法院法官路希在Currie 诉M isa 案的判决中对“对价”所作的解释, 该解释被英美合同法著作广为援引。参见高尔森: 《英美合同法纲要》, 南开大学出版社1984 年版, 第22 页。

[17] 冯大同: 《国际商法》, 对外贸易教育出版社1991 年版, 第73 页。

[18] Ho lmes: The Common L aw , Howe’s ed.1963, P15.[19] [美] 波斯纳: 《法律的经济分析》（上）, 蒋兆康等译, 中国大百科全书出版社1997 年版, 第117 页。

[20] 该文由Fuller 教授和他和学生Perdue 合著, 发表在《耶鲁法律杂志》第49 卷上。论文以肯定的态度借鉴了耶林的研究成果, 并对现实主义法学大胆地提出了许多质疑。中译文参见梁慧星主编: 《民商法论丛》第7 卷, 法律出版社1997 年版。

[21] 梁慧星: 《电视节目预告表的法律保护与利益平衡》, 《法学研究》1995 年第2 期。

[22] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第6 册, 中国政法大学出版社1998 年1 月版, 第9 页。

[23] [ 日] 内田贵: 《现代契约法的新发展与一般条款》, 胡宝海译, 梁慧星主编: 《民商法论丛》, 第2 卷, 法律出版社1994 年版, 第137 页以下。

[24] Mugdan, Motinenzum BGb.I.S.195.[25]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第81页。

[26] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第85页。

[27] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[28] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第82 页。

[29] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[30] 董安生: 《民事法律行为》, 中国人民大学出版社1994 年版, 第159 页。

[31] [美] 贝勒斯: 《法律的原则》, 张文显等译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第187 页。

[32] [日] 内田贵: 《契约的再生》, 胡宝海译, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》第3 卷, 法律出版社1995 年版。

[33] 王利明: 《违约责任论》, 中国政法大学出版社1996 年版, 第604 页以下。

[34]王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第80页。

[35] 崔建远: 《缔约上过失责任论》, 《吉林大学社会科学学报》1992 年第3 期。

[36] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究》第1 册, 中国政法大学出版社1998 年版, 第330 9 页。

[37]参见[美] 《布莱克法律辞典》“原则”条, 西方出版社1979 年版。

[38] 张新宝: 《民事活动的基本原则》, 法律出版社1986 年版, 第26 页。

[39] 刘宗荣: 《定型化契约论文专辑》, 台湾三民书局1989 年版, 第57 页。

[40] 徐国栋: 《民法基本原则解释》, 中国政法大学出版社1992 年版, 第9 页。

[41] 史尚宽: 《债法总论》, 台湾荣泰印书馆1978 年版, 第319 页。

[42] 梁慧星: 《民法》, 四川人民出版社1988 年版, 第143 页。

[43] 王家福: 《中国民法学•民法债权》, 法律出版社1991 年版, 第332 页。

出处:《法律科学》1999 年第4 期

第五篇：浅论缔约过失责任与违约责任的区分

一、概述

缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”[1]希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于缔约过失责任不同的学者有不同的表述，如有学者认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。[2]有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。[3]还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。[4]从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。故，我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。

违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。[5]如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”[6]我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。[7]目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，[8]通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。

二、缔约过失责任和违约责任的相同点

缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，相比较具有以下相同点：

1、责任主体具有相对性。二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。[9]缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。[10]缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。[11]《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。

4、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。[12]责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院(或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

三、缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。

3、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。

4、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

5、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，[13]即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。[14]立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。

6、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。[16]我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。

7、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；（4）擅自变更，撤回要约；（5）违反初步的协议或意向协议或许诺；（6）泄露或不正当地使用商业秘密；（7）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（8）违反禁止强制订约的义务；（9）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（10）因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同 [17]，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。

8、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。

9、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。

10、免（减轻）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是完全性质不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。