关于恶意民事诉讼责任法律适用探

第一篇：关于恶意民事诉讼责任法律适用探

恶意民事诉讼责任法律适用探析

辛元刚 陈佳强

恶意诉讼是当事人出于非法动机，通过合法形式提起诉讼，给对方当事人造成某种损害后果的行为。恶意诉讼的构成要件及表现形式

恶意诉讼可以从构成要件方面进行界定：

1.主观要件：违背诚实信用原则。诚信原则是公民和法人从事民事活动和民事诉讼活动的一项基本原则。诉讼主体起诉的动因是维护自身合法权益还是恶意损害他人合法权益是认定诉讼行为是否违背诚实信用原则的标准，也是鉴别该诉讼行为是否为恶意诉讼的标准。

2.行为要件：缺乏正当诉由。判断恶意诉讼的实质性标准是其缺乏合法合理的实体法或程序法的诉由。如(1)无诉权而伪造或变造证据以达到符合法定起诉条件而诉讼;(2)不符合起诉要件或双方并无实质争议但为达到非法目的而故意提起诉讼;(3)采取不符合法律也没有合理理由的诉讼行为，以达到拖延履行债务的目的而提起的诉讼。

3.结果要件：构成对权力、权利双重侵权和实体、程序双重违法。恶意诉讼通过欺骗享有公权力的法院和法官来实现侵犯他人合法权益的目的，一方面，既侵害了他人的合法权益，又浪费了司法资源，损害了司法权威，还扰乱了正常的诉讼秩序。另一方面，恶意诉讼为实现实体法上的非法利益，又通过滥用诉讼程序来实现其非法目的，不仅具有实体上赔偿的司法可诉性和违法惩罚性，还具有程序上的司法防范性和违法惩罚性。也就是说，行为人必须是恶意地和缺乏事实及法律依据地实施了起诉、抗辩或其他诉讼行为才能构成恶意诉讼。

根据启动恶意诉讼程序的当事人是否享有诉权，恶意诉讼可以分为没有诉权的恶意诉讼和有诉权的恶意诉讼。前者是指无诉权而起诉民事案件企图追究对方民事责任的行为，主要是虚假诉讼;后者是指有一个正当的诉权，但是起诉后为追求正当诉权以外的非法目的的不当诉讼行为，属于滥用诉权。

1.虚假诉讼，是指当事人出于不合法的动机和目的，虚构事实、隐瞒真相，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方式提起民事诉讼的行为，是民事恶意诉讼最常见的形式。虚假诉讼多发于财产纠纷案件中，主要有：通过虚假民间借贷转移离婚财产;通过虚假民间借贷转移企业财产规避破产风险;通过虚假民间借贷转移即将被法院执行的财产;通过虚假诉讼认定驰名商标;通过虚假诉讼打击竞争对手商业信誉。

2.滥用诉权，是指有正当的诉权，但是为追求正当诉权以外的非法目的而进行不当诉讼行为，违背了“权利不得滥用”的自然法则。通常表现为以下五种形式：(1)滥用反诉权;(2)出于损害他人商业信誉或其他非法目的而滥用财产保全和知识产权诉前临时措施;(3)为了拖延诉讼、拖延债务履行时间或其他不正当目的而滥用上诉权;(4)以损害竞争对手商业信誉或实现其他非法目的滥用知识产权诉权行为;(5)滥用申请先予执行权、回避权、申诉权等程序性权利的行为。

我国涉及恶意诉讼的民事及刑事法律适用

1.我国涉及恶意诉讼的民事法律适用

虽然我国现行民事法律规范中没有提到恶意诉讼这个概念，也没有关于恶意诉讼的实质性的、具体性的规定。但是，这并不意味着民事恶意诉讼不受我国现行民事法律的规制。恰恰相反，根据我国宪法第五十一条禁止权利滥用的原则性规定，以及民法通则第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任”的规定，我们有充足的依据对民事恶意诉讼行为进行侵权惩戒。

一般侵权行为理论要求行为主体实施了违法行为，并且这一违法行为给行为相对方造成了损害后果。依据民事侵权行为法理论及前述民法通则第一百零六条第二款的规定，民事恶意诉讼侵权应该具备以下要

件：(1)恶意诉讼行为。认定恶意诉讼应当坚持主客观相统一的原则，恶意诉讼行为主体主观上具有恶意，客观上因其恶意而实施了损害他人合法权益的诉讼行为。(2)损害后果。恶意诉讼侵权行为的成立，仍需以实际损害结果的发生为必要。但应该注意，这种损害不应该仅包括直接的财产损害，还应该包括依据现在证据足以认定的名誉、精神等其他利益损害，这些损害的认定仍应依据现有民事法律规范。(3)因果关系。即受害人所遭受的损害是由行为人所提起的恶意诉讼造成的。因此，在因果关系认定上，只要依照一般社会见解，按照当时社会所达到的知识和经验，一般人认为在同样的情况下会发生同样的预期结果即可，而不要求有因必有果的必然因果关系。

2.我国涉及恶意诉讼的刑事法律适用

我国现行刑法没有直接规定诉讼欺诈罪，但涉及对虚假诉讼进行惩处的罪名较多，包括刑法二百六十六条规定的诈骗罪，第一百九十八条规定的保险诈骗罪，第一百七十七条规定的伪造变造金融票证罪，第一百七十八条规定的伪造、变造国家有价证券罪和伪造、变造股票、公司、企业债券罪，第二百八十条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪以及伪造、变造居民身份证罪，第三百七十五条规定的伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪，第三百零七条规定的妨害作证罪和帮助毁灭、变造证据罪，第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪。最高人民检察院法律政策研究室2002年作出的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(以下简称《答复》)指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，不宜以诈骗罪追究行为人刑事责任;如果行为人伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，或者指示他人作伪证，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款、第三百零七条第一款的规定追究刑事责任。《答复》主张以虚假诉讼方法行为的伪造性来认定虚假诉讼整体行为的性质，排除了其他伪造性行为(如伪造公民个人签名)进行虚假诉讼构成犯罪的可能性。尽管《答复》不等同于法律，但是检察院作为公诉机关，就虚假诉讼行为形成的公诉口径，对整个公诉案件进入审判程序起着决定性作用。因而，目前我国刑事审判中，虚假诉讼行为仍很少被定性为诈骗及相关犯罪，而更多的是以

伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪等定罪处罚的。当然，如果涉及虚假诉讼的行完全符合诈骗罪的基本特征，司法实践中也将其作为诈骗罪定罪处罚。

我国恶意诉讼的现行程序法律适用

古罗马法就非常重视对诉讼程序中发现的恶意诉讼进行惩戒。根据皇帝宪法令，在诉讼过程中，任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”，如果原告不肯宣誓，其诉权即行作废;如果被告不肯宣誓，则等于自认。被告也可以对原告提起“诬告诉”，原告如果败诉，就处以其请求权的1/10作为罚金;如果其起诉是由于受贿，则一经查实，就被判处4倍的罚金。法国民事诉讼法典第32条规定，以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科以100法郎至1万法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿。日本现行民事诉讼法第2条规定“当事人应当遵从信义，诚实地进行民事诉讼”，第384条第2款又规定：“在根据前条第1款规定驳回控诉的情况下，认为控诉人提起控诉，仅以拖延诉讼的终结为目的时，告诉法院可命其交纳作为提起控诉手续费而交纳金额的10倍以下的现金。”可见，各国诉讼法都不同程度地对诉讼过程中发现的恶意诉讼行为进行了立法惩戒。

1.我国现行程序立法对恶意诉讼的惩戒

我国现行民事诉讼法及相关司法解释中有许多条文对恶意诉讼仍有明显的惩戒作用。民事诉讼法第一百零二条规定：诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;(2)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第163条规定：在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。《人民法院诉讼收费办法》第二十五条规定：由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。

2.有关恶意诉讼的程序法律适用

有人主张把恶意诉讼放在立案时进行处理，这是不现实的。根据我国民事诉讼法的规定，只要起诉符合案件受理条件的，法院就应该立案。并且，在起诉时绝大多数原告还是从维护自己的权益出发的，并不是恶意诉讼。法院没有必要在受理案件时进行过于严格的审查而延长诉讼期间，也没有时间和精力对案件进行严格的把握。因此，应当对撤诉进行严格审查和限制。

当事人发动恶意诉讼后，发现其不正当的诉讼目的不能实现或已经实现，往往提出撤诉申请，以规避可能对其不利的法律后果。因此，对滥诉者撤诉申请的审查是一个无法回避的问题。撤诉权是民事诉讼法赋予原告的一项诉讼权利，但是否准许，应由人民法院审查后决定。在对方当事人针对恶意诉讼行为提起损害赔偿请求的情况下，鉴于在先的起诉能否成立对在后的赔偿请求有事实上的关联，如果经审理能够认定在先诉讼构成权利滥用，法院应当直接判决驳回滥诉人的诉讼请求;如果经审理不能认定在先诉讼构成权利滥用，则应当允许在先起诉人撤回起诉，同时驳回请求人的赔偿请求。当然，出于对处分权利的尊重，经法院释明，对方当事人针对恶意诉讼行为仍仅作抗辩而不提出损害赔偿请求时，法院应该准许撤诉，而不应该依职权继续审理。

此外，在案件审理过程中，发现存在伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理以及以暴力、威胁、贿买方法指使、贿买、胁迫他人作伪证等恶意诉讼行为的，可以依据民事诉讼法及相关司法解释的规定对相关人员予以训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。发现恶意诉讼行为可能构成犯罪的，还应将相关材料移交公安机关处理。

你好哦啊，

第二篇：恶意民事诉讼的法律规制

议恶意民事诉讼的法律规制

随着社会的持续发展，公众的法律意识也不断增强，越来越多的人理所应当地选择人民法院当做解决纠纷的重要途径。无可否认，诉讼是人民维护合法权益和解决争议的最重要手段，其价值与作用在我们的社会生活中得到了相当的体现。但近些年司法实践中民事恶意诉讼行为有日益增多的趋势，国内司法界对恶意民事诉讼现象关注度也逐渐提高，十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中也初次规定了恶意诉讼的惩罚措施，例如：第一百一十一条，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十二条，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十四条，“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。……”这一规定为遏制民事恶意诉讼的蔓延态势起到了非常重要的作用，但是从实践中看恶意民事诉讼行为不仅仅是这些，理论界和实务界对恶意民事诉讼的界定还有待统一，并且民事打击还很单一。本文主要根据现行的法律规定以及《民事诉讼法（草案）》对恶意民事诉讼作论述，希望能对民事诉讼法的完善以及以后相关法律的健全起到绵薄之力。

一、恶意民事诉讼的内涵界定

我国民法界杨立新教授和汤维建教授对其进行了不同的定义，杨立新教授认为“明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产上的损害，故意向人民法院提起民事诉讼的这种侵权行为就是恶意民事诉讼。汤维建教授认为“所谓恶意民事诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己牟取不正当利益的诉讼行为。”并列举了诈欺性诉讼、骚扰性诉讼、盲目性诉讼、多余型诉讼、重复性诉讼和琐碎性诉讼六种形式，虽然这些定义都有说出了恶意民事诉讼的含义但都-

不够全面，缺少针对性，不够具体。

通过借鉴其他的学术概念以及两位学者的定义，可以将其总结为：所谓恶意民事诉讼就是指在明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据，仍利用法律赋予的诉讼权利损害被告或者第三人的利益，以达到非法目的的行为。

二、恶意民事诉讼的构成要件

1、必须有恶意民事诉讼行为的存在

加害人是无事实根据和正当理由，即没有事实上的诉权和程序上的诉权，为无诉权而提起民事诉讼，此种行为应是积极作为而不是消极的不作为。并且需要法院已经立案受理，若当事人提起了诉讼，但其诉讼尚未被法院受理，不能认定为恶意诉讼。

2、必须有特别的损害事实发生

必须要有特别损害事实发生。受害人在这一诉讼程序中受到损害，主要是财产利益上的损害，同时也包括人身损害、精神损害、名誉损害等方面。

3、恶意民事诉讼行为与损害事实之间有因果关系

恶意诉讼相对人的受损结果是由恶意诉讼者滥用诉讼权利，无中生有制造诉讼状态造成的，而且这种关系必须是直接因果关系。

4、行为人主观上必须是故意

加害人必须是故意所为，过失甚至是重大过失都不能构成，因此错告不是恶意诉讼行为。限于我国的法律环境和法律基础，对于当事人的要求不易过严，不利于人们正当诉讼行为的进行及合法利益的保护。只有在明知自己无事实根据和正当理由的情况下仍通过虚构法律关系或主要证据等方式故意提起诉讼，才是损害对方合法权益的侵权行为。

三、我国恶意民事诉讼规制的现状

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、逻辑严密等优点，但成文法也存在条文不清楚，立法环境与现实不一样的缺点。任何一部成文法都不可能包罗万象，涵盖一切法律关系，所以随着近几年出现的越来越多的恶意民事诉讼，由于其本身的滞后性和不周延性使恶意民事诉讼不能得到有效的解决。-

从现有的法律端倪来看，《民事诉讼法（草案）》中初步规定了恶意民事诉讼的处罚措施，但这只是冰山的一角，仅仅规定了众多恶意诉讼的几种行为，更多的法律规定还有待完善。

2、我国立法工作的滞后性

目前我国刑法上还没有具体规定恶意民事诉讼追究的罪名和方式，根据罪刑法定原则，刑法尚不能有效地制裁的恶意民事诉讼行为人的犯罪活动，使得恶意民事诉讼的行为人不能得到相应的惩罚。我国相关立法对恶意民事诉讼缺乏直接明确的规定，导致恶意民事诉讼行为人在恶意民事诉讼中能够获得非法利益，较之法律风险与代价严重失衡，基于民事诉讼具有私法性，其中设立的一系列原则和制度在保护当事人的同时缺少公权力的制约和监督，在我国当前推行的当事人主义的民事诉讼模式下使在没有查清事实的情况下，法院没有必要依职权禁止，这也使得恶意民事诉讼行为人有钻法律漏洞的机会。

3、案外人的司法救济制度不完善

虽然《民事诉讼法（草案）》规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是恶意诉讼往往严重侵害了第三方的利益，草案并没有赋予被恶意民事诉讼行为侵害的第三人参加诉讼和申请再审的权利。笔者建议，草案在上述的后面再增加一条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，如果侵犯了第三人的合法权益，人民法院可以通知第三人参加诉讼。”

4、恶意民事诉讼侵权损害赔偿力度一再加大

现行的民事诉讼法在原来的基础上加大了对妨碍民事诉讼的处罚力度，个人罚款的最高限额由从1000元提升到了10000元，单位的罚款限额由原来的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社会的逐步发展，人民的收入越来越高，一般恶意民事诉讼中所涉及的标的额比较大，紧靠这些罚款是不足以使当事人却步，所以草-

案中再一次提高了罚款数额，个人罚款的最高限额由现行的10000元提高了100000元，单位罚款限额提高到50000元以上1000000元以下。这使我们看到了立法机关规制恶意民事诉讼的力度和决心，我们也相信新的规定实施后会更有利于打击恶意民事诉讼。到了民事诉讼法虽然规定了民事诉讼过程中的一些违法行为，可以追究刑事责任。

四、恶意民事诉讼的法律规制完善

（一）实体法上的规制完善

1、在民法上，应设立恶意民事诉讼的损害赔偿制度

现行《民事诉讼法》第50条第三款规定了当事人必须依法行使诉讼权利，这就是要求当事人不能滥用诉讼权利进行恶意民事诉讼，那么实体法也应该规定进行恶意民事诉讼的法律后果，就目前看，恶意民事诉讼完全符合一般侵权行为的特征，恶意起诉的行为人主观上具有侵权的故意；行为人实施了恶意起诉的行为，受害人遭受了经济上和精神上的损失。受害人遭受的损失与行为人恶意民事诉讼这一行为有着直接的因果关系。因此，运用一般侵权责任原理来设立恶意起诉之侵权损害责任制度是完全可行的。

在恶意民事诉讼中，行为人利用诉讼而获得的利益要远远大于其所承担的诉讼费用，这对于惩处恶意诉讼当事人和警告广大公民是远远不够的，因此有必要设立罚金制度，罚金通常情况下是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，罚款的执行机关是人民法院，将刑法中的罚款概念引入民事诉讼中针对某些不合法的诉讼行为而建构的罚金制度具有重要的意义。由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能，一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑，与侵权损害赔偿制度不同。其主张主体是法院，依据是法院享有的审判权。让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因而，上述两种规制方法应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。

2、刑法上，应设立刑事责任追究制度

我国在刑事实体法方面，没有具体规定恶意诉讼追究的罪名和方式。现行的《民事诉讼法》的一百零二条，包括新的《民事诉讼法（草案）》也是原则性地规定了诉讼过程中的一些违法行为，可以追究行为人的刑事责任，但是依据我国《刑法》的罪刑法定原则，刑法在面对追究恶意诉讼行为人的刑事责任时，显得十分无力，不能有效的制裁恶意诉讼行为人的犯罪活动。目前我国刑法谈得上能够规制恶意民事诉讼的只有第三百零七条妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。妨害作证罪要求行为人以暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人作证或者指使他人作为证。帮助毁灭、伪造证据罪是指与当事人共谋或者受当事人指使从事此行为。但是，司法实践中恶意民事诉讼多半是当事人自己作伪证，而且即使当事人指使他人作伪证也未必采取暴力、威胁、贿赂手段。而我国的伪证罪，只适用于刑事诉讼，不适用于民事诉讼。综上，笔者认为我国应根据恶意民事诉讼的行为特点在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五条，扩大伪证罪的适用范围，对刑法中的伪证罪进行修正，现行刑法中的规定的伪证罪仅指形式诉讼中的伪证行为，而不包括民事诉讼中作伪证、后果严重的行为，应当将后面这种行为纳入进去。

（二）程序法上的规制

1、完善审前准备程序，预防恶意诉讼的发生

民事诉讼审前准备程序是指诉讼系属以后至法院正式审理之前的法院，当事人以及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动所应遵循的诉讼程序。在审判准备过程中，应建立相对独立的程序，其中包括三个方面，即整理和固定争点、为开庭审理做好证据方面以及减少庭审案件的数量。保证当事人充分交换证据和诉讼主张以确定争点，将恶意诉讼扼杀在摇篮中，在被告认为原告起诉纯属恶意并且掌握足够反驳证据的情况下，应赋予其享有申请审前证据交换或提出异议的权利，从而对恶意诉讼起到有效过滤和预防作用，减少诉讼成本。关于证据，现行《民事诉讼法》第六十三条仅仅规定证据的形式要件，而没有规定证据的本质属性。恶意诉讼当事人为达到欺骗法律的目的，伪造的证据往往形式上符合法定条件，被告对证据也均无异议。从现行证据规则来看，这些证据完全可-

以认定，这表明我们习以为常的“对双方无异议的证据应予以认定”的规则存在漏洞，司法实践中，民间借贷案件中出现恶意诉讼的频率最高，当事人通过伪造借条编造债务已达到转移财产的目的。实际上，在该规则作为原则的基础上应有例外，即对双方串通伪造，可能损害国家、集体、公民合法权益的证据例外。

2、规范撤诉制度，禁止恶意民事诉讼人撤回起诉

在通常情况下，当事人提起诉讼之后又撤销意味着纠纷的自我化解，不需要再经过诉讼程序，这样不仅减少了当事人的诉讼成本，而且解决司法资源，在这个意义上我们应该倡导和鼓励当事人撤诉。但是在恶意诉讼中，原告大多是看到庭审中对方答辩应诉和提供的证据致使其面临可能败诉的局面时，才选择以撤诉方式终结诉讼，但是起诉行为已经在原被告同处得环境中造成了一定的影响，如果准许其撤诉，案件没有实体结论，很可能使被告收到这一起诉行为的不良影响，笔者认为，对诉权进行必要的限制亦可以防止恶意诉讼的发生。现行《民事诉讼法》第一百三十一条规定：“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第一百二十九条规定“原告经传票传唤，五无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理。”这是民诉中关于撤诉的规定。仅仅针对这两条规范原告的撤诉显然有着巨大的漏洞。原告可以根据自身的处境优劣决定撤诉与否，从而使自身的利益损害程度减小到最小。在现有的撤诉规定之下，针对规制恶意民事诉讼，在草案中应该根据以下意见斟酌相关规定：首先，应赋予被告在一定情形下对原告撤诉的否决权，克服我国民事诉讼法单一许可制度的弊端，保障被告的程序利益。虽然被告没有撤销诉讼的权利，但是撤诉与被告的利益关系十分密切，为保护被告的利益，实现双方当事人地位的平等，我们应该赋予被告对原告撤诉的否决权，在原告提出撤诉时，应该征得被告的同意。这样在恶意诉讼中，如果被告发现原告是借助诉讼对自己的权益造成损害，其可以借助撤诉的具体条件。当事人撤诉必须是自愿，不得被强制和胁迫为撤诉之行为，且不损害他人之合法权益，不得违反法律法规和公序良俗原则。

3、建立受害人保护机制

建立受害人的申请再审制度，现行民诉法第一百七十八条和一百八十二条规定了案件当事人在符合一定条件下，对已经生效的判决、裁定和调解书有申请再审的权利，但并未赋予受害人申请再审的权利。虽然《最高法关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》规定了受害人可以向法院提出再审的申请，这确实给受害人维护自己的合法权益提供了一条救济途径。但该意见是否可以进行法律设立尚待探讨，且该意见适用的地域范围优先，给受害人的救济造成困难。因此，建议在《民事诉讼法（草案）》或者相关司法解释中明确规定受害人的申请再审制度。

五、结语

综上，恶意民事诉讼的危害是显而易见的，也是当前困扰我国理论界与司法实务界急于解决的课题，由于我国法律规定的却是和我国司法的特点，在司法实践中往往出现对恶意民事诉讼束手无策的现象。《民事诉讼法（草案）》中关于恶意民事诉讼的修订也一度成为热门话题。《民事诉讼法》是法院在民事审判中适用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中规制恶意民事诉讼无疑立法的一大进步和完善。但是仅靠程序法的规制还远远不够，以保护公民起诉权为前提对恶意民事诉讼进行规制只有从实体法和程序法上建立周密的制度才能有效弥补受害人损失，防止恶意民事诉讼的发生。我们应当用现代法治理念重新认识和审视恶意诉讼，完善《民事诉讼法（草案）》及相关法律制度，规制恶意民事诉讼，对恶意诉讼者进行有力的惩戒，同时也对那些意图提起恶意诉讼这起到警戒作用，只有这样才能周全的保护恶意诉讼受害人的合法权益，进而在人们心目中架起一道法律的防线，维护良好的法律秩序和稳定的社会秩序，保证司法公正及其效力的最大发挥。

第三篇：涉外婚姻的法律适用

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涉外婚姻的法律适用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的结婚和离婚行为。当中国公民与外国公民结婚或离婚、中国公民之间在国外结婚或离婚、外国公民之间在我国境内结婚或离婚时，即可认为婚姻具有了涉外因素。由于世界各国的风俗民情千差万别，从而反映到各国法律对结婚的实质要件和形式要件、离婚的条件和法律程序的规定各不相同。

根据我国法律的规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。凡中国公民同外国人在中国境内缔结的婚姻，一般不区分实质要件和形式要件，应一律适用中国的法律。具体来说，就是男女双方要遵守我国《婚姻法》并按照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》办理结婚登记。长期居住港澳的外籍华人申请与内地公民结婚的，对持有其国籍所属国证明的，应按照上述《规定》办理，对持有港澳有关当局出具的婚姻状况证明的，可参照《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民办理婚姻登记的几项规定》办理。外国人之间要求在我国境内结婚的，应根据我国《婚姻法》的规定，参照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》，在符合其中规定并出具各项正式证件后，可以予以办理。中国人之间(主要指定居在国外的华侨之间)在国外依定居国法律缔结的婚姻，我国予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。

中国公民同外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。凡确定由人民法院管辖中国公民同外国人的离婚案件，包括离婚的条件、法律程序以及因离婚而引起的财产分割，均适用中国的法律。如该案件已由外国法院管辖，也可以适用外国法院所在地法律。关于外国人、华侨、港澳台同胞之间离婚的，可以比照中国公民同外国人离婚的情形，适用受理案件的法院所在地法律。对外国法院涉及中国公民的离婚判决，如不违反我国婚姻法的基本精神，双方当事人也无异议，我国人民法院经裁定可以承认其对中方当事人的约束力。值得注意的是，在审理涉外离婚案件中，如果涉及到婚姻的效力问题，则不能依法院地法判定，而应适用婚姻缔结地法律。

【相关依据】

中华人民共和国民法通则[19860412]

第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

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第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

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第四篇：婚姻家庭的法律适用

第九章 婚姻家庭的法律适用

本章重点：

涉外结婚的法律适用；

涉外离婚的法律适用；

我国有关立法规定。

本章特点：



1、基本上没有统一实体规范，主要靠各国冲突规范和统一冲突规范来调整； 

2、法院管辖权更为重要；



3、法院援用公共秩序原则和当事人规避法律的情况较多。

第一节结婚的法律适用

一、涉外结婚要件的法律冲突



（一）实质要件的法律冲突

 婚龄、自愿、一夫一妻、异（同）性婚姻、禁止性规定等。



（二）形式要件的法律冲突

 登记、宗教仪式、事实婚、领事婚姻等。

二、涉外结婚实质要件的法律适用



1、当事人属人法：采取这一法律选择方法的国家主张婚姻关系是一种身份关系； 

2、婚姻举行地法：将婚姻视为一种契约；利于保护举行地国家的公共秩序；适用法律简单明确；其最大弊端在于使人规避法律。



3、混合制：或以婚姻举行地法为主而以当事人属人法为例外，或以当事人属人法为主而兼采婚姻举行地法。

三、涉外结婚形式要件的法律适用



1、婚姻举行地法：源自“场所支配行为”。



2、当事人属人法。



3、混合制：单纯采用婚姻举行地法或当事人本国法，都容易产生“跛脚婚”(limping marriage)；现代国家多采用折衷态度，选择适用婚姻举行地法和当事人本国法。

4、领事婚姻制度：在驻在国不反对的情况下，一国允许在国外的本国公民到本国驻东道国的使领馆依照本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。多数国家承认这一结婚制度，但包括美国在内的一些国家并不承认。

四、我国关于结婚的法律制度

 2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》；

 2003年8月8日国务院颁布的《婚姻登记条例》；

 1983年8月26日国务院民政部颁布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》以及其他有关法律、法规。

 《中华人民共和国民法通则》第147条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”规定，被解释为既是关于结婚形式要件的规定，也是关于结婚实质要件的规定。

（一）实质要件的法律规定









 1．中国公民与外国人在中国境内结婚适用中国法律。2．双方当事人都是外国人在中国境内结婚适用中国法律，同时要考虑当事人属人法的规定;领事婚姻的方式结婚适用当事人属人法，但不得和我国的法律规定相抵触。3．中国公民和外国人在中国境外结婚依照婚姻举行地法结婚，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。4.外国人之间在我国境外结婚推定适用婚姻缔结地法律。5.中国公民和中国公民在中国境外结婚可依侨居国法律规定结婚;领事婚姻方式

结婚适用我国法律。

(二)形式要件的法律规定

 1．中国公民与外国人在中国境内结婚适用中国法律办理婚姻登记。

 2．双方当事人都是外国人在中国境内结婚(1)结婚登记,提供其本国法律准许在国外办;(2)领事婚姻遵守我国婚姻法的基本原则。

 3．中国公民和外国人在中国境外结婚依照婚姻举行地法.(公共秩序)

 4．外国人和外国人在中国境外结婚适用婚姻缔结地法,承认婚姻在我国的效力。 5．中国公民和中国公民在中国境外结婚依侨居国法律规定的形式结婚;也可领

事婚姻.第二节涉外离婚的法律适用

一、涉外离婚的法律冲突



（一）实质要件



1、原则性



2、列举性：

 我国《婚姻法》规定男女一方要求离婚，有下列情形之一且调解无效的应准予离

婚：（1）重婚或有配偶与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满2年的；

（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。



（二）形式要件



1、协议



2、诉讼

二、涉外离婚的法律适用



（一）法院地法：19世纪萨维尼倡导，认为有关离婚的法律属于强行法，与公共

秩序、善良风俗相关密切。离婚案件是以住所地为标志确定管辖权。



（二）依属人法 ：法国学者巴迪福主张，婚姻关系之创设既然依属人法且离婚

关系人的身份问题，大部分欧洲国家（除荷兰、瑞典外）及日本都采用此种制度。

（三）选择或重叠适用当事人属人法和法院地法可以避免“跛脚婚姻”的发生。

1、以采用当事人属人法为主，兼采法院地法。



2、以采用法院地法为主，兼采当事人属人法。



3、属人法和法院地法同时适用。



（四）适用有利于离婚的法律 ：准据法包括共同属人法、最后共同属人法、共

同习惯居所地法、最后共同习惯居所地法、奥地利法或与配偶有最密切联系的法

律。

三、离婚法律适用的国际公约

 1902年6月12日海牙国际私法会议通过了《关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约》，该公约在离婚及别居法律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”（principle of double subjection）,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。

四、我国的规定

 ——《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

 ——最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。 点评：（1）我国关于涉外结婚的法律选择方法是适用婚姻缔结地法，也就是在哪儿缔结婚姻就适用哪国的法律，而且不区分结婚的实质要件和形式要件； （2）从立法字面而言，结婚主体双方的国籍限制过死，似乎只解决中国人和外国人结婚的情形，显然不合时宜。

 1983年民政部《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》

 1983年民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》 1998年民政部发布的《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》  1997年民政部与外交部联合发布的《出国人员婚姻登记管理办法》

第三节我国其他相关规定

一、我国关于父母子女关系的法律规定

 ——《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”

 评价：

 此条款充分肯定了在我国非婚生子女和婚生子女的法律地位没有任何区别，同等受到保护。所以制定这方面的法律适用规范就没有任何意义，但关于父母与子女在人身关系和财产关系方面的法律适用规范还未有专门的法律规定。

二、我国涉外收养法律适用的规定

 1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》 我国2005年5月加入；  我国《收养法》第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。”  《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第2条规定：“外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。”“收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。”

 《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条规定：“外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。” 评价

 从以上条款我们可以看出，我国有关这方面的立法主要存在以下一些不足：  首先，主体范围的规定过于狭窄，只对外国人收养中国人作了规定，而对中国公

 民收养外国儿童未作规定。其次，对收养的成立要件、收养的效力和解除没有作出具体的法律适用规定。上述问题，均有待于有关立法的进一步完善。

三、我国关于涉外监护法律适用的规定

 ——最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第190条中有规定：

 “监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”

四、我国关于涉外扶养的法律适用

 ——我国《民法通则》第148条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”

 ——我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第189条做了补充规定：

 “父母子女之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的抚养，应当适用于被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。” 评价：

 上述规定首先需肯定的是在扶养领域引入最密切联系原则是一大进步，增加了选择法律的灵活性。其次，对扶养问题作广义理解，以整体看待，统一适用一个法律，使操作灵活、方便，适应了扶养法律适用的发展趋势。

司法考试专栏

(08)46．根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定，下列哪一选项是错误的？

 A．外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意 B．外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料

 C．前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证 D．前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证

司法考试专栏

(07)35.一对英国夫妇婚后移居意大利，后来华工作。该夫妇于今年收养一名中国儿童并决定一起回意大利生活。根据我国法律，有关该夫妇收养中国儿童所应适用的法律，下列哪一选项是正确的?

 A.应适用中国法和意大利法

 B.应适用中国法和英国法

 C.只需适用中国的有关法律规定

 D.只需适用意大利的有关法律规定

本章复习与思考题 

1、属人法在婚姻家庭领域的运用和变革。

2、最密切联系原则在婚姻家庭领域的适用。

3、简述结婚实质要件的法律适用原则以及我国的相关规定。

4、我国的相关规定以及案例分析。★

第五篇：涉外合同法律适用

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。