2012司考：卷四大题的三大禁忌

第一篇：2012司考：卷四大题的三大禁忌

2012司考：卷四大题的三大禁忌

卷四论述题是司法考试考生的软肋，与其他主观题相比，得分较低。因此把握论述题做题方法，避开论述题的禁忌是夺取高分的关键，下面我们先看一下卷四论述题常犯的三大禁忌。

1.对题目主旨把握不准。由于论述题考查的是考生的综合知识，因此，需要考生结合考题的材料搜索大脑中所储备的相关知识点。因此考生很容易在对材料理解上产生偏差，而导致审题产生偏差。此时考生最需要做的就是先冷静下来，剖析材料中反映的各种法律关系，找出其中反映中心意思的最重要的一个或几个法律关系进行论述。

2.论述不集中，论点过于涣散。这是答论述题的大忌。论述题的字数要求在500字以上，而由于时间的原因，大部分考生回答一道 论述题往往不会超过1000字。在短短的1000字内，能够把一个论点逻辑而缜密地论述充分已属不易。然而有许多考生在答题时很容易忽视这一点，往往想到什么就写什么，不注重语言的前后逻辑性和连贯性，这样的答案自然得不了高分。因此，如果考生想要得高分，就一定要在下笔之前确定一个论点，然后围绕这个论点展开论述。

3、不分段，没句号。这是答题中的细节问题，但却是非常致命的地方，因为阅卷老师是在疲劳和烦躁中看你的卷子，而你的整篇文章从头到尾只有一段话或者只有一个句号，即使再有耐性的老师也不会去仔细在黑压压的文字中去寻找你的论点、论据和论证。

另外，论述语言不专业，理论深度不够，法治动态不灵活这也是扣分的重灾区。这是非法学专业考生常常会犯的错误，司法考试作为选拔高层次法律人才的考试，其主观题的回答必须体现其法律专业的特性，不要让阅卷老师觉得这只不过是一篇普通的社评，而不像是一篇法律专业人员写的文章。因此，需要考生拥有一定的法学语言表达能力。论述过于肤浅，这是很多考生得不了高分的重要原因。经过各个科目的系统复习之后，对于论述题中所出现的具体法律问题，考生大概都可以列举出来。然而这只是论述的第一步，而且往往也不是最重要的得分点。如果要取得高分，需要考生实现理论上的升华，而理论上的升华就必须将材料中的问题与理论法学结合起来，考前几天提高理论水平也不现实，但是考前几天听听独角兽司法考试高分论述班和冲刺押题，对于提高非常还是非常有帮助的，特别是卷四论述的押题前几年押题还是非常准的，还给提供一个答题模板非常靠谱，也只有这样，考生的答题质量才可以上升一个档次。

第二篇：司考模考 卷四答案

一、参考答案（要点）：

1．根据材料，***同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。

2．社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性。社会主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主导权。繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。

3．社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。法学研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者。

二、参考答案：

1．关于甲、乙、丙三人关押丁的行为：(1)甲、乙、丙三人共同构成非法拘禁罪。依据《刑法》第238条规定，因他们为索债而非法扣押、拘禁他人，以非法拘禁罪定罪处罚。(2)对甲应按故意杀人罪定罪。他使用暴力将丁打昏，后来又将丁藏匿于水沟中致其被溺死，其行为已经转化为故意杀人罪。(3)乙、丙不必为丁的死亡负责，因为杀死丁是甲一个人的行为，乙、丙不具有伤害、杀人的共同故意。(4)甲、乙、丙发出勒索信的目的是转移视线，以掩盖丁某死亡的真实情况，不是为了敲诈勒索，因此不构成犯罪。

2．关于甲逃跑中的犯罪行为：(1)甲拔出刀子架在司机的脖子上，胁迫司机改变行驶路线的行为。依据《刑法》第122条的规定，构成劫持汽车罪。(2)甲胁迫乘客交钱才能下车的行为构成抢劫罪，而且是在公共交通工具上抢劫，属于法定加重情节。(3)甲第一次开车不慎撞倒行人的行为不构成交通肇事罪，因为构成交通肇事罪要求致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失，而甲仅致人轻伤。(4)甲第二次撞倒他人是在明知会发生此结果而放任其发生，属于间接故意，构成故意杀人罪和故意伤害罪，应数罪并罚。

3．关于乙、丙逃跑中的犯罪行为：(1)趁司机下车在路边小便之际，突然将其汽车开走的行为构成抢夺罪。(2)乙构成故意杀人罪，因为其属于在交通肇事后，为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏的情形，致使该行人无法得到救助而死亡，应当以故意杀人罪定罪处罚。丙指使乙逃逸，构成故意杀人罪的共犯。

三、参考答案：

1．判断。不能认定张某收受贿赂。

2．依据。刑事诉讼法第195条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第52条、第176条规定的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，具体是指：（1）据以定罪的每个证据都已查证属实；（2）证据与案件事实存在客观联系；（3）犯罪事实各部分有相应证据证明；（4）全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一。

3．分析。——从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。——从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。

4．处理。本案证据在证明张某收受这两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。

四、参考答案： 1．(1)照相馆侵害了甲的肖像权，因为其未经允许而对甲的照片加以使用。《民通意见》第l39条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

(2)甲可以请求精神损害赔偿。因为甲因此遭到同学们的嘲笑，很伤心。《精神损害赔偿解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。”

2．(1)乙侵害了甲的隐私权，因为其公布了甲的父母离婚事情。

(2)甲的监护人可以向学校请求损害赔偿。因为学校未尽到教育、管理、安全、保障义务。《人身损害赔偿解释》第7条：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人导致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

3．(1)戊不可以要求保险公司赔偿。

(2)因为这不属于第三者责任。所谓第三者责任是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用被保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或致财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。

4．(1)应由丙支付。

(2)因为己的行为构成无因管理，被管理人应当向管理人支付必要的管理费。来源：考试大的美女编辑们

5．(1)不可以。

(2)因为了公司并没有过错，其司机是正常行驶。发生事故是由甲的侵权行为引起。因此丁公司免责。

6．(1)不正确，其只能将甲的父母、医院告上法院，而不能将甲的学校告上法院，因为甲是在放学回家的路上侵害丙的，学校已经尽到相应的教管安保责任。

(2)甲的父母、医院各自承担相应的过错责任，即按份责任而不是连带责任。因为丙的损害的发生是由不同的侵权行为引起的：甲的行为引起丙的初始伤害，而医院存在一定的过错，其工作人员擅离职守，耽误了时机，对丙的损害的扩大发生了作用，所以也要承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《人身损害赔偿解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

五、参考答案：

1.B区法院裁定不予受理是正确的。（2分）因为李林是原告，应该向被告王艳住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。（2分）

2.A区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。（2分）C区人民法院不应当准许李林不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。（2分）

3.王艳承认自己所生的孩子不是李林的，其在证据中不属于“自认”的范畴。（2分）因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。（2分）

4.二审法院的判决是不合法的。（2分）因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。（2分）

5.A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；（2分）已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审；对于已分割的财产，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。（2分）

六、参考答案：

1．本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

2．行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：①复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；②复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。

3．若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。

4．如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“不予受理决定书”，判令复议机关受理复议申请。

5．本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。

6．若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。

七、（略）

第三篇：面试自我介绍的三大禁忌

去过面试的求职者都会知道，面试绝大多数会有得就算自我介绍自己。似乎对于自我介绍这类的面试小技巧看似很简单的，但我们要明白祸从口出。面试失败还在拼命的找原因而不知道自我介绍时出问题了。现在，www.xiexiebang.com为广大求职者说下面试时自我介绍的三禁忌。

自我介绍不是背简历

自我介绍通常是面试过程的第一个环节，找过工作的人对此并不陌生。有天，在参加单面比赛时，一大三学生小吴听到面试官要求他做自我介绍时，小吴流利地说出自己的姓名、年龄、院校、专业等。这种回答让面试官直摇头。“自我介绍不是照简历上的基本信息背一遍，而是要让我们知道你怎样看待自己。”照背的话需要你介绍吗？不如直接看你的自己就行了。有着十几年人力资源工作经验的面试官尹潇瑞说，自我介绍考查的是应聘者的语言组织能力，以及对自己的定位是否清晰。“要像明星出场一样，短时间内就让人看到自己的优势。”让面试官眼前一亮需要的是“明星出场”！

“我是牛星化工学院研二学生毕韵桃，我将用3个关键词来介绍自己。”毕韵桃的这句话，立刻让面试官尹潇瑞抬起头来，坐正身子认真听起来。毕韵桃的3个关键词是“社团”、“比赛”、“实习”，并分别举了几个例子，让面试官尹潇瑞听得频频点头。尹潇瑞说，3个关键词证明了她的领导力、沟通力、团队合作能力很强。

如实相告自己的缺点

面试结束后，大三学生小吴向面试官白斌请教：“被问到自己的优点时，我该怎么回答？”白斌告诉他，挑出应聘岗位所需要的优点，最多说3个即可，多于3个，就会让人觉得太自负。面试结束时应该说的话也是需要知道怎样说，其实这也是各机会呢。“被问到缺点时，要不要如实告诉面试官？”白斌认为，要如实相告。“没有人完美无缺，一个人最可悲的是不知道自己的缺点，最可贵的是发现自己的缺点，作出改正的努力。”白斌说，如实相告会让面试官觉得你这个人是诚实的，做人没问题。“在回答缺点这个问题上，千万不要撒谎，面试官会通过应聘者的眼神、肢体语言等看出来。”

察言观色判定面试官性格

“不要谈论薪水”，很多应聘者都知道要遵守这个原则，但当被面试官问到这个敏感问题时，说多少才算妥当？白斌认为，不同的企业文化，以及面试官的不同性格，对同一个应聘者的回答，会有不同的评判。“你回答3000元，有的面试官会觉得你很踏实，实事求是。还有的面试官会觉得你欲望不高，没有上进心。”因此，白斌建议在校大学生，要学会察言观色。“跟各种各样的人交流，了解他们的心理和性格，这样在面试时就能快速判断面试官是什么样的人，从而调整自己的应聘策略。” 面试中要察颜观色，除非你不想找工作的，但不想找工作又跑去面试？

第四篇：女性职场礼仪形象三大禁忌

早在二十世纪六七十年代，甚至进入到八十年代，男性管理人员曾不断抗议：“妇女是不能被派往世界各地从事商业活动的。因为这太危险了，况且她们也不可能被国际商界所接受。”但随着时间的推移，我们渐渐明白了，这种看法只不过是一种谎言，一个人为的神话。而这个神话也正在迅速地溶化、消失。

女性职场礼仪

“女性在职场最重要的资本是什么？”据调查统计40%的白领人士选择了能力，之后依次为容貌33%，关系14%，学历8%。金钱和职位各占1%。没想到女人的容貌居然占有这么高的地位。

职场女性精心打扮，时刻注意自己的仪容，让自己更加赏心悦目，非但不肤浅，还是一件相当实用的事情。在金融海啸一登陆时，就有大批华尔街女人涌进理发店，美容院。在能力，学历难以差别化的形势面前，容光焕发，神彩奕奕的容。面与精神状态。boss至少会对看上去依然保持积极状态的人手下留情。

香奈儿夫人在半个世纪前就放出豪言：“不化妆，不注意形象的女人没有未来”，她每天都要精心地妆扮自己，让自己时刻保持好的状态。因为“我不知道机会何时到来，所以每天都化一个淡妆，精心搭配，做好迎接的准备”。

记得在一次沙龙聚会上，一位男士半开玩笑半认真的说；“商场就犹如一部《三国》，那是男人的世界，女性无足轻重。”我无言，对这位先生的言论我不苟同，但也不想浪费精力去予以驳斥，事实胜于雄辩，在座的哪位女性不比你优秀，比你成功呀，给女性下一个这样的定论，不觉得自己特肤浅吗？但转而一想，有这样想法的人也不在少数，或许职场女性因为某些女性特质给别人留下了不良印象。那么如何避忌，完善你的职场形象呢？

第五篇：行政法与行政诉讼法-司考真题(卷四)

（2008年司考卷四）

五、（本题22分）

案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。

B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。

本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。

问题：

1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？

2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？

3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？

4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？

5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？

6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？ 参考答案：

1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。

2.肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实；③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实。

甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。

3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。

4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。

②法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款拘留的强制措施。

5.甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。

6.法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。

六、（本题20分）

案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出《关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出《行政复议告知书》，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出《行政复议决定书》，认为《通知》是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。

问题：

1.本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？

2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？

3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？

4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？

5.本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？

6.若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许？理由是什么？ 参考答案：

1.本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

2.行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括：

①复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的；

②复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的；

③复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。

3.若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。

4.如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“不予受理决定书”，判令复议机关受理复议申请。

5.本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。

6.若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第三人无异议的，法院应予准许。

（2009年司考卷四）

六、（本题20分）

案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。

有关规定：

《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。

A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。

问题：

1.如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？

2.如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审理？

3.省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？

4.高某运输的松香是否属于“非法财物”？理由是什么？

5.（1）法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？

（2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求？

参考答案：

1．按照《行政诉讼法》的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。

2．根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。

3．省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。

4．高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物”予以没收。

5．（1）《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定，扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。

（2）按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。

【主要参考法律规定】《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《最高法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》

（2010年司考卷四）

七、（本题25分）

材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。

近日，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。”

总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。

问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。

答题要求：

1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

2．字数不少于500字。

【参考答案】

法治乃合法性与合理性之平衡器

【定事实】在材料中，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议，取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题。

【站立场】我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突，最后导致该权力行使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注意其他的原则，防止权力突破边界。

【说理由一】首先，权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对权利的限制上，“法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料，2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，而最高法院具有一定的法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性。

【说理由二】其次，权力的行使应当坚持合理性原则。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。结合本材料，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。该制度达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一，具有合理性。

【说理由三】最后，法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡，否则“无合理性的合法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意”。每种权力空间是有限的，界限就在于其他的权利。法律已经为权力主体设定了边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。具体到本案，从合法性上讲, 法院运用协调、和解方式解决行政争必须有法律的依据，不能朝令夕改，同时，从合理性上说，要加强具体操作过程的公开透明，创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境，防止行政诉讼的偏离轨道。

【再强调，做评论】综上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始终是法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权利。但是，合法的行为不一定就是合理的行为，要求法律在具体的制度当中进行权衡，为应对新型的法律现象提供了坚实的基础，实现合法性和合理性的和谐共存。

（2011司考卷四）

六、（本题22分）

案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。

因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。

问题：

1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？

2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？

3．甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？

4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？

5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？

6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？

7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？

8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？ 参考答案：

1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。

2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。

3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。

4.（1）不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。

（2）不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。

5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

6.应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。

7.不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。

8.不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。