如何认定恶意透支5篇

第一篇：如何认定恶意透支

第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

(一)使用伪造的信用卡的;

(二)使用作废的信用卡的;

(三)冒用他人信用卡的;

(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。

信用卡恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。一般情况下，恶意透支都属于违约行为，需依照信用卡领用合同承担违约责任。恶意特征

(1)超出了透支限额，是否超过透支限额以信用卡帐户余额轧差数是否超信用卡恶意透支过限额为准；

(2)在规定期限内未偿还透支款本息而又继续透支的；

(3)超限额或超期透支前没有取得 发卡行授权的许可，包括逃避授权、伪造授权和骗取授权等情形；

(4)透支人主观上有 非法占用发行卡资金的故意。

恶意透支行为包括两种基本行为方式：

一是超过规定限额透支，即超过信用卡章程的规定或者发卡银行的允许透支。

二是超过规定期限透支，即在规定的时间内没有归还本息。一般来说，信用卡恶意透支行为，将在发卡银行留下不良的信用记录，影响 持卡人的个人信用。

司法解释

最高人民法院、最高人民检察院今日联合发布了《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,于2009年12月16日起施行。《解释》对信用卡“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定,以及“恶意透支”认定处罚的相关问题,对“以非法占有为目的”作了界定,以区别于善意透支的行为。

最高人民检察院副检察长孙谦介绍,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定,“恶意透支”属于信用卡诈骗的犯罪行为。这次“两高”司法解释对“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定:

第一,在司法解释中,对“恶意透支”增加了两个限制条件:一是发卡银行的两次催收;二是超过三个月没有归还。这里面就排除了因为没有收到银行的催款通知或者其他的催款文书,而没有按时归还的行为,持卡人没有接到有关通知或者文书,过了一定的期限没有归还的,不属于“恶意透支”。

第二,因为“恶意透支”这种信用卡诈骗犯罪是故意犯罪,因此在主观上具有非法占有的目的,这是该行为非常重要的构成要件。“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限,只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”,才构成犯罪。

这次司法解释中对“以非法占有为目的”,结合司法实践列举了六种情形,比如明知无法偿还而大量透支的不归还;肆意挥霍透支款不归还;透支以后隐匿、改变通讯方式,逃避金融机构的追款等。这些情形都是“以非法占有为目的”的表现。

第三,这次司法解释明确了“恶意透支”的数额,“恶意透支”的数额是指拒不归还和尚未归还的款项,不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的费用。

第四,根据宽严相济的刑事政策,在法院未判决或者公安机关未立案之前,偿还了这些透支款息的,从轻处理或者不追究刑事责任,这样既依法追究那些“恶意透支”的诈骗行为,同时又发挥法律的警示和教育作用,尽可能地缩小刑事打击面。

最后，信用卡恶意透支的数额是指拒不归还和尚未归还的款项，不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的费用。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

第二篇：浅析恶意透支行为的司法认定

浅析恶意透支行为的司法认定

【摘要】随着社会经济的发展，恶意透支型的信用卡诈骗罪日益增加，表现形式也越来越复杂，认定起来也较为困难。从法律规定来看，具有非法占有目的、超过规定限额、规定期限透支、数额较大是恶意透支行为客观要件，对这三者的理解，将有助于对恶意透支行为的认定。

【关键词】信用卡；恶意透支；数额较大；非法占有；银行催收

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-135-01

一、对超过规定限额、规定期限的认识

超过规定限额透支，是以透支后的信用卡账户余额来计算的，同时需要明确的是，每一个具体的持卡人的透支限额是不尽相同的，在持卡人持卡消费的过程中可透支的限额相应的就不同了。另外，如果持卡人确有特殊情况需要超过信用额度透支，那么持卡人也可以与发卡银行进行联系，经过发卡银行审核批准的也可以超过规定限额透支，否则，持卡人可能就会从完全善意的透支变成违规性透支。

超过规定期限，是指超过信用卡管理章程和领用信用卡时的协议明确规定的还款期限，这一期限一般在领用信用卡时就已明确规定。根据我国《刑法》第196条的规定，恶意透支中要求的超过规定限额和规定期限是一种选择关系，在实践中只要持卡人的行为符合二者之一即有可能构成恶意透支，而非要求既要超过规定期限，同时也必须超过规定期限。

二、对“数额较大”的数额标准及其相关计算问题的认定

犯罪数额是指因受到犯罪行为直接侵害而以钱款形式表现出来的经济利益上的损失，对于像信用卡诈骗罪这样的经济型的犯罪来说，犯罪数额的界定尤其重要。对此，2009年12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第三款规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。同时根据该条第四款规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。如果持卡人多次使用信用卡进行恶意透支的，应当累积计算透支金额；如果持卡人在办卡时曾向银行缴纳保证金或手续费等的，那么在计算金额时应予扣除；持卡人恶意透支不还银行已计入利息的，应该扣除利息，只计算本金部分。凡是透支数额未达到“数额较大”的标准就不可能构成犯罪，凡是透支数额达到或超过“数额较大”的标准就可能构成犯罪。

多卡累积透支的数额包括在多家银行办理的多张信用卡透支额的累积和在一家银行办理的多张信用卡的累积，那么对于这多张信用卡的透支额是否能够累积计算，立法是没有明确的。在立法者没有言明的情形下，依据法治的内涵，遵循罪刑法定的原则，我们就只能严格依照法律的规定办理；而在法有模糊之时，我们也只能做出最有利于嫌疑人的解释。本着这一精神，那么这里的透支数额应该是仅指持卡人在一家银行办理的一张信用卡的透支数额。因此，无论是从法治的精神内涵，还是从其社会影响来考虑，恶意透支型的信用卡诈骗罪中的透支数额都不宜包含多卡累积的数额。

三、对银行催收程度的必要性及其作用的理解

根据我国《刑法》规定，只有经过发卡银行催收后持卡人拒不归还其超限额或者超期限的透支款的情况下，才有可能构成恶意透支。

首先，该要件的确立可以有效地区分恶意透支和其他形式的违规性透支。《刑法》明确规定“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，实际上就具有对“非法占有目的”加以推定的机能，而这恰恰就是认定恶意透支的关键。同时，是否具有“非法占有目的”又是对恶意透支和其他违规形式的透支进行区分的关键。

其次，规定“经发卡银行催收后仍不归还”的要件是刑法谦抑性的要求。对于本罪来说，发卡行的催收程序是认定持卡人的透支行为是否构成恶意透支的必要要件之一，通过这一催收程序可以直观有效地推定行为人是否具有“非法占有目的”。

四、其他因素的影响

认定恶意透支行为，还要结合一些其他因素进行综合评价，比如主体和主观方面。

恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是信用卡的合法持卡人，如果是以盗窃、抢劫、侵占、拾取、收购等方式非法获得他人的信用卡，使用伪造、作废的信用卡，冒用他们的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，这些人手头上虽然也有信用卡，但都不是刑法意义上的信用卡的合法持卡人，因而都不能成为恶意透支的主体。

本罪的主观方面表现为直接故意，并且立法明确规定持卡人要有非法占有的目的。立法的这一规定应该说是比较恰当的，因为从恶意透支型的信用卡诈骗罪的实际情况来说，行为人透支钱财的目的不仅仅是为了排除他人的控制，自己占有，同时也有将钱财加以使用或者处分的意思，也就是说行为人对透支款项是具有不法占有的目的的。

参考文献：

[1]安文录，李睿.恶意透支行为刑事司法认定问题研究[J].刑法论丛，2010（3）.[2]揭志文.浅析恶意透支型信用卡诈骗罪[J].法制与社会，2009（1上）.[3]樊辅东.恶意透支型信用卡诈骗罪中“催收”问题研究[J].河北法学，2012（3）.[4]毛玲玲.恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考[J].政治与法律，2010（11）.[5]李光耀.恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题思考[J].法治研究，2010（06）.[6]冯晓清，姚晓红.恶意透支型信用卡诈骗罪问题探究[J].法制与社会，2011（17）.

第三篇：恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定

恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定

案情：2009年2月，袁某在全椒县建行办理了一张信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通过ATM机采取取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并与之签订还款计划，然被告人袁某至案发前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前归还了全部透支款16848元。

裁决：全椒县人民法院审理认为，被告人袁某以非法占有为目的，恶意透支、并经发卡行催收后仍不归还12738.79元，数额较大，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人案发后能主动投案自首，退出全部透支本息，依法可以从轻处罚。全椒县人民法院以犯信用卡诈骗罪判处袁某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。

分析：1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将信用卡诈骗罪规定为一种独立的犯罪。《刑法》在第196条明确规定了信用卡诈骗罪。日常生活中，使用信用卡透支消费可以分为完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗

罪，要依法界定行为人的主客观要件，与普通的民事纠纷相

区别。

本案中袁某的辩护人在审判过程中提出，袁某在主观上

没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观

上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。因

此如何正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的构成要件，对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。依

照刑法第196条的规定，在司法实践中认定恶意透支型信用

卡诈骗犯罪要满足如下条件：

一、恶意透支的主体为“持卡人”。所谓“持卡人”，是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申

领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃

等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用

骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支

型诈骗论处。

二、恶意透支在主观上必须具有非法占有的目的。如果

行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就

不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事

后积极设法归还的，也不构成恶意透支。

三、恶意透支客观上表现为以下形式：

1、透支数额较

大；

2、超过规定限额或者规定期限透支；

3、经发卡银行催

收后仍不归还。

四、恶意透支犯罪行为不仅侵犯了公私财产所有权，而

且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持

有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信

用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。

在司法实践中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的应把握以下标准：

一、如果持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到

发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象；持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还；因不可抗力暂时丧失偿还能力

等种种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成犯罪。此外对因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；因有的银行或公司章程规定的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿

接受该利率支付利息而引发的纠纷；因发卡银行管理制度不

严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而

产生的纠纷；发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而

引起的纠纷等只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡

人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支。

二、如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经

过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支；但是应当允许持卡人提出反证，如果持卡人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定

期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法

返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，则

恶意透支不成立。在司法实践中，行为人具有下列透支行为的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款

逃跑的；透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还的；将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支

付能力的。

总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归

还与存在合理的客观因素的不能归还。本案中袁某在2009

年3月至2010年4月长达一年多时间里，通过ATM机取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息

3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并

与之签订还款计划，然而被告人袁某一直分文不付，显而易

见袁某主观上具有非法占有的目的，客观上构成超期透支。

（全椒县人民法院司家宏）

第四篇：浅谈恶意透支型信用卡诈骗之认定

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浅谈恶意透支型信用卡诈骗之认定

作者：顾奕

来源：《法制博览》2012年第12期

【摘要】恶意透支是信用卡诈骗罪的一种情形。通过分析恶意透支的手法、期限和数额的认定以及对“催收不还”的界定，对恶意透支型信用卡诈骗作出法律界定。

【关键词】信用卡；恶意透支；催收

刑法第一百九十六条对恶意透支的定义为：持卡人以非法占有为目的，做出在规定期限内透支或超出规定限额，同时在发卡银行多次催缴后仍未进行偿还相关金额的行为。简单来讲，合法持卡人明知无力偿还或者有能力偿还却不愿偿还，而进行的不合法的透支行为。

一、恶意透支的手法

（一）持卡人利用现有无效真卡

在非发卡区域进行高额透支等行为，部分持卡人所持“黑卡”已被发卡银行列入本行黑名单（止付名单），但是由于在异地各特约商户接到银行发出止付通知和银行接到止付通知之间存在时间差，这一漏洞被不法分子所利用，异地透支交易作案。

（二）合法持卡人利用现有有效真卡

在极短时间内，在不同区域多次进行发卡银行授予的最高金额提取，进而在多次领取超出银行规定限额的巨额后逃逸。因各特约商户之间的相对独立性以及信用卡的重复使用性，因此只要交易在各特约商户的限额内，那么其职能对消费信用卡的签名及信用卡是否有效与真实进行判别，对该持卡人的守约信誉及交易次数则无从查起。通过这一点，不法分子利用在限额内重复使用达到了大量透支的目的。

（三）持卡人利用现有真卡

伙同他人在非发卡银行区域进行大额金额透支，通常来讲，如果持卡人独自作案，无论其使用的信用卡是否有效，都可以为相关部门轻易抓获，而对于不法份子而言，常使用新的作案手段，采取多人作案、相互伙同的手段进行信用卡恶意透支。譬如说，台湾等地的一些不法份子，就经常使用多人作案的手段在大陆进行信用卡恶意透支，即信用卡实际持有人将已持有卡交于第三者，第三者在得到卡后到内地消费，进而造成信用卡超出银行规定限额透支。而在1-2个月后，当信用卡实际持有人受到银行账单时，就可以以未离境为由谎称银行账目出错，由银行承担透支。[1]

二、恶意透支期限和数额的认定

根据我国现行刑法的相关条例规定，构成恶意透支的行为分为两种，一是超出规定期限透支，二是超出规定限额透支。所谓超出规定限额，其主要是指持卡人做出其与银行有关信用卡协议中明文规定的透支限额规定行为，限额的判定，并不是以每次透支数额作为鉴定标准，而是根据发生透支行为后，持卡人账户最终所剩余额进行计算。所以只要余额超过限额的，哪怕每一次透支都未达到限额标准，即可判定为超限额透支。与此同时，相较于透支限额，还存在一种交易限额，后者与前者的不同之处在于当持卡人每次消费或提取的限额，只要是在消费过程中达到银行授予规定限额，此时，发卡单位需授权给受理机构，发卡单位按照持卡人账户现有月与透支限额情况对受理单位进行授权，只有在得到授权后，受理单位才能办理此项业务，否则受理单位要承担损失责任。

关于恶意透支数额的计算，有两种不同意见。一种观点指出，应以超过透支数额的一定倍数并应当以高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准。另一种观点则指出，计算恶意透支数额的标准可以参照《关于审计诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的相关规定，数额较大以恶意透支金额5000元以上为标准，数额巨大以恶意透支5万元以上为标准，数额特别巨大以恶意透支20万元以上为标准。若恶意透支信用卡持卡人已在协议签署前缴纳一定保证金，那么恶意透支金额则以减去保证金后计算。笔者认为，在我国尚未出台新的司法解释前，有关恶意透支数额只能参照上述内容来计算。

然而，事实上，上述内容显然不能满足事实现状需求。按照我国银监会1999年发布的《银行卡管理办法》第45条规定相关要求，对于信用卡业务风险的控制，银行需遵循两大标准：一是持卡人同一账户在月度透支余额必须少于5万元人民币或相同价值外币；二是持卡人单笔透支金额必须少于2万元或相同价值外币。此外，该项办法第46条对于准贷记卡的透支期限（最长为两个月）也做出了明确规定。

根据上述规定，持卡人在与银行签卡协议中需约定每月最高透支限额为5万元。根据透支限额60天规定，透支10万元是不违法的。所以现阶段有关恶意透支构成的数额起点并没有做较高的要求，还需进一步修订与完善。

与信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论是在主体、主观亦或是客观方面，恶意透支行为都存在一定的特殊性，所以数额标准应当规定较高。不难发现，根据合法透支数额倍数对恶意透支数额进行计算的方式没有较强的可操作性。因为善意透支技术范围非常大，如若根据倍数来计算犯罪数额，那么标准就会变得过高，与信用卡诈骗数额标准相比，差异性过大，不具有合理性。正确的措施是尽快颁布最新的司法解释，相较于其他信用卡诈骗犯罪手段的数额标准，恶意透支数额规定应做进一步更高规定，与此同时，不应当将利息计入透支数额，而应当还按照本金来计算。根据透支是否超过限额，构成犯罪的恶意透支期限也有所差异。透支数额在银行规定的限额内的，透支期限为2个月，超出2个月的，银行就会以多种方式对持卡人进行催收。而持卡人的透支超出限额，这种行为本身就是违法的，发卡银行会在短时间内派发出催款通知单。按照我国司法解释（最高院1996年）规定，出现恶意透支行为且逃逸的，或未能在接受发卡银行催款通知单90天内及时支付的，就应当承担相应的刑事责任。

三、必须以“催收不还”为要件认定恶意透支

按照我国相关刑法要求，凡是发卡银行将催款通知单发给透支持卡人却仍未在规定期限内还款的，即以恶意透支罪论处。然后，该项规定的合理性在我国刑法学界一直未能达成共识，部分学者认为，该项规定既缺乏合理性，又缺乏可操作性，因为在众多的司法实践中，在银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告前持卡人就已经落网的情况屡见不鲜，基于此，若银行还没有寄出催款通知单，那么司法机关是否就无需查处相关人士呢？[2]还有学者认为，以催收不还为要件存在如下问题：首先，发卡银行是否“催收”在实践中难以认定，因为持卡人会以各种理由否认银行曾经催收而使银行处于不利地位。其次，银行催收有困难，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人。第三，“催收无效”的含义不尽明确，部分归还是否视为“催收无效”，催收后多长时间内归还为“催收有效”等，没有明确规定。第四，对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。第五，规定“催收无效”这一要件，会使持卡人认为规定可不遵守，这不仅不利于培养持卡人遵纪守法的意识，也不利于贯彻执行有关法律、规章。[3]

笔者认为，根据罪刑法定原则，既然刑法已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支，那么就必须严格照此执行。事实上，立法者如此规定是有其充分理由的。因为信用卡区别于其他金融票证的基本特征就是透支消费，这是信用卡的基本功能之一，也是它的优势所在。透支可以区分为恶意透支和善意透支，善意透支又分为两种情况：一种是在规定限额和规定期限内的透支，是完全合法的透支；另一种是违法但并不具有非法占有目的的透支，即虽已超过了规定期限或限额，但透支人打算归还的透支。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件，就是为了在第二种情况的善意透支和恶意透支之间划出清晰的界限，使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的证明，使司法机关有一个统一的、直观的衡量尺度，以便于操作。因此，即使事实上行为人在透支时确实有非法占有的目的，只要在银行催收期间归还了透支款的，就认定其不具有非法占有的目的。而那些经发卡银行催收后仍不归还的，就构成恶意透支。因此，对于那些四处异地透支，突击消费取现，透支数额巨大甚至特别巨大的，如果在银行催收期间全部归还了透支款的本息，哪怕是在公安机关立案侦查后归还但没有超过归还期限，也应当依法认定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定，不管其行为时的本来目的如何，只要在催收期间归还了透支款，就应当认定其不具有非法占有目的。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的，前述论者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款，也可以视情节（“归还”作为一种退赃情节考虑）对其以信用卡诈骗罪处罚的观点就是不成立的。但是，如果透支人在催收期满后才归还透支款的，则完全符合恶意透支的构成要件，归还行为就可视为一种退赃行为。因此，对于透支后逃避追查没有抓获的，银行仍应发出催收通知，3个月期满后仍不归还的，不管透支人收到与否，都可以定为恶意透支。

参考文献：

[1]中国人民大学法学院刑法专业.刑事法专论（下卷）[M].北京：中国方正出版社，1998：1125-1126.[2]王明立.信用卡恶意透支及其法律责任[N].金融时报，1997-12-10（6）.[3]王明立.信用卡恶意透支及其法律责任[N].金融时报，1997-12-10（6）.

第五篇：恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题

恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题

发布日期：2011-10-07

文章来源：互联网

【出处】《法学》第2011年第6期

【摘要】恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收。追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法占有目的，但应当允许行为人反证。【关键词】恶意透支；信用卡；诈骗 【写作年份】2011年

【正文】

信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分别上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。随着犯罪数额的增长及金融部门金融管理及金融活动的创新，恶意透支型信用卡诈骗犯罪出现了许多新情况、新问题，困扰着理论界和司法实务界，有加以深入研究的必要。

一、恶意透支数额的认定

恶意透支型信用卡诈骗犯罪往往牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的问题。具体来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，如果在规定期限内没有归还，还需要支付滞纳金。恶意透支的数额究竟以本金计算还是包括利息及滞纳金等费用，以及在持卡人归还了部分钱款的情况下，本金和利息、滞纳金如何确定，均存在疑问。实务中，有些银行允许持卡人归还透支款的一部分作为最低还款额，且只对最低还款额进行催收，那么恶意透支数额究竟应当以最低还款额计算还是以透支总额计算？有些银行还允许持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部分是否计入恶意透支数额？这些问题亦均存在争议，需要我们仔细研究。

（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他费用，本金和其他费用如何计算

对于恶意透支数额究竟是仅指本金还是既包括本金又包括利息、滞纳金等其他费用，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力归还透支款，未归还本金达到数额较大的标准。另查，王某正常用卡期间归还的欠款本金、利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。对该案的处理存在两种意见：一种意见认为根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人归还的钱款也应视为对本金的归还，若累计归还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及费用的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见认为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和费用等，系法律保护的合同行为。因此，持卡人有义务归还利息和费用，支付的上述费用不能视为对本金的归还。实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。

笔者认为，根据《解释》第6条第4款的规定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据这一规定，恶意透支的数额只能计算本金，其他费用不应当计算在内。那么，是不是只要持卡人实际归还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际归还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为不应当这样理解，还需要根据案情作具体处理。对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在规定期限内按照银行的要求归还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求归还本息。信用卡诈骗罪的具体犯罪行为可以分为两种情况：一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行规定的期限和数额正常进行。在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行规定的期限和数额正常还款。在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其归还的钱款中包含部分利息、滞纳金等费用，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部分费用视为是对以后透支本金的归还。在此之后的行为系恶意透支行为，如果持卡人有部分还款行为，应当将归还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就是非正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人归还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。因为在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。

（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定

实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及提升信用卡盈利水平的需要，允许持卡人透支后无需全额归还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款，持卡人保留继续使用信用卡的权利。因此，银行在催收时也往往只对最低还款额进行催收。对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据规定对信用卡作清账处理并要求持卡人归还全额欠款。而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，究竟以实际欠款金额还是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见：一种意见认为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有认识。在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。经二次催收超过3个月拒不归还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未归还的全部透支本金认定；另一种意见认为，银行寄送给持卡人的对账单上允许持卡人归还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的认识。若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。

笔者认为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。因为恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗、使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法占有故意是采用推定认定的方式，对于非法占有故意的认定，就必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支。银行催收所没有涉及的部分，不能推定行为人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。因为既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款数额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违背。如果要认定持卡人对这部分数额具有非法占有的故意，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。当然，如果持卡人没有按照约定归还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违背，银行可以据此对持卡人的透支总额进行催收，而不必等到约定的还款期限来临之后才催收。如果因为持卡人对约定的最低还款数额没有归还就认定其对透支的总数具有非法占有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个不合理之处，即如果持卡人按照银行的催收归还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；如果持卡人没有归还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也不合理。如果只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得不偏不倚，不枉不纵。

（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定

实务中有些银行允许持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计入透支本金。部分银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。

例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计入透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计入消费本金。根据信用卡使用的相关规定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未按期归还。发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未归还任何款项。2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日归还全部欠款。本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计入欠款本金），最低还款额5300元。根据对账单，银行要求其归还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案标准，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收虽然有效，但其已于2010年10月26日归还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。对于此案反映出的分期付款究竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额还是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。

一种意见认为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计人本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。实践中，部分持卡人也正是利用分期付款业务的特点，超过规定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。而且，确定持卡人是否超过规定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程，具体业务项目如分期付款等，则由相关业务细则确定。例如，浦东发展银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确规定，“若持卡人被卡中心冻结账户、停卡、注销卡片、或发生卡中心认为有损持卡人信用的状况，或持卡人于分期付款期间内逾期还款、注销卡片，或发生导致其信用额度降低的任何情况，无须经卡中心通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据该规定，一旦持卡人发生逾期还款，则全部分期本金视为提前到期，持卡人应归还全部款项。即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致，亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实，应全部认定为犯罪金额。

笔者认为，对于分期付款的透支本金，计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的规定一样，以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额，而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。理由和前面基本相同，此处不再赘述。如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必须由银行对应当还款的数额进行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收，如果持卡人超过3个月未还，才可以认定。

二、催收的形式及效力

（一）关于催收的形式

持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，如拒接银行电话、更换手机号码或拒收银行催收信函等。而银行出于成本考虑，一般采用短信、电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。银行单方面提供的催收记录及催收信函等，一般均无法独立证实持卡人实际已收悉银行催收。司法实务中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院一般对银行催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，辩称从未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记录、催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见：一种意见认为，银行只要证明根据持卡人所留的电话、地址及其他联系方式，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证实持卡人收悉（如挂号信回执、持卡人短信回复）等，均应视为银行尽到催收义务，该催收均为有效催收。否则，将不公平地增加银行的催收义务；另一种意见认为，银行电话催收记录有其单方面性，且电话并无录音或其他证据佐证，难以采信。对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉，按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。银行必须证明催收已经及于持卡人本人，否则会不合理地加重持卡人的刑事责任。

原则上应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。这种证明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可。如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡人反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因，较长时间在外未归，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证明其具有非法占有的故意，此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，只有在书面催收函无法送达持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且银行应当有证据证明，电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如能够提供与持卡人的电话催收录音、电信部门的短信记录等，否则，不应当认可这种催收的效力。

（二）透支金额发生变化后银行催收的效力

银行信用卡存在循环使用及持续催收的情况，一旦持卡人不按期归还欠款或发生部分逾期，银行即开始进行催收，而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。一旦因为持卡人新增透支或归还部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需经过二次催收并超过3个月不归还，才能认定恶意透支，在实践中形成了不同意见：一种意见认为，根据法律规定的“二次催收，超过3个月仍不归还”，催收行为是构成犯罪的要件，该要件对犯罪金额也具有效力，若催收后透支数额继续增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金额，所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的，不能认定为犯罪金额。若催收之后持卡人3个月内归还部分欠款的，不论数额多少，则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不归还”的法律规定，银行应重新进行二次催收后视持卡人3个月内是否归还处理。如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大，但其总是在银行催收3个月之内归还部分款项，与透支数额相比，所还款项相当少。银行向公安机关报案后，公安机关经过审查认为其行为尚不构成犯罪，不予受理；另一种意见认为，法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收，超过3个月仍不归还”规定的目的在于通过持卡人拒不归还的状态来推定非法占有的主观故意。一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，只是犯罪金额发生变化，不改变恶意透支行为的性质，具体犯罪金额以公安机关立案时尚未归还的透支本金确定。而且，若根据第一种意见，持卡人每隔一两个月归还几元或几十元欠款，银行必须重新催收并给予3个月的宽限期，这样既不合理地增加了银行的成本，又给持卡人钻法律的空子提供了机会。

笔者认为上述两种意见均不尽合理。第一种意见显然没有操作性而非常不可取。因为照此观点，无论持卡人透支金额有多大，只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内归还了部分金额，不论归还的金额有多小，都不构成恶意透支。比如，持卡人透支5万元，在银行二次催收后的3个月内归还了100元，则催收失效，银行必须重新催收。如果银行重新催收后持卡人又归还了100元，银行的催收又失效，又必须重新催收，如此循环往复，显得既不严肃，也不合理，甚至从客观上取消了恶意透支。从持卡人的主观故意来看，银行既然已经二次催收，如果持卡人只归还部分金额，则对超过3个月没有归还的部分，完全符合法律及司法解释关于恶意透支的规定，应当认定为恶意透支数额，不需要再次催收。第二种观点认为，只要银行有过二次催收的行为，即使二次催收后增加的透支数额，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而认定为恶意透支。比如，持卡人第一次透支2万元，银行经过二次催收且经过3个月，持卡人没有归还。此后，持卡人又持卡透支3万元。对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有问题，但第二种观点认为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支，因为既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法占有的主观故意，则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法占有目的。笔者认为，这种观点也是不尽合理的。如前所述，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后经二次催收，超过3个月未还的，才能推定认定为恶意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，则对非法占有目的的认定就必须非常严格和谨慎，因为推定毕竟不同于直接证明，其可靠性要弱一些，如果把关不严，就有可能出现错误。而且，一般情况下，推定只能建立在基础事实的基础上，不能在推定的基础上进行二次推定。而前述第二种观点事实上是进行了二次推定：首先，根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实，推定持卡人对第一次的透支款具有非法占有故意，从而认定为恶意透支；然后，根据对第一次恶意透支的推定认定，直接推定持卡人对其后的透支款具有非法占有的故意，从而不要求银行催收直接认定为恶意透支，显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的，要认定为恶意透支，必须由银行对后来的透支款进行二次催收，且经过3个月未还才行。

综上所述，笔者认为银行催收后透支本金的减少不影响催收的效力，但如果透支本金增加，则必须由银行进行另外的催收，否则不能认定为恶意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不还”的关系界定

《解释》第6条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的„恶意透支‟。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的„以非法占有为目的‟：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”对于这一条的规定我们该如何理解，即“非法占有目的”和“催收不还”的关系该如何界定？追诉机关在指控持卡人构成恶意透支时，是只要指控持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行二次催收后超过3个月仍不归还的，其指控的任务就已经完成，还是必须同时指控持卡人具有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一？或者相反，追诉机关只要提供证据证明持卡人有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”等六种情形之一，从而证明持卡人具有非法占有目的，不需要证明银行对持卡人有过催收行为，就可以认定持卡人恶意透支？对于上述疑问，有观点认为，追诉机关必须提供证据同时证明行为人具有“催收不还行为”及“非法占有目的”，才能认定行为人恶意透支，否则只能认定行为人善意透支。还有论者认为，“就恶意透支型信用片诈骗罪而言，„以非法占有为目的‟是其主观要件，„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟是其客观要件，在证明行为人构成犯罪时，这两个要件必须同时具备。如果将证明行为人客观要件的事实同时又将其作为证明主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。也就是说，只要证明行为人„超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡行催收仍不归还，且数额较大‟这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。这样认定无疑背离了主客观相统一的原则，滑向了„客观归罪‟的边缘。”[1]也有观点认为，“催收不还”并非信用卡诈骗罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以规定这一条件，主要是为了认定持卡人非法占有的目的，因为这种类型的信用卡诈骗罪认定非法占有的目的比较困难，为了正确区分罪与非罪，必须辅以这一条件。但是，在持卡人巨额透支后携款潜逃的或者透支数额特别巨大，明显超过其实际支付能力的情况下，行为人非法占有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人进行定罪处罚。反之，如果还必须经过银行催收，这时候行为人可能已经无影无踪或者没有支付能力，这就会很不利于打击这种严重危害信用卡管理秩序和银行的财产权利的犯罪。例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已远走高飞或者转移了财产。[2]

从实体关系而言，“非法占有目的”和“催收不还”必须同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。从《解释》第6条规定的字面含义看，司法解释在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明司法解释要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的，则不是恶意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但银行没有对持卡人进行催收，或者开始透支时具有非法占有目的，但在二次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。但是，从证明方面来说，是不是追诉机关必须指控持卡人具有“催收不还”行为时还必须同时提供证据指控持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一？如果追诉机关不能提供证据证明持卡人具有上述六种情形之一，持卡人是否就不构成恶意透支呢？对此笔者认为从证明方面而言，对于“非法占有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下三个层次理解和把握。

1.如果有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必须同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。因为“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。

2.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准的，一般应当认定为恶意透支。

3.如果没有证据证明持卡人有《解释》第6条规定的“非法占有目的”的六种情形之一，但有证据证明持卡人经过银行二次催收，经过3个月没有归还，且数额到达司法解释规定的标准，但持卡人有证据证明其没有“非法占有目的”的，不能认定为恶意透支。

综合上述分析我们可以看出，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，并不是从正面要求追诉机关在证明持卡人具有“催收不还”行为时，还要证明持卡人有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。当然，如果追诉机关能够提供证据证明持卡人具有《解释》规定的“非法占有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证明其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力。在司法实务中，很多恶意透支型信用卡诈骗案件，追诉机关并没有提供证据证明持卡人具有司法解释规定的“非法占有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证明持卡人符合“催收不还”的要件，如果持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。但是，如果在追诉机关仅仅提供证据证明持卡人具有“催收不还”行为，持卡人提供证据证明其没有“非法占有目的”的，则其反证可以推翻追诉机关的推定，不能认定持卡人恶意透支。如个体户张某持某银行发行的信用卡携妻外出旅游，将生意交给其子代为打理。旅游期间，张某在多个城市持卡消费，透支数额巨大。其旅游结束返回家中，打算前去偿还透支款时，发现其子在代管生意期间因经验不足上当受骗，生意严重亏本，无力偿还透支款。虽经多方筹资，仍在银行二次催收3个月后无力归还。在此案中，张某符合“催收不还”的要件，但其能够提供证据证明其没有非法占有目的，其没有归还透支款是由于其不能预料的意外原因造成的，故不能认定其恶意透支。当然，对于持卡人提出的这种反证，司法部门应当仔细审查决定是否予以采纳，并不是只要持卡人一提出就当然成立，而是要判断持卡人提出的反证是否存在一定的合理性及有相关证据的支撑。如果持卡人提出的反证明显违背常理或者没有证据支撑，则不能采纳。

【作者简介】

肖晚祥，单位为上海市高级人民法院。

【注释】

[1]张红梅：《恶意透支信用卡的定性分析》，《人民法院报》2008年7月9日第6版。[2]参见柯葛壮：《论信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期。