在建工程及其项目的执行模式初探发展与协调

第一篇：在建工程及其项目的执行模式初探发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

在建工程及其项目的执行模式初探

梁伟

在建工程是一种可以处置的期待物权，在主体完成之前，它始终处于变化状态。只有通过竣工验收、备案，方可形成法律上的完整的物权，而附着于在建工程之上的在建工程项目同样是一种可期待物权，其具有的实际经济价值足以使其成为法院民事执行的标的。实践中，对这类案件的执行，笔者认为可以采取以下几种模式：

一、项目转让

执行中的在建工程项目转让，是指法院通过司法权依法将被执行人所有的建设工程项目裁定给受让人，受让人支付价款并就该建设项目确立权利、义务关系的行为。(注：项目开发已获得商品房屋预售许可时，则不是项目转让，而是房屋转让)我国的房地产管理法对在建工程项目的转让未进行定性、定位。从《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定来看，在建工程项目的转让其实质仍是土地使用权的转让，是土地使用权转让的特殊形式，因而可以适用土地使用权转让的原则。

根据《城市房地产开发经营管理条例》第2l条规定，转让房地产开发项目时，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门

备案。在办理备案手续时，房地产开发主管部门要审核项目转让是否符合有关法律、法规的规定;房地产开发项目转让人已经签订的拆迁、设计、施工、监理、材料采购等合同是否作了变更;相关的权利、义务是否已经转移;新的项目开发建设单位是否具备开发受让项目的条件;同时要变更开发建设单位的名称。上述各项均满足规定条件，转让行为才有效。如有违反规定或不符合条件的，房地产开发主管部门有权责令补办有关手续或者认定该转让行为无效，并可对违规的房地产开发企业进行处罚。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁安置补偿的，原拆迁安置补偿合同中有关的权利、义务随之转移给受让人，项目转让人应当书面通知被拆迁人等。因为房屋拆迁补偿安置是房地产开发的重要环节之一，项目转让之后能否保证被拆迁人的利益不受损害，是政府部门审查房地产项目是否允许转让的重要指标。这样规定的目的是保障被拆迁人的合法权益，防止在项目转让过程中或者转让后，转让方、受让方互相推诿扯皮，使被拆迁入的权益受到损害。对于以行政划拨方式取得土地使用权的项目，按照

《城市房地产管理法》第39条的规定，转让房地产开发项目时还应具备下列条件：首先，转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。其次，对准予转让的，又有两种处理方式：第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才能进行转让;第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理，另外，对以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于《城市房地产管理法》第23条规定情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续。

二、股权转让

股权转让，包括全部股权转让和部分股权转让，指通过转让作为在建工程项目所有人的被执行人的股权，变更公司投资结构或股东;受让人通过对公司的控制，来实现对在建工程项目的控制;再用股权执行所得价款偿还法律文书确定的债务。因此种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目投资人的变更，故这种转让一般适合于专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。

股权转让手续简单，受让人只要签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续即可控制、管理整个项目。其还有节省费用、运作快捷，收益时间提前的特点，但是股权转让也存在一些问题，一是会导致风险因素增加。受让人一旦收购成功，对被执行人的全部债务都要承担偿还责任。由于信息不对称，受让人收购时，很难将被执行人的负债全部锁定，尤其是一些隐性债务(如，是否对外提供过保证担保的风险，是否对外签有已构成违约合同的风险等)防不胜防。二是一般情况下受让人对收购目标公司及其在建工程项目的尽职调查耗时较长，前期谈判用时较多。

三、资产转让

资产转让，是指不考虑在建工程项目的所有手续，直接将在建工程项目中投入的资产作为转让标的而进行转让。转让资产仅包括土地使用权及地上建筑等。此种转让一般适用于对该土地使用权感兴趣的房地产商。买受人购买该在建工程的土地使用权和地上建筑物，不是为了续建，而是为了占有土地后重新进行开发。因而，此种模式资产转让快速便捷，且不存在承担被执行人债务的问题。但是此种转让，虽然价格低廉，买受人却需重新办理开发手续，对大多数人来讲有一定难度。

四、合作开发

一是当事人双方达成执行和解，对被执行人拥有的开发前景较好的在建工程项目共同开发，以开发所得利润抵偿债务。二是法院也可限定拥有在建工程项目的被执行人在一定的时间内引入有资金实力的参联建方进行合作开发，以开发收益偿还所欠债务。三是各申请执行人以其申请的标的额在该房地产中所占比例作为股东，成立股份有限公司，共同合作开发该在建工程项目。

五、所有者权益

请执行人以被执行的在建工程项目中各自享有的所有者权益实现自己的债权。由法院将每个申请执行人应执行的标的额计算清楚，然后裁定明确每个申请执行人在该工程项目中享有多少人民币的权益，实现申请执行人的债权。这种执行方法的优点是回避了产权问题，又明确了各申请执行人的具体权利。不足是该在建工程项目手续不全，能否取得合法的所有权不能确定，如不能取得合法的产权，将会损害申请执行人的利益。另外，法院裁定虽然明确了各申请执行人享有的人民币的权益，但如何实现权益是一个待研究的问题。此外，在建工程及其项目的执行中还应注意的几个问题：(1)在建工程系违法建筑或部分违法建筑的问题。主要包括：未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物;擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物;擅自改变了使用性质建成的建筑物;擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑物。现实生活中，在建工程最终成为违法建筑或部分违法建筑的现象时常发生。在这种情况下，法院处置时一定要先查清该在建工程的性质、现状，根据在建工程的实际情况而区别对待。能经过协调补办手续的，敦促当事人尽快补办手续;不能补办手续的，应将合法建筑与违法建筑区分开来进行价值评估，并在对其处置时，公开、公正地向买受人说明情况，讲明该项目存在的瑕疵，以便买受人利益衡量后定夺。

建工程转让的主体问题。由于在建工程尚属“半拉子”工程，我国相关法律、法规没有直接明确在建工程受让人的资质条件，但根据我国房地产开发管理的相关规定，该类工程的建设主体应当具有房地产开发资质。而作为案件的申请执行人，通常并不具有房地产开发资质，似乎不能作为建设工程的受让人。但是从《合同法》第286条的条文字面解释看，承包人自己可以与发包人协议折价。基于此，笔者认为由承包人作为申请执行人时直接受让该建设工程可以作为特例予以办理。

三是土地使用权抵押和在建工程抵押的优先受偿范围的区分。目前我国大部分地区的土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在房地产管理部门登记，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，原有的抵押合同和登记必须注销，签订新的抵押合同，并重新办理登记。由于各方面的原因，有些土地使用权抵押虽在土地管理部门进行了登记，但后期的在建工程却未在房地产管理部门登记。因此，该抵押权入的优先权仅及于该土地使用权，对地上新增的建筑物应根据担保法第55条规定的精神，不享有抵押权，应按一般债权受偿。

第二篇：浅论执行异议发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

浅论执行异议

钟 琼

执行异议，又称为案外人异议，是指在执行中，案外人对执行标的之全部或一部分主张权利，向执行法院提出的异议。执行异议解决的问题是执行标的权利归属问题，属于实体问题而非执行程序问题。执行异议是案外人维护自己合法民事权益的一种手段或制度，所以执行异议属于执行救济的范畴。

一、执行异议的依据

《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(简称《执行规定》)第70条至第75条的规定等都是执行异议的法律依据。

二、执行异议的条件

1、有权提出执行异议的主体必须是案外人，而不能是当事人。在执行中，执行申请人和被申请执行人也可能会对法院执行有不同意见，但这不是执行异议。如果执行申请人和被申请执行人认为执行根据确有错误，可以向执行人员反映，通过审判监督程序予以解决。

2、必须是案外人对执行标的主张自己的权利。其理由应是案外人对执行标的之全部或一部拥有所有权或者其他足以排除执行的权利(如典权、质权、抵押权、留置权、地上权等)。因执行异议制度的目的就在于让那些认为因执行行为而致自己实体权益遭受侵害的案外人能够获得司法救济。如果案外人仅仅是对法院的执行工作提出自己的意见或者建议，则非执行异议。

3、执行异议必须在执行程序结束之前提出，如果执行程序已经结束，案外人再提异议的，则属于新的争议，应通过新的诉讼程序解决，而不能作为执行异议处理。

提出异议，一般应由案外人以书面形式提出，书写确有困难的，也可以口头提出，由书记员记录在案，但要说明对执行标的主张自己权利的理由，并提供必需的证据。

三、执行异议的处理

在执行过程中，案外人对执行标的提出了异议，根据《民事诉讼法》第208条的规定，执行人员依照法定程序进行审查，执行实务中，执行员审查执行异议的方式一般以书面审查为主，也可以召开听证会的方式进行审查。审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分，正在实施的处分措施应当停止。认真审查后，一般作出这样三种处理：

1、予以驳回。执行异议没有理由、不符合条件的，应通知驳回，继续执行。案外人虽然提出了执行异议，但却没有提供必要的理由和证据，执行人员在进行必要的调查以后也没有收集到能证明执行异议成立的证据，即应认为执行异议理由不成立，予以驳回。驳回的形式一般视情况而定。以口头形式提出执行异议的，执行人员可以用口头形式予以驳回;以书面形式提出执行异议的，人民法院即应发出书面通知予以驳回，继续执行。

2、中止执行。执行异议确有理由、符合条件的，执行人员应报请院长批准后中止执行。但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围，对被申请执行人的其他财产则不应中止执行。中止执行程序的，由合议庭审查或者由院长提交审判委员会讨论决定。如果认为人民法院制作的法律文书确有错误，依审判监督程序再审;如果执行根据是其他机关制作的法律文书，可以通知有关制作单位审查处理。

3、进行再审。对发现判决、裁定确有错误需要再审的，人民法院应另行组成合议庭，案外人有权申请参加诉讼。若审理后认为案外人提出异议的理由不能成立的，人民法院应重新恢复执行，用书面通知驳回案外人的异议;反之，则变更裁判。

四、现行执行异议制度的缺陷

我国民诉法对执行异议制度的规定，赋予了相关案外人保护自身合法利益的权利，对于纠正法院强制执行过程中的不当行为，确保法律的正确实施，起到了一定的积极作用。但是由于我国民事诉讼法中，案外人的执行异议是向执行员提出的，由执行员进行审查，案外人不能通过诉讼解决，削弱了该制度在保障案外人合法权益方面的功能，对民诉法进行深入分析，就会发现该制度在以下几个方面明显存在缺陷：

1、案外人因其实体权利受侵害而提起保护其权利的主张，本质上应是一个独立之诉，案外人是不能通过诉讼解决的，这显然与诉权的基本理论不符。另外，案外人向执行员提出异议，由执行员对异议进行审查，这种“审查程序”在法律上居于何种地位，案外人在这种“审查程序”中又享有何种程序上的权利，都不能从理论上予以说明。

2、如案外人提出异议的执行标的物是法律文书确定的标的物，根据民诉法规定中的“理由成立的”，可以“由院长批准中止执行”，但是不能变更或撤消原判决，从法律上讲该判决仍然是有效的，依照判决既判力的理论，原判决仍有现实的执行力。另外，如果原判决、裁定确有错误，按审判监督程序进入再审后，案外人可否参加诉讼，如果可以参加，其在诉讼中又处于什么地位，这些法律都没有规定。而在司法实践中，法院决定再审后，案外人一般都没有参加诉讼，更谈不上处于何种地位。有学者认为，再审程序提起后，提出执行异议的案外人，符合有独立请求权的第三人参加诉讼条件的，应在诉讼中处于有独立请求权第三人诉讼地位。这种观点有一定道理，但是如果案外人以第三人身份参加诉讼以提起再审程序为条件，这与第三人制度的法律特征不符，在理论上也难以自圆其说。另外，如果再审程序是二审程序，案外人以第三人身份参加诉讼，再审判决为终审判决，实际上就剥夺了其提起上诉的权利，这与民事纠纷的基本原则也是相悖的。

3、现行民事诉讼法对执行异议制度的运行缺乏程序上的保障，实践中一般由执行员一人对案外人提出的执行异议负责审查与处理，在案情复杂的情况下可组成合议庭进行，审查一般也是采取书面形式，很少经过开庭审查，采取何种方式进行审查，是否决定报请院长中止执行，一般都由执行员一人决定，这种

方式具有极大的随意性和片面性，缺乏必要的司法监督。如果执行员作出处理决定而强制执行是错误的，如何对案外人提供司法救济，存在理论上的矛盾。如果案外人寻求司法救济，则在诉讼中无法确定被告。一方面，在执行程序中，申请执行人的申请行为显然不构成侵权，其获得的执行标的有判决书为依据，其不具备承担民事责任的基础;作为被执行人在执行过程中没有任何过错，也不应承担责任。另一方面，人民法院行使司法权的行为，是受司法追诉之豁免的行为，因此其也不能成为民事诉讼的被告。因此，案外人将无从寻求司法上的救济，只能寻求公法上的救济，即国家赔偿。我国《国家赔偿法》对此虽有规定(《国家赔偿法》第2条、第31条)，但从法理上讲由人民法院承担错误执行的赔偿义务仍值得探讨。因为在强制执行中，申请执行人是受益人，根据权利义务对等原则，其应承担错误执行的赔偿义务。但根据我国民诉法的现行规定，在执行中，法院是以自己名义为强制执行，从实现国家司法权的角度讲，这一职权又是不可避免。因此，这一理论上的矛盾层面为法院承担了其错误执行的赔偿义务，从法理讲，实际上是将私人的纠纷转嫁给了国家，国家因行使公权力而代替私人承担了司法上的义务。

由此可见，对我国现行的执行异议制度进行改革，无论在理论上还是实践中都是很有必要的，它对于司法权的统一行使，切实保障案外人的合法权利，确保司法公正都具有重要意义。

五、执行异议制度的完善

(一)构建执行异议听证制度

在现行立法前提下，如何才能让执行异议制度在司法实践中更好地发挥作用，是我们当前亟需解决的重要问题。在执行工作中引入执行听证制度，不失为完善我国执行异议制度的一个有益补充。所谓“执行听证”，是指人民法院对当事人不自动履行法律文书确定的义务的执行案件，采用听证会的形式，在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕被执行人有无执行能力及执行异议进行举证、质证，查明执行案件的有关事实，确定能否执行及如何执行等问题，以便实现生效法律文书确定的权利义务或采取相应的执行措施活动。目前我国《行政处罚法》等多部法律都确立了听证制度，听证具有的公开性、阶段性、审查性、有限制性等特征，较好的保障了当事人的合法权益，取得了法律效果和社会效果的和谐统一。在执行工作中引入执行听证制度，对我国执行工作的顺利开展大有裨益：

1、可使案外人的权益得到有效保障;

2、可使法院执行透明度增加，真正实现“阳光执行”，减少当事人和群众对法院的误解，树立法院的良好形象;

3、可促进执行法官司法能力的提高，提高执行法官的法律理论水平，改善执行法官理论知识局限于执行的情况，有利于建立一支高素质的执行队伍;

4、有利于及时有效查清涉案事实，提高法院办案效率和质量。

确立执行听证制度应注意的问题

1、严格把握听证原则，力保执行效率和质量。

⑴坚持限制执行原则。案外人对执行标的提出异议后，执行法院仍然可以采取或者继续财产保全措施，但必须停止对标的物的处分，直至执行异议审查结束并作出处理决定。

⑵坚持风险分担原则。人民法院在财产保全、拍卖、交割、权属确认等执行过程中都存在较大风险，其中以执行异议的处理为甚。为保障当事人的合法权益不受损害，以及避免使法院承担不必要的风险责任，在执行阶段，应由执行员主持，根据谁主张财产权利谁提供风险担保的原则，为当事人设定风险责任。这样可以制约案外人与被执行人恶意串通以提出执行异议，拖延时间，逃避债务，规避法律。

⑶坚持公正和效率原则。处理执行异议应坚持以事实为根据，以法律为准绳，切实纠正错误的执行措施和执行根据，对申请人、被执行人、案外人的合法权益予以全面平等的保护。听证程序要注重时效性，不行随意违反时间限制;要注重听证程序的可操作性，促使公正裁决的顺利作出;注重听证程序的规范性，力求听证程序各环节的要求明确，法律行为及裁判文书规范。

2、严格对听证程序各个环节的审查和执行

(1)明确确立执行异议听证主体及参与对象，告知的有关事项。(2)确立执行异议申请提出的时间，一般须以书面形式提出。申请须在告知后三日内提出，并按举证原则，在十五日提交相关证据。(3)确立应否起动听证程序。由负责听证的法官对原案执行员移送的执行异议进行形式审查，包括执行异议的对象是

否存在;异议人的资格手续是否完备;有无在限定的时间内提供相应的异议证据。符合听证申请条件的应当正式受理，并通知执行异议的申请人，对不符合听证申请条件的，予以驳回，并说明理由。申请听证人如主张实体权利要求确权的，属异议之诉，应通知申请人另案诉讼解决。(4)确立听证人员及时间。听证由专职法官负责，听证主持人一般由一名专职法官担任，如果案情复杂、影响较大的，由三名法官组成合议庭进行审查。听证法官目前一般从执行机构中选定专职法官担任。根据案情需要，还可以在审判庭中选定资深法官担任执行异议的听证法官。听证参与人包括执行案件的当事人、案外第三人、听证的代理人及证人等其他听证参与人。听证法官确定后，对听证时间进行确定。一般以当事人听证申请之后15日内进行听证为宜，并在听证会7日前通知有关当事人听证的时间和地点。并同时告知参与人有关权利和义务。(5)参照民事诉讼庭审程序，举行执行异议听证，并由书记员记录在案。执行异议不适用调解。(6)听证会结束后，听证合议庭一般应在十五日内评议并作出书面裁决。认为执行异议不成立的，予以驳回，并阐述具体的事实和法律依据;异议成立的，报经院长批准，分别作出中止执行标的物及解除、撤销已经采取的执行措施的书面裁定，并送达有关当事人。听证材料并入原执行案卷。

(二)完善立法，确立执行异议之诉

一切问题的根源都在于执行异议制度本身，必须从立法上对其进行彻底改革才能达到解决问题的目的。世界大多数国家在立法中，都赋予了对执行标的提出异议的人参加诉讼的权利。如《日本民事执行法》第38条规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”《德国民事诉讼法》第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提出异议之诉。”此外，我国台湾地区《强制执行法》第15条也规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否论其权利时，并得以债务人为被告。”笔者认为，在我国要处理好执行异议，须设立执行异议之诉。执行异议之诉，是指在法院对生效法律文书予以强制执行的过程中，案外人对执行标的提出异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。国外也有学者称之为第三人异议之诉。

异议之诉立法应明确的有关问题。

1、提起异议之诉的主体，笔者认为，在案外人异议之诉中，以下权利人可以提起执行异议之诉。(l)所有权人。如强制执行侵害了案外人的所有权，案外人为排除妨害，保护其所有权，当然可以提起执行异议之诉。(2)共有物之共有人。无论是按份共有还是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的债权人，申请法院强制查封拍卖时，其他共有人可以提起执行异议之诉，以排除强制执行。(3)抵押权人。在抵押物已设立登记的情况下，抵押人之债权人申请法院查封拍卖抵押物而为强制执行时，抵押权人可以提起执行异议之诉。(4)质权人。质权人作为案外人在质物遭受强制执行时，应受法律之保护，以排除对其行使质权产生妨害的强制执行。(5)留置权人。基于合法理由取得留置权的人作为案外人，在留置标的物遭受强制执行时，可以提出排除对其留置权的行使产生妨害的执行异议之诉。(6)典权人。尽管我国民事实体法没有明确规定典权，但我国司法实践虽然和民法学说中都承认房屋可以作为典权的标的，因此对于典权人应给予保护。(7)占有人。占有人不是财产的所有人，但在其实际占领控制之下的财产如遭强制执行，作为案外人其亦应有权提起执行异议之诉，以维持实体法上对物的支配权的稳定状态，而使特定的民事法律关系趋于有序化。

2、提起异议之诉的管辖，笔者认为，执行异议之诉原则上应由执行法院受理，执行法院与作出生效裁判法院不一致的，由作出生效法律文书的法院处理。这样，不仅可以提高执行效率和执行质量，也可避免程序冲突。

3、异议之诉的被告确定，笔者认为应当具体问题具体分析，在案外人异议之诉中，被告的确定可以依情况而定。如果执行债务人不反对案外人所主张的权利，案外人的异议只是针对债权人的，应以债权人为被告。如果实体权益的争议发生在案外人与债权人、债务人之间，则应以债权人与债务人为共同被告提起诉讼。

4、对异议之诉的审理和监督，笔者认为应严格遵循诉讼程序中有关审理和监督的法律规定。异议之诉应由审判庭审理，审理时不中止执行程序的进行，以免债务人借异议之诉拖延执行，损害债权人的利益。

在案外人异议之诉中，已开始的强制执行可以不停止。但案外人提出停止执行的申请并提供相应证据，人民法院根据所提供的证据发现案外人所主张的权利有充分理由，或不停止执行会对案外人造成难以挽回的损失时，可以裁定停止执行。案外人应在向法院递交停止强制执行申请书的同时，向执行法院提供与执行标的等额的财产担保，执行法院与受理异议之诉的法院不一致时，可以通过受理法院向执行法院转交申请书。不符合以上条件，执行法院可以驳回其申请。案外人在起诉时，应对原诉的执行标的的一部或全部提出诉讼请求;应有支持其诉讼请求的事实与理由;要就其诉讼请求递交诉状及相关证据并预交诉讼费。否则人民法院不予受理。异议之诉经审查，不符合起诉条件的，应裁定予以驳回。审理后，异议理由不成立的，应判决不予支持诉讼请求，执行程序继续进行。异议理由成立的，则应作出判决支持其诉讼请求，宣告不许就执行根据的全部或一部分进行强制执行;判决一经作出，原执行程序即应停止，并撤销已就执行标的物所为的执行处分。异议之诉的审判监督也应适用有关审判监督的法律规定，以促进异议之诉案件审理的公平、公正。

以上只是笔者对完善我国现行执行异议制度的一管之见，略显粗浅。我国的执行异议制度，必须在公正与效率的司法理念指导下，程序权利救济和实体权利救济并重，才能充分为当事人和案外人提供有效的司法救济，才能完善民事执行救济制度。

第三篇：浅析民事案件中的执行和解发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

浅析民事案件中的执行和解

陈驰 闵波

[摘 要] 执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。本文试图从实务角度分析我国民事执行和解制度中存在的弊端，并尝试提出相应的解决方案。

民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了 “执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。

一、民事执行和解制度概述

1、概念

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解;其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别;第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算;第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2、功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定;二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理;三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。

3、法理基础

关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决

而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更;其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了;第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。

二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷

在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：

1、人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖

根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高;或者在有些案件中，当事人之间存

在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

2、对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端

和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议?这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限;二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费;三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。

3、对和解协议未履行的救济手段规定不合理

根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“„„一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。

因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的 “权利”，而该 “权利”只有债务人享有，明显存在不平等;二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏;三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。

4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确

具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。

三、完善我国民事执行和解制度的几点建议

如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：

1、关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事

人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思;二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则。

2、针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条(修改后的二百O八条)的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年„„”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。

3、关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定;二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。

4、在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢?若不解除，似与执行和解的性质不符;若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益?笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除;而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。

第四篇：浅论清理执行积案背景下的人性化执行发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

浅论清理执行积案背景下的人性化执行

目前，全国法院系统从上之下都在轰轰烈烈地开展清理执行积案活动。大多数媒体都对此项活动进行了追踪报道，截止到3月中旬，该项活动已取得了丰硕的阶段性成果，大量的执行积案被顺利执结，当事人的合法权益得以顺利实现，法院的公信力得到了较大提升。但与此同时，因执行方式方法不当导致的投诉、上访的案件也日益增多。本文试从执行的人性化方面谈一下如何更好地开展此次清理执行积案活动，做到刚柔并济、执行有序，做到法律效果和社会效果的有机统一。

一、当前执行工作现状分析

“执行难”是当前法院系统面临的一个共性问题，此次的清积活动不失为一种克服“执行难”的好方法，可以称之为“执行严打”行动。为配合此次活动，各地法院纷纷结合自身实际，采取多项措施力争打赢这场“清积战”。这其中，个别法院争功心切，不注意自己的执行方式方法，“野蛮”执行，滥用强制执行措施，侵犯被执行人的合法权益，激化了法院和当事人的矛盾，引起暴力抗法事件的发生，不利于和谐社会的构建。

当前，大部分法院往往利用春节、中秋等传统节日，或被执行人家中婚丧嫁娶、老人祝寿等时机实施司法拘留、拘传和送达等，以及开展“零点行动”、“假日行动”等对被执行人展开突击执行，对于这些执行方式确实能起到较好地效

果，尤其对那些有能力执行而拒不执行的“老赖”们起到了极大地震慑作用。但在实际中，这种执行方式往往被泛化使用，虽然当事人的合法权益能得到实现，但是社会效果并不理想。而且这种不分场合、条件、对象采取强制措施，极易引发矛盾激化和暴力抗法事件，也疏远了司法机关和群众的关系。因此，更新执行理念，探索规范文明执行方式，倡导人性化执行理念也刻不容缓，只有注重尊重被执行人的人格尊严，才能取得社会各界的理解、支持和配合。

二、人性化执行概念分析

1.民事强制执行和人性化执行。

我国现代意义上的民事强制执行是指“人民法院的执行机构依法法定程序运用国家强制力，保证具有给付内容的生效法律文书付诸实现的活动，借以实现国家意志，保护债权人民事权利的行为。”根据现代司法理念，执行中的强制力不是没有边界的，也不是没有约束的。相反，强制执行具有很强的针对性。法院的执行是针对被执行人可供执行的财产所进行的，如果被执行人具有法律规定可供执行的财产，那么法院一定会严格按照法律的规定强制执行，采取相应的查封、扣押、冻结措施。但是，执行工作并不是要置被执行人于死地，执行工作要求在维护申请执行人合法权益的同时，也要注意维护被执行人的一些基本权利，诸如生存权、生活权等最基本的合法权益。

所谓的人性化执行，简单地说，也就是在执行工作中要做到人性化关怀，更多地注意执行工作的细节性，融入更多地人权观念和人权意识。由此看来，强制

执行和人性化执行并不矛盾，人性化执行是强制执行的一种执行理念，一种方式方法。

2.执行威慑机制和人性化执行

执行威慑机制，是指国家立法和司法机关通过加大执行力度、增加被执行人责任、提高被执行人强制执行成本等途径，增强强制执行对尚未进行执行程序的债务人的威慑力，促使其自动履行债务，使绝大多数生效裁判通过债务人主动履行而不是强制执行实现，以提高生效裁判履行率，节省司法资源，维护司法权威和社会稳定，最终在全社会解决执行难的法律机制。执行威慑机制的主要作用是利用信息的共享、公开，对被执行人的行为做出限制，使其心理产生一种“负罪感”，对被执行人起到一种“震慑”的作用，以达到促使其自动履行债务的目的。

笔者认为，建立国家执行威慑机制与人性化执行并不矛盾，而且这两者之间是相互联系，密不可分的。我们在实际执行中所采用的强制措施是在穷尽了其他执行手段后被迫依法采取的一种执行手段，是执行人员无奈之举，而执行威慑机制则是在执行的各个阶段都能产生作用的一种长效机制，在树立法律权威的同时，保障了“人”的基本权利，减少了强制措施的利用，节约了司法资源。可以说，执行威慑机制充分利用了人喜善惧恶的天性，是执行人性化的重要体现。

三、人性化执行的社会需求

在当前构建社会主义和谐社会的过程中，法治和谐是重要的一环。司法是关于人的事业，调整着人与人之间的关系，承担着解决纠纷、化解矛盾、平衡各方利益的重要职能，而调整好人与人之间的关系，使之和谐共处，前提就是尊重人、关心人。和谐是人心的和谐，要构建和谐社会，司法不仅要有力度，以规矩成方圆，更要有温度，以人性慰人心。作为法治工作的重要一环，法院的执行工作首当其冲。此时，人性化的执行方式成为众望所归。人性化执行的一个重要表现形式就是执行适度，在民事执行中，执行适度的原则有着特殊的意义，即对被执行人的执行必须控制在合理的限度内，在执行目的和执行手段之间、申请执行人利益和被执行人利益之间保持合理的平衡关系，被执行人的许多基本权利必须加以保护，如自然人及其所扶养家属的生存权、人格权等，不能因为强制执行而造成被执行人的极度贫困，若漫无限制，不仅影响被执行人及其所扶养家属的生计，对社会经济文化的发展和社会公序良俗，也有损害。再者，被执行人经营亏损的风险也不能由国家和社会承担，如果将被执行人执行到一无所有的程度，则国家必须对其提供救济，以保证其生存的基本权利，相当于最终由国家承担执行的后果，由国家替代被执行人偿还债务。这反而加重了国家负担，激化了社会矛盾。预防和解决这一问题的关键就在于人性化的执行。因此，人性化执行其实就是构建和谐社会的必然要求，只有人性化执行，才能既保护申请执行人的合法权益，又保护被执行人与案外人的合法权益，同时也体现了执行人员本身的良好素质，体现以人为本，构建和谐。

四、实施人性化执行的几点建议

1.加强对执行干警的人性化执行理念教育。在日常的执行工作中，要有针对性地教育执行干警注重执行过程中的人情味，凸显执行工作的人文关怀，尊重被执行人的人权权益。要求执行法官更加注重情、理、法三者的兼顾，强调以理服人，以情感人，以法喻人，倡导文明规范的执行方式。在实际执行过程中，尽量

不让被执行人的未成年子女在场，尽量不让被执行人的患病父母在场，尽量不让无关人员围观，尽量不在节假日或被执行人操办红白喜事时执行。充分地体谅被执行人，尊重被执行人，就一定能够最大限度地消除执行中遇到的阻力，受到“不战而屈人之兵”的好效果。

2.创新执行方式方法，用足、用活、用好强制措施。注重探索新形势下的执行方法，既要强制当事人履行法律文书确定的义务，依法制止当事人抗拒执行的行为，做到该用的权力要用，又保证不乱用，并区别不同情况采取不同的措施，多做说服教育工作，以理服人，文明执行，不能损害司法权威和法院形象。注重对新情况、新问题的研究，有针对性地制定应对措施，因时、因地、因案制宜采取相应的强制措施，通过说服教育与强制执行相结合的方法，做到用足、用活、用好强制措施，对情节恶劣的，该依法采取司法拘留措施的果断采取，树立执行工作权威，保障当事人的合法权益得到及时实现，确保每一件案件达到程序合法，实体公正，实现执行的法律效果、经济效果和社会效果的有机统一。

3.努力构建大执行机制。解决执行难，单靠法院自身是无法解决的，同样，要做到人性化执行，单靠法院自身也无法顺利解决。此时，法院应主动争取当地党委、政法委支持，主动与政府部门沟通联系，争取将法院执行工作纳入社会治安综合治理目标考核范围。同时，依靠各地法院已建立的“协助执行网络”、“互动机制”、“联动机制”等采取灵活多样的执行措施。

4.具体措施建议。(1)对个人来说，在执行中要做到“三个尽量”：一是尽量不让被执行人的未成年子女在场，以免对孩子心理造成负面影响;二是尽量不让被执行人患病的父母在场，以免加重老人的病情;三是尽量不让无关的人员围

观，以保护被执行人的隐私。特别是针对赡养费、抚育费、抚养费等执行难案，执行人员要针对这类案件双方当事人之间关系特殊性的特点，要先深入了解当事人的思想状况、争议的焦点、难以执行的原因，将思想工作做通，执行难问题将迎刃而解。(2)对企业来说，尤其是当前金融危机背景下，更应该采取更加灵活的方式方法。对于暂时困难但是有良好发展前景的企业为被执行人的，采取“蓄水养鱼”的方式，督促其采用分期分批履行的方法，尽可能通过被执行企业经营发展偿还债务;对于国有困难企业为被执行人的，考虑经济转轨过程中形成的历史遗留问题，根据案件具体情况，采取以物抵债、债权转股权、无形资产抵债、执行和解、分期执行等多种方式，尽量不影响企业正常经营，维护社会稳定和发展;对于知名企业、骨干企业为被执行人的，在执行时充分考虑企业形象，慎用警车，禁止在其生产、销售场所乱鸣警笛。在查封、冻结企业财产时，采取“活查封”，尤其是企业正在使用的生产资料、机器设备、运输工具等财产，通过查封权利证书等方式，商同有关部门协助执行，以限制其转移、转让、出租财产，在查封期内允许企业出于生产需要继续使用被查封财产，尽量减少企业因诉讼造成不必要的损失。

第五篇：判案执行的现代共性思维与核心思维新论发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

判案执行的现代共性思维与核心思维新论

杨敏 李森高

审判与执行是人民法院解决诉讼争端的两个核心环节，在思维方式上有其共同性，但这两个阶段的任务、重点、主要工作思路与方法等方面却明显不同，所以在这两个不同阶段，法官的办案思维也应当遵循体现其各自规律与特点，正所谓“一把钥匙开一把锁”。这是笔者在本文中所持的主要新观点，也是笔者撰写本文的动机与价值所在。

(一)判案执行的现代共性思维

共性思维是贯穿于判案执行工作始终的基本思维方式，对办案的全过程具有价值导向的作用。司法审判的主要任务是实现法律，解决纠纷，调节社会关系，消化社会矛盾，维护社会公平正义，维护国家法制统一与权威，执行党的方针政策，服务党和国家的工作大局。因此，法官的思维方式应当主要围绕如何实现上述职能，突出重点，把握案件。

1、程序优先思维 程序优先的主要内涵包括两个方面：一是维护程序正义，要求法官将诉讼的全过程公开，保持中立，平等对待双方当事人，从而以程序公正保证实体公正。二是当程序公正与实体公正产生冲突时程序公正要优先于实体公正。在不损害当事人实体合法利益的前提下，程序优先思维要求法官在思维顺序上要优先考虑司法程序问题，其次考虑实体正义问题。

2、实体正义思维 通过审判与执行的手段维护当事人实体利益上的公正，实现社会公平正义是人民法院和人民法官义不容辞的天职，是人民法院的生命线。实体正义包括法律正义和社会正义，当法律正义与

社会正义产生冲突时，要保持法律正义优先，社会正义兼顾的正当思维方式。实体正义要求法官对案件做出实体处理时要把以事实为依据，以法律为准绳，公平适度作出裁判，作为处理案件过程中的核心思维，不办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，不枉法裁判。

3、兼顾效率思维 现代司法理念要求法官在审理执行案件的过程中必须强化效率观念，在最大限度实现实体公正的同时最大限度地追求效率。正确处理好公正与效率的关系，坚持公正第一，效率第二，不能牺牲案件的公正去追求效率。效率思维要求法官在办案过程中，一方面在法定审限内尽可能缩短办案期限，提高效率;另一方面要牢固树立法定审限是办案效率的底线观念，非法定事由，非经法定审批程序，不得超越“审限”这根效率底线结案，杜绝由于主观原因造成超审限的情况发生。

4、稳定和谐思维 主动服务大局是社会主义法治的重要使命，也是党对司法工作和对政法工作人员的政策指导与政治要求。稳定和谐思维要求法官在依法处理诉讼争端的过程中，必须要牢牢绷紧两根弦：一是要正确处理执法的法律效果与社会效果之间的关系，努力追求法律效果和社会效果的有机统一，促进社会和谐发展;二是要维护社会稳定，不就案办案，造成企业和社会不稳定，经济发展受影响。绝对禁止因为办案激化社会矛盾，引发恶性事件发生。

5、司法为民思维 坚持用司法为民思想统领法院全部工作是人民法院坚持党的领导，自觉贯彻执行党的路线方针政策，正确履行职责的具体体现。在具体司法活动中要求法官做到以下几个方面：一是对每一个诉讼主体都给予充分的关怀与注意，做到公正平等地对待;二是对参与诉讼活动的弱势群体人员给予必要人文关怀和人性化的帮助，面对弱势群体、困难群众要有怜悯之心、关爱之情，救济之责，切实为弱势群体提供必要的司法救助，如缓减交诉讼费、给予必要诉讼指导等，充分保护他们的合法权利，使有理没钱的人打得起官司;三是在适用法律和事实认定上，同等条件下要作出有利于弱势群体的解释和判决，使有理没钱的人打得赢官司，使其获得足够的司法保护。

6、司法形象思维 法官形象是法官职业素质的重要组成部分。具有良好的法官形象，能够使当事人和社会确信该法官裁判的公正，进而使法官形象产生定纷止争的作用。因此，每位法官都应自觉加强修养，树立良好的法官形象。具体注意做到以下几个方面：一要注重司法礼仪，如法官仪容，衣着服饰等;二要注意法言法语的运用，树立法官是公正的化身，法官是法律的化身的形象;三要做到言行举止文明;四要做到公正无私，廉洁奉公。

(二)判案的核心思维

判案执行的核心思维直接承载体现了判案执行程序价值的最低标准，是判案执行程序价值的主要构成元素。法官判案的核心思维总体上要涵盖以下三个方面的内容：一是法官公正高效完成审判任务所必需达到的基本要求和养成优秀司法品质所必备的特殊要求;二是现代司法理念在具体审判活动中的融入与运用;三是引导规范法官在判案指导思想上、具体程序行为上容易出现的问题与偏差。

1、法律至上思维 凡是进入了诉讼程序的争议都是法律争议，其中虽含多种因素，但都要用合法与违法的思维方式来分析解决。在法律至上的司法理念中程序正义的考虑要优先于实体公正，法理的运用要优先于常理，案件的普遍性利益保护要优先于个别利益的特殊性保护，裁判的说理性要优于实体判决。社会效果所体现的不合法要求，尽管有其合理性，只能在追求法律效果的前提下对社会效果表示尽可能兼顾，从而实现法律效果和社会效果的相互融合和高度统一，但绝对不能由此颠覆法律至上理念在法治国家的地位，作为司法衡量标准的社会效果标准不能作优先选择。

2、合法底线思维 法官判案考虑办案社会效果，顾及个案特殊需要，必须要以合法性作为底线。只有在合法性的底线范围内才能考虑其他问题，包括政治、经济、道德等问题。超越合法性的底线考虑其他问题就逾越了法官的职能，是对国家法制的统一和对党的依法治国方略的破坏。必须要正确处理好个别正义与普遍正义的关系，审判只能是通过普遍正义来达到个别正义，通过制度公正来追求个别公正。

3、中立透明思维 中立、透明是现代诉讼程序制度的基石，是贯穿于法官审判全过程的基本思维方式，也是人民法院摆正位置，理顺关系，破解克服当前面临的种种难题和弊端的基本出路。在审判阶段实现程序公正、实体公正、形象公正都必须以法官中立为前提条件。中立思维要求法官要以中立作为最基本的行

为准则，对案件保持超然和客观的态度，与案件争议的事实与利益没有利害关系，与当事人保持同等的司法距离，在诉讼中给予双方当事人以平等机会、便利和条件，对各方当事人的证据和意见给予平等关注，不得对任何一方存有歧视和偏爱。透明思维要求法官在审判过程中必须达到以下两项基本要求：一要公开，法官的司法活动除了依法应当保密以外都要向当事人、律师公开，向社会公开，实行全面“阳光作业”;二是要说理，对认定、裁判的理由要进行充分阐述，对存有争议的法律适用问题要作出合法合理的有力解释。

4、诉辨推进思维 在民商审判中要求法官处于相对被动状态，诉讼的进程主要是在遵循程序规则的前提下，由诉辨双方以诉辩为主要手段对抗式推进诉讼的进程。法官在一般情况下处于弱职权主义状态，主要职责是引导诉讼，对当事人争议的证据、事实进行审核认定，对双方当事人没有争议的事实证据进行确认固定，最后依据法律就诉讼争端作出裁判，但在弱势群众无力维护自身合法利益时，案件承办法官则应当依职权进行必要的调查，以维护社会公平正义，而不能以维护程序正义为由，简单一推了之。

5、证据支撑思维 作为定案依据的事实，除了依法属于免证事实之外，必须要有证据作支撑。作为定案依据的证据的取得必须不能违法，证据效力的认定必须要符合民事证据规则。

6、八维对应思维 案件审理过程中，对当事人诉讼争端，承办法官在处理思路上做到以解决当事人的诉求为中心，顺藤摸瓜，着重围绕以下八个方面开展工作，而且要建立起一一对应的严密逻辑关系，无论缺漏任何一项，都必然会造成案件质量上的暇疵：当事人的诉求——当事人诉求的理由——当事人诉求的事实——当事人提供的证据——对证据和事实的认定——认定证据、事实的理由——对当事人诉求的实体处理——对当事人诉求实体处理的法律依据。做到当事人有诉求，法官有裁判;裁判有理由、有事实、有法律依据;定案的事实有证据作基础。只有在这样八维对应、环环相扣的严密法律逻辑思维中才能推理出来公正合格的裁判结论。

7、贯穿调解思维 关于为什么要贯穿调解指导思想的问题，面对大方之家，笔者不想赘言。关于如何贯穿调解工作的指导思想的问题，笔者强调以下两点：一是贯彻积极调解的原则，要求案件承办法官在思

想上、行动上真正将调解工作贯穿于案件处理的全过程，寻找利用一切条件与机会促成当事人达成调解;二是贯穿艺术调解的精神，在调解方法上强调当事人的合意，不拘一格，只要当事人的合意不损害国家、社会公共利益和第三人合法利益、不违反国家强制性法律法规，法官可以采取任意措施促成调解协议的形成。

8、不拒裁判思维 对当事人的每一项争议、每一项诉求法官都应当明确做出肯定或否定的裁判结论，没有理由拒绝作出认定和判决。对当事人的诉讼请求与代理人的主张是否支持、对存有争议的证据与事实是否采信，都应逐一表明肯定或否定的态度，并对此逐一作出合理、合法解释。法律事实不明确时，尽可能通过证据收集与认定查明事实，尽量使法律事实与客观事实相接近，不能确定的则通过运用规则推理抑制事实，但作出具体裁判必须要以确定的权利与义务作为基础，当事人的权利和义务不确定时不能作出判决。

(三)执行的核心思维

执行具有补救、完善、调节、疏导裁判的特殊功能与特别价值，执行法官应当充分发掘用足这一特殊功能与特别价值。通过执行的威力与艺术弥补在法律至上理念下所作裁判的某些缺陷。在下文中笔者主要围绕执行工作需要突出解决的执行指导思想问题和如何顺利高效有力执行的思维方式问题择重择新谈谈自己的粗浅思考。

1、裁判权威思维 执行的主要使命是保障兑现生效法律文书，借以维护社会公平正义，维护法律和司法裁判的权威，最终达到消化具体个案所产生的具体矛盾，促进社会和谐稳定。因此，执行法官应当把维护裁判权威作为执行工作的主要指导思想，在执行过程中对裁判文书的质量和裁判的过程不得作贬低性的评价，非明显发现裁判结果严重违法，实体处理显失公正，非经法定程序不得擅自改变裁判结论，一般情况下不要求执行申请人为达成执行和解而放弃权利。

2、稳定底线思维 执行工作与社会稳定息息相关。一方面依法强制执行可以有效地维护经济秩序，维护法律秩序，从而实现社会秩序的稳定;另一方面，不规范、不正确的强制执行可能引发或加重社会矛盾，引起群众上访，甚至引起暴力抗法事件，导致社会动荡。因此，需要把执行工作不得引发社会稳定问题作为执行工作的底线，强调依法执行，文明执行，竭尽全力维护社会稳定，使执行工作取得法律效果和社会效果相统一。如果直接执行裁判会导致危害社会稳定的结果，就要作冷却处理，考虑暂缓执行或中止执行，或用其他的方式变通执行，要把社会不稳定因素控制在最小范围，同时对暴力抗法违法事件严加惩处，以维护法治秩序、维护法律的权威。

3、穷尽主动思维 笔者极力主张在审判阶段由于争议双方权利义务处于不确定状态，法官应当保持超然中立态度，保持程序上的被动状态，以维护司法公正，但是在执行阶段当事人双方的权利义务已然明确，法官则不应再立于中立角度、被动地位，而应当积极主动、穷尽措施地投入执行申请人的债权“保卫战”，这是人民法院和人民法官职责所在。也是诉讼的最终目的与核心价值所在。执行法官一方面要积极主动地查询被执行人的财产线索，另一方面对已查询到的被执行人的财产，要及时坚决果断地采取灵活多变、强而有力的执行措施，确保取得执行实效。但对弱势群体成员和困难群众的执行，出于维护社会和谐、稳定的目的，要注意尊重保护弱势群体成员和困难群众的生存底线权利，如保留必要的生活费等。

4、等值变通思维 法律至上的思维是法官判案时应当具备的优秀司法品质，但执行案件时基以中国执法环境的特殊性，以及被执行人的种种特殊情况，执行法官在执行措施方法上需要保持一定的灵活性。根据案情的需要可以采取变通、替代、交换等多种手段多个渠道执行，但要采用变通、替代、变换等措施执行的最后实体结果要贯彻与原裁判等值或大致等值的原则。司法裁判的最终目的是维护社会公平正义、消化社会矛盾、调节社会关系、维护促进社会和谐稳定，因此，所有的执行活动只要有利于实现这一目的就应当得到支持。

5、执行策略思维 造成执行难的原因多种多样，但是执行的策略和执行工作的方式方法问题也是影响制约执行实际效果的重要因素。策略与具体工作的方式方法问题是做任何事情面临的共同性问题，执行工

作也不例外，因此，在执行过程中法官应当自觉主动地考虑到执行工作的策略与方式方法问题，以提高执行工作的力度和实际效果。譬如在执行前一般需要考虑以下几个问题：一是可以采取的执行方法有哪些?二是准备采取执行的方式方法是否行得通?三是所采取的方式方法是不是最有效?四是决定采取的执行方法有可能出现哪些情况?面对这些情况将如何应对处理?

6、促成和解思维 因为执行和解的结果多数是以执行申请人被迫放弃自己合法权利为代价取得，其本质上客观上有违实体公正，是法院在不得已的情况下退而求其次的做法，其目的不是为了省事，不是为了能够尽快结案，而是在特定不利情况下最大限度维护实现执行申请人合法利益，不能使社会效果成为破坏践踏法律的堂而皇之的理由，所以执行和解程序应当附条件启动，执行和解程序的启动应当以被执行人确实存在难于全面履行裁判文书所确定的义务的客观困难，或者是由于申请人与被申请人之间矛盾异常尖锐，存在不稳定因素。概而言之，笔者对执行和解问题持有两个观点：一是被动慎用执行和解;二是在执行确有困难情况下应该努力促成和解，尽可能把债权人的损失降低到最小程度。