论述我国法律规定行政诉讼不适用调解原则

第一篇：论述我国法律规定行政诉讼不适用调解原则

论述我国法律规定行政诉讼不适用调解原则

我国《行政诉讼法》第五十条、第六十七条规定，人民法院除审理行政赔偿案件外，不适用调解。在现行法律未修改之前，行政案件不适用调解当是法官们应遵循的原则。长期以来，多数人认为，由于行政诉讼当事人身份的特殊性，行政诉讼适用调解是对行政职权的处分，违背了行政职权不可处分的原则和依法行政的法治原则。但随着的十多年行政诉讼审判的实践，这种权力不可转让、不能妥协的原则很快就遭到人们的怀疑。如果能够调解的行政行为，法院仍要旗臶鲜明地对被诉具体行政行为究竟是合法还是违法作出判断，似乎与民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会大局相悖。怎么办？一方面是法律的明确规定，另一方面是化解“官”“民”矛盾的有效途径，该如何取舍？这就给行政审判带来一个全新的命题。

我国《行政诉讼法》之所以在行政诉讼中排除调解，不外乎以下理由：

1、公权的不可处分性。认为国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是代理国家履行职责。因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解。行政诉讼的被告是国家行政机关，行政管理活动是行政机关依法进行的，行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分。

2、行政诉讼审判任务决定的。人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维护，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地，人民法院要根据事实和法律依法审查确认行政机关所作的具体行政行为是否合法适当，并作出判决。

事实上，从实际效果看，在行政救济程序中这种严格审查、不许调解的制度，所产生的法律和社会效果不是很理想。主要表现在：

第一、行政机关行使行政权的积极性受到了影响。为了将法律赋予的职权用足用好，人民法院当然要严格执法，坚决对行政行为进行监督。没有给行政机关留有自我纠正错误的机会。即使行政机关已经认识到自己行为的违法性，甚至行政机关已经撤销了原具体行政行为，只要原告不撤诉，人民法院还要继续对原具体行政行为进行审查。使行政机关自我纠正错误的积极性大为降低。

第二、原告诉讼目的已达到，但无调解结案方式。行政审判实践中往往存在这样的情况，那就是当事人在私下已经达成某种协议，被告承认违法并予以补救，原告受损害的合法权益已经得到补救和满足，因此原告表示谅解和接受。但是人民法院的审判活动还要照常进行，因为法律并没有调解结案的规定。

第三、审查撤诉申请流于形式。虽然法律规定，行政审判中的撤诉缺乏民事诉讼中撤诉的随意性。但几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定。法院对行政案件撤诉申请的审查权几乎完全虚臵，行政诉讼法限制撤诉的立法意图几近落空。有时，当经人民法院协调双方当事人达成协议时，不得已，人民法院只得动员原告撤诉，这实际与法律规定当事人自愿处分诉讼权有冲突，且有时原告处于种种考虑坚决不撤诉。在此情形之下，人民法院只能继续原来的诉讼，判决被告行为违法。使当事人之间达成的协议归于无效。增加了当事人之间的对立情绪，还增加了诉讼成本、降低了诉讼效率。

在诉讼理论上，无论民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼，基本功能都是解决法律争议，而调解正是解决争议的重要方式之一，调解能在民事诉讼、刑事自诉中适用，当然也可以适用于行政诉讼。所谓调解，是在双方当事人自愿基础上，由人民法院主持，解决特定争议的活动。它实质上是一种特殊的结案方式，是争议在判决前的解决，是提前结案。在我国行政诉讼中引入调解制度并非无源之水、无本之木，而是具有现实必要性。

第一、人民法院认可当事人之间达成的协议以后，直接出具行政调解书等法律文书终结案件。该决定具有终局性，当事人达成的协商意见包含在法律文书中，具有强制执行力，提高了行政审判效力。

第二、经过证据交换或开庭后，被告自感有败诉危险，便主动请法院协调，而原告也只是为了维护自己的合法权益，并非讨个判决书。允许当事人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，可以消除行政纠纷，化解官民矛盾。

第三、据统计资料显示，2002年全国法院行政案件一审审结的全部案件中撤诉约占30.7%；2003年约占31.6%；2004年约占33.4%。行政诉讼撤诉率如此之高，并非实质上的真正撤诉，其中一个重要原因是诉讼双方达成了案外和解。

第四、从域外制度来看，在一些国家和地区，调解已是行政诉讼程序终结的方式之一。例如，在法国、德国以及我国台湾地区，法律明文规定在行政诉讼中可以调解（和解）。从立法宗旨看，行政诉讼的根本目的，应当是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益。因此，行政诉讼的调解应当建立在合法性原则基础之上，搞无原则调解，在诉讼中“和稀泥”，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合行政相对人长远的根本利益。故应当把握哪些行政行为可以调解，哪些行政行为不能调解，何时进行调解。笔者认为：

第一、可调解行政行为的类型。

1、自由裁量的行政行为。如果行政机关所作出的具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围内进行调解。特别是对拘留、罚款、劳动教养、增收滞纳金、停业整顿等具有不同幅度的处罚。

2、存在行政程序问题的行政行为。如果行政机关作出具体行政行为事实清楚、适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，基于维持行政行为的稳定性，切实解决纠纷。可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的调解工作。

3、行政裁决的行政行为。当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为准。通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。

4、不履行法定职责行政行为，即行政不作为案件。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限履行。一般地，对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经调解而主动履行其应当履行的职责，对相对人来说正好达到目的，是一种典型的双赢局面。

第二、对行政诉讼中调解的限制。行政调解机制必须把握三条不能逾越的“红线”：一是审查机关对行政机关的监督职责不能放弃、达成协商一致的内容必须合乎法律规定。如果协议严重违反法律规定，审查机关可以拒绝采纳，而继续行政救济程序。二是行政行为是否合法的性质，原则上不容许协商，不允许行政机关为了达成一致意见，以行政行为的法律性质为协商条件。三是不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该地位。

第三、行政调解启动的时机。在这方面可以充分借鉴我国民事诉讼中的调解程序的做法，即行政调解启动的时机可以在法院立案以后直至作出最终判决之前。当然，在证据交换后，庭审之前这段时间效果更好，因为经过证据交换，原告诉讼的理由是否成立，被诉具体行政行为的合法性如何，往往一目了然。此时适时调解，原、被告双方抵触情绪较小，容易促其和解。

行政诉讼不适用调解原则的立法意图可谓用心良苦，但为了规避法律而又能自圆其说，在审判实践中，这种调解被称为“协调”、“协商”、“庭外做工作”。在我国，调解制度素有“东方经验”之誉，行政审判与其“犹抱琵琶半遮面”，笔者认为，不如将调解的疆界在行政诉讼领域内拓展，建立行政诉讼调解制度。

第二篇：我国行政诉讼调解制度之构建

对峙式的行政诉讼制度给中国描绘了一幅美好的法治场景，十余年的事实证明了这一点，其以审判为核心，以国家强制力为保障，充分实践了实体法的要求。在这一过程中，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于这一制度的最大效用。与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》第50条则明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务，即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。但我们生活在一个多样化、多元化的社会，各国司法实践中广为使用的不经过正式的审判程序而解决纠纷的仲裁、调解制度却引人深思：中国行政纠纷解决方式是否也需要引入这样的理念？如果需要，应该构建什么样的机制？长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是有的学者却拒绝行政诉讼中引进调解制度，认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①]而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二）域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。

第三篇：我国行政诉讼调解的过去、现状和出路

【内容提要】长期以来，调解作为解决矛盾纠纷的有效手段，在我国的民事诉讼中发挥着极其重要的作用，在刑事诉讼中也有其一席之地，可在行政诉讼中却成了法律上的禁区，但在现实行政审判中，调解却一直在“地下”顽强地存在着。本文从这一新中国法制史上鲜见的矛盾现象切入，从历史与现实、理论与实践、国内与国外的多维度展开思考，首先从较深的层次分析了行政诉讼调解客观存在的内在原因，指出虽然经司法政策倡导和推动、法院二十多年的努力，行政诉讼调解现在仍然处在“半地下”状态；然后从我国的现实情况、国外和其他地区的经验及基础理论方面进行分析，认为调解的出路是应该也能够回到“地上”——合法化；最后着重在社会矛盾凸显期构建和谐社会的大背景下，从案结事了、有效解决社会矛盾的现实需要出发，对构建我国行政诉讼调解制度的一系列基础性、关键性问题和基于新形势应该考虑的新内容，如指导思想和价值取向、“调解”还是“和解”、是否限制调解的时间阶段和案件范围、调解的原则及第三人参加调解和继续审判制度、调解模式选择及调解的特殊方式、调解撤诉、诉前调解确认机制的尝试引入等进行了研究，以期对已正式列入立法规划的行政诉讼法的修改工作及我国行政诉讼制度的完善有所裨益。全文共12577字。

调解，作为享誉世界的“东方经验”，长期在我国民事诉讼中发挥着极其重要的作用，在刑事诉讼中也有其一席之地，在构建和谐社会的新形势下，调解更是大放异彩。然而在我国行政诉讼中，调解却长期处在一个蒙着面纱不敢面世的尴尬境地，不能不引起我们对其过去、现状和出路的深入探析。

一、过去（1985-2005）：“地下”——“违法调解”

（一）现行法律明文规定行政诉讼不适用调解

我国行政诉讼不适用调解在法律制度上由来已久，早在行政诉讼法颁布前最高人民法院的司法解释如《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）、《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的解答》（1987年），就认为行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，不允许调解；而1989年颁布的《行政诉讼法》第50条更是明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从而法律明令禁止在行政诉讼中进行调解（赔偿诉讼除外）。自行政诉讼法颁布至今20多年来无论法律还是司法解释都没有明确解禁。

至于为什么不准调解，王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中只字未提，至今也没有相应的立法说明。专家学者对此做了很多解释，最具代表性的观点是，“被告行政机关大多数情况下不享有处分实体权利和诉讼权利的自由，行政机关所拥有的行政管理权利同时也是一种义务，不能随便放弃。行政机关的行政行为，是代表国家依法作出的，本质上是一种执法行为，不能随意处分。所以，人民法院在审理行政案件时，不能进行调解，不能要求行政机关在依法作出的行政行为方面作出某些让步，求得迅速结案。如果这样作了，就是违法行为。”因此有学者便将“不适用调解”上升为行政诉讼的特有原则之一，法院调解是违法的。

（二）现实中法院确实在“地下”调解

尽管法律禁止调解，但自1982年我国设立行政诉讼制度以来，在实际审判工作中，许多法院及法官还是对行政案件在做调解，而且换了一种名称，不再说调解，而叫做“协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案，而是以撤诉的形式结案的，是没有调解书的调解，说得通俗一点就是“地下调解”，这是多年来客观存在着的公开秘密，所以有人形象地说行政案件的调解是“羞答答的玫瑰静悄悄地开”。这样就造成了行政案件撤诉率一直居高不下的非正常现象。行政诉讼法施行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时的1997年达到57.3%，个别地区一度竟然达到81.7%；自1994年有相应统计以来,“原告自愿申请撤诉”占撤诉案件的比例年年都在50%以上，并且一路上升，直到90%以上；虽然1998年以后撤诉率出现较大幅度的回落，也是“降低撤诉率司法政策”的作用，具体情况见下页附表；而据《中国法律年鉴》提供的数据，1993-1998年我国民事一审案件的撤诉率均在19%以下，远远低于同期行政案件。（附表略）

高撤诉率和原告由起诉到“自愿申请撤诉”1800大转弯背后的实质原因，是法院做了大量调解工作，有时甚至是院长亲自带着主审法官主动上门向行政机关领导“汇报工作”。法院的这种做法因不符合法律规定，自然受到了学界的批评，因此1995年以来直至2005年我国的行政审判司法政策一直限制撤诉，实质是在限制调解，如吉林省高院于1997年初专门发文，严格要求各地法院尤其是基层法院行政案件撤诉结案率不得超过30%.可从整体上看，虽然行政诉讼法禁止调解、限制撤诉的立法意图基本落空，但大量行政纠纷的和谐解决却是实实在在的。

那么，法院和法官为何又“执法犯法”，冒着“违法”的指责，20多年来一直在“地下”默默地做调解工作呢？这是有着深层次内在原因的。在世界范围内，即使在三权分立的国家，司法权弱于行政权是不争的事实，“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”这在我国的表现就更为突出，法院的人、财、物均受制于行政机关，真正意义上的独立审判还远远不能做到，何海波教授研究行政案件撤诉问题时最后得出的结论就是“期待司法权威的确立”。我国行政诉讼现实中，法院和法官所面对的一方面是相对人的权利被侵害，职责所在要主持公道，另一方面是行政强权，而手中的司法权又很弱，不敢过分“得罪”行政机关，因此只能采取两边都能交待的做法，而这种做法别无选择只能是调解，但调解又为法律所不许，因而只能求助于法律允许的撤诉。以调解为里，以撤诉为表，是中国行政审判法官的创造，但与其说是聪明，不如说是无奈更为准确，是在法律和现实的夹缝中求生的本能选择，尽管被诟病了20多年，但一直坚持在做，现在才有专家学者出来论证，指出了许多条合理性，其实最初的合理性只有一条即顺利结案而没有后遗症。

立法者当初要求法院不能调解而要依法判决，现在看来显然是没有从国情出发，过于理想化，高估了我国司法权的能量。我们的现实情况达不到依法判决的立法目的，因此法院通过调解达到案结事了的工作目标就是一个次优选择，也是一个不错的选择，虽有“钻法律空子”之嫌，但在总体上还是取得了解决纠纷的社会效果，也符合中国的传统。这就是行政诉讼中调解冒着违法的风险长期在“地下”大量顽强存在的内在理由。

二、现状（2006-2010）：“半地下”——政策倡导

2006年以来，构建和谐社会的新形势，激发了人们对调解特别是行政诉讼调解的热情。面对化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的艰巨繁重任务和高撤诉率背后实际存在的大量事实调解，理论界召开了多个研讨会并发表了许多文章重新认识行政诉讼调解问题，中央和最高人民法院对行政诉讼调解的态度也由最初的坚决否定逐渐转变为肯定并努力使其合法化。

（一）中央和最高人民法院密集出台了大量推动行政诉讼协调和解处理的司法政策。

2006年9月4日，中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，这是自1990年10月1日行政诉讼制度实施以来，“两办”第一次就行政审判工作专门下发文件；最高人民法院也确定“行政诉讼协调问题研究”为2006年全国重点调研课题之一。2007年3月1日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，提出人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制；2007年3月肖扬院长在第五次全国行政审判工作会议上要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据”，对因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，“更要注意最大限度地采取协调方式处理”；2007——2009年最高人民法院连续三年发布了关于行政审判工作的意见，都对协调和解工作做了安排。2008年1月14日，最高人民法院颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，虽然没有明确规定调解，但为建立行政诉讼协调和解处理的新机制间接提供了法律依据；同年8月18日最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法（试行）》，鼓励法官运用协调方式处理行政案件。2010年6月，最高人民法院副院长南英在全国社会治安综合治理工作会议上发言时强调，“要把调解、和解的手段适用于行政案件”；2010年6月7日，最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称《高法意见》），明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件并对相关具体工作做出了安排。

（二）各地法院纷纷制定有关行政诉讼协调和解的文件，积极开展行政诉讼调解的试点和研究工作。

江苏省高院承担了最高人民法院2006年全国重点调研课题“行政诉讼协调问题研究”，做了大量研究工作并取得了较大的成果，并于2007年4月与美国律师协会全球法治项目部和苏州大学东吴比较法研究所合作成功举办了“行政诉讼协调国际学术研讨会”；北京市高院于2006年6月21日下发了《关于行政案件协调处理有关问题的意见》；广东省高院制定的《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》已于2006年12月25日起在全省试行；辽宁省高院于2006年初下发《关于增补协调结案率为行政审判工作量化考评指标的通知》，全省协调结案率大幅度上升；山东省高院于2007年3月下发的全省行政审判工作要点要求，年内全省要广泛推行行政诉讼协调和解制度，力争一审行政案件和解撤诉率达到50%以上；上海高院也出台了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》；2007年成都中院制定了《行政案件协调和解处理意见》。全国各地法院相继开展了相应的实际工作，如2008年山东省德州市法院行政案件的和解率近八成、邹平法院的撤诉率达71%；全国法院行政案件的撤诉率也由调控后的近年最低点即2005年的30.2%逐年上升至2009年的38.4%(见第4页附表)，其中2009年通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43280件(定西市也有3件，占审结案件数的6%)，占一审行政案件的35.91%、所有行政撤诉案件的93.42%.可以说，为了适应构建和谐社会新形势的需要，经中央和最高司法机关政策倡导和推动，理论界和实务界特别是法院20多年的努力，以相关司法政策和司法解释的出台为标志，我国行政诉讼调解已翻过了历史的一页，终于撩开了面纱，以其独有的功能魅力面世了，并且进入了新的发展时期。但调解至今必竟还是没有法律的明文规定，司法政策文件中主要用的依然还是“协调”、“和解”，仍不直言“调解”，司法解释的权力也有限，只能在现有法律框架内进行，不能突破法律限制明确规定调解制度，部分学者甚至法官担心法院拥有调解权后会与行政机关合作强迫相对人因而对调解仍然持反对态度。因此只能说我国的行政诉讼调解现在还是处于半公开“半地下”的状态。

三、出路：“地上”——合法化

（一）行政诉讼调解能否合法化

早在行政诉讼法制定之初，行政诉讼能否适用调解的问题，就曾引起过广泛的争论，就有学者坚决主张应当调解。当初的争论因缺乏实践的支持，仅限于“纸上谈兵”，现在经过20多年的行政审判实践，回过头来再看这个问题时，就相对简单和清楚得多了。

1、从国内现实情况来看：在构建和谐社会的大形势下，理论界完成了由最初的反对调解意见占主导地位、到中期的对法院“地下调解”的强烈批评、再到现在适用调解意见占主导地位的转变。实务界主要是法院已从长期在实际工作中大力调解而在表面上讳言调解的矛盾阴影中走了出来，通过各种形式大力倡导调解并出台了相应司法解释和工作意见。理论界和实务界达到了空前的一致，现在行政诉讼法的修改已正式列入全国人大常委会的立法计划，人大代表提出的主要修改意见之一就是设立行政诉讼调解制度。因此可以说调解合法化的时机已经成熟，离正式入法已为期不远了。

2、从国外和其他地区情况来看：纵观世界各国和地区的行政诉讼，适用调解的国家和地区占大多数，可以说是一个惯例。英美法系国家没有专门的行政诉讼程序法，其行政诉讼适用民事诉讼程序。美国在公法领域大量存在着“辩诉交易”的传统，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，不存在观念上的障碍，据美国《司法》杂志统计，联邦法院有90%的案件没有经过判决，而是通过调解、和解等方式解决的。英国大多数行政案件也是通过调解而非判决结案的，韩国、新加坡和我国香港在行政诉讼中也可适用调解。大陆法系国家较为强调其保全功能，和解程序被广泛采用，对调解的态度归纳起来有三种类型：（1）直接承认型。由法律明文规定调解制度，如法国、德国和我国台湾等。德国1997年《行政法院法》第87条规定“审判长或指定的法官???有权试行参与人为争诉之善意解决之和解”，第106条规定“为完全或部分了结争议案件，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定的方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。”20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件是以调解方式结案的，柏林地方行政法院每年以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，其中绝大多数是在原被告和解的基础上为之的。我国台湾《行政诉讼法》专门用一节10个条文（第219-288条）系统规定和解制度。（2）间接承认型。法律虽然没有明文规定调解，理论上也有肯、否二说，但可以间接由法律推知允许法官调解，实务上也进行调解，如日本、瑞士。（3）间接否认型。法律没有明确规定，实务中也不进行调解，仅有意大利、奥地利等极少数国家是这样。调解在我国古代称调处，早在西周的铜器铭文中就有记载，之后历代司法官吏都奉行调处息诉的原则。我国本是这一古老而有效解决纠纷手段的发源地，民众也早已普遍接受，是我们的本土资源，但我国行政诉讼法却长期摒弃调解，现在还要从国外经验中去寻找理由，实在是不应该的。

3、从理论上来看：当初的反对理由主要依据的是公权不可处分理论。该理论从宏观上看有道理的，但从现在形势和案件的具体情况来看，还是有许多商榷之处的。其一，较大空间的行政自由裁量权的客观存在，现代社会行政机关职能由管理向服务的转变，大量行政合同、行政指导、行政允诺的出现，使得该理论在微观上已不能完全成立，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻。”其二，我国正处于经济社会发展的战略机遇期和社会矛盾凸显期，维护社会和谐稳定的任务艰巨繁重，定纷止争也是行政诉讼的目的之一，调解作为处理纠纷的一种有效手段，在诉讼中发挥着判决所不能替代的作用，因此有学者认为，虽然公权不可处分理论现在并没有被推翻，但调解作为解决纠纷的方式应该得到肯定。其三，现在行政赔偿的大部分项目是有法定标准的，按公权不可处分理论只能按标准赔付，没有调解的余地，但在该理论指导下制定的《行政诉讼法》第67条规定“赔偿诉讼可以适用调解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更为浓厚的刑事诉讼中我国法律和司法解释早已规定可以部分适用调解，现在更是大力提倡。所以，公权不可处分理论现已不能完全指导我国的行政诉讼，有效地解决行政争议是行政诉讼调解合法化的最大理由。

综上，我国的行政诉讼调解现在应该也能够结束“地下”或“半地下”状态，光明正大地来到“地上”，这就是将其合法化，让其名正言顺地为和谐社会建设服务。

（二）行政诉讼调解怎样合法化

通过行政诉讼法的修改，建立我国的行政诉讼调解制度，现在基本上是明确的。但建立一个怎样的调解制度，是现阶段应该深入研究的重点和中心问题，其中涉及的问题很多，笔者在这里只就基础性、关键性的问题和基于新形势应该考虑的新内容谈一下自己不成熟的看法。

1、指导思想和价值取向。一个制度的建立，是在一定的思想指导下进行的，有什么样的指导思想，就有什么样的制度。在我国现阶段和今后一个较长的时期，必须在社会矛盾凸显期构建和谐社会的大背景下、从建立健全“大调解”格局的司法政策角度、以既符合司法规律又符合中国国情为基点来考虑社会管理创新和司法制度改革。因此有效解行政争议、兼顾公共利益和行政管理就成了建立行政诉讼调解制度的具体指导思想，而案结事了、有效化解“官民矛盾”就应该是该制度的主要价值取向。我国未来的行政诉讼调解制度就应当在这个思想基础上来进行构建。

2、“调解”还是“和解”？“名不正则言不顺，言不顺则事不行。”因此给未来的制度确定一个合适的名称相当重要。长期以来，我国行政诉讼领域讳言调解，对调解往往以“和解”、“协调”、“协商”等近义词代替，用的最多的是和解。虽然台湾等处的行政诉讼法中用的也是和解，但毫无疑问我国在行政诉讼领域引入和解主要是为了规避法律对法院调解的禁止，可是法院在和解中的实际作用却是无法规避或淡化的。在第5版《现代汉语词典》中，调解、和解都是动词，调解的意思是“劝说双方消除纠纷”，重在纠纷中第三者的劝说过程；和解的意思是“不再争执或仇视，归于和好”，重在纠纷的解决结果。其实，调解与和解的本质是相同的，都是解决纠纷，调解说明了法院的主动性和主体地位，更能准确地说明纠纷的解决过程，较为符合诉讼中的实际情况，无论协调、协商还是和解，大多数都是在法院的推动下进行或达成的，实质上就是调解的方式或结果之一。另一方面，由于在民事诉讼中长期以“调解”之名行世，全社会已经普遍适应，而我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政诉讼法本来用的就是调解。因此将制度定名为“调解”，符合词语的本来含义和诉讼的特定语境，更为本土化，最为恰当。

3、无限调解还是有限调解？对调解的适用是否限制，是不做任何限制的无限调解，还是有限制的调解，专家学者意见不一。大多数意见是有限调解，但对限制到什么程度，各有不同的观点，相当多的论者认为对调解适用的时间、案件范围、程序等都应限制。笔者认为，对调解应当限制，但不能过度限制，限制太多不利于调解功能的发挥，而不做任何限制则会走上另一个极端，导致调解的滥用，造成违法调解侵害国家利益、公共利益和他人合法权益的负面影响，反而危害调解制度本身。因此要对调解设置一定的原则，不能做无原则的调解，而对具体问题如适用时间、程序、案件范围等方面则不作限制，由法官按实际情况在原则范围内灵活掌握，才能将调解限定在合理的范围之内，处于可控的良性状态，笔者称之为“最小限制的调解”或“最大限度的调解”，具体分析如下：

（1）时间和阶段。有学者认为，调解的时间应限制在行政诉讼开始至法庭辩论终结前，或将调解限定在法庭审理阶段。还有学者认为调解仅限于一审程序，并且是一审程序的审前准备阶段，而不能适用于二审、再审程序和执行程序。笔者认为，2009年6月26日最高人民法院发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》明确要求“将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程”，《高法意见》也要求全员全程调解，把调解工作积极向诉讼前后延伸，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程；我国台湾《行政诉讼法》第219条也规定“行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同”；从审判实践经验可知，调解成功的条件成熟与否，是多方面因素的综合效果，需要时间和环境等的保障才能成熟，许多案件在庭审中或一审时调解不成，但在庭审后或二审中成功调解的案例比比皆是。因此为了充分发挥调解化解矛盾纠纷的功能，不应对调解作时间和阶段上的限制，在诉讼中的任何时间和阶段包括执行阶段，只要有调解的可能，都应进行调解。

（2）范围或类型。有学者认为，对调解的适用应限定案件范围，相当一部分案件不能适用调解，如超越职权、滥用职权案件，违反法定程序案件，具体行政行为合法案件，事实不清、主要证据不足案件，无财产内容案件，行政机关没有管辖权案件，行政行为重大违法案件，涉及公民身份权案件等等。笔者认为，如此限制案件范围，便会将相当多的行政案件排除在调解范围之外，有违设立调解制度的初衷，何况能否适用调解，还要看案件的具体情况，不能一概而论，即使在同一案件中，诉讼标的一部分不能调解，但另一部分能调解的情况也很多，调解也不意味着行政机关都要超越职权范围让步，相对人也要让步。如超越职权、滥用职权、违反法定程序、行政机关没有管辖权、行政行为重大违法等案件，通过调解释法，行政机关一般是不会坚持其违法行政行为的，调解达成协议的可能性很大；事实不清、主要证据不足案件，更应通过调解折中处理；具体行政行为合法合理案件，通过调解说法，相对人通常也会认识到自己坚持诉讼会有不利后果，从而与行政机关达成服从行政决定的协议；“对具体行政行为违法或合法但不具有合理性的行政案件，要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理行为”；其他案件也都或多或少有调解的余地；从化解矛盾的角度看，上述案件调解处理的实际效果一般都要比判决好得多。《高法意见》中也只强调了重点做好协调工作的案件范围，并未明确规定不能调解的案件，“从整体上说，行政和解和调解作为一种为处理行政争议而进行的事后沟通机制，也可适用于一切行政争议的解决”。考察国外立法和我国台湾《行政诉讼法》，都没有作这方面的限制，在美国一切行政行为都是可裁量的，在一切裁量范围内都是可以有协调的。所以，对调解不宜作案件类型化限制。

（3）调解原则。研究者提出的调解原则很多，笔者认为有如下四条原则就可以了。一是合法原则。法官和双方当事人都要在实体和程序法律允许的范围内开展调解活动，不能做违法调解；二是自愿原则。不能强迫当事人特别是原告即行政相对人进行调解；三是当事人对诉讼标的有处分权原则。调解意味着让步和妥协，如果当事人对诉讼标的没有处分权，让步就意味着无权处分，而无权处分行为在法律上是无效的，特别是行政机关不能在调解中超越或放弃职权，而是要在职权范围内让步；四是不损害国家利益、公共利益和他人合法权益原则。不能以牺牲这三种利益为代价而换取调解协议的达成。原则三和原则四也可看成是调解的实质前提条件，如德国《行政法院法》第106条规定和解的前提是“诉讼参与人能就和解对象进行处分的”，我国台湾《行政诉讼法》第219条规定的调解条件就是“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者”。违反上述原则的调解即使达成了协议，也是无效或可撤销的。实践中，因法官为追求调解率，当事人为自己利益等原因，有时会在调解中违反上述原则，当事人在调解达成协议后反悔的情况也经常出现。为了贯彻上述原则，防止法院和行政机关对相对人的“联合强迫”，应特别设立以下两种制度作为保障：

——第三人参加调解制度。借鉴我国台湾《行政诉讼法》第219条2款和第220条的规定，设立第三人参加调解制度，让有利害关系的第三人通过自行申请或法院认为有必要时通知的方式，参加到调解中来，共同商讨解决争议的办法。

——继续审判制度。借鉴我国台湾《行政诉讼法》第223-227条的规定，设立继续审判制度，如果调解违反原则，有无效或可撤销的原因，当事人有权要求原审法院继续审判，而不必再按审监程序重新立案审理，这样也能提高司法效率、节约司法资源。同时为了维护调解的权威和效力，也要把继续审判限制在一个合理的范围内，这就要给当事人的请求设置期限，一般应在调解协议达成或者知道或应当知道无效或可撤销原因之后的一月内提出，调解协议达成三年后，就不得以任何理由提出；如果申请理由成立，则依法裁判，如果申请理由不成立，则依法驳回。

4、调解模式选择。调解采取何种模式，目前学界主要有四种观点：（1）调审合一说。同一案件在同一程序里调解和判决并行运行，没有与审判截然分开的专门调解程序。（2）调解分立说。设立独立于诉讼程序外的调解程序，与审判并立，调审由不同的法官进行；调解是诉讼的前置程序，案件不经调解不得起诉，调解不成功，则转入诉讼程序进行审判。（3）以诉讼和解代替法院调解说。法院调解具有审理性质和职权特性，存在许多弊端，诉讼和解可弥补法院调解的缺陷，从而强化审判程序。（4）调解分离说。将法院调解从审判程序中分离出来，作为解决纠纷的另一种诉讼方式，根据调解所处的程序位置不同，可分为审前调解和审中调解。笔者认为，这种四种模式各有利弊，但前三种模式的问题较大，不宜选择。调审合一说没有突出调解的位置，使调解很难单独适用；调解分立说则过于使调解独立，不利于调判结合使用，也增大了司法成本，基层法院根本就没有人力使调解和审判由不同的法官进行；以诉讼和解代替法院调解说脱离现实，没有法院的居中调解工作，当事人就很难达成和解。相对而言，笔者基本赞同调解分离说，这种模式最能贯彻“调解优先、调判结合”的工作原则，在实际工作中也容易做到调中寓判、判中寓调，调判相互配合适用，利于纠纷的解决，具体可在行政诉讼法中用专章（节）集中规定调解的相关问题，使调解相对独立于审判，在具体操作中能够单独适用，也能与审判结合运用。

5、调解撤诉。调解合法化后，原来的许多不正常撤诉就会以调解方式结案，但实践经验告诉我们，仍然会有一些案件虽然经过调解达成了协议，但双方或一方当事人出于种种考虑，如原告不想与被告行政机关闹得太僵，行政机关在本案行政行为中不能让步、但在另一行政行为中可以让步或顾虑面子等，还是愿意甚至会主动要求法院以撤诉方式结案。这时，纠纷已基本上得到解决，剩下的只是形式问题，因此为了彻底解决纠纷，只要原告同意且据案情确有必要，还是可以按撤诉结案的，这是被实践反复证明的行之有效的方法，不应该舍本逐末为片面机械地追求高调解率而抛弃。对不适宜按调解协议处理的，仍可按撤诉结案，笔者称之为“调解撤诉”。

6、调解方式方法。除用常规的调解方式方法外，从我国的现实国情出发，针对行政案件的特点，还应根据最高人民法院有关指导意见的要求，采取一些不同于民事案件的特殊调解方式方法。如积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合；下级法院在调解中有困难时，可以请求上级法院予以协助；对在调解中干预、阻碍法院工作的个别行政机关及其领导人，要及时向各级纪检监察机关通报情况，取得支持；通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度，为调解提供有效的沟通平台；邀请有关部门和人大代表、政协委员、律师等多方面人士共同参与调解；调解既可由法官主持，也可委托其他机关和个人主持；建立健全全社会调解良性互动机制，形成调解合力。对一些重大疑难、影响较大的案件，更要努力探索有利于调解处理的新方式方法。

7、诉前调解确认机制的尝试引入。定西市中院首创的民事纠纷诉前调解确认机制，已被写入《人民调解法》，说明该机制完全符合矛盾纠纷解决的规律。笔者认为，在行政争议案件中，也可尝试引入该机制，作为我国行政诉讼调解制度特有的新内容。2009年7月，最高人民法院在吉林省吉林市召开的全国部分高级法院行政审判工作座谈会议强调，“当前形势下，建立诉讼与非诉讼相衔接的行政纠纷解决机制非常必要,要充分尊重当事人对救济渠道的选择权。”根据《信访条例》第14条的规定，行政争议也是有关行政机关应当受理的信访事项；根据该条例第6条和第13条的规定，信访工作机构有协调、调解处理信访事项的职责；该条例第13条还规定设区的市、县两级政府可以根据信访工作的实际需要，建立政府主导、社会参与、有利于迅速解决纠纷的工作机制。现实中有些相对人特别是一些重大疑难行政争议的相对人往往会不经诉讼程序直接到上级信访工作机构、党委、政府、人大、政协或新闻媒体等机关上访或反映，这些机关就有可能接触到这些案件，也就有机会做调解工作，实际上这些机关也时常在做调解工作，有时效果还很好。因此在行政争议中尝试引入该机制有一定的法律基础和现实基础。如果某一行政争议经上级行政机关、信访工作机构或上级人大、党委、政协及新闻媒体等较为合适的机关甚至律师、记者等个人调解达成协议，就等于双方达成了公法契约，就可申请相当级别的法院对该协议进行确认，从而快速解决行政争议和上访问题。由于行政争议毕竟与民事纠纷不同，因此对该机制运作的具体细节还需进一步深入研究。

四、结语：期待行政诉讼法的修改

借用电视剧《地下地上》的名称，最能形象地反映出我国行政诉讼调解的过去、现状和出路。在构建和谐社会的新形势下，经过理论和实务界的共同努力，特别是法院的辛勤工作，相信我国行政诉讼调解能够在近年内合法化，从而结束长达二十多年的“地下”或“半地下”状态，而且会比世界上其他国家和地区的相应制度更为完善和优越，更好地为和谐社会建设服务。因此我们对行政诉讼法的修改有着更高的期待。

【作者介绍】甘肃省漳县人民法院。

注释与参考文献

[1]皮纯协、胡锦光主编：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版，第58页。

[2]到2008年，2009年数据和民事数据为笔者据公布的统计数据计算所加并对部分文字和数据做了调整；行政案件撤诉率实际上成了行政审判司法政策和调解状况变化的晴雨表。

[3]吉林省高院：《吉林省法院近几年行政审判工作情况》，全国法院行政审判工作会议交流材料，1999年12月。

[4][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》之第78篇《司法部门》、第79篇《续论司法部门》，程逢如、在汉、舒逊译。

[5]《人民法院工作报告（2009年）》，载人民法院报2010年7有14日第7版；《定西市中级人民法院关于2009年行政案件司法审查情况的报告》。

[6]柯昌信：《行政审判同样适用调解原则》，载《法学》1987年第12期。

[7]郭晓宇：《修改三大诉讼法法工委开展相关工作》，载new.xinhuanet.com∕legel,于2010年5月20日访问。

[8]王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社1998年版，第168页。

[9]陈秀清：《行政诉讼之理论与实务》，三明书局1994年版，第343页。

[10]南博方：《行政诉讼中和解的法理（上）》注释[5]，杨建顺译，载《环球法律评论》2001年春季号。

[11]张淑芳：《行政诉讼和解问题探讨》，载《行政法学研究》2004年第3期，第93页。

[12]王名扬主编：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页。

[13]翁岳生主编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第1046页。

[14]叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，载《政治与法律》2008年第5期。

[15]“在一定意义上，甚至可以说它们（和解和调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是人们在构建诉讼制度时是从不同的侧面来认识它，来为它定位。诉讼上和解是立足于当事人以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。”——李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法学评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页。

[16]郭志远：《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》，载《安徽农业大学学报》（社会科学版）2006年第2期，第65页。

[17]朱福惠、刘伟光：《我国行政审判中调解制度的改革与完善》，载《现代法学》2002年第5期，第37页。

[18]向忠诚：《论行政诉讼中的调解》，载《江西行政学院学报》2004年第4期。

[19]江必新：《行政诉讼与调解原则》，载《人民司法》1988年第3期。

[20]刘东亮：《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》，载《行政法学研究》2006年第2期，第83-84页。

[21]《高法意见》第6条。

[22]这些案件包括行政赔偿案件，行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等案件，以及具体行政行为违法或合法但不具有合理性的行政案件。

[23]同注14。

[24]我国台湾《行政诉讼法》以“保障人民权益、增进司法功能”等为立法宗旨（第1条），所以其一审通常程序可以和解，也不排斥行政法院调解，还设简易诉讼程序，其中对和解的规定较为全面合理，有独到之处，因此其迅速、简便地处理公法争议的优势较为明显。由于其文化传统与大陆最为相近，因而借鉴意义较大。

[25]同注17，第36-37页。

[26]《人民法院工作报告（2009年）》，载人民法院报2010年7有14日第7版。

第四篇：探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

论文摘要：根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定，确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节，值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程，行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大，加强对行政诉讼调解制度的研究力度，显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发，在分析理论界纷争的基础上提出个人观点，探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性，以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。

一、引言

我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但反观我国审判实践，“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手，用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。

二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争

(一)我国行政诉讼调解制度的立法现状

1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用<民事诉讼法(试行)>的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”

这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。

(二)理论界纷争

对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点，一种持肯定的态度，一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。

反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民

法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。

从上文可以看出，理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后，更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。

三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性

在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。

（一）完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要

行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来，在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用，但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷，这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足，救济手段单

一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济，没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化，降低救济成本，提高救济效率，给当事人选择救济途径的权利。

现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实，必然要求行政诉讼法对此作出反映，使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明，大量的行政案件是在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象，有人指出“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”，需要强调的是，与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

（二）降低诉讼成本

完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉，理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本，行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一个理性人都会经历的抉择过程，人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候，会选择走进诉讼程序，但法律规定行政诉讼的低起诉收费，是否就意味着行政诉讼的成本不高呢？我国行政诉讼禁止调解，意味着除非原告撤诉，否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序，要耗费当事人更多的时间。更为重要的是，在中国的人情社会里，很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法，与政府机关作对，在民众的眼中，历来扮演非良民的角色，而且，不管和行政机关发生何种矛盾，纠纷解决之后，终归要在其范围内生活、工作，因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原

告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉，另一方面，这也与诉讼经济化背道而驰，诉讼经济化除了简易程序、书面审理外，一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑，用行政诉讼的手段保护自己的合法权益，行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷，比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和，基于平等、自愿的基础达成的协议，结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减少资源耗费，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值，[⑥]这样的制度设计就是有价值的。

于其他审判方式而言，行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等，在此基础上达成的协议，一般情况下当事人都能够履行，这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看，行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率，除快审快判外，社会效果也是司法效率的体现，调解一般不发生上诉，极少出现申诉和上访，不会涉及执行难的问题，其结果是节约司法资源，减少法院压力，减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色，避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然，调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步，但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。

（三）政府职能转变的需要

1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下，政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段，政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展，政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变，更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能，这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变，这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。

过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，实现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。

四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性

随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要，但是否可行呢，本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。

（一）国内外学者的研究为我们提供了理论基础

立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其是我国加入WTO以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。

行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看，传统的行政行为正在发生深刻变化，现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为，如，行政指导、行政调解、行政合同等，非强制行政行为有着自身的优势与特点，其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今，非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位，在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的，行政主体和相对人存在协商的空间，只是这种“处分权”带有非随意性而已。

在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的，“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益，之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯，因此，维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”，当然，我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别，但可以肯定的是，我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点，这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中，人民法院居中主持，调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力，若该调解真侵犯“公共利益”，完全可以不予确认，既调解无效。

行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预，但我国并非“三权分立”的制度模式，历来是“行政权一家独揽”，即使在三权分立的国家，也出现行政权力的膨胀和扩张，在“行政权一家独揽”的中国，司法权干预行政权更是无从谈起，这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见，在行政诉讼中，审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时，存在适用调解的可能性。

在行政诉讼中，双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中，行政机关的服务性不强，行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位，但随着服务行政、合意行政的发展，加上《行政诉讼法》第5条的规定，在理论上和法律规定上，双方当事人的法律地位都是平等的，这为调解奠定了坚实的基础，另外，地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]司法实践已证明，行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案，本案中由于法院居中“协调”双方，不但妥善处理了原有的行政纠纷，而且还成功避免了新的矛盾的产生，收到了良好的法律和社会效果，这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。

（二）实践上具有可行性

行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。因此，设立调解制度，将当人的协商过程和内容置于司法监控之下，显得尤为紧迫和必要。大

量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。

（三）域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴

域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，我们应当结合我国具体国情，建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的巨大反差。

（四）ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义

ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的缩写，意思是非诉讼解决机制，是西方国家解决纠纷的常用方式，更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志，具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果，美国的行政案件中，调解是解决纠纷的手段之一，而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度，英国的行政案件，大约 4/5 是通过调解解决的，1/5 是判决解决的。除西方国家外，在韩国和我国的台湾地区，ADR 也具有很长的历史，在行政案件中也是经常运用的。

我国加入 WTO 后，行政审判具有了更强的外向性，为适应 WTO 的要求，ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制，更多地强调的是诉讼外的调解，这完全符合我们现在的国情，改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高，在司法资源有限的情况下，ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。

我们还需强调的是，我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践，我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然，我们还应该看到，不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来，调解在中国一直有着广泛的适用，西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排，也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐，顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的，冲突不可避免。当冲突产生时，人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷，因而更适合中国民众的心理。[⑩]

从上文的论述中可以肯定，在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性，目前，在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。

五、结论

随着我国市场经济的深入发展，利益多元化的格局趋势日益明显，对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政，通过救济途径及时解决纠纷，行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是，我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题，尤其是未将调解制度纳入其中，结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理，一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰，另一方面法律被规避，当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差，使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争，充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由，深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的，因此，我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程，希望以立法形式规范调解制度，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。

第五篇：论诚实信用原则在我国民事诉讼中的适用

论诚实信用原则在我国民事诉讼中的适用

程序公正是实体公正的前提和基础，公正与效率是二十一世纪人民法院的主题，人类社会也将步入典型的信用时代。古语云：人无信不立。诚实守信是现代公民立足社会的道德基石，公民要像呵护自己的眼睛一样恪守自己的信用，将诚实守信作为自己的生存理念。目前，水资源等自然资源的危机问题已经引起社会的广泛关注，然而，某些无形的道德资源尤其是信用资源的匮乏问题却令人堪忧。依我之见，“信用”可能是时下中国人最稀缺的一种道德性资源，中国实际上正面临着几乎整个社会都陷入一种集体性信用危机的尴尬局面，因而警惕信用危机、强化信用意识和倡导信用至上实属当务之急。

一、诚实信用原则在我国民事诉讼中适用的必要性

诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，是一种信守承诺的责任感，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。市场经济其实是最为典型的信用经济，信用堪称市场经济真正的道德基石。

在这个竞争激烈的现代社会，信用已经成为每个人立足社会不可缺的“无形资本”，恪守信用乃是每个人应当具有的生存理念之一。人或许可以没有信仰，却不可没有信用，没有信仰的人是凡俗的，而不讲信用的人则是“丑陋”的。在这个道德失重的“无根的年代”，人们似乎已经对充斥在周遭的坑蒙拐骗习以为常，现在在一些地方搭讪着贩卖假文凭、假证件的现象已经成为一道城市风景线。我并非漠视善良、纯朴等中华民族源远流长的传统美德，只是想正视和反思“坑蒙拐骗”甚至“坑熟”成为不少中国人生财之道这一现实。要从根本上解决社会的信用危机问题，除了重视以崇尚“信用至上”为核心理念的道德说教之外，更为重要的还是应当建构维护信用的制度，无形的信用有赖于制度这一有形屏障的呵护。

信用问题并不局限于消费信贷之类的经济领域，信用的重要性在法治领域同样不容忽视，作为一种社会病的信用危机也早已侵入法治领域，法院裁判文书之所以“执行难”，与被执行人不讲信用、不自觉履行相应的义务有很大的关联。难怪西方司法界人士往往对中国法院“执行难”问题感到匪夷所思，在他们看来，当事人自觉履行已生效的裁判文书的义务是毋庸置疑的，否则将使自己置于丧失信用的尴尬境地。对于笃信“信用高于一切”这一常识性理念的大多数西方人而言，恐怕没有比丧失信用这一赖以生存和发展的无形资本更为糟糕的了。然而，在我们国家，不少“债务人”往往比“债权人”还理直气壮、悠闲自在，为讨债磨破嘴皮跑断腿的债权人有时甚至要对债务人提出的要求百依百顺，生怕得罪了对方可能出现“竹篮子打水一场空”的后果。这种咄咄怪事也从一侧面折射出整个社会的信用意识何等匮乏。同样法律授予当事人诉权，意在其权利遭到侵害时得以寻求法律救济，但在司法实践中，不乏有当事人滥用诉权，违反诉讼目的，恶意诉讼，将没有法律上的直接利害关系人列为被告，或起诉在程序上是合法的，但在实体上没有胜诉证据，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力的浪费，均是对诚实信用原则的违反。

在私法领域，尤其是在民法的债权理论中，诚实信用原则占据着很重要的位置。权利的行使和义务的履行，必须基于诚实信用原则为之，这是民法对权利义务实现所作的要求。诚实信用原则最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到了后来已经不分公法和私法，不分实体法和程序法，而适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。

在民事诉讼领域适用诚实信用原则，是随着社会的发展逐步完成的，在法律社会化的演变过程中，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原理得以接受并最终确定下来。诚实信用原则已经渗透到诉讼的各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，就是在执行程序、破产程序等，法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。

在民事诉讼立法方面，各国对诚实信用原则相关的真实义务作了具体的规定。1885年的奥地利民事诉讼法、1911年的匈牙利民事诉讼法和1933年修改的德国民事诉讼法都规定当事人或其代理人恶意陈述虚伪事实，或妨碍对方当事人的陈述，提出无理争辩及提出不必要的证据时，法院可以处以罚款。美国的联邦民事诉讼规则、日本民事诉讼法、民国时期的民事诉讼法也都有类似规定。随着社会的发展，许多国家的法院在民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。

二、我国民事诉讼中适用诚实信用原则的依据

第一、适用诚实信用原则使公法和私法能够相互弥补。在相互依存的社会关系中，人们之间的权益冲突和纠纷的发生，最终的解决要依靠国家以公法即民事诉讼的方式来达成。诚实信用作为道德规范，当它被私法吸收和确立为私法原则后，对私法的机能起到很大的弥补作用。随着社会的发展，公法也逐渐借助私法确立的诚实信用原则来弥补自身的某些不足。民事诉讼法是国家以