行政复议调解制度问题探讨

第一篇：行政复议调解制度问题探讨

摘要：《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”那么行政复议案件能否适用调解，现行《行政复议法》对此未做出规定。在理论界为行政复议案件能否适用调解的观点争论时,而以各级政府法制机构从事行政复议工作人员为务实界却在实际工作中运用调解方式解决复议双方矛盾作出了有益的积极的探索，收

到很好的经济效益和社会效果。2007年实施的《行政复议法实施条例》只是粗线条规定行政复议可适用调解，但案件具体如何调解,却没有具体的程序规范，行政复议调解作为一项制度,应有其完整的体系构成。本文分六部分。第一部分从行政复议的概述入手,阐述了行政复议调解定义、特点以及行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。第二部分列举了我国理论界目前对行政复议能否适用调解的两种观点,并提出笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识。第三部分从法的本质和价值目标、行政权力的渊源、行政法的人文精神等法理方面来分析,证明行政复议案件可以适用调解的观点。第四部分介绍国外在解决行政纠纷中适用调解的规定。第五部分阐述我国行政复议调解的现状以及行政复议机关追求复议案件调解的目标。第六部分对我国行政复议调解制度的构建提出了几点设想，包括行政复议调解的原则、适用范围、选择方式、程序设置和救济途经等内容。

关键词:行政复议；调解；构建

引 言

调解作为解决各方的利益冲突、促进社会和谐的有效方式在我国的矛盾纠纷解决实践中被广泛运用，其作为一种制度文化不仅深刻地影响着我国人民群众的社会价值观，而且它的作用范围日益扩大。在调解广泛用于解决民事纠纷的同时,其是否适用于解决行政纠纷，一直以来存在着较大的争议。《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》规定:“行政复议不适用调解”。现行《行政复议法》对此未做规定。随着社会经济发展和民主法制的不断加强，运用调解方式解决行政争议势在必行。为适应新时期构建社会主义和谐社会的需要，《行政复议法实施条例》颁布施行肯定了行政复议案件调解的合法性。

虽然行政复议案件适用调解有了法律的依据，但《行政复议法实施条例》只粗线条规定在第四十条、第五十条的情况下行政复议适用调解,案件具体如何去调解,其中包括行政复议调解的原则、适用范围、程序设置和救济途经等内容，《行政复议法实施条例》中没有作出规定，但这些具体细节在复议过程中却具有广泛地实践意义及积极作用。本文拟结合工作实际对行政复议案件适用调解谈几点粗浅的认识，不当之处，请予批评指正。

一、行政复议调解的概述

（一）行政复议调解定义、特点

行政复议调解是指行政复议过程中，行政复议机关在确认被申请人行政机关的具体行政行为侵害了申请人的合法权益，在行政机关做出的行政行为是合法的前提下，依矛盾双方当事人的合意，本着互谅互让的原则，使纠纷在不伤和气的氛围中得以解决。

一般认为，行政复议调解具有如下的法律特征:

第一，调解首先是以存在纠纷双方当事人自愿基础为前提,共同有愿意和解真实意思表示,才能启动调解。调解是非强制性的纠纷解决程序，无论是在启动或者在协议达成等各个环节上，均应当以双方当事人完全自愿为基本原则，包括是否运用调解方式解决纠纷，以什么样的结果解决纠纷，都由双方当事人来最终决定。

第二，调解必须在合法的基础上进行。合法包括范围合法、程序合法、结果合法三层意思。行政复议机关在进行调解时可以依据法律法规、国家政策、道德或者交易习惯进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在行政复议机关调解下达成的协议，不得违反法律法规的禁止性规定，不得违反社会公德或者公众利益，不得侵犯他人合法权益。

第三，调解由行政复议机关作为第三者居中调停。纠纷双方当事人由于矛盾存在缺乏沟通，由没有厉害关系的行政复议机关作为第三者出面居中说合，双方都能接受,从而帮助双方当事人交换意见，达成合意。

第四，行政复议调解具有程序的便利性与处理的灵活性。行政复议调解一般不需要走严格的程序，调解一般也不公开，因而当事人无需顾忌暴露商业秘密及个人隐私。调解程序在纠纷双方当事人主张事实的证明责任、适用规范和运作方式上都有其灵活性，便利与灵活性是调解的程序优势。而作为纠纷解决所适用的依据，除法律规范和原则外，还可以是以各种有关的社会规范，如行业标准、地方惯例、乡规民约、通行的公平原则、公共道德准则等。此外，纠纷双方当事人还可以根据自身的利益和条件进行协商，达成双方所接受的协议。

第五，生效的行政复议调解协议其效力能够得到法律的保证，具有法律约束力。行政

复议调解协议首先基于当事人双方的承认和自愿接受，属于当事人的自治性权利处分行为，尽管不同于严格意义上的合同，但本质上仍属于一种契约。同时，行政复议调解又是行政复议机关作为第三方主持进行的，调解协议的达成也表明了调解者的参加及其意志。当事人双方达成的调解协议一旦经过行政复议机关认可，并制作行政复议调解书，经双方签字后，就产生了严格的法律约束力。因此，生效的行政复议调解协议对纠纷当事人双方具有契约约束力，同时具有国家强制执行力，从而能够有效地保证调解协议的履行。

（二）行政复议调解解决行政纠纷的现实意义。

一是突出“以人为本”的行政管理理念，体现了行政复议工作所追求“案结事了”目的。运用调解的方式解决行政复议纠纷，在保护申请人合法权益的前提下，本着互谅互让的原则，充分考虑纠纷双方当事人的合法权益来解决行政争议，申请人是可以接受的，它有利于简便、高效地解决行政纠纷。

二是提高行政工作效率。行政复议法规定复议期限是六十日，“情况复杂的案件，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长。”复议时间一般比较长，个别的甚至更长。调解因为方法简便易行，只要纠纷当事人双方能达成和解协议，一般都能很快结案，因而极大地缩短了办案时间，提高了工作效率。

三是降低行政成本。行政复议从受理申请到作出行政复议决定，需要经过许多环节审查，行政机关花费大量人力、物力和财力，行政成本一般都比较高。调解则可以降低行政成本，节省经费开支。

四是减少诉讼发生，有利于构建和谐社会。运用调解方式解决行政争议，由于纠纷当事人双方自愿达成的协议，一般来讲，自动履行率比较高，不会再去法院提起行政诉讼。这样有利于行政机关更好地发挥服务功能，形成行政机关与管理相对人之间服务与合作的良性互动，有利于构建和谐社会。

五是充分发挥法治的正确导向作用。行政机关与管理相对人的矛盾因诉讼会更加激化，而以调解方式解决争议，纠纷双方当事人能够心平气和地充分沟通，许多矛盾则可以通过调解消化，达到平衡，调解更具有理性、人性化。

二、我国理论界目前对行政复议能否适用调解的观点

（一）行政复议不能适用调解的观点

目前理论界有学者认为行政复议不能适用调解，也不能适用和解。[①]其主要依据：首先是《行政复议法》对此没有明确规定。因为行政机关的职权是法定的，行政机关可以做的行为，必须有法律法规及规章作出明确规定，“法无明文规定，行政机关是不得而为之”。其次是行政复议的特点决定不适用调解。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持，对违法或者不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。如果可以调解，即意味着对具体行政行为之合法性和合理性可以进行调解，可以变违法为合法，变不合理为合理，拿法律来作交易，有悖于行政复议的宗旨。再次是“公权不得自由处分”。行政机关的职权是国家依法律法规授予的，与国家或社会利益密切相连的公权力。行政机关在行使权力时，无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处分手中权力，只能按照国家的意志即依法办事。[②]尽管行政机关有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权并非随意处置的权力，而是根据案件的具体情况作裁量的，作为行政管理相对人无权参与对行政机关职权的处分。调解即是建立在私权利可以自由处分基础之上的，在民事诉讼中可以进行调解，是因为纠纷双方当事人都有权自由处分权利。因而，在行政复议中没有适用调解的基础。最后是行政法律关系当事人双方地位不平等，调解难以做到客观、公正、公平。形成行政法律关系的行政机关与管理相对人是命令与服从，管理与被管理的关系。而适用调解的基础，是双方当事人地位平等，且有自由处分权，只有如此，才能要求双方相互协商、互谅互让，达成一致意见。正是行政法律关系双方当事人地位不平等，只能严格依法处理，不允许双方当事人以协商结案。

（二）行政复议中可以适用调解的观点

有学者认为行政复议案件可以适用调解。[③]其理由是，《行政复议法》虽然没有对调解作出具体明确的规定，但并不等于在行政复议工作实践中禁止使用调解方式解决纠纷。因为立法常常要滞后社会经济的发展，那种认为调解只适用于平等民事主体之间发生的民事纠纷，而不适用于行政主体与管理相对人之间的行政纠纷的理论，应随着社会经济和法制的发展应予以更新。随着国务院《全面推进依法行政实施纲要》的颁布，依法行政要求行政管理相对人更多地参与到行政决策过程中来，行政机关的行政行为已不再是传统意义上的单方行政行为，更何况任何理论都不是绝对的，对于实践中发生的现象不能机械地照搬某种理论，应当坚持从实际出发。对于行政争议能否适用调解，要根据发生争议的行政行为的不同，采取调解或裁决的方式灵活处理，在实践上，调解在行政复议的实践中已被广泛运用，收到很好的经济效益和社会效果。因为，行政复议的调解是一种方式、一种解决矛盾的手段，目的是为了化解矛盾、解决行政纠纷，和行政复议裁决的目标是一致的。调解解决行政纠纷并不是放弃行政管理职能，在坚持行政复议裁决为主的前提下，通过调解的方式，达到解决行政纠纷，化解矛盾的目的，正是法律效果与社会效果的统一。

（三）笔者认为行政复议案件中可以适用调解的认识

笔者的观点认为,行政复议案件在一定范围内可适用调解制度,其范围标准就在于《行政复议法实施条例》第四十条、第五十条的具体规定，即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。需要予以说明的是，尽管《行政复议法实施条例》规定了行政机关行使自由裁量权的案件可以适用调解,但并非所有自由裁量权行使相关的各种情形都可适用调解，它是有前提条件的。这个前提条件在《行政复议法实施条例》没有作出具体明确规定，笔者认为这是《行政复议法实施条例》立法的不足。在通常情况下,行政机关在行使自由裁量权损害行政管理相对人权益有两种情形:第一种情形为因行政行为显失公平导致侵害行政管理相对人权益,比如在行政处罚中违法情节相同而处罚程度明显不一致等。第二种情形为因滥用自由裁量权而导致侵害行政管理相对方权益,比如没有法律法规的依据擅自授权或委托、故意不作为或延迟作为、不一致的解释等等;虽然从外在的表现形式来看两者是极为相似的,但是从实质上来分析却是完全不一样的，前者是合法但明显不当的行政行为,后者是违法的行政行为。行政复议调解的定义已明确排除违法行政行为适用调解,即不能运用调解方式使行政机关的违法行为或者无效行为变为合法行为。因此,对于涉及自由裁量权领域的案件，行政复议调解只针对行政机关的具体行政行为明显不当的情形。在实践中的具体个案,行政复议机关在审理案件时根据情节，依据相关法律法规作出哪些是显失公平行为、哪些是滥用自由裁量权行为的判断，并依此来决定是否启用调解。同时，《行政复议法实施条例》规定行政赔偿或行政补偿争议适用行政复议调解,主要有两个理由:

第一,便于行政复议与行政诉讼两种制度的相互衔接。《行政诉讼法》规定了调解适用于赔偿诉讼，那么行政复议与行政诉讼同是对行政机关的具体行政行为及由它造成的行政赔偿或补偿进行的审理。以此推理，在行政复议中对行政赔偿或补偿适用调解。第二,行政赔偿或行政补偿争议是基于行政机关的具体行政为对行政管理相对方的财产权、人身权等侵害引起的，行政赔偿或者补偿所涉及的关键问题是行政管理相对方的权利,权利在一般情况下是可以转让或放弃等自由处分的,因而行政赔偿或行政补偿的争议就有了进行调解的可能。虽然行政赔偿或行政补偿在行政复议中适用调解，但赔偿或补偿数额并不是没有限定，无限扩大的，必须严格限定在有关法律法规的规定之内，被侵权的行政管理相对方才能与行政机关进行数额的协商。

在行政复议中坚持裁决与调解“双轨”运行机制，对化解行政纠纷更具有原则性、灵活性、和谐性。国务院《全面推进依法行政实施纲要》发布以后，各级地方政府行政复议机关在实践中探索采用了以协调的方式解决行政复议纠纷，通过说服行政机关改变不合法或者不合理的行政行为而使申请人撤回复议申请，以撤回申请来终止复议的方式结案，收到很好的经济效益和社会效果。基于构建和谐社会，减少社会矛盾纠纷的需要，国务院法制办在广泛征求意见并深入论证的基础上，于2007年制定颁发了《行政复议法实施条例》，终于使行政复议案件在一定范围内可适用调解或和解的方式来结案有了法律法规的依据。

三、行政复议适用调解的法理分析

在行政复议中能否运用调解的手段解决行政纠纷，有两种截然不同的观点，认为在行政复议中不能适用调解观点的主要理由是：行政机关行使的公共权力不能被自由处分。行政复议审查的是行政机关所作出的具体行政行为，行政机关与行政相对人之间是命令与服从，管理与对抗的不平等地位关系，缺乏平等地位协商的调解基础，同时，行政机关所拥有的行政管理职权是法律法规授予的，行政机关作出的具体行政行为，是代表国家公权力依法作出的，本质上是一种执法行为，是什么情况，就应当作出什么决定，公共行政权是不可自由处分，亦不能转让或者放弃的，因此对行政纠纷就不能适用调解机制。假如行政复议中可以适用调解，那么原来行政机关的具体行政行为确实是依法行政，并无违法和不当之处的话，行政复议的调解行为导致已发生法律效力的具体行政行为被撤销或者被变更，这样就会造成行政权被自由处分的结果。

另一种观点认为在行政复议中适用调解，其主要理由是行政复议法虽然没有对调解作出明确规定，但并不等于实践中不能使用调解的方式。因为立法常常要滞后社会经济的发展，要树立行政复议适用调解的创新理念，在不损害国家、集体和其他公民合法利益的前提下，有利益化解社会矛盾的调解方式为什么不能用呢？笔者比较赞同后一种观点，认为在行政复议中引入调解方式具有一定的理论基础。

（一）从法的本质和价值目标分析

法是以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。如今，代表我国最广大人民根本利益的政府所期望的社会关系、社会秩序是什么呢？是解放生产力，发展经济，满足人民群众物质和精神文明的需要，构建社会主义和谐的社会。要构筑稳定和谐的社会秩序，就必须解决众多的社会纠纷，化解社会各种冲突。因此对于行政复议案件纠纷而言，运用灵活的调解方式解决行政纠纷则符合法的本质的潜在要求和法所追求“稳定、和谐社会秩序”的根本价值目标。

（二）从行政权力的渊源分析

人民主权学说的观点认为，“国家的一切权力来源于人民”。那么作为国家权力之一的行政权同理来源于人民。因此，行政权的行使必须是为了人民，行政机关要把管理的职能转化到服务的职能上来。从现实的行政权内容上看，目前有相当部分属于公民私人之间的民间争议纠纷，比如农村宅基土地所有权争议纠纷，森林、矿产权属的争议也列入了行政判决范围内。民间矛盾争议在行政复议中不适用调解的传统观点，显然违背人民主权学说的原理。

（三）从行政法的人文精神分析

法的现代人文精神在行政法中具体表现为行政主体与行政管理相对人之间的服务与合作的信任关系。一旦服务与合作关系失衡，表明矛盾已经存在，冲突在所难免业，这就需要以协商、对话和讨论方式来沟通行争议各方之间的意见，化解矛盾双方之间的纠纷。调解是矛盾双方主体通过协商和协调的方式来化解纠纷的一种沟通机制。对于行政复议案件纠纷的解决，行政复议机关可以在不损害公共利益的前提下，通过与矛盾双方当事人调解协商来达到消除冲突，实现其行政目的。[④]

四、国外在解决行政纠纷中适用调解的规定

（一）美国

1990年，美国国会通过了《行政争议解决法》，该法的目的是“授权和鼓励联邦行政机关适用调解、协商、仲裁或其他非正式程序，对行政争议进行迅速的处理”。[⑤]法案要求各联邦行政机关及执行部门推行实施adr(英文“alternative

disputeresolution”的缩写，译为替代性纠纷解决方式或选择性纠纷解决方式，指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序”)[⑥]的政策。联邦政府使用adr解决行政争议的合法性得到了确认。1996年，国会对adra作了修改，并将其确立为永久法律。根据《行政争议解决法》和《协商立法法》，adr技术包括和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等等，适用的最主要领域是能源管制和环境保护等行政过程中。

在美国，一般认为，adr在行政过程中的适用是行政程序中的当事人(包括行政机关和私方当事人)对正式的、昂贵的和官僚化的正式程序的一种反应。正式行政程序的广泛适用使人们增强了对行政过程所应具备的“灵活性、非正式性以及程序对应于实体的适当性”等价值的渴望和对效率的诉求。adr的支持者还认为，行政过程中适用adr最首要的意义在于“这些非正式程序可以增强行政过程中当事人的满意程度”，使他们能够更加直接地参与到与自己有关的决定制作过程之中。因此，就行政机关这一方面而言，正式程序之外的替代性执法手段在实践中是一种重要的执法技术。

行政过程中adr最常用的技术是和解。和解的本质在于争议当事人通过协商合意的方式自行解决他们之间的纠纷。相对正式程序而言，和解可以被形象地理解为一种“私了”。作为一种解决争议的技术，和解长期以来就是行政过程的一部分。例如，美国《联邦行政程序法》明确规定:在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会。行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。主持程序的行政法官通常是作为和解法官，当事人也可以向主持程序的行政法官或者行政机关提议由别的行政法官作为和解法官。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理或者违反公共利益”的因素。在实践中，联邦能源管制委员会(ferc)和联邦环保署(epa)都制定了专门的和解规则和程序。在涉及众多利益相关人的能源管制和环保案件中，和解被认为是一种非常有效的争议解决方式。

与传统的和解技术相联系的调解是另一争议解决机制。就如同和解程序中的和解法官一样，调解人以一个中立第三方的角色出现，以促进合意的获得。调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定，其作用在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商。在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。[⑦]

（二）德国

严格来说，“和解”与“调解”是有区别的。但在本文中不作严格区分。在德国，行政争议在行政诉讼中可以进行和解。《联邦德国行政法院法》中就有关于诉讼和解的一般根据的明文规定。《联邦德国行政法院法》第106条规定:“(法庭和解)只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”实际上，在德国每年都有大量的行政案件是以和解方式解决的。[⑧]

在德国，立法和理论界均认为，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。原则上，德国公法中只承认两种和解合同。一种是以《联邦行政程序法》第55条为依据的“简单”和解合同。如果经过明智地考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性能够通过彼此让步(和解)得到消除时，就可以签订这种和解合同。这种协议具有实体法上的效力。[⑨]另一种是根据《行政法院法》第106条达成法庭和解或诉讼和解，以便全部或部分终结诉讼。也就是说，除实体法上的效力以外，诉讼和解对行政诉讼本身具有直接效力。法庭和解的达成，使参加人得以通过相互妥协终结法律纠纷的全部或部分。因此，诉讼和解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同。同时这也意味着，包含于和解中的实体合同总是有效的，即使诉讼和解本身由于形式上的原因是无效的。[⑩]

在德国，有效的诉讼和解等价于一个相应的法院裁判。[11]而且依据《行政法院法》的规定，诉讼和解协议也是完全可以作为执行凭据的。值得注意的是，诉讼和解的效力只能针对和解双方当事人，而不针对某一被传唤人。

关于诉讼和解的效力范围，主要需要注意以下三个方面的问题:其一，一个“为第三人施加负担的”诉讼和解，只能在第三人的同意下才会有效;如果这个第三人已经受到传唤，则依据《行政法院法》第106条第2款的规定，而且这种涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建议下达成。其二，和解合同的有效性必须以和解双方对标的有处分权为前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而导致无效，包含于和解中的实体合同也不一定因此而无效。[12]

在德国，行政复议程序被称为异议程序，是由行政机关对行政处理的合法性和适当性进行审查并作出决定的行政程序。德国对于行政复议并没有单独的分类加以统一规范，一般性的规范主要规定在1960年制定的联邦《行政法院法》中，这是因为在德国法上，行政复议是撤销诉讼和反拒绝诉讼这两种诉讼类型的前置程序。[13]在复议进行过程中，复议决定公布之前，复议申请人可以不经任何第三人和被申请人的同意，撤回申请，并由此避免复议决定的作出。但即使己经撤回复议，只要仍然在规定的期限内，则仍然允许申请人再次提出申请。复议程序可以通过和解结束。这种和解应适用诉讼和解的规定。其条件是:第一，存在事实或法律关系的不确定状态;第二，该不确定状态无法通过职权调查排除，或者要进一步澄清将遭遇重大困难;第三，通过双方当事人的妥协退让可以取得一致的认识，但基于依法行政原则的要求，行政机关所承诺的给付义务必须不属于法律禁止的事项。对于和解，不要求行政机关澄清行政处理的合法性与合目的性。但是双方明知违法而签订的和解合同是无效的。此外，干预第三人利益的行政契约必须经过第三人的书面同意，才能发生效力。[14]

（三）英国

在英国，类似于我国行政复议制度的是行政裁判所制度。英国行政裁判所是在不同时期由不同的议会立法分别设立的，目前，英国大约有90多种行政裁判所，裁判所管辖的范围几乎涉及所有的行政行为(除部长作出的具体行政行为由法院管辖外)，同时，还管辖一部分与社会福利有关的当事人之间的争议(比如劳动纠纷，但这类争议所占比重较小)。总体上看，通过解决行政争议，为行政相对人提供法律救济，监督和支持行政机关依法行政，是行政裁判所的主要职责。凡是设立了行政裁判所的领域，一般都实行“行政救济穷尽”原则，相对人对行政机关的具体行政行为不服，应当首先向相关的行政裁判所申请复议，然后，方可就法律问题向法院上诉。行政裁判所具有很强的专业性和较大的灵活性。行政裁判所除主席由法律人士担任外，其他成员多由具备某一方面专业知识的人士担任，有的成员还是相关行业的代表，比如，雇员代表、工会代表。这样的人员结构，较法院能够更好地解决行政纠纷中的专业性问题。行政裁判所在处理案件时往往根据具体案情作出相应裁决，而不像法院那样严格受判例法的影响。重要的是，行政裁判所还广泛使用调解方式，以求快速便捷地解决纠纷。[15]

五、我国行政复议调解现状考察

（一）我国行政复议调解的现状

尽管传统观点认为行政复议中不适用调解机制，但《行政复议法》颁布施行多年来，各级政府法制机构从事行政复议工作人员并不拘泥于传统观点，而是从行政复议所追求“案结事了”的目的现实出发，对行政复议工作进行了积极的有益的探索。在坚持行政复议裁决的同时，运用调解的方式，解决行政纠纷，化解了社会上大量的矛盾。据统计，重视运用调解手段的行政复议机构如浙江、河北、湖北、黑龙江、广东、上海等，通过调解达成和解的行政复议案件，一般能占到行政复议案件量的20%到30%左右。江西省政府受理的行政复议案件中，80%是通过协调终止行政复议。湖北省从几年来的实践看，通过行政调解解决的行政复议案件，尤其是有些涉及第三人的案件，比如土地权属纠纷、特许经营权、房屋拆迁、企业改制等方面案件，简单作维持或撤销决定，都会损害另一方当事人的利益。对此，湖北省提倡尽可能通过协调解决纠纷。2003年以来，湖北省各地各部门通过调解结案的行政复议案件占受案数的30%以上。2005年省政府直接审理的案件42件，有21件实现了调解结案。[16]

上述的事实已说明，行政复议调解已在全国各地行政复议工作中普遍开展。“法无明文规定，行政机关是不得而为之。”法律没有规定行政复议可以调解，那么行政复议机关的调解行为算不算是“知法违法”呢？其实不然，《行政复议法》第25条有以行政复议终止结案的规定：“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回;撤回行政复议申请的，行政复议终止。”申请人撤回复议申请，复议终止，这完全符合《行政复议法》规定的程序，算不上“知法违法”规避法律。可是，申请人撤回复议申请单纯是申请人的真实意思，还是复议机关经过做工作，使得申请人的所求得到解决了之后，申请人才撤回申请的呢,这才是行政复议终止“背后的秘密”。从行政复议工作实践看，其实申请人撤回复议申请一般有如下几种情况:第一是申请人申请复议后，被申请人改变了原具体行政行为，申请人同意并撤回申请;第二是行政复议机关审查发现行政机关的具体行政行为或者行政裁决违法，经责令行政机关纠正后，申请人同意撤回;第三是行政复议机关发现案件比较复杂，撤销或维持都会留下“案结事未了”的后遗症，经反复做协调工作，矛盾双方达成和解，申请人同意撤回行政复议申请；第四是申请人申请复议后，认识到行政机关作出的具体行政行为有法可依，合符情理，发现申请行政复议错了而主动撤回。申请人撤回复议申请比较常见的是前三种情况，第四种情况极少数。虽然最终都是申请人同意撤回申请，但揭开申请人撤回申请的面纱，才发现藏着一个“公开的秘密”，即复议机关从中做了“变相调解”的协调、劝说等等法律法规未明确作出规定的工作。[17]

（二）行政复议机关追求复议案件调解目标的分析

《行政复议法》没有明确规定行政复议工作中适用调解，为何各级政府法制机构从事行政复议工作人员却乐于去做这种没有法律依据的调解，而且成为他们复议案件追求的目标呢？笔者认为，有如下几方面的原因:

首先，行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较，具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序，一个案件办结，时间长，工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷，恰好在这方面具有优势，既可以迅解决纠纷，又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。

其次，复议机关追求化解行政争议，实现“案结事了”目的。行政复议是行政复议机关对行政机关所作出有争议的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，其结果无外乎是维持、撤销、变更或者责令原行政机关重新处理。行政复议机关对于合法和合理的具体行政行为加以维持，对违法或不当的具体行政行为予以撤销、变更或者责令重新处理。实践中可是有些行政争议案件走完了行政复议程序，当事人不服行政复议决定而提起行政诉讼，行政诉讼也仅限于合法性审查作出维持或撤销，法定程序走完了，行政争议并没有“案结事了”。笔者所在地的某县城就发生过李某与其姑姑因宅基地纠纷“久判不结”这样一个案例，李某的爷爷有一块宅基地及房屋三间，当时李某的爸爸去参军当兵一直在外，姑姑已出嫁，家里仅留下爷爷独自一人。过了几年爷爷年事已老，姑姑回来住照顾爷爷，并在城里做些小生意。1970年姑姑因儿子结婚在原宅基地空地盖房三间，上世纪八九十年代爷爷及爸爸相继去世，姑姑也跟儿子到外地养老，该争议地空置多年，近年因县城土地升值，在2000年，李某向该县政府主张拥有宅基地的权利。该县政府经调查把宅基地确权给李某，姑姑不服向驻马店市政府提起行政复议，驻马店市政府作出维持决定，姑姑又到县法院提起行政诉讼，法院审查认为事实不清，判决县政府重新确权。如此循环，经过三轮行政复议和三轮行政诉讼，经历8年的诉讼之路，当事人耗尽精力，复议机关和法院也花费了大量的行政成本，因矛盾双方当事人对行政复议和行政判决不服，纠纷仍未解决，在今年五月，驻马店市政府法制办对此案件进行调解，终于使两家握手言和。

再次，行政争议的复杂性亦促使行政复议机关必须作调解处理。行政复议中涉及自然资源确权的案件相当复杂。其中最为突出的就是因历史遗留问题引起的农村山林、土地、和水利纠纷，由此引发的群体性事件屡见不鲜。因而如何处理这三大纠纷便成了对行政机关的严峻挑战。下面有这样案例，驻马店市的乐山林场与林场旁刘庄村因一山地及林木发生争议，由于过去土改时并没有对山林土地权属进行过全面的调查、登记、发证，近年来双方发生权属纠纷之后，时过境迁，确凿证据难以收集。政府确权给薄山林场后，引发村民上京上省会集体上访。因为土地争议是以行政复议为前置条件的，信访部门引导村民提起行政复议，受理行政复议后，我们有管辖权的政府复议机构也头疼，难以找到依据充分的证据来处理，如果不做双方的调解工作，行政复议作出维持或者撤消的决定，把皮球踢给确权的政府或法院，案件不能“案结事了”，有可能引发更大社会矛盾，不利于构件和谐的社会。受理行政复议的政府复议机构从现实、现状出发，成功运用调解解决案件，各方都满意，达到平息事态，化解矛盾，达到法律效果与社会效果的统一。因此，行政复议本着“案结事了”的理念，通过调解方式使争议纠纷得以最终解决，这也是符合行政复议制度保护公民、法人或其它组织合法权益的宗旨。

最后，部分行政争议案件客观上具有调解的可能性。行政机关的行政权力分为自由裁量权和羁束行政权。羁束行政权作出的具体行政行为不能协调，因为羁束行政行为严格受到法律法规具体规定的约束，行政机关没有选择的余地，如税务机关按照法律法规规定的税种及税率的收税等。而有自由裁量权的行政机关的具体行政行为，客观上具有调解的可能性，因为自由裁量权的具体行政行为有法律法规规定自由裁量的空间。比如《行政政处罚法》规定的行政处罚种类有吊销许可、没收违法所得、责令停业整改、警告等等共7种处罚；行政法规对具体违法行政又有较大的处罚幅度，比如《旅行社管理条例实施细则》第六十条规定“超出核定的经营范围开展旅游业务的，可以并处人民币５千元以上２万元以下的罚款；情节严重的，由旅游行政管理部门吊销其许可证。”“公安交警机关对无证驾驶机动车可行政拘留15天，罚款200-2000元。”法律还根据行政违法行为的情节轻重，规定了从重、加重、从轻、减轻、和免予处罚等。至于自由裁量权如何把握尺度，则根据行政违法行为的情节轻重，实行“罪责相适应”的原则，也就是处罚轻重与行为性质、情节应当相适应。一般来说，行政管理相对人对自己违法而被处罚的合法性没有争议，有争议的是被处罚是否适当合理性。现状情况表明，全国各地交通、公安、城建等执法行政机关滥用自由裁量权，随意对管理相对人处罚现象十分突出。中央电视台每年都曝光一些地方基层交通运管执法人员上路拦车乱罚款现象；个别地方公安局给其下级派出所暗下罚款指标，将罚款数额多少作为考核干警的重要依据。[18]如此滥用自由裁量权，随意处罚行为，其执法的合理性是可想而知的。行政机关在行政复议中对于不适当不合理的处罚作协调处理，是可以做到的。如在2008年，某县公安交通警察机关对因处理机动车辆违章处罚过重，申请人提起的行政复议都运用协商调解方式予以解决。[19]实践说明，行政复议适用调解机制，对有效化解行政争议既有必要，也是切实可行的。

五、我国行政复议调解制度之构建

（一）行政复议调解的原则

行政复议的调解并不是所有的行政复议的案件都适用。调解是有条件的，是一种有限调解。所以其使用应当遵循一些基本原则。

1、自愿原则

“调解前提是双方当事人有和解合意。”也就是说，自愿是调解的基础。只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，复议机关的调解才能进行。行政复议调解的启动，可由申请人或被申请人主动提出，行政复议机关也可依职权提出调解建议。自愿原则包含了两层意思，一是同意以调解方式解决纠纷的自愿，二是同意履行调解结果自愿。之所以在行政复议中必须坚持自愿原则，因为行政法律关系的双方行政管理机关与行政管理相对人地位不平等，前者依法拥有管理权、强制权、制裁权等权力，后者是被管理与服从。在实践中,调解的运用由于缺乏具体的程序约束, 出现带有随意性，“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。行政复议调解在坚持自愿原则的同时，需注意的是调解不应当成为行政复议的必经程序。

2、合法原则

行政复议调解的合法原则包括三个方面的内容：第一，范围合法。行政复议机关只对仅限于没有违法的复议案件予以调解，比如涉及自由裁量权处罚显失公正不合理不恰当的案件。调解是有条件、有限度的；第二，程序合法。“法律程序从表面上、形式上体现法律的公正。”调解必须遵循法定程序,从实际出发，查明案件事实、分清是非；第三，结果合法。调解的目的在于纠正不恰当不合理的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益不被侵害。行政复议中的适用调解是复议机关解决行政争议的方式，复议审查的内容并没有发生变化，仍旧是行政机关的具体行政行为。

3、有限原则

适用调解解决的复议案件，必须是可适用调解的行政纠纷案件。并非所有的行政纠纷案件都可以通过调解的方式来解决。作为行政机关，代表国家行使公共权力，对于行使羁束行政权做出的具体行政行为以及违法的行政复议案件，是不能随意处分自己的权力或者放弃职权的。也就是说此类行政复议案件不能调解结案。而对于行使自由裁量权做出的具体行政行为或者做出的程序瑕疵具体行政行为引起的复议案件，是可以进行调解;因此，现实中应避免以损害国家或集体的利益，与当事人法外私了或“以压促调”，“挂调解之名行掩盖违法之实”的现象出现。

4、中立原则

法理中的中立原则要求“任何人不能成为审理自己案件的法官，裁判人员对案件不得存有任何偏私，要始终保持其中立的地位。”那么行政复议人员在实施调解案件的过程中应自起至终处于“法官”的中立地位主持公道，充分尊重当事人的意志和处分权，不能心存偏私、偏袒及偏见，做到客观、公平，以事实为依据，以法律为准绳。

5、快捷原则

快捷原则也是效率原则，行政复议调解与行政诉讼、行政复议相比较，具有灵活便捷的程序、较低的行政成本特点。行政诉讼与行政复议都有着较为严格的办案程序，一个案件办结，时间长，工作效率低。且花费大量人力、物力、财力。目前基层政府复议机关普遍存在人数少、办案经费紧张的局面。行政复议运用调解方式解决纠纷，恰好在这方面具有优势，既可以迅解决纠纷，又能最大可能地满足现代市场经济对公平与效率的双重追求。

（二）行政复议调解的适用范围

关于调解的范围,《行政复议法实施条例》第五十条作了具体规定,即涉及自由裁量权的案件和行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。

1、涉及自由裁量权案件主要有以下几种情形适用调解

（1）在行政处罚幅度内和行政处罚种类上有自由裁量权案件。即对行政管理相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内和不同处罚种类上有自由的选择。（2）选择行为方式有自由裁量权案件。即在选择具体行政行为方式上，有自由裁量的权力，包括作为和不作为。（3）做出具体行政行为时限有自由裁量权案件。即法律法规未规定具体行政行为的时限或法律法规规定了一段时限。（4）对事实性质认定有自由裁量权案件。即对行政相对人的行为性质或者被管理事项性质的认定有自由裁量权力。（5）对情节轻重认定有自由裁量权案件。

2、行政赔偿或行政补偿的案件可以适用调解。

因我国现行相关法律、法规对此已有明确规定，属已经定论的调解范围，如《行政复议法实施条例》第50条第1款第(2)项己明确规定，当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以进行调解，故笔者在此不再赘述。需要强调一点的是,复议机关在进行调解时,必须将赔偿或补偿数额严格限定在《国家赔偿法》或其他专门性法律规范所规定的范围之内。

（三）行政复议调解的方式

在行政争议的调解过程中,一般运用“面对面”和“背对背”两种调解方式。“面对面”调解方式，即复议机关组织矛盾双方在一起,就案件事实、法律适用、行政程序等问题进行陈述、辩论,经各方当事人面对面地协商而最终达成的一致意见。“背对背”的调解方式,即进行复议调解时,行政复议机关自始至终仅只与矛盾双方中的其中一方当事人进行单方面会晤,不同时把矛盾双方当事人召集在一起进行面对面的辩论和协商,当矛盾双方的要求一致时达成调解协议。

这两种方式无法分清谁孰谁劣,互存优缺点。“面对面” 的优点在于复议机关组织矛盾双方在一起进行陈述、辩论，双方的信息对等，达成的调解协议会自觉履行。缺点在于双方当事人争论针锋相对，情绪激动，矛盾冲突激烈。要是矛盾双方达成调解协议，需要行政复议调解人做深入细致全面的工作，充分了解当事人的所需所求,说清楚调解不成下行政复议决定的利弊等。实践中，有时调解主持人虽然作了大量工作，由于矛盾双方各不相让，调解不成，白忙一场。“背对背”调解方式的优点在于矛盾双方的信息不沟通，各方当事人的全部情况和案件的信息只掌握在行政复议调解人手里。在信息不对等的情况下,行政复议机关只需片面的强调对一方当事人不利的一面和不利后果等,就可以促使各方当事人达成调解。缺点在于信息的不对等和不透明，所达成的调解协议有可能不是当事人的最优选择。倘若申请人了解案件全部情况认为对他有利，而调解的结果不利于他，会感觉受骗上当，可能最终不认可，也不履行调解协议。

不管选择何种行政复议调解方式进行调解案件，都要讲究调解的艺术，追求最佳社会效果。调解人员的理论水平和综合素质，以及对案情的掌握熟悉等，都会对调解产生不同程度的影响和后果。因此，做好调解工作必须掌握以下几点：一是要找准共同点。调解人员在调解之前要弄清案情，找准案件双方争议的焦点，分析他们提出的理由及法律依据是什么，找出他们之间的共同点，提出调解方案；二是要找准切入点。一个复议案件可能有一个或几个请求，对于这些请求，从什么地方下手，从哪个角度入门，调解人员要充分听取当事人的意见，了解要解决的主要问题，找准切入点，对症下药，有针对性地做工作。三是要找准平衡点。调解人员是当事人双方最为信赖的，一定要主持公道，保持居中调解，平等对待各方。要把握好尺度，掌握好分寸，找准平衡点，多做劝说工作，力求达到最佳的效果。

（四）行政复议调解的具体程序

《行政复议实施条例》虽然规定某些行政复议案件适用调解行为,但其没规定必要的程序约束调解行为,调解的灵活性容易被滥用,从而可能导致结果的不公正。笔者就行政复议调解的具体程序谈几点认识，包括调解的主体、方式、步骤和时限等。

第一、调解的主体。《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都明确的规定：“行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构,具体负责行政复议事项。”由于行政复议调解是行政复议一种审理方式，因此法律确定了行政复议机构是行政复议调解机构。从实践上看，具体办理行政复议人员了解案件情况,掌握案件双方争议的焦点和诉求，有利于调解成功，退一步说，假如调解不成，在进入行政复议裁决程序，也有利于提高工作效率。因此,具体办理行政复议案件的人员可以成为调解的主持人。

第二、调解程序的启动。在复议申请受理之后,复议裁决作出之前, 申请人或被申请人可主动提出调解，行政复议机关也可依职权提出调解建议。行政复议申请人或被申请人口头提出调解的应该记录在案。一方提出申请的,另一方同意即可启动程序，如对方坚决拒绝和解,则不能启动复议调解程序。行政复议机关受理案件后,认为符合复议调解要件的,可以向行政复议申请人或被申请人发出调解建议,征询双方当事人的意见。

第三、调解程序的期限。原则上自复议调解程序启动之日起至不超出复议的法定期限（一般为2个月）范围内。同时应考虑到调解有不成功的可能，行政复议机关看案件复杂程度，留出合理时间进行行政复议裁决程序。鉴于目前我国行政复议决定书按办公公文实行各级审签后制发，故是否终止行政复议调解程序应在行政复议法定期限前半月内作出决定，不至于因审批和制作政复议决定书时间耽误而超出行政复议法定期限。

第四、调解的步骤。调解程序的启动后，调解人员要弄清案情，找准案件双方争议的焦点，分析他们提出的理由及法律依据是什么，找出他们之间的共同点，提出调解方案；然后根据情况选择实施“面对面”或“背对背”的方式调解。在调解过程中,行政复议机关要始终站在中立原则,让双方当事人心悦诚服。在双方接受上有差距时,应为其讲道理,在双方间传递有利于调解信息,促成和解。在协商中各方面的意见应当记入笔录并由当事人或其代理人签字、盖章，以备作为制作行政复议调解书的依据。

第五、行政复议调解书的制作。行政复议调解书可以包括以下内容:(1)

应有“行政复议调解书”的标题，“行政复议调解书”下编号，如驻政法调[2009]1号的形式，以便存档查阅。（2）当事人是法人或者其他组织的,应当注明法人或者其他组织的名称、地址、负责人或者法定代表人姓名。当事人是自然人的,应注明当事人的姓名、住址;

(3)行政复议申请人提出的行政复议请求。(4)经查明的案件事实。

(5)调解协议达成的结果。(5)调解书制作的时间、主持调解机构（行政复议机关）盖章及当事人签名或。

第六、行政复议调解协议的履行。行政复议调解书是行政复议调解协议的具体外部表现形式,它一经双方当事人签字或盖章，即具有法律效力。当事人不履行行政复议调解书约定的义务时，另一方可以申请法院强制执行。行政管理相对人履行行政复议调解书的义务相对较简单，对行政机关而言,履行义务的方式一般有以下几种情况:第一种仅撤销原具体行政行为。第二种先撤销原具体行政行为,再根据行政复议调解书的内容重新作出具体行政行为。第三种重新作出具体行政行为的同时,宣布撤销原具体行政行为。

（五）行政复议调解的救济途径

《行政复议法实施条例)规定：“行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”调解书生效后，如果当事人一方有合理理由反悔的，能不能再提起诉讼，法律对此未作明确规定。一般认为，行政复议调解书是当事人双方合意取得，应当对当事人的反悔权进行严格的限制。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，为确保当事人权利救济途径的畅通，在行政复议调解书生效后，有新的证据证明调解之违法性后，当事人可以提起行政诉讼。人民法院有权对违反自愿原则作出的行政复议调解书和内容违反法律、法规及规章的调解书依法行使撤消权。

结 语

通常认为,行政复议不适用调解,其依据是公权不可处分。《行政复议法》颁布实施后,是否适用调解未作规定。若遵照法律保留原则,行政机关行使公权应遵循法有明文规定才得为,因而在行政法学的主导面和权威机构的解释上均对行政复议不适用调解持肯定态度。但在实践中,运用调解解决行政复议纠纷却是“公开的秘密”。同时由于缺乏具体的程序约束，复议实践中的调解不免带有随意性，“和稀泥”、以压促调等无原则的调解,既放纵了行政机关枉法行政,也不符合行政相对人的根本利益。在《行政复议法实施条例》中，首次对行政复议调解作了有关规定，肯定了调解在复议程序中的适用。但在现实中，行政复议调解缺乏统一高效的制度或模式构建,对其研究探索的理论问题和实践问题还很多，路还很长。笔者针对我国复议工作现状，就行政复议程序中能否适用调解的可行性进行了粗浅的理论探讨，对我国行政复议调解制度之构建提出了几点设想。由于笔者的理论知识不够深厚，经验有限,致使论文仍然存在许多不足之处，如在对调解制度的构想上，缺乏深入的设计，内容还不够全面等，请各位老师予以指导。

第二篇：行政复议和解与调解制度评析

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行政复议和解与调解制度评析

内容提要：《中华人民共和国行政复议法实施条例》已于2007年8月1日正式生效实施，该条例首创了行政复议和解与调解制度。本文试从复议和解与调解制度的缺陷、不足以及完善谈起，并针对行政复议和解、调解在公安工作中的实践进行了一定的阐述。

关键词：行政复议 调解与和解 评析

作 者：柳菁，苏州市公安局沧浪分局

《中华人民共和国行政复议法实施条例》已于2007年8月1日正式生效实施，该条例首创了行政复议和解与调解制度：

第四十条 公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议;和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。

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第五十条 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：

(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;

(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。

当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。

调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十条建立了行政复议和解制度，第五十条建立了行政复议调解制度。

一、行政复议和解、调解制度的积极意义

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行政复议调解、和解是解决行政纠纷的一种措施，目的是为了化解矛盾，即当事人双方在复议机关的说服教育和劝导下，用平等协商的办法，在互相谅解的基础上解决争议。行政复议调解、和解能给当事人创造平等和谐的氛围，体现公开、透明、快捷、高效的价值，使当事人能更有效地表达其意愿，更充分地行使救济权利，更能实现案结事了、息诉止争的目标。行政复议法实施条例引入的复议和解和调解制度，体现了“恢复性行政”法律思维模式，即：通过所涉行政争议相关的行政机关、相对人及第三人之间丰富的参与和交流，在正式的复议决定外寻求和解与调解，双方相互学习、沟通和妥协，以期修复由行政违法导致的社会关系的破损，并尽量减少后续主体交往中的知识性和情绪性障碍;体现了对于和谐价值及社会治理的更深思考，为行政复议机关和谐解决行政纠纷，最大限度实现法律效果与社会效果的统一提供了制度支持和保障，对于缓解行政矛盾，改善政府形象，提高复议效率具有重大的现实意义。

二、行政复议和解、调解制度存在的缺陷

(一)行政复议和解制度存在的缺陷

《中华人民共和国行政复议法实施条例》设计了行政复议和解制度，应当说是一种制度创新，必将对有效化解行政争议起到重要的促进作用，但是和解制度存在诸多缺陷：

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1.和解协议的法律性质不明确。《条例》未规定和解协议的法律性质，比如是属于具体行政行为还是民事协议、行政合同?是否具有强制执行的法律效力?

2.《条例》未规定协议双方不履行或不完全履行协议的法律后果。

3.《条例》中瑕疵和解如何救济未做规定。

(二)行政复议调解制度尚不完善

1.《中华人民共和国行政复议法实施条例》没有明确规定复议协调的启动和处理程序。

2.《中华人民共和国行政复议法实施条例》未对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规定。

三、行政复议和解、调解制度的完善

(一)行政复议和解制度的立法完善

1.应当明确和解协议的法律性质，确立申请人与被申请人在行政

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复议和解中的对等地位。和解协议是双务法律行为，其性质类似于行政合同，依法具有法律效力，但不具备强制执行的效力。

2.应当规定协议双方履行或不履行协议的法律后果。在达成和解协议的情况下，被申请人在行政复议机构的监督下，根据和解协议的内容，依法撤销原具体行政行为后重新作出具体行政行为，申请人应当同时撤回复议申请，复议机关可以依法终止行政复议;申请人不撤回复议申请的，复议机关也可以根据原具体行政行为已被撤销的事实依法终止行政复议。行政复议终止后，如果对和解协议反悔，在申请人不履行和解协议的情况下，行政机关可以依法强制执行或申请强制执行新的具体行政行为。在被申请人不履行和解协议的情况下，申请人可以根据原具体行政行为已经撤销和被申请人重新作出了具体行政行为的事实，要求被申请人承担有关法律责任，如国家赔偿等。

3.应当确立对瑕疵和解的救济制度。所谓瑕疵和解，是指和解协议违反了法律规定或善良风俗，和解在事后被证明是在双方意思不真实的情况下进行的，和解侵害了国家利益、公共利益、第三人或其他利害关系人的利益等情形下达成的和解。应当对行政复议和解协议的监督和救济途径作出相应规定，建议增加和解协议违反法律法规的规定，损害社会公共利益或他人合法权益的，和解协议无效;行政机关工作人员违反自愿原则，强迫申请人达成和解协议，并造成严重后果的，应当追究其法律责任。

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(二)行政复议调解制度的完善

1.明确规定复议调解的启动和处理程序

符合调解要求的复议案件，可以由以下两种方式启动调解程序：一种是行政争议当事人的一方主动向复议机关提出调解要求;另一种是复议机关认为有可能通过调解解决行政争议的，经争议各方同意，亦可进行调解。复议调解的处理程序应根据案件具体情况，因案而异，选择不同的调解方法，并以笔录的方式全程纪录调解的过程，调解时还可邀请相关权威机构提供参考意见。

2.完善行政复议调解的事后监督机制以及救济途径。在被申请人依法强制执行或申请人、被申请人依法申请人民法院强制执行生效的行政复议调解书时，另一方有权依法向人民法院申请撤销行政复议调解书;调解书全部或部分内容违反法律、法规规定或损害社会公共利益和他人合法权益的，人民法院可以依法撤销;人民法院依法撤销行政复议调解书的，应当通知行政复议机关重新启动行政复议程序;复议机关拒绝重新启动行政复议程序的(法律规定行政机关具有终局裁决权的，以及法律、法规规定复议为前置程序的，复议机关不得拒绝)，原复议申请人可以依法向人民法院提起行政诉讼。即人民法院有权对违反自愿原则作出的行政复议调解书和内容违反法律、法规、规章规

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定的调解书依法行使撤销权。

四、行政复议和解、调解在公安工作中的实践

行政复议调解、和解做为一种行政争议解决方式，是化解社会矛盾、维护社会稳定，维护行政相对人合法权益的有效手段。公安部门应结合工作实际，按照“定纷止争、案结事了”的要求，坚持“诚恳务实、服务为民”的工作理念，积极运用行政复议调解、和解工作机制调处复议案件;依法行政，正确开展行政复议调解、和解工作：

1.结合工作实际，我们对符合调解、和解条件的行政复议案件，优先适用调解、和解机制加以解决，对达成的调解和解协议予以合法性审查，在不违反法律的禁止性规定、不损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益、不违背公序良俗和社会公共道德的前提下，充分尊重申请人的自主权，保障申请人提出意见和理由的权利。

2.在复议实践中，改变以往书面审查之后直接做出行政复议决定的工作方式，实行行政复议调解、和解机制，在查明事实、分清是非的基础上做好双方当事人的工作，要在立案、听证会召开、确定调解方案后调解。对具体行政行为正确的，向群众作好辩法析理和解释说服工作，提高公安行政管理相对人履行义务的自觉性;对确属公安机关行为违法或不合理的，应及时进行沟通，使其能够认识到自身的问

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题，主动纠正错误的行政行为。

3.讲究方法，因案施策，达到行政复议调解、和解目的。在与办案单位沟通协调吃透案情的基础上，选准突破口，有的放矢，耐心细致地做各方当事人的工作。一是客观公正地分清利弊对错，充分尊重当事人的意愿，使当事人在正确认识、理解信服的基础上自愿达成调解和解。二是在充分听取当事人意见的基础上，把握其要解决的主要问题对症下药，同时保持居中调解态度，平等对待双方，促使双方达成协议。三是以情感人，使调解更加人性化，为案件的顺利处理提供保障。

4.及时总结，建立行政复议调解、和解工作分析报告，促进公安行政执法水平的提高。应建立复议案件分析通报制度，对重大疑难复议案件进行集体讨论研究，共同把关，找准案件双方争议的焦点和诉求，对办案过程中存在的各种问题定期分析总结，达到提高办案质量的目的，促进公安行政执法水平的提高。

总之，《中华人民共和国行政复议法实施条例》引入的复议和解和调解制度，为行政复议真正成为有效的纠纷解决机制，提供了立法保障。我们应该在工作中大胆实践，摸索经验，以便更加充分地发挥调解在行政复议处理矛盾纠纷的作用。

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 行政拘留先执行还是先复议

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  行政裁定的内容 http://s.yingle.com/w/xz/624196.html 中国

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 特许经营合同的风险要如何防范

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 强制执行期限的规定(2018)有哪些

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  公民 http://s.yingle.com/w/xz/624190.html

对妨害行政诉讼的行为可采取什么强制措施 http://s.yingle.com/w/xz/624189.html

   什么是律师事务所 http://s.yingle.com/w/xz/624188.html 强制加班去哪投诉 http://s.yingle.com/w/xz/624187.html 当事人对人民法院已经生效的裁判不服怎么办 http://s.yingle.com/w/xz/624186.html

 偷窃追缴违法所得是如何的

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 发挥司法监督作用助推法治政府建设 http://s.yingle.com/w/xz/624184.html

 KL***01审计行政复议程序

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 民事调解书强制执行期限是怎么规定(2018)的 http://s.yingle.com/w/xz/624182.html

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 行政诉讼证据的保全

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 行政处罚应遵循哪些普遍的准则

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行

政

复

议

程

序

一

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诉

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案的被

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第三篇：对行政复议调解制度的探析

［摘要］行政复议法实施条例首次以行政立法的形式规定了行政纠纷调解制度。从对公权力运用的监督机制上讲，行政复议与行政诉讼有相似之处。行政复议首先在立法上确立纠纷调解解决制度，是否意味着已冲破藩篱，在理论上达到了成熟?这一制度的设计是否尽善尽美，在实践中具有可操作性?本丈拟作出初步的探讨。

一、复议调解制度的立法

分析

1、复议调解制度是对复议实践的立法回应

行政复议是与行政诉讼并立的两大行政法律救济机制之一，二者在许多方面有相似之处。多年的司法实践表明，囿于现有的政治体制，行政诉讼对行政机关依法行政司法监督的效果并不理想，行政机关“一败难求”，大量的案件以撤诉的方式结案。?­因是司法机关并非真正意义上的独立。相对来说，行政复议是行政机关内部上下级间的监督，不会出现类似行政诉讼的尴尬和困境。但是，也许是复议制度的设计者过于理想化，行政复议制度实施十多年来的实践证明行政复议仍难脱行政诉讼的窠臼。案件的维持率过高，大部分案件在复议后又提起诉讼，复议的公信力受到质疑。行政复议不仅未能为行政诉讼解决行政纠纷分担消忧，反浪费了大量的行政资源。虽然行政复议因带有与生俱来的弊端——行政机关的自我约束天生不足而多受诟病，但造成复议困境的一个重要?­因是，真正承担复议任务的是复议机关内部的法制机构，复议机关特别是政府“无暇顾及”复议案件而并不直接行使监督和制约权。法制机构虽然代表复议机关具体承办复议案件，但实际上未对被监督部门形成层级优势，不具备层级监督的条件。于是，行政诉讼中撤诉结案的一幕再次上演，行政复议中出现了大量以申请人撤回申请而终止复议的案件，这种结果的出现背离了复议制度设计者的初衷。既然，行政复议无法真正起到上下级的监督作用，重新设计一种制度就显得必要。对复议调解结案方式予以法律上的肯定，既可避开法律的刚性规定，也可以在一定程度上化解行政纠纷，大家不伤和气又互给面子，复议调解结案方式应运而生。

2、复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现

现实的存在必有其历史的?­由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。2004年，调解制度随着国家政治形势的变化而进一步受到重视。基于抑制国内社会矛盾冲突的需要，国家提出了建立和谐社会的政治蓝图。由于中国几千年浓厚儒家文化的积淀，对于建立和谐社会人们心目中首先想到的便是调解制度，而在法律领域是否复兴调解制度也成为把握政治风向的衡量标准。复议调解制度的设立是对建立和谐社会这一政治要求而在行政法上作出的反应，是对民众和谐理念心理的把握和契合。虽然，复议调解制度是否在行政法学理论上达到成熟尚未可知。比如，同是对政治形势的反应，最高人民法院2008年2月1日颁布施行的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，未使用“调解”一词相比就要谨慎的多。

3、复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势

调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根”现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终足个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性?­环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督”①。而调解则可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一部分棘手和繁琐的行政纠纷“彻底”地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。调解作为能够融合政府和当事人利益的一种博弈结果，对于缓和社会矛盾与减轻政府的压力，维护社会稳定与改善社会环境都具有重要意义。

二、复议调解制度的行政法学理论基础

行政纠纷不适用调解既是实定法也是行政法理论上的定论。虽然多年来司法实践领域对建立行政

诉讼调解制度的呼声高涨，但作为行动先导的行政法学未在理论上予以突破。不适用调解的理由是：行政权不得任意处分?­理，理论基础为法律优先?­则。在现代行政理念下行政权获得了空前的扩张，公民从摇篮到坟墓的整个地带无不有国家权力的影子。“然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威

胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。”②为防止行政权的扩张对公民人权造成侵害，必须有效地制约行政权的行使，行政职权法定主义即法律优先?­则应运而生，它要求行政机关在行使行政权时，必须严格遵守法律，不得任意转让或抛弃。行政权不得处分?­则并未被行政法理论和实践所推·­，相反，随着行政权的扩张还有加强的趋势。

1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的基础

为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的基础，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。”③行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的基础。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。”④行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，则是在已?­存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力”⑤因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规则性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。”⑥“自由裁量权的行使应遵?­合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。”⑦行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的d­商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为的确定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。”⑧对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥d­的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵?­严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须?­过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已?­行使完毕，针对同一事实不再存在自由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的基本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。”⑨因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的基础，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已?­发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。

2、调解应视为复议过程中对案件事实的再调查和法律适用的再选择

行政行为的确定力理论限制了如民事调解非程序性的对行政行为的随意变更。但是，行政行为的确定力又是相对的：一是为纠正可能存在的不合法情况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济提供了可能，救济机关可以通过审查而推·­行政行为；二是法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权主动改变违背社会公共利益的行政行为。

上述行政行为确定力相对性的理论可以很好地作为调解解决纠纷的理论基础。

作为现代行政法理论一一平衡论的奠基者罗豪才教授认为，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。“行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序的参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动。”⑩但是，由于我们国家大政府、小社会的现状，管理论仍然成为行政法的实际基础理论。实践中，行政机关作出行政行为时很少赋予或激励行政相对方的参与，即使是有限的参与也无法达到平衡论提倡的积极参与、良性互动，在对事实的认定、证据的判断和法律的适用方面往往无法做到充分、完善，不可避免地会产生行政争议。因此，行政争议产生后给予行政相对方表达、参与的机会，以恢复被破坏的平衡，就成为行政救济的关键。在复议机制中，这种关键就表现为调解解决纠纷制度的产生。

如同国外的审前会议，在调解中由复议机关主持，让相对人有充分参与的机会开展多方的d­商对话，通过双方意思的充分表达，完成对具体行政行为作出时的事实关系、证据的准确性的调查与探知，以互让的方式弥合观点上的分歧，为复议机关和作出?­行政行为的行政主体依职权和法定程序作出新的决定提供根据。“复议机关和人民法院的作用是组织及主持事后沟通活动，即在于组织和主持双方当事人开展d­商对话，并以中立、客观和专业的立场判断双方所提事实证据的真实性、合法性和关联性，以及所提法律意见的准确性，说服、劝导双方认可、接受对方所提正确的事实证据和法律意见，从而达成共识。”其实，从法理上讲，这里调解的含义已不同于民事争议中的调解是争议双方对自己权利的处分，而是对对方所提出的合法化事实和证据的接受、采纳以及法律意见的相互认可。因此，尽管立法上要求法律用语的d­调一致，但是为避免引起不应有的争议，应当对行政法上的“调解”进行名称上的嬗变，以区别于民事法上的“调解”一词，因为，“调解”一词并非严格意义上的现代法律概念，更多的是在政治意义上提出的。目前，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中运用“撤诉”的表述似乎更为妥当。

三、复议调解程序问题调解解决纠纷完全是一种不同于复议决定的创新结案方式，需要建立完善而又可行的程序。从行政复议法实施条例第50条的规定来看，该条规定的内容多是对民事调解的同义反复，并未给出独特而明确的可操作程序，增加了实践中操作的随意性。这也印证了复议调解制度法定化是理论上尚不成熟而是对政势作出的仓促反应。因为，如上文所述，调解并非严格意义上的法律概念，不能在所有的法律语境下作同一含义使用。在司法领域，最高人民法院意识到民事调解是与民事判决完全不同的结案方式，为规范民事调解制度，防止调解的随意性，于2004年11月1日颁布实施《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解解决民事纠纷的程序进行立法上的规范。即使如此，民事调解中的?­则和程序设计仍存在一定的问题，如要求“必须在‘查明事实、分清是非’的基础上进行调解，而这种做法并不完全符合实务需要，尤其是在审前调解中，法官完全可以根据案件和当事人的实际情况进行调解，只要争议双方能够接受，而无需把精力过多地放在证据调查和法律判断上。只有突破这一规定，才能使审前调解得到发展。”此外，调解书生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制，由于法院很难在调解d­议达成后立即出具调解书，有的当事人往往在调解书送达签署时反悔，使调解功亏一篑，既延误了审理的时间，也浪费了司法资源。

显然，按照行政复议法实施条例立法?­意确定的调解制度，并不适合解决行政纠纷，因为这不仅违反了行政权不可处分?­理及行政行为确定力?­则，而且照搬民事调解存在上述的实际操作困难。因此，为避免引起理论上的误解，使立法规定与实践操作相契合，应摒弃使用调解一词。笔者认为，暂宜称作撤回行政复议制度。唯有将复议调解视作对事实、证据的再调查，才符合立法上规定，特别是合法的?­则性规定。在立法对调解的程序规定缺位的情况下，笔者认为，复议实践中，宜遵?­以下基本程序。

1、调解程序的启动。在行政复议中，双方当事人可以启动调解程序，任何一方不同意调解的，不得违背自愿?­则强制进行。当然，应当允许复议机构工作人员向双方当事人说明复议调解的性质意在对事实、证据的重新认定及对法律适用的进一步探讨，有利于决定的最后作出。

2、调解d­商的进行。该程序相当于司法的审前会议，由复议机关中立主持，着重对事实的重新调查。在行政相对人充分参与的情况下，可就案件认定的事实、可采性证据以及适用的法律进行充分的讨论和d­商，最终达成一致性的意见。

3、调解d­议的达成。调解协­议是行政机关与行政相对人化解行政纠纷的书面承诺。调解协­议的达成，意味着行政机关与相对人对案件事实和采纳的证据达成一致性意见，作为改变原­具体行政行为的依据。在复议机关主持下达成的调解协­议具有拘束力，争议双方应信守承诺。

4、行政复议的撤回。调解协­议达成后，行政机关根据调解d­议认定的事实和采纳的证据，依法定程序改变?­具体行政行为，作出对相对人有利的决定。而相对人则放弃争议权和救济权，向复议机关撤回行政复议申请，复议终止。

四、复议调解应当谨慎的运用

调解结案方式的优点明显。但是，立法上的肯定是否会如同民事调解制度一样，?­历着强化—μ­化的反复呢?而且，在当前努力构建和谐社会的强势政态下，调解结案方式是否会成为复议机关追求的目标，使得调解结案成为一种目的，而非解决行政纠纷的手段呢?这些都是需要理性思考的问题。笔者认为，调解结案方式的积极意义确实值得提倡，但是，如同任何事物都有两面性一样，正所谓过犹不及，不能因调解的正面作用将其视作救世良方而博施济众，忽视了它的局限性。因为目前即使是立法者对调解的性质亦非十分明确，主张建立行政复议调解制度者大多将其混同于民事调解制度，认为其理论的基础为行政自由处分权，这从行政复议法实施条例第五十条的立法规定可见一斑。实则不然。

中国的调解制度源远流长，是几千年儒家文化的积淀，“儒家讲求和谐，和谐是关系的洽合，是各种情感的洽合。对于儒家来说，和谐的获得要靠伦理道德?­?­”它一方面体现我们民族的宽容、息事宁人、希望和谐的民族特性，但另一方面却也是封建社会人治思想的反映。“儒家此种政治自然是希望有圣君贤相在上，方能实行。故吾ù­可以名之曰‘人治主义’。”如果过于强化调解的作用，引起的可能后果便是公民法律虚无主义意识的扩展和蔓延，客观上阻°­法治信仰的产生。这绝非危言耸听。首先，复议调解的性质并不十分明确，大多数人将其等同于民事调解。而在民事调解中，一般是要求争议双方通过对其权利的让步，以换取义务上的部分免除，如此给人以交易规避法律刚性规定的感觉。“在时下的中国，?­本法律就难以得到严格执行，如过于强化调解的作用，法律规定会被进一步弱化，导致法律虚无主义的蔓延，对于依法治国刚刚起步的国家而言，其负面的影响显而易见。”其次，调解本身具有模糊证据的作用，这与我国一直强调的“以事实为根据”的证据裁决规则并不相符，因为证据的主要功能是承载案件的事实，而实践中的调解恰在模糊证据，轻视证据的结果会导致轻视行为的规范化。第三，调解结案方式没有一套可操作性的规范性制度，仅有对民事调解同义反复的行政复议法实施条例第五十条的?­则性规定，而这并不能替代具体的可操作性程序。立法上的不严谨必然导致实践中操作上的随意性，对违法调解监督上的不力最终损害的足国家的权威。

喜好调解结案方式者支撑其观点的一个有力的证据便是，现在连国外发达国家都越来越重视调解的作用，开始崇拜这带有人情味的东方?­验，而对这些国家的法治建设并未见显性的不利影响。对此，笔者并不否认。但是应该看到，我们的调解与国外的调解解决纠纷方式在背景特别是环境上完全不同。国外发达国家开始的调解制度是在其国内法治非常健全、公民的法治意识浓厚、司法以及其他纠纷解决机制的公信力普遍得到社会民众认可的情况下发展起来的，而且也非为纠纷解决的主要手段，是公民厌讼的替代性选择。而我国目前刚刚在国家层面上建设法治国家，公民的法律意识尚待提高，调解解决纠纷往往也非争议双方的自愿性选择，众多调解案件有复议机构过渡介入的影子。因此，在国家的法治环境尚未完善的情况下，应努力引导人们树立民主法治意识，这对我们国家由政府自上而下主导的法治建设来说显得尤其重要。

社会转型期不同利益群体的关系紧张，为抑制冲突的需要，为建立和谐社会的政治要求而复兴调解制度，笔者也深以为然。可手段不能代替目的，应当理性地对待调解制度，不应盲目夸大其作用，在法治不健全，民众法治意识尚未充分建立的情况下，调解应谨慎的运用。

第四篇：海关行政复议调解

海关行政复议调解

《行政复议法实施条例》实施以来，海关作为本系统行政复议的裁决、处理者，如何更好地以非诉讼的方式解决公民、法人或者其他组织与行政机关之间的纠纷，达到法律效果和社会效果的相统一是海关面临的新课题。笔者试着以海关的一个行政复议调解案例来初步探析行政复议调解在海关与相对人行政纠纷中的适用。

一、基本案情

2007年11月21日，香港居民吴某持港澳居民来往内地通行证由皇岗口岸进境时被海关检查，在其随身携带的纸箱内，海关查获100台未向海关申报的MP4播放机，海关根据相关规定当场退还2台，扣留超过自用合理数量的MP4播放机共98台。经调查，皇岗海关认定，吴某所携带的MP4播放机已明显超出自用、合理数量，属于应税货物，应当主动向海关如实申报而未向海关申报，其行为已经违反相关法律规定。据此，皇岗海关作出《中华人民共和国皇岗海关行政处罚告知单》，并于2008年2月19日直接送达吴某，告知将对其科处罚款人民币37,000元。吴某提出异议并要求申辩，皇岗海关进行复核后，于2008年2月29日作出行政处罚决定，依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条第（四）项规定，对吴某处以罚款人民币37,000元。该处罚规定于2008年3月5日直接送达吴某。

二、行政复议情况 2008年3月25日，吴某向深圳海关提出行政复议申请，请求变更处罚决定。其复议申请理由为：

1、其携带的MP4播放机并非为在大陆境内出售，所有MP4播放机都是在深圳购买，带回香港后才发现与所订款式有所不同，故带回深圳更换。

2、其携带的MP4播放机价值仅为19110元，而海关罚款数额为37000元，处罚过重。深圳海关（深圳海关为皇岗海关上级主管部门）经审查后，依法予以受理。2008年4月3日，皇岗海关向深圳海关提交行政复议答复。认为：申请人即吴某违规行为成立，被申请人即皇岗海关作出的行政处罚决定认定违法事实清楚，证据确凿，使用法律正确，程序合法。但经复核案卷材料及查询海关旅客管理系统，吴某在本案案发前无被海关处罚、征税及退运记录，原处罚决定过重，建议复议机关撤销原行政处罚决定。

为进一步查清有关案件事实，复议机构于2008年4月18日前往皇岗口岸现场进行了复议调查。经过调查和审理，复议机关认为，吴某携带超出自用合理数量的MP4播放机进境未向海关申报，已构成违反海关监管规定的行为，皇岗海关有权依法予以查处。原处罚决定认定事实清楚，使用法律、法规正确，程序合法。但在量罚幅度方面，鉴于申请人此前无被海关处罚、征税及退运记录，且能积极配合海关检查、主动承认有关事实，原处罚量刑偏重。至此，复议机关认为该案已经具备结案的条件和基础，遂进行了认真细致的调解工作。2008年5月12日，经双方同意，深圳海关依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条第一款第（一）项的规定，按照自愿、合法的原则，对申请人和被申请人双方进行了调解，双方达成调解协议如下：被申请人变更原处罚决定，依据《海关行政处罚实施条例》第十五条第（四）项的规定，该处罚款人民币11,160元（漏缴税款额的30%）。

三、行政复议调解程序的适用

本案中，申请人的违法行为具有以下特点：

1、申请人携带明显超过自用、合理数量的MP4进境，应当向海关申报而未申报，其行为违反了海关监管规定；

2、被申请人没有证据证明申请人有故意藏匿MP4播放机通关的行为，且申请人承认未申报事实，主动配合海关查验，不具有逃避海关监管的主观故意；

3、超过自用、合理数量的MP4播放机属于涉税货物，申请人为申报行为影响国家税款征收。上述情况，符合《海关行政处罚实施条例》第十五条第（四）项的规定：“进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得：

（四）影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款。”

申请人对处罚决定的合法性没有异议，但认为处罚数额过高，而本案被复议处罚决定的法定罚款幅度在“漏缴税款30%以上2倍以下”，存在一定的自由裁量空间，符合《行政复议法实施条例》规定的可以适用调解的情形。按照该条例第五十条第一款第（一）项规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议”，“行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”。

根据上述情况，深圳海关作为复议机关认为，首先被复议具体行政行为不存在撤销重作的法定情形，其次就处罚幅度而言，复议调解比撤销重作更能起到根本性解决争议的效果。因此，复议机关在复议调查中征求被申请人意见，被申请人表示可以理解；征求申请人意见，申请人表示只要罚款数额降低吗，就可以接受。最终经双方确认，罚款幅度确定在漏缴税款37,000元的30%，即11,160元。

本案适用复议调解的两个关键点：首先，必须遵守复议调解的使用条件。按照《行政复议法实施条例》的规定，复议调解包括必须按照自愿、合法的原则进行，调解的对象限于行驶法定裁量权作出的具体行政行为、行政赔偿或者行政补偿纠纷。本案的情况符合上述条件，因而复议机构在审理过程中主动运用了调解，最后得到令复议双方都满意的结果。在此过程中，复议调解这一方式起到了关键性作用。

其次，复议调解是在法律规定的条件下在复议双方权益中寻找平衡点，从而实现定纷止争。具体实践中应注意：第一，运用调解方式结案，仍应以查明事实、分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益为前提。第二、调解并非一味迁就，复议机关应当处于中立的立场，如果调解不能达成协议，或者已超出法定的调解范围，应当及时依法作出复议决定。第三，要耐心做好协调工作，增进申请人与被申请人之间的相互理解，将妥善化解行政争议的法律效果和社会效果相统一。

四、关于本案的一些看法

本案是《行政复议法实施条例》实施以来全国海关的首宗以调解方式结案的复议案件。除了案件本身涉及的法律问题较具代表性外，复议调解手段的运用更是本案的最大关注点。随着复议制度的不断深入，海关复议工作既要发挥全力监督、权利救济的作用，又要实现权益协调、化解争议的目的。调解作为复议制度创新的最大亮点之一，如何将其具体运用到行政复议案件中，是各级海关行政复议机关面临的一项新的课题。从本案经调解达成的圆满结果可以看到，如果能够将调解制度有效地运用到复议案件审理中，将切实起到定纷止争、促进和谐的作用。

复议调解的法定范围是基于法定自由裁量权作出的具体行政行为，因而在运用时必须谨慎，否则势必造成对行政权的随意处置。根据目前海关系统陆续开展 的复议调解的探索实践情况看，我们尝试运用调解制度的复议案件还仅限于行政处罚类涉及罚款幅度、数额的争议，而对其他依法定裁量权作出的具体行政行为，则难以找到执法者与管理相对人“议价”的基础与空间。如何准确把握和更加广泛地运用复议调解制度解决行政争议，仍需要我们在今后的复议工作中进一步思考和研究。

第五篇：行政复议调解之我见

行政复议调解之我见

作者： 江湘瑞发布时间：2009-08-07 07:38:36

一、行政复议调解的基础

行政复议制度的基本职能和首要目标是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为。提倡和鼓励以调解的方式解决行政争议。调解作为解决行政纠纷的新手段，改变的只是复议机关行使行政复议权的方式，行政复议的职能和目标并没有发生变化。行政复议机关通过行政复议，除了解决行政争议外，还应对下级行政机关的执法行为进行规范与示范，发挥应有的层级监督作用，防止违法或不当的具体行政行为。因此，行政复议调解应当在查清事实、分清是否合法与适当的基础上进行。

二、行政复议调解的适用范围、条件与内容

与民事调解不同，行政复议调解不是纯私权之间合意的结果，而是公权与私权妥协的结果。受公权不能随意处分原则的制约，行政复议调解在适用范围、条件和内容等方面受到较多的限制。

在适用范围上，行政复议调解限于两类情形：（1）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服，申请行政复议的；（2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。其中，前一情形适用调解必须满足两个条件：一是行政机关行使了自由裁量权。自由裁量权是法律、法规赋予行政机关的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。行政机关行使的自由裁量权，最典型的有行政处罚种类的选择、量罚幅度等。行政机关自由裁量权存在一定自由度，这种自由度意味着经双方协商，行政机关对自由裁量行为做出一定程度的让步是合法的，这是行政复议调解的前提；二是该自由裁量权须是由法律、法规规定的。行政机关依据规章或法律、法规以外的规范性文件行使自由裁量权作出的具体行政行为不在调解之列。

在适用条件上，行政复议调解只针对违法或者不当的具体行政行为。至于合法的行政行为，复议机关只能决定维持。在被复议具体行政行为合法的情况下，支持申请人明显不合理的诉求，或者纵容被申请人不当行使处分权，都有可能危害公共利益，损害法律权威，破坏法治秩序。

在协商内容上，仅限于自由裁量权而将羁束行政行为（如应缴应补税款、滞纳金等）排除在外，同时双方可以就自由裁量权行使的幅度进行协商。对处罚而言，为了不使过罚相当原则受到过大冲击，一般情况下协商内容可控制在法定罚款幅度的三分之一以内，对于违法情节轻微的案件其幅度可以在罚款幅度的底线以下处罚或不予处罚。同时，可以对以上规定保留适当的例外，以做到灵活处理。另外，申请人放弃救济程序、被申请人纠正违法或不当的行政行为作为当事人相互协商达成和解的前提条件，是协商的应有内容。

三、行政复议调解的程序

在调解过程中，复议人员不以获得裁决为目的，其作用主要体现为促进合意形成。从行政复议制度的职能与目标出发，笔者认为，行政复议调解在程序上可以分为以下几个步骤：

1.调解的预先告知

行政复议机关收到复议申请书后，经初步审查，对符合行政复议受理条件且属于行政复议调解范围的案件，可以在送达复议受理通知书、提出答复通知书时告知当事人调解的权利、调解的原则和法律后果。需要注意的是，此程序不是必经环节。

2.调解程序的启动

复议申请受理后，复议决定作出前的任何时候都可以启动调解程序。调解程序须经双方当事人一致同意方可启动。申请人或被申请人可以书面或口头形式要求调解。当事人没有提出调解要求的，行政复议机关认为符合调解条件的，可以向双方当事人发出调解建议。双方同意调解的，复议人员可以根据其意向，具体确定调解的时间、地点。担任调解的复议人员与本案有利害关系的，应主动回避，当事人有权申请回避。

3.调解的实施

调解过程中，复议机关要始终遵循中立原则，对当事人存在分歧的意见和问题应明其道理，引导他们达成一致。如果双方犹豫不决、举棋不定，复议人员在尊重当事人意愿的前提下，可以通过正面引导，直至提出一个对双方均有利的调解方案，供双方参考。涉及第三人的，应通知第三人参加调解，达成的调解协议应当经第三人同意并签字。

调解过程中有以下情形之一的，应终止调解，恢复复议程序：（1）一方或双方两次以上在确定的调解时间内无正当理由拒不到场的；（2）一方或者双方在调解过程中要求终止调解的；（3）当事人滥用调解程序以拖延履行法律义务的；（4）经过数次调解仍然不能达成调解协议的。需要注意的是，在恢复后的复议程序中，行政复议机关不得以任何一方当事人在调解过程中为达成和解而对案件事实的认可作为对其不利的证据作出复议决定，以确保复议的公正。

调解的整个过程应制作笔录，并由各方当事人签字确认。根据行政复议期限的规定，复议中调解的期限一般可限定为30天，自复议调解启动之日起计算，同时不超出复议的法定期限。如因调解程序启动过晚或其他原因，可能超出行政复议法定期限的，复议机关可以依行政复议法第三十一条规定申请延长复议期限，其中用于调解的时间可掌握在15天内，以便调解一旦失败，留有作出复议决定的时间。

4.调解协议的审查

行政复议调解协议是申请人处分权利和被申请人处分权力改变原具体行政行为的结果。行政复议机关在作出行政复议调解书前，应对调解协议的合法性进行程序的和实体的全面审查，包括申请人是否自愿达成调解协议、变更后的具体行政行为是否损害公共利益和他人合法权益等。一般来说，合法的行政复议调解协议应具备以下条件：（1）调解协议是双方当事人真实意思表示；（2）被申请人处分行政权改变具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（3）第三人无异议。

四、行政复议调解的法律效力

调解书的法律效力是行政复议调解的生命所在。从我国现行调解体系的法律地位及法律效力看，调解的法律效力有两种情况：一是具有强制执行的法律效力，并且除法定情形外，当事人不得再寻求法律救济，如民事诉讼调解；二是具有合同的效力，如人民调解。笔者认为，行政复议调解作为一种行政救济活动和行政复议结案方式之一，与民事诉讼调解一样，同样表现为国家权力的干预，与表现为群众性社会干预的人民调解具有本质的区别，其在行政复议中的地位与民事诉讼调解在民事诉讼中的地位具有相似性，应具有法律上强制执行的效力，并且除法定情形外，不得再申请复议或提起行政诉讼。因此，行政复议调解书一经各方当事人签收，除非法定情形，各方当事人都必须遵守调解书的内容，自觉履行调解书规定的义务。如果被申请人（涉案行政机关）不履行或者无正当理由拖延履行行政复议调解书的，申请人可以申请行政复议机关责令其履行；行政复议机关发现被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议调解书的，应当责令其限期履行，并可以依照行政复议法第三十七条的规定追究被申请人相关责任人员的法律责任；如果申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议调解书的，作出具体行政行为的行政机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

五、瑕疵调解的救济途径

行政复议调解书经各方当事人签收生效后，除非违背当事人意愿（如存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形）或调解协议内容违反法律、法规的强制性规定，当事人不得再申请复议，也不得向法院提起行政诉讼。

申请人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以参照不服复议决定提起诉讼的时效规定，在调解书送达后的15天内直接向法院提起诉讼，也可以依据行政领导与监督关系，向复议机关的上级机关申诉，上级机关可以决定调解无效，责成复议机关重新调解或作出复议决定，并依法追究相关责任人员的行政责任。

（作者系浙江省宁波市镇海区人民法院人民陪审员）