毕业生违约案例分析

第一篇：毕业生违约案例分析

毕业生违约案例分析

临近毕业，又是一年“违约”时。无论是毕业生、学校还是用人单位，对此都有些无法言说的难处，到底要不要违约，违约要履行何种手续，代价如何？后果怎样？双方都该三思而后行。

毕业生毁约无外乎两个原因：一是新的签约单位薪水高，二是新的签约单位有更大的发展空间。从2005年开始，毕业生与用人单位签订就业协议书后，如出现毕业生违约情况，违约金被限定不超过毕业生一个月的工资。虽然违约要受到经济损失，但是数量上不是随意的，如遇到企业漫天要价的时候，毕业生要懂得用法律法规保护自己。

协议也有约束力

案例一：

毕业生维宁在年初寒假期间参加招聘会，跟一家企业签订就业协议书，企业所在地人事部门也盖章进行鉴证，随后将协议书寄到学校，学校就业指导中心也盖章同意了。但是后来维宁又参加了一家本地银行组织的面试，也通过了，该银行表示同意接收。相比之下，显然是后一份工作更具诱惑力。维宁决定倾向后者，而且心想反正也还没有签订正式的用工合同，应该没什么损失。于是向学校就业指导中心索要就业协议，但是中心的老师对他解释说，因为他已经和前面一家企业签订了就业协议，如要再和银行签协议，就必须先承担违约责任，维宁很不理解，连合同都没有签订，何来违约之说？

分析：由于对劳动政策法规的生疏，导致了许多应届毕业生在和单位签订就业协议和劳动合同时十分被动，最后不能合法保护自己的权益。大学生就业协议和劳动合同是不同的，但有些毕业生对二者的法律性质还缺少真正的了解。

这个案例中，维宁就没有正确了解就业协议的约束力。就业协议与劳动合同是用人单位录用毕业生时所订立的书面协议，两者分处两个相互联系的不同阶段，但是都是具有法律效力的文件。两者的不同表现在：毕业生就业协议是毕业生在校时，由学校参与见证的，与用人单位协商签订的，是编制毕业生就业计划方案和毕业生派遣的依据，劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议。一般来说就业协议签订在前，劳动合同订立在后。

但是，就业协议已经是毕业生和用人单位关于将来就业意向的初步约定，对于双方的基本条件以及即将签订劳动合同的部分基本内容大体认可，并经用人单位的上级主管部门和高校就业部门同意和见证，一经毕业生、用人单位、高校、用人单位主管部门签字盖章，即具有一定的法律效应，是编制毕业生就业计划和将来可能发生违约情况时的判断依据。一经订立，就对当事人具有约束力，不得随意解除。

所以，违反了就业协议中约定的内容，也就自然构成了违约，势必要承担相应的违约责任。

违约金，公平的代价

案例二：

Fanny原本与一家运输公司签订了就业协议，后来发现这公司不适合自己，想提出违约。但是她还和公司内部签了一份协议，协议上写明违约方要付违约金2000元。可是在实习期

公司只发给450元的生活费，其他什么待遇也没有。而且听说学校因为名誉被损的原因还要对每个违约的学生处以2000元的违约金。虽然经过咨询得知学校那边是不用承担违约金的，但还是要给违约单位赔偿金。

分析：由于就业协议的三方在签订就业协议时的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。学校也不得采用行政手段要求毕业生到指定单位就业（不包括有特殊情况的毕业生），用人单位亦不应在签订就业协议时要求毕业生交纳过高数额的风险金、保证金。本着公平协商的原则，三方当事人的权利义务应是一致的。但实际操作中学生一方还是会遇到比较大的压力。

其实在整个违约事件中，遭受损失较大的仍是用人单位。招聘过程往往要举办多场宣讲会，人力资源部门也要设计笔试、面试等很多环节，时间、精力及成本都花费了不少。可是，近年来屡屡出现费尽心机挑选的高材生突然变卦的情况，让单位措手不及。而一家民营企业的负责人也说，一些毕业生刚签完约不久就毁约，大大增加了企业的用人风险。他们都表示，应当用高额的违约金来限制学生违约行为。

所以违约金的支付，对最终找到满意工作的受益者???应届毕业生来说，还是应该承担也可以承担的责任。

当然，根据国家有关法律条文规定，用人单位不得向毕业生收取押金、保证金或其他任何费用。所以，除了正常的违约金外，毕业生如遇到此种索要其他费用的情况，应加以拒绝，并在必要时向学校或当地劳动监管部门寻求帮助。

个人违约也会殃及他人

案例三：

小贾本来是非常幸运的，入学不久就因为成绩突出而获颁某知名企业在学校设立的助学金，跟该公司的高层有了些接触，从大三开始就在该公司实习，最后大四的时候经过层层筛选最终进入了该公司，签订了就业协议。但是成绩优异的小贾偏偏在四月份的时候拿到了自己梦寐以求的英伦高校的录取通知，权衡再三，还是决定先求学充电。此举令学校和公司都十分不满，从实习期开始，该公司投注在小贾身上的期望和精力都是相当大的，现在临近毕业他提出违约，让整个招聘计划变得十分尴尬。校方则很有预见性地想到了将来可能会发生的不愉快。果然小贾在支付了高额的违约金后，还从辅导员处得知该公司决定明年起将这唯一的招聘名额投放在同城的另一所知名高校。如果只是学生单单支付违约金，那么校方也没有必要每年都是三令五申建议学生们尽量不要违约了。一旦学生有违约的意向，辅导员和就业指导中心的老师也往往要规劝其三思而后行。某种程度上，可以说，违约不是毕业生一个人的事情。

分析：毕业生违约，除本人应承担违约责任，支付违约金外，还会带来一些自己意料之外的影响。

就学校而言，用人单位往往将毕业生违约行为认为是学校的行为，从而影响学校和用人单位的长期合作关系。

就其他毕业生而言，可谓是城门失火殃及池鱼。轻则造成就业信息的浪费，影响其他毕业生就业。重则如小贾的师弟师妹就因为他的过失，无辜地失去了进入该名企的机会。关于劳动仲裁

退一步说，应届毕业生与用人单位发生争议后，如果不能通过协商的办法解决，应当及时向劳动仲裁部门提起申诉。但是，劳动仲裁部门对仲裁时效的审查很严格，很多有胜诉把握的劳动纠纷诉至仲裁委后被驳回，都是由于超过了诉讼时效。《劳动法》82条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。

第二篇：毕业生就业协议违约案例分析

毕业生就业协议违约案例分析

案例分析

案情简介：小龚是外地生源，2002年7月毕业于清华大学软件工程系，2002年2月小龚与一计算机软件公司签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书及服务协议书，在服务协议书中约定了小龚的服务期为三年，同时约定了违约责任：若小龚提出解除本协议，应向公司赔偿培训费和接收费，其标准为，培训费按照实际发生额偿付，接收费赔偿标准为，小龚每违约一年赔偿5000元，不足一年的按月计算；2002年7月小龚毕业后，于同年8月来该公司任软件工程师职位，小龚与该公司于2002年11月20日签订了期限为2002年11月20日至2005年11月20日的劳动合同，公司为小龚办理了北京市户口并按期安排了工作岗位。2003年4月由于受“非典”的影响，该公司生产经营发生严重困难，基本处于停滞状态，从而导致该公司从2003年6月至9月没有按时向全体职工支付工资。小龚于2003年11月19日以该公司不能按时发放工资、拖欠工资为由提出辞职。该公司认为小龚在服务期内提出辞职，属于违约行为，应按照“服务协议书”的约定支付违约金。而小龚却认为，因为公司不发工资在先，故辞职不构成违约，不应依据“服务协议书”的约定支付违约金，公司应按照规定为本人办理辞职手续，并按照规定办理档案转移。

问题：①小龚在服务期内提出辞职，是否属于违约行为？②非主观恶意拖欠小龚的工资，公司应否为小龚办理辞职手续？

答复：小龚作为外地留京的应届毕业生，并与计算机软件公司签订了“服务协议书”，约定了服务期及违约责任；在服务期内，如若小龚违约提出解除劳动关系，应依据服务协议的约定向公司支付违约金。

但在本案中，一方面，该公司确实存在着没有按照约定向小龚按时支付工资，存在拖欠工资的事实。依据《北京市劳动合同规定》第三十五条

（三）项：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的规定，该公司如果仍以小龚在服务期内提出辞职，属于违约行为，并要求龚某支付违约金，对龚某来说，显失公平。另一方面，该公司确实由于受“非典”的影响，导致生产经营发生严重困难，即该公司并非主观恶意拖欠员工的工资，亦非主观恶意违约。在小龚以拖欠工资为由提出解除双方劳动关系时，如果完全免除小龚的责任，对计算机软件公司而言未免也有失公平。所以，由于双方约定的违约情况确实存在，但双方当事人对该情况的存在又都没有主观上的故意或过失，根据《民法通则》公平责任原则的有关规定，双方当事人应对目前局面的产生共同承担不利后果。

当然，如果该公司无故拖欠小龚的工资，小龚依法提出解除劳动关系，违约责任应完全由公司单方负担，小龚不承担任何违约责任。

仲裁结果：此案双方当事人在仲裁委主持下进行了调解，双方最终达成一致意见，小龚向计算机软件公司支付了部分违约金，该公司为小龚办理相关辞职及档案转移手续。案例一：小王是北京某高校毕业生，2005年11月开始找工作。小王一直想在北京当一名公务员，但由于国家公务员的录取要在次年的5月才有结果，而北京公务员的录取一般也要到次年的4、5月份才能有结果。为了“保底”，小王于去年12月与一家公司签订了《高校毕业生就业协议》(俗称“三方协议”)。今年5月，小王被某国家机关通知录取。于是小

王决定与原先签订了三方协议的公司解除协议，该公司要求小王按照双方的约定交纳3000元的违约金，小王找到就业指导办公室的老师咨询自己是不是必须得交这3000块钱。

案例二：小张是某高校毕业生，2005年12月的时候与一家自己比较满意的公司签订了《高校毕业生就业协议》。协议签订以后小张就没有再找别的工作，开始撰写毕业论文和做一些其他的毕业和就业准备工作。今年4月，小张得到签约单位的通知，说由于该公司经营策略上的变化，原本计划招收的20名应届毕业生现缩招为5名。该公司打算与小王解除就业协议，并提出愿意按照三方协议的约定承担违约责任。小张认为自己因为和该单位签订了三方协议，失去了很多其他的就业机会，现在该公司给一笔违约金就可以和自己解除协议，自己再找工作时间上很仓促。他找到就业指导老师咨询可不可以通过诉讼或其他方式强制该单位履行三方协议。

违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任的产生以合同的有效存在为前提。合同一旦生效以后，将在当事人之间产生法律约束力，当事人应该按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任，所以违约责任是违反有效合同所规定的义务的后果。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，上述案例一中的小王应当按照三方协议中的约定承担违约责任，交纳违约金。在教育部关于《全国普通高等学校毕业生就业协议书》管理办法规定中也规定：毕业生在协议书上签署个人意见之后，用人单位或学校两方之中只要有一方在协议书上签字，毕业生即不得单方面终止协议的签订工作。毕业生违约时，必须办理完毕与原签约单位的解约手续，然后将原协议书交还招生就业工作处，并换取新的协议书。

由于用人单位与毕业生在三方协议中达成的合意是关于毕业生毕业以后到用人单位工作的内容，关系到双方日后建立具有较强人身属性的劳动合同，笔者认为，不适合采取强制实际履行的违约责任形式。因此在案例二中，不能强制该公司履行就业协议。但小张有权要求其按照就业协议的约定支付违约金。

违约的后果

就业协议书一经毕业生、用人单位签署、学校审查同意即具有法律效力，双方应严格履 行协议内容，任何一方不得擅自解除，否则就是违约。违约方应向守约方支付协议条款所规定的违约金。

目前，多数毕业生由学校根据社会需求直接和用人单位见面，或由毕业生本人和用人单位在一定范围内“双向选择”。这些毕业生经供需见面和“双选”后，都要以就业协议书的形式固定下来。国家为维护广大毕业生的利益，要求用人单位维护就业计划的严肃性，就业计划一经形成，用人单位不得拒收毕业生。否则按违约处理，用人单位缴纳违约金，并给毕业生一定的经济赔偿。同样也要求毕业生不能违约，随意更换单位。倘若有的毕业生单方面违约，随意更换单位，学校应视情况予以批评和教育，并征求用人单位一方的意见，应向学校和用人单位交纳一定数额的违约金。

毕业生违约，除本人应承担违约责任支付违约金上，往往还会造成其他不良的后果，主要表现在：

第一，就用人单位而言，用人单位往往为录用一名毕业生作了大量的工作，有时甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。同时毕业就业工作时间相对比较集中，一旦毕业生

因某种原因违约，势必使用人单位的录用工作付之东流；用人单位若另起炉灶，选择其他毕业生，在时间上也不允许，从而给用人单位工作造成被动。

第二，就学校而言，用人单位往往将毕业生违约行为认为是学校的管理不严，从而影响学校和用人单位的长期合作关系。用人单位由于毕业生存在违约现象，而对学校的推荐工作表示怀疑。从历年情况来看，一旦毕业生违约，该用人单位在几年之内不愿到学校来挑选毕业生。面对激烈的就业竞争，用人单位需求就是毕业生择业成功的前提，如此下去，必定影响到今后学校的毕业生就业工作。

第三，就其他毕业生而言，用人单位到校挑选毕业生，一旦与某毕业生违约，有些当初希望到该用人单位工作的其他毕业生由于录用时间等原因而无法补缺，造成就业信息的浪费，影响其他毕业生就业。因此，毕业生在就业过程中应慎重选择，认真履约。

第三篇：毕业生就业协议违约案例分析

毕业生就业协议违约案例分析

案例分析

案情简介：小龚是外地生源，2002年7月毕业于清华大学软件工程系，2002年2月小龚与一计算机软件公司签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书及服务协议书，在服务协议书中约定了小龚的服务期为三年，同时约定了违约责任：若小龚提出解除本协议，应向公司赔偿培训费和接收费，其标准为，培训费按照实际发生额偿付，接收费赔偿标准为，小龚每违约一年赔偿5000元，不足一年的按月计算；2002年7月小龚毕业后，于同年8月来该公司任软件工程师职位，小龚与该公司于2002年11月20日签订了期限为2002年11月20日至2005年11月20日的劳动合同，公司为小龚办理了北京市户口并按期安排了工作岗位。2003年4月由于受“非典”的影响，该公司生产经营发生严重困难，基本处于停滞状态，从而导致该公司从2003年6月至9月没有按时向全体职工支付工资。小龚于2003年11月19日以该公司不能按时发放工资、拖欠工资为由提出辞职。该公司认为小龚在服务期内提出辞职，属于违约行为，应按照“服务协议书”的约定支付违约金。而小龚却认为，因为公司不发工资在先，故辞职不构成违约，不应依据“服务协议书”的约定支付违约金，公司应按照规定为本人办理辞职手续，并按照规定办理档案转移。

问题：①小龚在服务期内提出辞职，是否属于违约行为？②非主观恶意拖欠小龚的工资，公司应否为小龚办理辞职手续？

答复：小龚作为外地留京的应届毕业生，并与计算机软件公司签订了“服务协议书”，约定了服务期及违约责任；在服务期内，如若小龚违约提出解除劳动关系，应依据服务协议的约定向公司支付违约金。

但在本案中，一方面，该公司确实存在着没有按照约定向小龚按时支付工资，存在拖欠工资的事实。依据《北京市劳动合同规定》第三十五条

（三）项：用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的规定，该公司如果仍以小龚在服务期内提出辞职，属于违约行为，并要求龚某支付违约金，对龚某来说，显失公平。另一方面，该公司确实由于受“非典”的影响，导致生产经营发生严重困难，即该公司并非主观恶意拖欠员工的工资，亦非主观恶意违约。在小龚以拖欠工资为由提出解除双方劳动关系时，如果完全免除小龚的责任，对计算机软件公司而言未免也有失公平。所以，由于双方约定的违约情况确实存在，但双方当事人对该情况的存在又都没有主观上的故意或过失，根据《民法通则》公平责任原则的有关规定，双方当事人应对目前局面的产生共同承担不利后果。

当然，如果该公司无故拖欠小龚的工资，小龚依法提出解除劳动关系，违约责任应完全由公司单方负担，小龚不承担任何违约责任。

仲裁结果：此案双方当事人在仲裁委主持下进行了调解，双方最终达成一致意见，小龚向计算机软件公司支付了部分违约金，该公司为小龚办理相关辞职及档案转移手续。案例一：小王是北京某高校毕业生，2005年11月开始找工作。小王一直想在北京当一名公务员，但由于国家公务员的录取要在次年的5月才有结果，而北京公务员的录取一般也

要到次年的4、5月份才能有结果。为了“保底”，小王于去年12月与一家公司签订了《高校毕业生就业协议》(俗称“三方协议”)。今年5月，小王被某国家机关通知录取。于是小王决定与原先签订了三方协议的公司解除协议，该公司要求小王按照双方的约定交纳3000元的违约金，小王找到就业指导办公室的老师咨询自己是不是必须得交这3000块钱。案例二：小张是某高校毕业生，2005年12月的时候与一家自己比较满意的公司签订了《高校毕业生就业协议》。协议签订以后小张就没有再找别的工作，开始撰写毕业论文和做一些其他的毕业和就业准备工作。今年4月，小张得到签约单位的通知，说由于该公司经营策略上的变化，原本计划招收的20名应届毕业生现缩招为5名。该公司打算与小王解除就业协议，并提出愿意按照三方协议的约定承担违约责任。小张认为自己因为和该单位签订了三方协议，失去了很多其他的就业机会，现在该公司给一笔违约金就可以和自己解除协议，自己再找工作时间上很仓促。他找到就业指导老师咨询可不可以通过诉讼或其他方式强制该单位履行三方协议。

违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任的产生以合同的有效存在为前提。合同一旦生效以后，将在当事人之间产生法律约束力，当事人应该按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任，所以违约责任是违反有效合同所规定的义务的后果。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，上述案例一中的小王应当按照三方协议中的约定承担违约责任，交纳违约金。在教育部关于《全国普通高等学校毕业生就业协议书》管理办法规定中也规定：毕业生在协议书上签署个人意见之后，用人单位或学校两方之中只要有一方在协议书上签字，毕业生即不得单方面终止协议的签订工作。毕业生违约时，必须办理完毕与原签约单位的解约手续，然后将原协议书交还招生就业工作处，并换取新的协议书。

由于用人单位与毕业生在三方协议中达成的合意是关于毕业生毕业以后到用人单位工作的内容，关系到双方日后建立具有较强人身属性的劳动合同，笔者认为，不适合采取强制实际履行的违约责任形式。因此在案例二中，不能强制该公司履行就业协议。但小张有权要求其按照就业协议的约定支付违约金。

违约的后果

就业协议书一经毕业生、用人单位签署、学校审查同意即具有法律效力，双方应严格履 行协议内容，任何一方不得擅自解除，否则就是违约。违约方应向守约方支付协议条款所规定的违约金。

目前，多数毕业生由学校根据社会需求直接和用人单位见面，或由毕业生本人和用人单位在一定范围内“双向选择”。这些毕业生经供需见面和“双选”后，都要以就业协议书的形式固定下来。国家为维护广大毕业生的利益，要求用人单位维护就业计划的严肃性，就业计划一经形成，用人单位不得拒收毕业生。否则按违约处理，用人单位缴纳违约金，并给毕业生一定的经济赔偿。同样也要求毕业生不能违约，随意更换单位。倘若有的毕业生单方面违约，随意更换单位，学校应视情况予以批评和教育，并征求用人单位一方的意见，应向学校和用人单位交纳一定数额的违约金。

毕业生违约，除本人应承担违约责任支付违约金上，往往还会造成其他不良的后果，主

要表现在：

第一，就用人单位而言，用人单位往往为录用一名毕业生作了大量的工作，有时甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。同时毕业就业工作时间相对比较集中，一旦毕业生因某种原因违约，势必使用人单位的录用工作付之东流；用人单位若另起炉灶，选择其他毕业生，在时间上也不允许，从而给用人单位工作造成被动。

第二，就学校而言，用人单位往往将毕业生违约行为认为是学校的管理不严，从而影响学校和用人单位的长期合作关系。用人单位由于毕业生存在违约现象，而对学校的推荐工作表示怀疑。从历年情况来看，一旦毕业生违约，该用人单位在几年之内不愿到学校来挑选毕业生。面对激烈的就业竞争，用人单位需求就是毕业生择业成功的前提，如此下去，必定影响到今后学校的毕业生就业工作。

第三，就其他毕业生而言，用人单位到校挑选毕业生，一旦与某毕业生违约，有些当初希望到该用人单位工作的其他毕业生由于录用时间等原因而无法补缺，造成就业信息的浪费，影响其他毕业生就业。因此，毕业生在就业过程中应慎重选择，认真履约。

第四篇：竞业禁止违约行为案例分析

竞业禁止违约行为案例分析

【案情简介】北京中科大洋科技发展股份有限公司（下称大洋公司）与成都索贝数码科技股份有限公司（下称索贝公司）同为专业电视多媒体设备开发、生产企业，两公司经营业务相同部分主要为字幕制作设备、非线性编辑设备及非线性网络，业务均居国内同行业企业前列。

被告陈晋苏在原告大洋公司担任董事、常务副总经理等高级职务多年，掌握公司的技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等商业秘密。2003年1月21日，陈晋苏以进修为由辞职获准，同年3月大洋公司停发陈晋苏工资，同年6月免去其董事职务，但仍为大洋公司股东，持股比例为2.44%。2003年8月，陈晋苏到被告索贝公司工作，次年1月，正式就任被告公司副总裁，负责市场推广、销售及部门协调。

大洋公司章程规定有董事、股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业，陈晋苏对此做过书面保证。

陈晋苏到索贝公司工作之后，又有多名原大洋公司的员工加入索贝公司。据此，大洋公司诉至法院，请求判令陈晋苏与索贝公司终止劳动关系；陈晋苏继续履行竞业禁止义务；陈晋苏与索贝公司连带赔偿经济损失250万元。

【法院判决】法院经审理认为，大洋公司与陈晋苏约定竞业禁止义务期间为两年，该期间一旦中断，顺延没有意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。现两年的期限已过，通过竞业禁止限制陈晋苏就业，从而维护大洋公司正当经营利益的意义已经失去，故对大洋公司要求陈晋苏继续履行竞业禁止义务，终止陈晋苏与索贝公司的劳动关系的诉讼请求，法院不予支持；但陈晋苏应为其不履行竞业禁止义务的行为作出适当赔偿。对于聘任陈晋苏成为索贝公司的员工一事，索贝公司未尽诚信审查义务，与陈晋苏等数人从大洋公司离职一事存在关联性，具有不正当竞争的共同过错，构成共同侵权，亦应承担连带赔偿责任。

依据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款规定，法院判决陈晋苏、索贝公司连带赔偿大洋公司50万元；驳回大洋公司其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决生效。----摘自北京市海淀区法院（2005）海民初字第5106号北京中科大洋公司诉陈晋苏不正当竞争纠纷案判决书

一、竞业禁止的涵义、分类、适用范围

（一）竞业禁止的涵义

竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让，是指根据法律规定或用人单位通过与劳动者签订劳动合同和保密协议，禁止劳动者在本企业任职期间同时兼职于与其所在企业有业务竞争的企业，或禁止他们在原企业离职后从业于与原企业有业务竞争的企业，包括创建与原企业业务范围相同的企业。

（二）竞业禁止的分类

竞业禁止产生于法律的规定或劳动合同双方当事人的约定。基于竞业禁止义务的产生依据，分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。

1、法定的竞业禁止，由法律明文规定。如我国《公司法》第六十一条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。《合伙企业法》第三十条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

2、约定的竞业禁止，由当事人通过劳动合同约定。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（本文主要分析约定的竞业禁止相关事项）

对于在职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可以采用与劳动者签订协议，制定企业内部规章制度等方式予以确立；对于离职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可与离职劳动者签订竞业禁止协议，形成双方的竞业禁止的权利义务关系。

用人单位与离职劳动者通过合同形成双方之间的竞业禁止权利义务关系，其必要性在于，有利于保护企业的利益。因为，知悉原企业商业秘密的劳动者离职后，如果从事与原企业相同或者相关的职业，很有可能会不自觉的使用原企业的商业秘密，或者因为熟悉原企业的经营情况而成为原企业的竞争对手。

（三）竞业禁止的适用范围

竞业禁止适用于位居企业比较重要岗位、掌握企业商业秘密的人员，而不是企业所有员工。依据《劳动合同法》有关竞业限制的人员范围的规定，我们认为，适用竞业限制的人员一般包括以下范围：

1、高级研究与技术开发人员（含处于关键岗位的非高级技术人员）、高级经营管理人员（包括董事、经理、股东及合伙人等）。这类人员是企业关键技术和核心秘密的全面掌握者，往往会引起竞争对手的特别注意；

2、市场计划与营销、公关人员。因工作需要，这些人员掌握着企业经营秘密；

3、财会人员。企业的财务状况中包含有大量的商业秘密；

4、高级文秘与档案保管人员。这些人员的职责包括经营决策会议记录整理，经营管理文件和研发技术文档的打印和管理，其接触商业秘密的可能性非常大。

因此，针对企业所有员工而适用的“竞业禁止”条款因违反法律规定，系无效的；同时，企业的一般劳动者在劳动关系存续期间，对于企业商业秘密的了解较少或者根本没有机会了解，故约定“竞业禁止”条款，也是没有必要的。

二、竞业禁止协议的构成要素

（一）竞业限制协议的涵义

竞业限制协议，是指用人单位与负有保守用人单位商业秘密的劳动者签订的，约定劳动者在企业任职期间或终止、解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务为内容的协议。

（二）竞业限制协议的构成要素

符合法律规定的竞业限制协议的内容，应当具备以下构成要素：

1、目的明确。竞业禁止的目的，是为保护企业的商业秘密，防止劳动者恶意泄露企业的商业秘密，也在于防止劳动者任意跳槽至竞争企业，或直接经营与原企业相同或相似的业务，形成恶性的同业竞争，造成原企业的经营不利。

2、主体适当。签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的前提条件。如果企业不能证明其商业秘密的存在，则竞业禁止的约定会因为缺乏保护之必要而不具有约束力。而相对方即企业员工，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。凡在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业禁止的主体。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据法律的规定，竞业禁止是他们法定的义务。

3、范围明确。按照《劳动合同法》相关规定，竞业禁止以与本企业的业务相同的竞争业务为限，即竞业禁止的范围应以员工在本企业任职时接触或可能接触到的商业秘密范围相适应，而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域或行业领域，更不能扩大到与本企业商业秘密无关的员工所掌握到的一般知识、经验和技能。

4、期限恰当。《劳动合同法》明确规定，负有竞业禁止义务的人员，在解除或者终止劳动合同后，其竞业限制期限，不得超过二年。在实践中，用人单位与离职劳动者可以视行业状况、雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况，灵活约定具体期限，达到既要保护企业的商业秘密，又不限制劳动者正当就业的权利。

5、权利义务一致。《劳动合同法》及相关司法解释明确规定，劳动者依约履行竞业禁止义务的，企业必须给予相应的补偿费；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

三、保守商业秘密与竞业禁止义务的区别

在实践中，用人单位与劳动者通常订立《保密及竞业限制协议》，同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，导致人们产生保密协议和竞业限制协议没有什么区别的模糊认识。但实际上，保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。

保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议的涵义，前述不赘。

竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议的最终目的是保护用人单位的合法权益。

综合考量法律与司法解释相关规定，结合理论界说法，我们认为，保密义务与竞业限制义务有如下区别：

1、商业秘密是财产权利，竞业禁止则是权利限制

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为权利人，将商业秘密当作一种权利对待；《刑法》将商业秘密的权利人称为所有人，表明权利人对商业秘密可以享有所有权，并将侵犯商业秘密犯罪归入到侵犯知识产权罪的范围，与侵犯注册商标权、专利权、著作权并列，将商业秘密视为知识产权。因此，商业秘密是一种特殊的无形的财产权，也即知识产权，是有法律规定的。

竞业禁止是对劳动者合法权利的限制。基于法律规定或通过协议约定，设定了员工离职后在一定时期内不得从事与原企业相同或相似的行业范围内就业的义务，势必会导致员工无法利用其自身拥有的谋生技能，且限制其个人发展。但这并不表明竞业禁止是违法的，从权利义务对等的原则来讲，法律是允许的。

2、商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限最高二年

保守用人单位商业秘密，是劳动者忠实义务的体现，即使在劳动合同终止后，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就应永远遵守保密义务。保密义务是一种不侵犯他

人商业秘密的不作为义务，即使保密协议约定的期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，并不影响保密义务的延续。

由于竞业禁止不允许员工离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响其生活的质量甚至生存，如果禁止期间规定过长，对劳动者是不公平的，因此，我国参照国外普遍的做法或国际惯例作出相应的规定，即竞业限制的期限，不得超过二年。

3、保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应的对价

保密属于法定义务。保守用人单位商业秘密是《劳动法》、《劳动合同法》及《合同法》规定的劳动者的义务，属于法定义务，这种法定的不作为义务，目的是防止侵犯权利人的所有权，不需要支付保密费。即使约定有保密费，一方未支付费用的，保密义务人也不能以欠费为由，违反保密协议而泄密。

竞业禁止是约定义务（董事、经理除外）。竞业禁止导致员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，收入或生活质量降低在所难免，因此，企业必须给予一定的经济补偿金。否则该条款约定显失公平，属于可撤销可变更的条款，一旦双方当事人为此诉讼，该条款可能会被劳动仲裁或法院撤销或变更，企业就会丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。

4、保守商业秘密与竞业禁止的义务产生条件不同

保守商业秘密基于法律直接规定或者劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均应履行保密义务。员工竞业禁止义务，基于当事人的约定而产生，没有约定则没有义务。但法定的竞业禁止义务除外。

四、违反竞业禁止约定，应承担相应的违约责任

（一）违约责任构成：违反协议约定即构成违约

竞业禁止主要是通过合同的方式约定违约责任，在解除或者终止劳动合同后，约定有竞业限制的人员，在竞业限制期限内，有违反竞业禁止约定的行为，即构成违约，企业就可以依据竞业禁止条款，直接追究员工的违约责任，而无需举证该员工是否泄漏或利用企业的商业秘密，不以是否造成损失为条件。

企业与离职员工约定有竞业限制，但未依约足额支付或按期支付经济补偿金的，离职员工在履行竞业限制义务的前提下，可以要求用人单位按照约定支付经济补偿金，或者请求解除竞业限制约定。

（二）承担违约责任的原则与方式

实践中，用人单位与劳动者不履行或违反竞业限制约定的，均应按照《合同法》第一百零七条规定承担相应责任，即：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

1、对劳动者而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任：

其一，按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

其二，承担继续履行竞业限制协议约定的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》（下称《劳动争议司法解释四》）第十条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

其三，违约导致损失的，应当采取补救措施或者承担赔偿损失等责任。《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

2、对用人单位而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任或后果：

其一，用人单位违反竞业限制协议的约定，应当承担什么违约责任，目前有关法律及司法解释并未作出明确规定。按照合同法一般原理，用人单位未按照约定支付经济补偿，如竞业限制协议约定了违约责任如支付违约金，则用人单位应支付违约金；同时，劳动者可要求用人单位继续履行竞业限制协议约定的经济补偿金支付义务。

其二，约定了竞业限制，但未约定给予劳动者经济补偿的，劳动者有权要求支付经济补偿金。《劳动争议司法解释四》第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者

履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

其三，未按约定支付经济补偿且超过一定期限的，丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。《劳动争议司法解释四》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制协议；第九条还规定，如用人单位解除竞业限制协议的，则应向劳动者额外支付三个月的经济补偿金。

五、与竞业禁止违约行为相关的司法裁判实务解析

1、对于竞业限制协议是否合法有效的判定

实践中，劳资双方常常因竞业限制协议有关竞业限制期限、经济补偿金、违约金等约定事项发生争议，一方当事人请求确认协议无效。司法裁判的思路一般是审查该协议是否系双方当事人自愿签订，是否系双方当事人的真实意思表示，协议内容是否符合我国法律的规定，双方是否相互履行义务，尤其是企业是否支付对价款，即经济补偿金，如是，则该协议合法有效。用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

如果一方认为协议是无效的，必须承担举证责任，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

2、关于竞业限制补偿金与违约金数额的标准问题

《劳动合同法》没有规定用人单位在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿的标准，也未规定劳动者违反竞业限制约定应当向用人单位支付违约金的具体标准，而是交由用人单位与劳动者协商确定。

由于劳资双方地位的不平等，实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。那么，如何判定竞业限制补偿金的数额标准是否过低，竞业限制条款中约定的违约金是否过高？通常应当由当事人举证予以证明。

劳动者如能证明竞业限制条款中约定的违约金确实过高，山东法院与劳动仲裁系统的做法是：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

劳动者如能证明竞业限制经济补偿金的数额确实过低，则可以按照《劳动争议司法解释四》相关规定执行。该司法解释第六条规定，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

实践中，双方在协商竞业限制补偿金的数额标准时，可以根据员工受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职位、技能等情况进行约定。一般而言，给离职员工的竞业禁止补偿金，不应低于劳动合同履行地当地政府规定的最低生活标准。目前有些省市法院与劳动仲裁会商确定了指导意见，如在江苏省，一般经济补偿额/年不得低于该员工离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一；北京为50％；深圳是三分之二；在上海，一般为20％-30％。

据悉，目前重庆市劳动仲裁/法院系统对此尚无指导意见，主要依靠仲裁员/法官依据法律与政策相关规定自由裁量。

3、对当事人有关竞业限制条款约定不明的司法处理

针对劳资双方当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金，但未明确约定具体支付标准的情况，上海、北京法院系统的规范做法：基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，则最长不得超过两年。

4、对工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金条款的效力认定

实践中，很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中有每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，用人单位的目的，显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务，从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。

一般来讲，劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同。

因此，用人单位应当注意，不要在竞业限制协议中有工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，这样的约定，可能面临被劳动仲裁机构或人民法院以“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”而认定为竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。

正确的做法是，用人单位与劳动者协商约定竞业限制补偿金数额，在劳动合同解除或终止后的竞业限制期限内，按月支付。

5、对用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者的约束力认定

用人单位违法解除劳动合同，是指用人单位违反劳动合同法规定的可解除劳动合同的条件、程序，单方面解除与劳动者的劳动合同。劳动者被迫解除劳动合同，是指因用人单位存在违法行为损害劳动者的合法权益，迫使劳动者提出解除劳动合同。

竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力是基于劳动合同“正常”解除或终止后。在用人单位违法解除劳动合同，或者因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除合同的，其过错责任不在劳动者，合同解除后，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力，劳动者无须承担竞业限制义务。

2015.8.24

第五篇：工程违约与索赔案例分析

某山岭重丘区公路路基土、石方工程中，承包商在合同中标明有软石的地方未碰到软石，因此，该施工段的工期提前2个月。但另一施工段在合同中没有标明有岩石的地方碰到了较多的次坚石，使开挖工作变得困难，工期因此拖延了5个月。由于工期拖延，使得施工不得不在雨季进行。按一般公认标准计算，影响工期2个月，由于实际碰到的地质条件比原合理预计的复杂，造成了实际生产率比原计划低得多，折算影响工期3个月。为此，承包商预备提出索赔。

问：该索赔计划有关索赔的内容、理由、证据、通知等，用文字简要说明要点。答：

1、索赔的内容由于意外地质条件造成施工困难，导致工期延长，相应产生额外的工程费用，因此，应包括费用索赔和工期索赔。

2、索赔的理由施工中碰到合同中未标明的较多坚石，施工现场的条件与原来的勘察有很大差异，超出合同提供的条件，属业主的责任范围。

3、索赔的证据（1）工程照片、施工记录、业主代表或监理工程师的签证，与地质变化有关的合同文件（如标书、图纸设计底记录、变更指令等）。（2）施工进度表、施工备忘录、会议记录或纪要，以及以上各种记录报告，因此分析计算延误的工期情况并证实期限可信度。（3）与本事件相关的人工报表、材料报表、机构设备报表，用以分析计算多用了人工或延长工作时间，增加了设备数量、种类或工作时间，以及多用材料数量。

4、索赔的文件主要包括：索赔信、索赔报告、具体计算书与证据。

5、索赔的通知应在索赔事件发生后合同规定的有效期内向业主或监理工程师提出索赔要求，在发出通知后，承包商应进一步开展索赔的取证工作，以备要求进一步补充索赔理由和证据。索赔通知参考形式如下：索赔通知致业主代表或监理工程师：我方希望你方对土方开挖中工程地质条件变化问题引起重视。

一、在合同文件标明有软石的地方未碰到预计的软石。

二、在合同文件中未标明有岩石的地方碰到较多的次坚石。由于第一条，我方实际工期提前。由于第二条，我方实际生产率降低，而引起工期拖延，并不得不在雨季施工。综合上述情况，由于施工条件变化造成我方实际工期拖延四个月，并由此使得我方费用比合同预计的增加很多。所以，我方就地质变化情况，向你方提出工期索赔及费用索赔，具体工期索赔及费用索赔依据及数额的计算在随后的索赔报告中。

XX承包商年月日

（二）某工程项目采用20m预制箱梁，业主委托某监理单位进行施工招标及施工阶段的监理任务。业主对工程发包提出两种方案：一是采用平行发包模式，即预制箱梁、安装和土建工程分别发包；另一种是采用总分包模式，即由土建施工单位总承包，箱梁的预制及安装列入总承包范围再分包。

问题：

1、施工招标阶段，监理单位的主要工作内容有哪几项？

2、如采用施工总分包模式，监理工程师应从哪些方面对分包单位进行治理？主要手段是什么？

3、对箱梁预制企业的资质考核在上述两种发包模式下，各应在何时进行？考核的主要内容是什么？

4、在平行发包模式下，箱梁运抵施工现场，安装施工单位可否视其为“甲供构件”，为什么？如何组织检查验收？

答：

1、施工招标阶段监理单位的主要工作内容为：（1）协助业主编制施工招标文件及标底；（2）发布招标通知及对投标人资格预审；（3）组织标前会议及现场勘查；（4）组织开标、评标、并协助业主定标和签署承包合同。

2、治理的主要内容为：（1）审查分包人资格；（2）要求分包人参加相关施工会议；（3）检查分包人施工设备；（4）检查分包人的工程施工材料、作业质量。主要手段：（1）对分包人违反合同、规范的行为，可指令总承包人停止分包人施工；（2）对质量不合格的工程拒签与之有关的支付；（3）建议总承包人撤换分包单位。

3、平行发包时，在招标阶段组织考核总分包时，在分包合同签订前考核。考核的主要内容：（1）人员要素；（2）资质等级；（3）技术装备；（4）业绩；（5）信誉；（6）有无生产许可证；（7）质保体系；（8）生产能力。

4、可视为“甲供构件”，因为箱梁生产单位与安装单位无合同关系。应由监理工程师组织，安装单位参加共同检查箱梁质量是否符合合同要求。

（三）．某工程建设项目由三个单项工程组成。项目业主预备将其分为三个独立的合同段，分别由三个承建商进行实施，并通过公开招标选择施工单位。某工程建设监理单位已通过投标获得了此项目的监理任务。

［问题］

一、监理委托合同与施工合同签订的先后顺序如何？

二、在招标选择承建商过程中，监理单位是否有决定权？谁具有决定权？

三、“承包商要分包某部分工程，则分包商要由监理工程师选择”的说法是否正确？为什么？

四、假如承包商要将某部分工程分包出去，则需要谁批准？

五、“在做标期间，对某投标人提出的问题，业主或招标机构只需向该投标人作出书面答复”，请问是否正确？

1.答案

一、业主先与监理单位签订监理委托合同，然后再与承建商签订施工合同。

二、在招标选择承建商过程中，监理单位不具有决定权，只有建议权。而业主具有决定权。

三、不正确。分包商由承包商选择，但必须经监理工程师审查确认，并报建设单位（项目业主）批准。

四、承建商要将某部分工程分包出去，必须由建设单位批准。

五、不正确。业主一方对某投标人所提出问题的书面答复应发给所有的投标人。

（四）、某路基土石方工程，按我国施工合同示范文本签订的施工承包合同规定实际完成工程量计价。根据合同规定，承包商必须严格按照施工图及承包合同规定的内容及技术规范要求施工，工程的价款根据承包商取得计量证书的工程量进行结算。

问题（1）：简述计量的原则；

（2）：在路基填筑施工时，承包商为确保路基边缘的压实度，在路设计尺寸范围外加宽了30CM填筑，施工完成后，承包商将其实际完成量（含加宽真筑部分）向监理工程师提出计量付款的要求，监理工程师应如何处理？理由是什么？

（3）在工程施工过程中，承包商按业主指示就部分工程进行变更施工。变更部分的合同价款应根据什么原则确定？ 答：（1）计量原则为：○1不符合合同文件要求的工程，不得计量；○2按合同文件规定的方法、范围、内容、单位计量；○3按监理工程师同意的计量方法计量。

（2）对宽填部分不予计量。因为该部分的工程量超出了施工图及工程量清单的范围，共费用通常被认为隐含在路基填筑上方的报价中；且该部分的施工是承包商为了保证施工质量而采取的技术措施，一般情况下该费用由承包商承担。

（3）变更价款的确定原则：○1工程量清单已有适用于变更工程的单价，可直接套用该单价；○2工程量清单中只有相近于变更工程的单价，可参照该单价计算该变更工程价款；○3基工程量清单无适用或相近单价，则由承包商提出适当的变更单价，通常是在预算价格的基础上乘以中标下浮系数，由监理工程师批准后执行。

（五）、在路基施工过程中，遇有下列原因使工期拖延：○1业主拟将某段路基改为高架桥（处于要害线路上），在口头通知承包商两个月后才下发正式文件和变更图纸；○2在土方开控（不处于要害线路上）过程中碰到了一些地质勘探没有探明的孤石；○36~8月份施工时碰到季节性降雨，雨量与往年相近；○4在设计图纸中指明的借土场经取样试验，不能用于路基填筑（处于要害线路上），必须重找借土场，为此花费了7天时间。承包商就上述问题按政党索赔程序提出了延长工期及补偿停工期间窝工损失的申请。作为监理工程师，应如何处理？

答：对情况○1，同意索赔及延期，并办理变更手续；对情况○2，不同意索赔及延期，并办理变更；对情况○3，不同意索赔及延期；对情况○4，不同意索赔，同意延期，并办理变更。