怎么写假想作文

第一篇：怎么写假想作文

怎样写假想作文

难点一 确定题目后，怎么假想。如果你是父母官，你要为民着想如果你成为医生，你要为病人着想

难点二 怎么写具体，怎么编故事。时间、地点、人物和事情的起因、经过、结果要表达清楚。要有故事情节

一、启发谈话，激发兴趣

同学们，在你们美好的心灵世界里一定装满了一个个美好的愿望，当你看到孙悟空变幻无穷的非凡本领时，也许会想，假如我会七十二变该多好；当你学习感到疲倦时，也许会想，假如我是一片自由自在的云该多好；当你看到病魔夺去一个个人的生命时，也许会想，假如我是一名神医该多好……让你的愿望今天就能实现，当然是不可能的。然而，如果将你的愿望通过自己的想象和幻想，在自己的作文中成为现实是完全可能的。

同学们，你们是否愿意把自己的美好愿望写下来呢？

二、引导走向阅读，领悟写法规律

为了帮助学生领悟假设类想象作文的写法规律，教师课前先布置学生在课前广泛收集有关假设类想象作文，并在浏览的基础上做好摘录笔记，然后组织课堂讨论，揭示其规律。

1．课堂讨论，激活记忆表象

同学们，老师布置大家课前收集、阅读了有关假想类作文，想一想：在你读过的这类文章中，哪些人或物给你留下了深刻的印象？你从中受到哪些启发呢？假设类想象作文与一般的写人、记事、写景、状物的文章有什么不同呢？

2．归纳小结，揭示写法规律

教师先组织学生讨论：你认为要写好假设类想象作文，必须把握哪几点呢？在组织学生广泛讨论的基础上，教师进行归纳小结，并揭示以下写法规律：

（1）根据自己的愿望，选择自己理想中的人或物来写。

（2）想象要大胆、合理，假设的推测是有理有据，情节要生动有趣。

（3）所写的理想中的人或物，都应当有人的思维和人的行为。

三、启发点拨，指导选材

1．启发谈话，开拓选材思路

同学们，写假设类想象作文，写什么都可以。如果你对流逝的时光、对古老的历史有一种“揭开谜底”的欲望，你可以把时光想象成可以倒流；如果你学习感到困倦了，你可以把自己想象成一只鸟，一条鱼，一只老鹰……；如果你看到一位身患癌症的病人在死亡线上挣扎，你可以把自己想象成一盒药丸，一位名医……等等。每个人的兴趣爱好不同，生活经历不一样，因此，每个人想象的内容应该是各式各样、丰富多彩的。

2．独立选材，分组互议

出示题目《假如我是……》，让学生根据自己的兴趣、爱好、印象将题目空白处补充完整，然后引导学生分四人小组讨论，说说自己选择这个材料写的理由。

四、扶放结合，培养能力

为了减缓训练的坡度，教师在指导学生写作文时，采取“根据提供材料写→独立构思表达”这一由扶到放的方法，逐步提高学生的习作能力。

1．指导学生根据提供的材料写假设类想象作文

根据《假如我是一个科学家》提供的开头：假如我是一个科学家，我将发明一些东西贡献给人类。让学生展开丰富的想象，续写成一篇完整的文章。

2．引导学生根据自己选择的材料独立构思表达

（1）启发引导，开拓思路

教师在进行构思指导时，要在引导学生求异思维上下功夫。让学生明白：同一个愿望，可以想象成多种不同的人或物，同一个人或物，情节结构的安排也可以多种多样。

（2）独立构思，完成习作初稿

要求学生根据自己的选材，运用学到的写假设类想象作文的写法规律进行独立构思，并完成习作初稿。对在25分钟内能完成习作初稿的学生授予“耕耘奖”。

五、指导修改，完善习作

1．提出修改要求，学生自改习作。

在学生进行错别字和病句常规修改的基础上，教师可引导学生对照下列要求进行独立修改。

（1）是否通过假设中的人或物来实现自己某种愿望的？这些人或物是否具有人的思维和行为？

（2）想象是否奇特、合理，假设的推测是否有理有据？情节是否生动有趣？

（3）你的习作是否能给人以某种启迪？

2．分四人小组互批互改。

3．课堂交流。要求学生说出自己如何修改的过程和理由。

4．对通过自己的修改，习作有明显进步的同学授予“百花奖”，进一步调动学生修改的积极性。

六、指导评赏，成就激励

1．让被评为“百花奖”的同学上台朗读自己的佳作，师生进行示范性评赏。

2．分四人小组自评自赏或互评互赏。

3．对评赏得好的学生授予“浪花奖”。

4．将班级优秀习作汇编成册，在班内或校内传阅，激发学生的成就感。

5．指导学生将自己的习作向有关少儿报刊投稿。

第二篇：假想的自由落体杂文随笔

我并非善类，写再多情爱，在生活中依然如遇瘟神般避之不及。

曾经上过几节中国古代哲学的课，老师让思考“出于善”和“为了善”的不同，解惑了曾经关于善良命题的苦恼。最近读到的书，有段大意是，青年人想着为某项事业流血牺牲、奉献生命，殊不知这种牺牲来得最轻巧，真正的牺牲则是献出十几年的青春苦心钻研。行善也如此，若真要做一件善事，就必须花费一生的时间苦心经营，只是这种牺牲太大，谁能做到呢？我们都希望是别人所为而自己受到感动。

不愿牺牲，人人却说对人性失望，道德义士们在失望，道德义士的道德义士们更为消沉，恍若世界已遍布邪恶不可救赎。人类文明存在的几千年历史上，科技飞速发展，对世界的认知以惊人的速度拓展，只是人性，这个精神的、社会的性质竟没有发生过多少改变，千年前的人类情感思维模式和现今也是相差无几。是什么让这一代人认为人在堕落？

我认识到的人中最不满是N，他本性天真一派，对现代社会的发展总抱有排斥态度，对周遭物质化深恶痛绝，转而向往田园诗意的家园，家庭手工业、男耕女织的旧时代，像是一个住在水晶球里的小人儿，在里面快快乐乐地游戏，从不想往危险区靠近一步。他的无知不是知识上的障碍，而是娇生惯养出来的轻信，作为父母的婴孩时，他全然相信长辈的话，当学生时，全然听从老师的教诲，工作时，他又听信领导的指示。可以说他是一个无能的人，不是指行动能力，而是没有思考与负责的能力。比如我们说信仰无神论，一般人是思考其正确性的，而他对此浑然天成地接受了，因为教他的人就是这么说的。若是某一天别人给他灌输另一种观点，他就会感到老师当初的背叛，甚至怀疑起老师的人品来。这是挺无解的，他总不容置疑地认为自己掌握着绝对真理。这点极其危险，因为没人告诉过他阳光照射下来也会有阴影，稍有差池其中黑暗的成分显露出来，他就被彻底毁掉了。而他偏偏选择了一个对任何人来说都具有强腐蚀性的职业，然后全然摧毁了自己。

在看清了文明的面纱后，他彻底失望了，曾经亲人背叛了他，如今整个社会都格格不入。他立马从极致光明的一极跳到至暗的另一极。但他就此失去全部希望了吗，躲在水晶球里也陷入黑夜？我已经无从得知，显然恋爱的破败对他又是另一重打击。但我们还是要回到主题。

我想到那堂浅显的哲学课，曾经得到的结论是文明、道德即虚伪，不过是管理层维持社会和谐的工具。那个时候只想着义愤填膺说些一鸣惊人的话，却没深入想下去。文明其实是社会交往中高于法律的一些规则，需要有，但不能整天拿着规章制度当作诗文朗诵。文明本就是虚伪的，是掩饰生物本能的遮羞布，它并不产生美。道德本是博弈的结果，如果不再适合这个时代，就找到新的均衡点。只是比起参考这些行为准则来“仿照”善行，我更愿相信自己多年和这个社会博弈找到的原则。然而“出于善”又如何才能做到呢？

第三篇：月光下的假想初三作文

今夜的月光照在我回家的路上，不知不觉就到家了。月亮姐姐好似有些害了羞，脸上不仅蒙上了一层面纱，还叫了一些乌云弟弟将她团团围住。一起来看看关于初三作文月光下的假想，欢迎查阅。

月光下的假想1

很小的时候，奶奶曾经说过，月亮上住着一位仙子，叫嫦娥，她还有一个宠物——玉兔。每当晚上睡觉的时候，奶奶都会拿这个故事来哄我睡觉，那是大人们用来诱惑孩子睡觉时的最好把戏，即使是一些捏造出来的故事，我们也会听到津津有味。

现在，站在自家的阳台上，面对着月光，勾起了我对奶奶的怀念，心里总会被幸福的感觉填得满满的。但那种思念总是充斥着我的心，原来思念一个人的感觉会是这么的无奈和美好。奶奶，你曾经说过如果有一天你离开我们了，你会帮我去看看嫦娥是长得什么样的。你说，你的离开，是因为月宫上的嫦娥仙子来找你，要你陪伴孤独的她说说话，聊聊天;你说，如果有一天你消失了，其实是上了月空去当我们的守护神了;你说，每天空上出现夺目耀人的星星的时候，那就是奶奶你，如果它在闪闪发亮时，那便是你想我们了。

那时候的我还很幼稚天真，牢牢记住了你的话，可是现在我长大了，懂得了那只是你当时安慰我的话，但是我还是傻傻的相信，你在看着我长大，看着我成长、成熟。

你说，月光是赋予你存在的世界，是与爷爷再次相聚的家。现在，我明白了，其实每个人心中都会有那么一片月光，为你在迷失的森林里带来希望，在你前进的道路上落下一片光明。

仰望着高空那片昏黄的月光，就像我的未来，需要我来把它点缀得更美更亮。

你说对吗?奶奶!

月光下的假想2

宁静的夜空中现出一轮明月，那月影已经渐渐圆了，而我却潜入无尽的思绪当中。尽让那醉人的花香飘洒在空气中，让风带着我对你的思念飘向远方。

你是否还记得?我们首次相见，你拿着我的作业本，指着名字，问我，这个人你认识吗?与此同时，我正想向你打听，我手上的作业本是谁的，当我们明白我们互拿对方的作业本时，都笑了，而你那阳光般灿烂的笑容也烙在我的心上，我们的友谊之花在这一刻悄然绽放。

你是否还记得?我们为了考试，争分夺秒得复习，背诵，比赛着谁能更好的利用一分钟，秉着愚公移山的精神，行着悬梁刺骨的努力，怀着一较高下的`心思，都想在分数上把对方撩倒。

快乐时光总是短暂的，而今我们已需各奔东西，恋着曾经的快乐，我是多么的不舍，离情别绪，敲痛我的心，王维的“劝君更进一杯酒，西出阳关无故人”是对朋友的惜别;王勃的“海内存知己，天涯若比邻”是对朋友的宽慰;李白的“我寄愁心与明月，随风直到夜郎西”是对朋友的珍贵;苏轼的“但愿人长久，千里共婵娟”是对朋友的祝福。我也想作诗来为你送别，书到用时方恨少，我只能为你唱一首“祝你一路顺风”，来表达我真挚的祝福，“那一天，知道你要走，……祝福你，我最亲爱的朋友”

月光如海，友谊作舟，泛舟与海，方知海之宽阔。

月光是歌，友谊如曲，和曲而歌，方知歌之动听。

月光似水，友谊是鱼，游鱼戏水，方知水之柔和

我们如同浸泡在如水的月光中，更像是沐浴在那柔和的风里，花香淹没了醉人的思绪，就让那迷人的香和着风一直飘吧，就让曾经的我们在月下一起享受这醉人的花香。月光如流水般。撒下无数的思念在心头。

月光下的假想3

望着头顶那一轮明月，不自觉地勾起了心中的往事。月光透过窗子，静静地撒在窗前的桌子上。

我坐在桌子前，抬头望去。月是如此的皎洁，不禁使人浮想联翩;月是如此之神秘，连嫦娥都愿投身子月;月是如此的圆，寄托了我对亲人的思念。

想起往日，我和爷爷还曾坐在屋顶上，望着头顶上的圆月，谈着我小时候的趣事，展望着未来。还记得爷爷问我，“你打算在未来做什么事呢?”我笑嘻嘻的回答着“我要赚很多很多钱，带爷爷一起去环游世界。”爷爷只是笑笑，又抬头看了看天上的月亮，久久没有回话。我们那时还是一起过中秋，赏月亮，如今，只剩我一人静赏着这轮圆而亮的月亮了。

今日，又迎来了一个中秋节。月光，柔柔的。像轻轻滑动在睡梦里年轻母亲的手，像婴儿芬芳的枕边甜甜芬芳的梦，像那无风淡阳里的一泓秋水。圆月一动不动地在空中悬挂着，比天下任何圆物都要圆，都要柔和，风轻轻吹拂着，水中的圆月仿佛碎了一般，此时，我望着月的倒影出了神。

我似乎隐约看到了一棵高大挺拔的大树下，一只可爱的兔子带着一身雪白的皮毛在树下蹦跳着。在兔子的身边，落花纷纷，一个白应慢慢寻来。

仔细看去，以为沉鱼落雁，闭月羞花的仙子，迈着轻盈的脚步珊珊走来，他好似流水，好似轻纱，穿着白色的古装跳起舞来，好比婀娜多姿的蝴蝶，翩翩起舞，与落花产生了共鸣，形成一种美的境界，结合出一支动人的舞。

月光下，我静静地望着前方，回想着以往的种种，直至月光消散被云挡住，我才回过神来。

月光下的假想4

中秋赏月，是人生的一大趣事。一年中，有十二次月圆。然而，唯有中秋，使从古至今的万千人心被牵动。历史悠久的中华民族中，有多少文人墨客为中秋泼墨、吟诗、作词?留下来多少千古佳话?

明月高挂天边，深蓝色的天空中被它染了点淡黄色的光，繁星点点若隐若现，令人陶醉……

“峨眉山月半轮秋，影入平羌江水流。夜发清溪向三峡，思君不见下渝州。”一副美丽的峨眉山夜景画惟妙惟肖的展现在我眼前。我仿佛感受到李白“相思而不得见”的心情。

“中庭白地树栖鸦，冷露无声湿桂花。今夜月明人尽望，不知秋思落谁家?”此诗是作者在与朋友相聚时所作。我似乎体会到了王建创诗时的心境。

“明月几时有?把酒问青天。不知天上宫阙，今夕是何年?我欲乘风归去，惟恐琼楼玉宇，高处不胜寒.起舞弄清影，何似在人间?转朱阁，低绮户，照无眠。不应有恨、何事长向别时圆?人有悲欢离合，月有阴晴圆缺，此事古难全。但愿人长久，千里共蝉娟。”一首《水调歌头·中秋》不知考验了多少人的想象力。我好像感觉到了苏轼思念弟弟的痛苦。

中秋是一个团圆的节日，也是一个令人思念的节日。

月光下的假想5

在这两年中，我无时无刻不在想着他。我的姥爷是一个十分疼爱小辈的长辈。小时侯的我十分调皮，一般人根本管不住我。可是有一个人一定可以把我管的服服贴贴的，那就是我的姥爷。他不骂也不喊，他只要一出现我就不会在捣蛋了。并不是因为他厉害，而是因为我们之间的关系就像朋友一样，而且是属于那种无话不谈的至交好友。在他住院的'那段时期，我只要一看见他就控制不住内心的悲伤。姥爷得是脑溢血，谁都清楚这种病到了这时候……

恐怕就是神仙也无能为力了。所以，全家人都想尽己所能让他快乐的走完最后的这些日子。为此，我几乎看过了所有的笑话啊，天天给他讲。姥爷有时也能笑一笑，这算是对我最大的安慰了!在最后的那几天里姥爷已经说不出话来了，可是他还坚持写下来。姥爷用他那颤颤微微的手写了几个字，是写给我的：“好好学习，不要惹爸爸妈妈生气。”当时我真的是好想哭出来，可是我还是忍不住了。

写到这，我发现我已是泪流满面了。看看那皎洁的月亮，我在心底祝福着：“愿姥爷在天堂里永远快乐、幸福……”

月光下的假想初三作文相关文章：

第四篇：李冰的论文-《论假想防卫》

论假想防卫

西北政法大学刑事法学院06级1班 李冰

【内容摘要】本文论述了假想防卫的概念、特征、类型。在不具备正当防卫成立条件的多种非正当防卫行为中，假想防卫是一种关于行为性质认识的错误，当然不能成立故意犯罪，至于行为人对其所造成的危害社会的结果，有可能负过失责任，也有可能不负刑事责任。假想防卫人主观上能否避免错误就成为其是否负责任的关键所在。假想防卫只能构成过失犯罪，或属于意外事件而不负刑事责任，而不能成立故意犯罪。

【英文摘要】This paper discusses the concept of imaginary defense, characteristics, types.A detailed analysis shows the existence of several hypothetical defense situations do not have the self-defense in the establishment of conditions for a variety of non-self-defense acts, those who are supposed defensive behavior, which my criminal circles has not yet reached a consensus and from the legal analysis of a hypothetical defense of accountability methods.Constitute negligence defense can only be hypothetical crime, or is not criminally responsible accidents, but not the establishment of an intentional crime.【关键词】正当防卫；不法侵害；假想防卫；故意犯罪

一、假想防卫的概念

根据刑法学书中可知：“正当防卫是指为了使国家，公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而实施的制止不法侵害的行为。”①“我们可知假想防卫的概念是指行为人由于认识上的错误，把事实上并非不法侵害或并不存在不法侵害的情况认为是不法侵害，并实行所谓的正当防卫，造成并未实行不法侵害人的损害的情形。”②

一般认为假想防卫属于事实上的认识错误，因此它与正当防卫有本质的区别，其区别主要体现在两个方面：

一是在主观上，假想防卫实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为存在，因此行为人对客观事实发生了认识上的错误，而正当防卫是建立在防卫人对不法侵害的正确认识的基础上的，即防卫人的主观意识必须真实的反应反映不法侵害的客观情况，在这个基础上产生的防卫意图才是可信的。

二是在客观上，在假想防卫中，就是基于对客观事实的错误认识，产生了所谓的防卫意图，并在这种防卫意图的支配下，出于保护国家，公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利，才实施的行为，所以假想防卫不仅在主观心理状态上不同于正当防卫，而且在其客观行为的性质上也不同于正当防卫，正当防卫 ①②

参见贾宇著

：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第116页。

参见彭卫东著：《正当防卫》，武汉大学出版社2001年版，第274页。

是有利于社会的行为，是反击不法侵害的行为，而假想防卫则是对他人的侵害行为，具有一定的违法性。“假想防卫也不同于防卫过当，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。” ①所以防卫过当是以正当防卫的存在为前提的，但是在假想防卫的情况下，根本不存在正当防卫，因此也就谈不上防卫过当了。

二、假想防卫的特征

（一）行为人假想了不法侵害的存在。例如：有一天晚上。一女职工下班回家，在路上遇一青年，误认为该青年会对其实施强奸，而用砖头砸向该男，致使其受伤。实际上并不存在不法侵害，该女因为种种原因而误认为不法侵害存在，这是一种对事实的认识错误。假想不法侵害的存在是假想防卫成立的前提条件，其假想不法侵害的内容是客观上并没有侵害行为的存在，该女对于侵害事实的有无却存在认识上的错误，误认为有侵害行为的存在，因而采取了防卫行为，造成了对该青年的无辜损害。

（二）行为人在主观上具有防卫意图。即这种防卫意图是来源于其主观上的认识错误，所以这种防卫意图的产生依赖于其主观上的认识错误，如果假想防卫人认识到不法侵害的存在，则不会产生防卫意图，假想防卫也就不会发生。

“在我国刑法理论界，有人认为假想防卫人在主观上不具备防卫意图，他们认为：假想防卫是主观与客观的矛盾，防卫人必须要有对不法侵害的正确认识才能产生防卫意图；在假想防卫的情况下，从形式上看似乎是出于正当防卫的动机，但这只是事物的现象而非本质，假想防卫人的防卫意图是基于行为人对事实的认识错误而发生的，因而是假的，法律对其作出否定评价。”②

我认为防卫意图不仅是决定正当防卫是否成立的主观要件，而且也是假想防卫成立的必备条件。如果行为人一方面进行不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图进行反击，而是意图加害对方，以致严重危害结果发生，对此不能视为假想防卫，而应该作为一种故意犯罪看待。此外，在双方互殴的过程中，时常发生误伤劝架者或其他无辜第三者的情形，表面上似乎是假想防卫，但实际上由于双方都有加害对方的意图。而不是基于防卫意图进行反击，所以不能承认其中某一方是防卫行为，当然也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫，而只能作为对象错误或打击错误看待。

（三）行为人实施了所谓的防卫行为。如果假想防卫人并没有实施防卫行为，则不能构成假想防卫；同时假想防卫人实施的所谓防卫行为与假想防卫人的认识错误之间具有一种因果关系，即防卫行为的产生是由于其错误认识而引起的。

（四)假想防卫人的防卫行为对无辜者造成了损害，正是由于行为人误认为他人的行为是不法侵害行为，才使其作出错误的反击，从而导致不应有的危害结果的发生，这是假想防卫具有社会危害性及行为人一般应当承担刑事责任的关键所 ①②

参见贾宇著

：《刑法》，陕西人民出版社2005年版，第123页。

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第124页。

在。至于对无辜者造成的损害程度问题，即这种损害是否达到严重程度，是属于一般违法的损害还是属于构成犯罪的损害，我认为这并不影响假想防卫的成立。

三、假想防卫的范围

关于假想防卫的范围，在刑法理论上说法不一，其主要观点有以下四种：

（一）“狭义说”①

“即认为假想防卫仅限于不法侵害的错误这一种情形。” ②“我国有的学者认为假想防卫是在根本没有不法侵害的情况下存在的，而假想防卫第三者，防卫不适时中发生的防卫错误往往发生在正当防卫过程中，如果把假想防卫等同于防卫错误，就会不适当地扩大假想防卫的范围造成概念上的混乱。” ③

“还有学者指出，把防卫时间错误、防卫对象错误、防卫限度错误包括在假想防卫的范围中，从而把假想防卫与防卫错误混为一谈是不科学的，因为假想防卫的本质是假想不法侵害存在而实行所谓的防卫行为，但以上三种错误都是从不法侵害客观存在为条件的，且都是在实行正当防卫的过程中出现的事实错误，如果不适当地扩大假想防卫的范围，势必会造成概念混乱。”④

（二）两分说

主张假想防卫存在以下两种情况：

1、不法侵害的错误；

2、防卫对象的错误。“此说是我国目前的通说，其特点是在防卫对象的错误，成立假想防卫的同时，均将其归为防卫第三者，还认为防卫对象的错误即属于防卫第三者，又属于假想防卫。”⑤

（三）三分说

主张把假想防卫分为以下三种：

1、不法侵害错误的假想防卫；

2、对象错误的假想防卫；

3、事后的假想防卫。“此说认为事后假想防卫应属于假想防卫的范⑥围。”

（四）最广义说

“根据假想防卫行为人认识错误的内容不同，假想防卫可分为以下三类：

1、对防卫起因的错误，也称对事的假想防卫；

2、对防卫时限的错误，也称对时的假想防卫；

3、对防卫对象的错误，也称对人的假想防卫。”⑦

我赞同从最广义说的观点来理解假想防卫的范围，虽然假想防卫是由于认识上的错误，把客观上不存在的不法侵害误认为存在，从而进行防卫造成他人损害，但我们不能把客观上是否存在不法侵害作为判断是否存在假想防卫的唯一条件。

凡是出于行为人主观上的认识错误导致的认为不法侵害的存在而实施的“正

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第187页。

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第129页。③

参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第191页。④

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版）1996年版，第105页。⑤

参见张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第242页。⑥

参见马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第726页。⑦

参见姜伟著

：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第112页。①②

当防卫”都可以将其看作是假想防卫，防卫时间错误、防卫对象错误对于行为主观上是否认识到不法侵害的存在产生了决定性的影响，所以最广义说并没有混肴假想防卫与防卫错误的情形，“广义说认为假想防卫是行为人对行为性质的认识①发生错误。”

四、假想防卫的具体类型

根据上述最广义说的观点，我认为假想防卫在司法实践当中主要有以下五种类型，现结合不同案例加以说明。

（一）对侵害行为的有无发生认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲突然看见一个人走进他院子，以为是小偷，顺手拿起铁锹朝那人打去，打成重伤，事后才知那人是来还东西的邻居。客观上并无侵害行为的存在，甲对侵害事实的有无存在认识上的错误，而误认为其存在而采取所谓的正当防卫。

（二）对侵害行为性质认识错误的假想防卫。例如：一天晚上，工人甲在家附近看见两男正在挑逗、侮辱其女友，甲便上前指责，遭到对方的殴打，他被迫还手，情急之中甲拿出小刀威胁两男进行防卫，此时便衣警察乙路经此地，见状以为甲为流氓正在进行抢劫，便一手抓住甲，将其摔倒致伤。表面上看甲正在进行不法侵害，但实际上是行使正当防卫或其他排除违法性的行为，而乙误认为是发生了不法侵害，因而错误地实施了所谓的正当防卫，此例中甲是正当防卫，而乙则构成假想防卫。

（三）对时间认识错误的假想防卫。即行为人对正当防卫的时间条件发生错误认识，而实行的防卫，它又可以分为两种：

第一、事前防卫的假想防卫。“即在不法侵害尚处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态，不法侵害人是否真的实施某种侵害还无法断定，而假想防卫人误认为不法侵害行为已经开始发生而实施的防卫行为。”②

第二、事后的假想防卫。“例如：一天深夜，甲拦路截住两名女工，欲抢劫财物，女工乙转身逃走，甲突然认出女工丙曾是他的中学同学，深感内疚，没再抢丙的财物，并一再道歉，丙劝他去投案自首，这时乙找来几个男工，跑过来抓住甲便打，虽然甲曾实施了不法侵害行为，但他自己自动中止了犯罪，不法侵害已经过去，不法侵害确已实施完毕、中止或被迫停止，但假想防卫人出于认识错误以为其尚未结束仍在进行之中而采取的防卫行为，不能再对他进行正当防卫，这几个男工以为他仍在实施不法侵害而实行了防卫，是事后防卫。”③

实践中不法侵害的结束一般有以下三种情况：

1、不法侵害行为确已自动中止；

2、不法侵害人已被制服；

3、侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生。对于上述情况下实行的假想防卫，均属于事后防卫。

参见王者香著：《析假想防卫》，载《法学》1984年第8期，第23页。

参见王向光著：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第124页。③

参见姜伟著

：《正当防卫》，北京法律出版社1988年版，第113页。①②

（四）对象错误的假想防卫。例如：一天晚上，甲看见一男乙正在挑逗、侮辱其女友，便上前指责，不料被乙殴打，甲被迫还手，此时便衣丙路过，未表明身份便上前抓甲，甲误认丙为乙同伙，便拔出小刀防卫把丙刺成轻伤，虽然甲误认丙为不法侵害人，但丙是与不法侵害行为无关的第三人，对他实行防卫，是对防卫对象错误的假想防卫。客观上虽然受到了不法侵害，而甲对不法侵害人发生了认识上的错误，对没有参加不法侵害的第三者丙采取了防卫行为是对象错误的假想防卫。

（五）双方互为的假想防卫。由于矛盾双方产生假想防卫的情节不同、发展不同、后果也不同，又存在以下两种情况：

1、同时着手的互为假想防卫。“例如：某市一位便衣警察带领联防队员夜间巡逻，见一辆三轮车停在路旁，因车上无人，便上前查看，正在查看时，被远处的该车司机发现，误认为有人偷车，立即找了几人手拿铁棍将民警打伤，民警开枪将该司机打死。客观方面双方都不存在正当防卫的前提条件，但是主观方面都误认为具备，因而发生冲突。互为假想防卫由于具有互为条件的特征，如果将其视为一方的责任，就不能作出准确的结论，这就是同时着手的互为假想防卫。”①

2、异时着手的互为假想防卫。“双方虽然都误认为自己面临不法侵害的威胁，但一方先动手，他方后动手，先动手的一方属于假想防卫，后动手的一方则应当以正当防卫论，或视其行为是防卫过当。”②

五、假想防卫的法律责任

假想防卫造成危害后果的责任是由假想防卫行为是否具有违法性，产生危害结果的大小以及根据实际情况，看行为人主观方面是否存在过失等因素决定。在实践中应依据对事实认识错误的处理原则及主客观要件相统一的原则来分析断案。

（一）假想防卫人不负刑事法律责任的情况。在处理假想防卫的案件时，如果行为人主观上没有罪过，造成危害结果是由于行为人主观上不能预见的原因引起的，或根据案件的全部情况。由于当时主客观条件极其不利，假想防卫人确实不可能预见，这种情况下按意外事件处理，行为人不负刑事责任。但如果被侵害人人身和财产权益因此蒙受损失，行为人则需要承担一定的民事赔偿责任。

（二）假想防卫人负过失责任的情况。假想防卫是由于假想防卫人的过失心理造成的，当假想是基于认识错误，而根据当时情况本来不应该发生此类错误，而是因为假想防卫人疏忽大意的过失才造成的，那么应负过失责任。我国刑法第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此假想防卫人因过失而造成危害结果的，并且刑法分则对此有明确规定时，行为人依法承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使过失造成了一定的危害结果，法律上无规定，行为人也不应承担刑事责任。若损害后果轻微，则根据实际情况，假想人承担道歉、赔偿等民事责任。如果造成的损害后果严重，触犯刑律，则应按过失犯罪论处，但量刑时要将假想防卫作为一个量刑情节酌情加以考虑。

①②

参见刘晓红著：《意外事件和假想防卫》载《法学》1985年第2期，第20页。

参见刘明祥著：《论假想防卫》，武汉大学学报（哲学社会科学版），1996.（01）。

（三）假想防卫是否存在故意责任的探究。“故意犯罪是以行为人明知自己行为会发生危害社会的后果为前提的，而假想防卫人的故意是建立在对客观事实认识错误的基础之上的，这种“故意”只具有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。”①

至于假想防卫构成间接故意犯罪也是不可能的，因为无论是直接故意还是间接故意，两者都以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提，尽管明知的程度可以有所不同，直接故意是希望危害结果发生，间接故意是放任其发生。而在假想防卫中，行为人由于认识错误，对自己行为的性质发生了误解，因而根本不存在明知其行为会造成危害社会的结果而去实施的问题。因此假想防卫不可能构成故意犯罪，无论是直接故意还是间接故意。

综上所述，假想防卫有可能由疏忽大意的过失，过于自信的过失和意外事件构成，不可能由故意犯罪构成。

①

参见王向光著

：《论假想防卫》，南京师范专科学校学报，2000年（02）第16卷第2期，第125页。

参考文献

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第五篇：从两个案例着手谈假想防卫过当

黎宏：从两个案例着手谈假想防卫过当

作者：黎宏，男，汉族，湖北罗田人，1966年8月生，中共党员。现任清华大学法学院教授、博士生导师、副院长。原题：论假想防卫过当 转自：公诉实训

一、假想防卫过当处理的司法困惑

所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为（假想）存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造成重大损害的行为。对假想防卫过当该如何处罚，我国刑法理论界的探讨寥寥无几，而司法实践中却争议巨大，以下试从司法实践中的两个争议案例展开探讨。

案例1：“谢某某假想防卫过当案”。某日晚11时许，被告人谢某某起身如厕，见陌生人史某某（男，16岁，送奶员）骑自行车从其家门口经过，谢某某觉得其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下；拐进小弄至另一户门口，用手开门旁的窗户。谢某某跟至史某某身后约5、6米处停下，查问史某某是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”谢某某听后未做声，返身至一邻居家，对邻居讲：“有贼，快跟我去捉贼！”并从门后取了一根晾衣用的铁杈返回现场，见史某某正欲推自行车离开，遂用铁杈向史某某头部打去，击中史某某的嘴部，致史某某7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某某系送奶员，谢某某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原来是送牛奶的。经法医鉴定，史某某的损伤已构成重伤。对于此案，检察机关以谢某某犯故意伤害罪起诉。一审法院认为，被告人基于主观臆断，误认事实上并不存在的不法侵害，出于防卫的目的而致人重伤，属于应当预见而未预见的疏忽大意的过失，构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑1年。

宣判后，检察机关以原判定罪不准、量刑不当为由提起抗诉，认为谢某某应以故意伤害罪定罪，处3年以上10年以下有期徒刑。二审法院审理后认为：被告人谢某某由于认识错误，将实际上并不存在的不法侵害误认为存在，对臆想中的不法侵害实施了防卫，并造成他人重伤，其行为属于刑法理论中的假想防卫，是对事实的认识错误。谢某某实施加害行为时，虽然史某某已准备离开现场，表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束，但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，因此，谢某某在臆断被害人史某某系小偷欲逃离作案现场时，持铁杈击打被害人，主观上是出于正义的目的，其臆断导致不法侵害也符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盘问时应有惊慌表现，但被害人没有这种表现，他有充分的时间逃离却没有逃离，亦未反抗；谢某某也有条件进一步核实对方身份，但他由于抓贼心切，对此应当预见因疏忽大意而没有预见，其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。原审人民法院认定谢某某犯过失致人重伤的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，诉讼程序合法，⑴因此驳回了检察院的抗诉。但这种判决结果遭到了某些学者的批评，认为“谢某某的行为成立假想防卫过当，构成故意伤害罪。控、审双方的观点都有偏颇之处”⑵。

案例2：“蔡某某假想防卫过当案”。2011年9月19日，被告人蔡某某驾驶小客车到加油站准备加油，见身穿加油站工作服的唐某正追赶手拿挎包的被害人管某，蔡某某误认为被害人管某是抢劫犯罪嫌疑人，遂驾驶小客车对被害人管某实施碰撞并拖行大约13米而未采取紧急制动措施，导致被害人管某受伤，后经送医院抢救无效死亡。当天，蔡某某向公安机关投案。警方以涉嫌过失致人死亡罪将他刑拘。该案因案情较为复杂，2011年12月28日，广州市白云区人民检察院将本案移送至广州市人民检察院审查受理，此后，市人民检察院依法补充侦查两次，延长审查起诉期限3次。2012年9月19日，广州市人民检察院在起诉书中认定，被告人应当以故意伤害罪追究刑事责任。2013年5月27日，蔡某某故意伤害案在广州市中级人民法院第二次开庭。提起公诉的广州市人民检察院仍然坚持第一次开庭的意见。相反地，蔡某某的辩护律师则认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处⑶。

历经两年之后的2013年12月19日，广州市中级法院做出判决，认定当事车主蔡某某构成故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。判决理由是：蔡某某出于见义勇为的动机欲拦截被害人，但是，被拦截的被害人既未持械，也没有严重危及他人人身安全的行为，蔡某某使用车辆作为工具驱车拦截有失妥当；在被害人欲逃离时，蔡某某变向、加速追赶，以至最大车速达到35.9km／h，远远快于普通民众通常奔跑的速度，其作为一个有多年驾驶经验的人员，应当明知其行为会发生致人受伤的后果；被害人被撞倒以后，蔡某某未采取紧急制动措施，以致被害人被车辆碾压、拖行，有放任被害人受伤的故意；因此，构成故意伤害罪。蔡某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。考虑到本案确因蔡某某误认为被害人是违法犯罪人员而不当使用车辆拦截的起因，其主观恶性相对较小，法院决定对其减轻处罚。⑷至此，争论了两年之久的该案终于落下帷幕。

上述两个案件都涉及到刑法典中没有明文规定、刑法理论上也很少探讨、但司法实践中却较为常见、处理棘手的“假想防卫过当”问题。案例1中，检察机关认为对被告人谢某某应以故意伤害罪定罪，在3年以上10年以下有期徒刑的范围量刑。对假想防卫（过当）以故意犯罪论罪并予以重罚的做法，其理论根据何在，尚需进一步的探讨；从重罚的社会效果看也不一定理想。如果对谢某某的行为重刑处罚，极有可能挫伤公民见义勇为的主动性和积极性，偏离刑法设立正当防卫的宗旨，因此，在综合考虑了本案发生的起因以及被告人的主观目的之后，二审法院最终还是维持了被告人谢某某构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年的原判结论。但这种判法也有失偏颇：尽管降低了对被告人的处罚，一定程度上褒奖了其见义勇为的积极性，但是，这种专重被告人的防卫动机，置被告人对正欲离开的臆想“小偷”采取用铁杈击打其头部的事实有认识而不顾的做法，明显违反了我国刑法典第14条、第15条有关犯罪故意和犯罪过失的规定。其不仅不利于保护无辜的被害人的利益，而且也根本没有考虑到即便是对正在发生的不法侵害的反击，也不得“明显超过必要限度，造成重大损害”的限度要求。

案例2实际上也是一起假想防卫过当案件，也面临着同样的尴尬：被告人蔡某某出于防卫动机，对误想的抢劫罪犯即被害人管某实施了开车撞击的制止行为，从我国刑法典第20条第3款即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定来看，对抢劫罪犯的防卫，采用这种形式的防卫手段似乎也并不过分。但是，“碰撞”之后，“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”则有过当的嫌疑。因为，即便是刑法典第20条第3款所规定的特殊过当防卫，也必须符合正当防卫的一般条件。就本案而言，在不法侵害人被撞倒之后，其已经丧失了不法侵害的能力，这时，行为人理应采取比较温和的防卫手段，但行为人仍然用汽车将被害人“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”，导致被害人管某受伤后经送医院抢救无效死亡的结果，不得不说有超过必要限度即过当的嫌疑。从持续两年多的复杂、周折的审理过程以及在庭审中控、辩双方大相径庭的意见表达来看，本案实际上也面临着案例1的困惑：即到底应当如何在保护公民见义勇为的热情和防止滥用正当防卫权伤及无辜之间进行合理平衡？

从学理的角度来看，上述两个案件的处理之所以出现如此大的争议，主要还是缘于假想防卫过当现象本身的复杂性和法律上没有明文规定使然。假想防卫过当，如前所述，就是误认存在成立正当防卫所必要的前提要件即“正在进行的不法侵害”，并基于该误认而实施了明显超过必要限度的防卫行为，产生了过当结果的场合，是假想防卫和防卫过当交错或者重合的一种情形。这种场合，纯粹将其理解为假想防卫，会忽略其防卫过当的一面；相反地，仅把它考虑为防卫过当，则会忽略其假想防卫的一面，因此，如何确定假想防卫过当的性质特别是罪过形式，便成为首当其冲的问题。同时，假想防卫过当尽管是对假想的不法侵害进行的防卫，但终究也还是出于防卫意思的行为，只是由于其偏离了行为人假想的正当防卫行为的必要限度，产生了过当结果而已，具有防卫过当的特征。防卫过当，依照我国刑法典第20条第2款，“应当减轻或者免除处罚”。因此，假想防卫过当是不是可以享受防卫过当的优遇也是值得探讨的问题。在日本，以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判决⑸为契机，对假想防卫过当问题有过热烈的讨论，并取得了丰硕的成果。现在，关于假想防卫过当的罪过形式，虽然有四种不同的见解：（1）假想防卫是违法性的错误，即便有正当化事由错误的介入，也不排除故意；⑹（2）假想防卫是事实错误，但侵害程度客观上过当的场合，不排除故意；⑺（3）假想防卫是事实错误，正当化事由的错误排除故意，只有在存在处罚过失犯规定的场合，才成立过失犯；⑻（4）故意犯、过失犯两类型均存在⑼。但认为故意犯、过失犯两类型均存在的“二分说”已经成为学界的主流观点。同时，有关假想防卫过当是否应当适用或者准用日本刑法第36条第2款规定的防卫过当规定减免处罚，尽管仍然存在激烈争论，但判例已经明确地采用了肯定说。⑽以下，笔者试结合我国和日本的相关规定与学说，对与假想防卫过当处罚有关的主要问题即假想防卫过当到底应当如何定性、对其是否能够减免处罚等，进行探讨。

二、假想防卫过当的罪过形式

假想防卫过当，是行为人误认为存在正当防卫的前提事实，即“正在进行的不法侵害”，并在此基础上进行了“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫行为的情形。这种场合，由于不是针对“正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，且“明显超过必要限度，造成重大损害”，因此，肯定不是刑法上所允许的作为排除社会危害性事由的正当防卫，而是刑法所不允许的侵害行为。这是确定无疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行为、造成危害结果之外，还要求行为人在引起该结果时，主观上必须有罪过即故意或者过失，否则不成立犯罪。因此，在处理假想防卫过当的时候，首要的问题就是，如何确定假想防卫过当场合下的行为人的罪过形式。对此，中外学者众说纷纭、莫衷一是，主要有如下观点：

（一）故意说

认为假想防卫过当的重心在于防卫过当，由于行为人对反击行为超过防卫限度这一点有认识，因此，成立故意犯。如我国有学者认为：“假想防卫过当的行为人在主观心理状态上可能有两种情况，一种是行为人直接追求的目标不仅仅是把假想不法侵害行为有效地制止住，而是要消灭不法侵害的来源，采取过当的防卫措施；另一种是行为人放任对对方合法权益的损害，不管假想不法侵害行为的性质、强度以及危害结果等，不考虑防卫限度。前者表现为犯罪的直接故意，后者表现为犯罪的间接故意。假想防卫过当的行为人在心理状态上发生了变化，由不具有违法性的特征而变为具有违法性的特征，这样，较之于假想防卫，假想防卫过当就引起了案件性质和法律后果的变化，一种是故意使意外事件变为故意犯罪，实现了罪与非罪的转变；一种是使过失犯罪变为故意犯罪，实现了犯罪性质的变化。”⑾简言之，在这种观点看来，假想防卫的场合，行为人本应只成立过失犯或者意外事件，但由于其中掺杂的防卫过当行为中，存在行为人有意而为的情形，使得整个假想防卫过当行为的性质发生了变化，从过失犯和．意外事件转化成了故意犯。

应当说，上述见解看到了防卫过当、特别是行为人有意实施的防卫过当行为对其误以为存在不法侵害而实施的假想防卫的定性具有决定性影响的一面，值得肯定。但是，防卫过当行为并不总是行为人的有意而为，还存在因为行为人的过于自信或者疏忽大意以及在当时的情形下，由于高度紧张、恐惧或者惊愕，不能抗拒或者难以预见是否过当而引起的场合。将这种场合下的假想防卫过当一概认定为故意犯罪似乎不太妥当。

日本也有主张假想防卫过当成立故意犯的学说。这种学说以行为人只要对符合构成要件的事实有认识就足以成立故意的严格责任说为前提，认为假想防卫之类的排除违法事由的错误是违法性的错误，不排除故意，因此，假想防卫过当的场合，不管对过当事实有无认识，都能成立故意犯；只有在该种错误的出现属于在所难免的场合，才能排除责任。福田平教授就持这种见解。他认为，将排除违法性事由的错误看作为具有否定排除故意效力的禁止错误，认为只有在该错误难以避免的场合才阻却责任；而在能够避免的场合，仅仅只是能够减轻责任而已的见解，“在理论上是能够得到支持的。”⑿关于假想防卫中的错误，福田教授认为：“在对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认的场合，行为人对属于构成要件的行为事实具有认识。即这种场合，行为人对符合构成要件的法益侵害有认识、容允，并且加以实现。因此，行为人在这种场合，直接面临着该行为是不是被禁止的问题。只是，这种场合，由于行为人对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认，提供了该行为是被允许的错误回答而已，”将对假想侵害的误认即错误理解为了禁止（违法性）错误。另外，就检讨假想防卫是否成立过失犯的见解，他批判道：“在过失犯罪中，行为的决意，不是实现构成要件结果，而是面向刑法上不被否定的结果。这里，行为人并不直接面临该行为是不是被禁止的问题。因此，将对作为违法阻却前提事实的存在具有误认的场合（这种场合，行为人认识、容允符合构成要件的法益侵害并且加以实现）看作为过失犯，在本质上是不妥当的”⒀。

福田教授的上述见解，尽管能自圆其说，但即便在日本学术界，也并没有得到多少人的认同。因为，作为该见解前提的严格责任说本身存在不妥之处。受目的行为论影响的严格责任说认为，故意的内容就是对符合构成要件事实的认识、容忍（构成要件的故意），而将有关排除违法性事由的认识以及违法性的意识，则作为和故意不同的责任要件，因此，该说认为，即便在由于假想防卫而杀害他人的场合，也构成杀人罪。⒁但是，一般认为，这种理解过于形式化。成立故意，行为人不仅要对符合构成要件的事实有认识，还要对作为违法性基础的事实有认识。换言之，故意的认识内容，是“犯罪事实”即“符合犯罪类型的可罚的违法性事实”，而不仅仅是形式上符合构成要件的事实。⒂假想防卫的场合，行为人尽管具有“杀人”的意思，但其以为他所杀死的是“正在进行加害行为，依法可以被杀死的人”，这种情况下，尽管行为人具有符合构成要件事实的认识，但并没有面临规范的拷问。换言之，其并没有意识到自己的行为违法，因此，将假想防卫的场合（包括假想防卫过当在内）认定为故意犯是有问题的⒃。

（二）过失说

认为假想防卫过当的重心在于行为人对作为防卫行为起因的紧急不法侵害存在误认，本质上是假想防卫，因此，构成过失犯。如我国有学者认为，防卫过当以正当防卫为前提，即防卫过当是正当防卫的过当，不是所有的防卫行为的过当。假想防卫由于不是针对正在进行的、实际存在的不法侵害行为而发生的，缺乏正当防卫的前提条件，所以不是正当防卫，也就谈不上防卫过当了，更无所谓“假想防卫过当”。无论在理论上还是司法实践中，只认定“假想防卫”，便于统一理论认识和实践操作。⒄该见解认为，假想防卫的场合，不可能是故意，而只能是过失，在连过失都没有的时候，只能是意外事件。⒅我国的司法实践也多半倾向这种观点。如在前述“谢某某假想防卫过失致人重伤案”中，一审法院认为，被告人谢某某的行为成立假想防卫。理由是：谢某某基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害误以为实际存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢某某对此应当预见而未预见，属于疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。同样，在“蔡某某假想防卫过当案”中，蔡某某的辩护律师也认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处。

确实，形式地理解我国刑法典第20条第2款，似乎可以说上述观点合情合理。但是，仔细分析之后，便可发现其中的不足：（1）会推导出极不合理的结论来。如果说“防卫过当以正当防卫为前提”，假想防卫不是正当防卫，所以，假想防卫的场合不存在过当问题的话，则意味着假想防卫的场合，即便行为人对假想的不法侵害有意“明显超过必要限度，造成重大损害”，也只能按照假想防卫的一般情形以过失犯处罚。这样，就极有可能为假想防卫者的借机伤害他人之举提供逃避公正制裁的合法借口，助长滥用防卫权的不当之风；（2）有片面之嫌。将假想防卫过当一概看作为“假想防卫”，是仅看到了该行为中的起因即“假想防卫”的一面，而没有看到其发展过程中的“防卫过当”的另一面。防卫过当的场合，对所造成的侵害结果，行为人难以说没有故意。如果说这种场合只是构成过失犯的话，明显是对客观事实的视而不见；（3）会导致处罚上的不平衡。在假想防卫过当的场合，行为人有两个过错（起因上的误认和防卫限度上的误认），而假想防卫的场合，行为人只有一个过错（起因上的误认）。如果说假想防卫过当就是假想防卫，对二者一律同样处罚的话，则明显评价不足，会导致处罚上的不平衡；（4）“防卫过当以正当防卫为前提”的说法本身也值得怀疑。防卫过当以存在事实上的侵害为前提，但绝不是以存在正当防卫为前提。防卫过当和正当防卫是互斥关系，而不是递进关系。行为一旦被评价为正当防卫，就决不可能是防卫过当；相反，行为一旦被评价为防卫过当，也就不可能再被评价为正当防卫了。因此，“防卫过当以正当防卫为前提”的说法有自相矛盾之嫌。既然前提已经被限定为“正当防卫”了，其中怎么可能出现“明显超过必要限度，造成重大损害”的“防卫过当”行为呢？因此，笼统地说“防卫过当以正当防卫为前提”的观点值得商榷。

在日本，也有认为假想防卫过当成立过失犯的见解。但这种见解的逻辑是，对过失的紧急不法侵害的误认导致了对故意的防卫过当结果的误认，使得行为整体具有过失犯的特征。如庭山英雄博士认为，假想防卫过当不能简单地说就是假想防卫和过当防卫竞合，解决问题的关键在于明确防卫过当的性质。防卫过当的本质在于其故意，假想防卫的本质在于其过失性，在防卫过当中混入过失犯的要素是没有道理的。从这个理由出发，庭山博士认为，误认存在紧急不法的侵害，继而实施了超过防卫限度行为的场合，“后一行为的偏离相当性的认识，实际上来自于前一行为的误认，如果没有前一个误认就没有后一个误认，所以从行为整体来看的话，容易将其把握为假想防卫的一种。”⒆换言之，庭山博士认为，“假想防卫过当”的场合，没有前一对紧急不法的侵害的误认，就不会有后面的过当的防卫行为，因此，前一个误认对行为整体具有支配力量，使得在该行为整体上具有过失犯的特征⒇。

上述见解，对“假想防卫过当”中行为人对超过防卫限度的事实没有认识的场合而言倒也妥当；但是，在行为人对过当事实有认识的场合，对错就很难说了。因为，在行为人对过当事实有认识的场合，该种认识并不能被根据前一次误认所形成的过失犯的特征所化解。此时，仍说该行为整体上具有过失犯的特征恐怕是不符合实际情况的。同时，按照上述见解，会得出不均衡的结论来。因为，在通常的、没有假想前提的防卫过当的场合，只要行为人对过当事实有认识，就要作为故意犯处理；而按照上述见解，“假想防卫过当”的场合，即便行为人对过当事实有认识，也毫无例外地要构成过失犯。同样都是对过当事实有认识的场合，为什么在处罚上差别如此之大？相反地，在假想防卫过当的场合，行为人具有起因上的误认和防卫限度上的误认两个过错，主观责任更大，理当受到更重的处罚才对。因此，上述见解不仅理论上有问题，而且还会导致处罚上的严重失衡。

（三）二分说——本文的观点

由于单纯的故意说或者单纯的过失说均有偏颇之处，因此，便出现了将上述二者兼顾的所谓“二分说”。这种学说将假想防卫和过当防卫并重，认为在行为人既对不法侵害有误认，又对防卫的必要限度有误认的场合，排除故意，可以成立过失犯；但行为人只是对不法侵害有误认，而对超过防卫限度这一点没有误认的场合，可以按故意犯处理。

如日本学者前田雅英教授认为：“尽管存在紧急不法的侵害，但在超过了相当性的程度，而且，对该超过缺乏认识的场合”，“着眼于行为人的主观方面，可以说该行为完全是基于正当防卫的认识而实施的，因此，难以对行为人进行谴责。故意要被否定，但在误信行为相当的一点上有过失的话，应当成立过失犯。”前田教授将“尽管不存在紧急不法的侵害（客观面），但误以为存在（主观面），并且超过了相当性程度的场合”即假想防卫过当的场合区分为两种：即“误认实施相当防卫行为的场合”和“明知超过相当性而实施行为的场合”。就“误认实施相当防卫行为的场合”而言，前田教授认为，“尽管客观上没有紧急不法的侵害和相当性，但（行为人）主观上具有与完全的正当防卫对应的意识，在有关故意的成立与否上，没有必要将其与通常的假想防卫区分开来”，排除故意。但在“明知超过相当性而实施行为的场合”，“即便对紧急事实有认识，但只要具有过当性的认识，就不能说（行为人）具备正当防卫的主观方面，即便是假想防卫过当的场合，有过当性的认识的话，也要成立故意犯。”(21)即认为假想防卫过当的场合，有过失犯与故意犯之分。我国也有学者认为，假想防卫过当的场合，在行为人既误认不法侵害存在，又对防卫限度有误认的，不得作为故意犯处理；相反地，行为人只是对不法侵害存在误认，而对超过防卫限度没有误认的场合，可以作为故意犯处理(22)。

二分说是目前有关假想防卫过当的罪过形式的多数说，本文也同意这种观点。上述单纯的故意说或者过失说的问题在于，固执地坚持一种形式而排斥另一种形式，有以偏概全的嫌疑。事实上，在行为人误认存在正在发生的不法侵害而决定进行反击之后，假想的事实便演变为行为人实施防卫行为的动机，对于整体上的过当行为的性质已经不可能有什么影响了。假想防卫过当的整体性质，取决于后面的过当行为发生时行为人的认识（即是否认识到行为超过了防卫的必要限度），正如“大义灭亲、为民除害”的故意杀人罪当中，决定该行为性质的是杀人行为发生时行为人对于其行为及其后果是不是具有认识，而不是取决于行为人实施行为时的良好动机。

在我国，关于防卫过当的罪过形式能否包括故意，理论上尚无定论。(23)传统学说认为，防卫过当不可能是故意，特别是直接故意，(24)但是，典型的防卫过当本身是指行为人认识到正遭受紧急不法的侵害而进行反击，结果超过必要限度的场合。就反击行为超过必要限度这一点，行为人完全可以具有认识，即故意。此时，虽说反击行为具有防卫性质，行为人是出于防卫的动机，但从法条规定来看，即便是对不法侵害进行反击的正当防卫，在程度上也有一定限制。加害人在进行不法侵害时，虽说其生命、身体等法益的保护程度降低，但既然法律明文规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，则表明此时的加害人的生命、身体等法益的保护程度绝对没有降低为“0”，即完全丧失，否则就不会有“应当负刑事责任”的要求了。既然如此，明知自己的反击行为超过了必要限度，可能对加害人的生命、身体等造成重大损害，但仍然希望或者放任该种结果发生的场合，就要构成故意犯，这在理论上是没有任何问题的。(25)我国的司法实践也是这样处理的，对于防卫过当致人重伤、死亡的，通常认定为故意伤害罪。如在“韩霖防卫过当案”中，一审法院认为，韩霖面对赤手空拳追赶的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，韩霖的行为属于防卫过当的辩护意见不当，不予支持。据此，法院判决认定韩霖的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑11年。相反，二审法院则认为，王某等人的不法侵害行为从围攻韩霖时已经开始，且已达到有必要进行防卫的程度；王某等人追赶韩霖的行为，是不法侵害的持续而非中止，此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或者减弱，即不法侵害行为正在进行。韩霖对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但该防卫行为已经明显超过有效制止不法侵害行为的必要限度。判决认定韩霖构成故意伤害罪，判处有期徒刑7年(26)。

要注意的是，假想防卫过当的场合，除了故意和过失类型之外，还存在一种因为没有罪过而不构成犯罪的类型。其存在于行为人就假想防卫和防卫过当这样两种违法行为均没有罪过的场合。具体而言，就是当时的情形足以让行为人误认存在正在进行的不法侵害，从而激起了其本能的自我防卫动机，但在防卫的时候，“行为人在慌乱之中，根本没有想到还有什么更温和的方法可以使用，在防卫行为人的主观认知中，其行为已经是符合必要性的行为。也就是说，行为人根本没有逾越尺度的预见或者预见可能性，从而根本欠缺构成犯罪所必须具备的故意或者过失”的场合。(27)换言之，行为人在假想防卫和防卫过当的时候，均没有任何过错，即便发生了“重大损害”，也只能作为意外事件考虑，而不能认定为犯罪。

三、假想防卫过当能否减免处罚

成立正当防卫具有限度要求，即防卫行为不能“明显超过必要限度，造成重大损害”，否则就不是正当防卫，而是防卫过当。依据我国刑法典第20条第2款规定，防卫过当要负刑事责任，但是，“应当减轻或者免除处罚”。假想防卫过当具有防卫过当的一面，因此，其是否也可以享受“应当减轻或者免除处罚”的优遇便成为一个值得探讨的问题。对此，我国学者对其持否定态度，理由如下：其一，会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象；其二，会导致在其它情节相同的情况下，作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯罪的假想防卫处罚还轻的失衡现象；其三，有悖防卫过当减免处罚的立法精神。(28)笔者认为，假想防卫过当能否适用防卫过当的规定减免处罚，应当从其本身所具有的特点出发进行讨论，而不能简单地对其一概否定。

（一）假想防卫过当的学说评析

关于假想防卫过当能否减免处罚，中、外刑法学者从防卫过当减免处罚的根据的角度出发，有过深入的探讨，形成了不同见解。了解这些见解，对于我们判定假想防卫过当是否应适用防卫过当的规定减免处罚具有借鉴和启发意义。1．违法性减少说的见解

这种见解认为，防卫过当之所以要减免刑罚，是因为防卫过当的场合，即便超过了必要限度，但通过对紧急不法的侵害人进行反击，产生了使行为人的正当利益得以维持的防卫效果，在这一点上，属于违法性的减少。从这种立场来看，在客观的正当防卫状况（紧急不法侵害）不存在的时候，因为缺乏违法性减少的前提根据，不存在正当者的利益需要被维持的局面，根本不可能存在防卫过当，所以，在假想防卫过当的场合，不存在适用防卫过当的规定减免刑罚的余地。(29)对此，批判意见认为，仅以违法性减少说来说明防卫过当减免刑罚的依据是不充分的。因为，如果说防卫过当减少了客观的法益侵害即违法性的话，则通常要给予其“应当”减免处罚的优遇，而日本刑法第36条第2款仅仅是规定“根据情节”“可以”减免处罚；同时，仅以违法性减少为由，也难以对免除刑罚的情形加以说明。因为，防卫过当的场合仍具有违法性，但却可以享受“免予处罚”的待遇，这显然不是仅以违法性的减少所能说明的。唯一可能的解释是，尽管造成了严重后果，但由于行为人主观上没有责任，所以要免除处罚。如此说来，完全撇开有责性，无法对防卫过当场合可以免除刑罚情形加以说明。(30)因此，违法减少说所主张的“在假想防卫过当的场合，不存在适用防卫过当的规定，减免刑罚的余地”的见解是值得商榷的。

2．责任减少说的见解

这种见解认为，防卫过当之所以要减免刑罚，是因为其是在行为人面临紧急不法侵害的紧迫事态下所发生的行为，行为人存在恐惧、惊愕、亢奋、狼狈等异常的心理状态，这种心理状态导致反击行为超过必要限度，属于责任即谴责可能性的减少。因此，在责任减少说看来，是不是可以作为防卫过当减免处罚，关键在于行为人当时是不是处于恐惧状态。即便是假想防卫过当的场合，只要行为人在异常恐惧的心理状态之下实施了行为，也能够认可其责任的减少，可以适用防卫过当的规定。理由是，从行为人责任的角度来看，假想的场合和现实存在的场合，都只能追究同样的责任。(31)

确实，在防卫过当的场合，既然行为超过必要限度而造成了重大损害，就表明该行为不具有合法性，没有作为正当防卫加以正当化的余地，因此，减免的根据，只能求之于行为人主观责任的减少。但是，完全采用责任减少说，正如上述否定说所言，结果“会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象”。因为，假想防卫的场合，行为人在误认紧急不法侵害的一点上具有过失的话，就要作为过失犯处罚，没有任意减免刑罚的余地；而假想防卫过当的场合，行为人不仅在误认紧急不法侵害这一点上具有过失，而且在明显超过必要限度进行反击这一点上也有过失，即具有双重过失，尽管如此，除了作为过失犯处理之外，还要作为防卫过当处理，享受减免处罚的优遇，确实有失均衡。3．违法、责任减少说的见解

由于单从违法减少或者责任减少的方面难以对防卫过当减免处罚的根据做出全面、妥当的说明，因此，国内外现在的通说便试图并用违法减少说和责任减少说来说明防卫过当减免刑罚的依据。如日本的多数说认为，防卫过当，作为针对紧急不法侵害所做出的反击行为，意味着其具有维持自己或者他人利益（加害人的利益也并没有降为“0”，也仍然要保护）的一面，因此，违法性的减少是不能否认的；同时，由于防卫过当多半是行为人在恐惧、惊愕、亢奋、狼狈等异常心理状态下实施的，因此，也能认可其责任减少。(32)我国刑法学界的通说也认为，防卫过当乃基于防卫而构成的犯罪，在防卫过当的情况下，防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，客观上所造成的损害中有属于应给不法侵害人造成的损害，即防卫过当的主、客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性小，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。(33)可见，我国刑法学界有关防卫过当减免处罚根据的通说理论类似于国外的违法、责任减少说(34)。

按照违法、责任减少说，假想防卫过当的场合，由于紧急不法的侵害客观上并不存在，违法减少的方面难以被满足，因此，不能直接适用有关防卫过当的规定。但在行为人的责任减少和通常的防卫过当之间没有实质上的差别，而且，防卫过当中，存在和违法减少类似的客观情况的时候，可以“准用”防卫过当规定，对行为人减免处罚。(35)这种见解的结论，因为与前述日本最高法院的相关判例结论(36)一致，同时也符合学界目前有关防卫过当减免处罚根据的通说理解，因此受到了绝大多数学者的赞同。但问题是，假想防卫过当在特定条件下，可以“准用”即比照适用防卫过当规定(37)的说法，有类推解释的嫌疑，让人难以接受；同时，何谓“存在和违法减少类似的客观情况”，意义也不明确。

（二）假想防卫过当的本文观点

笔者认为，关于假想防卫过当的处罚，从防卫过当减免刑罚根据的角度来分析，难以得出令人满意的结论，而应当另辟蹊径，从责任原则的角度来进行探讨。

首先可以肯定，无论从违法减少还是责任减少的角度，都难以对假想防卫过当行为直接适用防卫过当的规定——“减轻或者免除处罚”。因为，依照我国刑法典第20条第2款的规定，所谓防卫过当是正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的场合，其意味着，防卫过当是在其它方面均符合正当防卫要求，只是在防卫限度上没有达标而已，如此说来，成立防卫过当，首先必须符合正当防卫的前提条件，即存在“正在进行的不法侵害”。但假想防卫过当的场合，由于所谓“正在进行的不法侵害”是行为人所误认的、臆想的，客观上并不存在，因此，假想防卫过当的场合，绝对不能直接套用刑法典第20条第2款“防卫过当”的规定，否则，就是直接违反现行刑法典第20条第2款的规定。

这个问题对于责任减少说而言也同样存在。责任减少说的根本理由在于，行为人处于恐惧、惊愕、亢奋等心理上的异常状态的时候，即便作为正当防卫前提的紧急不法侵害客观上并不存在，也还是能够以行为人心理上的异常状态为由，将假想防卫过当与正当防卫同样对待。但这种考虑，也同样会使假想防卫过当变成为防卫过当，违反刑法典第20条第2款的规定。更为现实的问题是，上述推论均会导致刑罚处罚的失衡。如前所述，假想防卫过当的场合，行为人通常构成故意犯或者过失犯，而假想防卫的场合，行为人通常构成过失犯。如果说在具有双重过错（起因上的误认和防卫限度上的误认）的假想防卫过当之中，行为人仍然构成防卫过当，能够享受减免处罚的待遇，而只有一个过错（起因上的误认）的假想防卫的场合，虽说行为人能构成过失犯，但却不能享受减免处罚的优遇，这岂不正好落入反对者所称的“在其它情节相同的情况下，作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯的假想防卫处罚还轻的失衡现象”的窠臼了吗？因此，从防卫过当的处罚根据的角度来探讨假想防卫过当的处罚勉为其难。

但这并不意味着无法从责任原则的角度出发，寻求对假想防卫过当的妥当处罚。理论上讲，故意的假想防卫过当，是在行为人误以为存在紧急不法侵害的前提下，出于（应当减免刑罚的）防卫过当的认识而实施的行为。从我国刑法所坚持的、定罪量刑必须遵循的主、客观一致的原则来看，可以说，虽然行为人造成了“重大损害”，应当承担刑事责任，但其所担责的范围也只能限定于行为人所认识或者应当认识的主观责任范围之内，否则就有客观追责之嫌。假想防卫过当的场合，虽说行为人客观上“明显超过必要限度”，造成了“重大损害”，应当追究其刑事责任，但既然行为人主观上只有防卫过当的认识，即误认为自己是在进行防卫，只是超过了必要限度而已，则就其客观上所引起的重大损害结果而言，也只能在其主观认识即防卫过当认识的限度之内追究其刑事责任。如此说来，故意的假想防卫过当的场合，即便行为人就其所引起的损害结果构成故意犯，但由于其主观上只有防卫过当的认识，因此，对于该结果，应当在防卫过当的范围内追究其责任。换言之，行为人就其所引起的过当防卫结果构成故意犯罪，但享受“应当减轻或者免除处罚”的待遇。“举重以明轻”，如果说故意的假想防卫过当能够这么处理的话，则过失的场合也当然能够同样处理。

只是假想防卫过当作为假想防卫的一种，受到刑法有关假想防卫规定的制约。在刑法学当中，典型的假想防卫即本不存在紧急不法的侵害、但行为人误以为存在而实施反击的场合，属于事实认识错误的一种，通常作为过失犯处理，但没有减免处罚的优遇。如果说作为假想防卫之一种的假想防卫过当在成立过失犯的基础上，还能享受防卫过当的优遇，则无疑会导致二者之间的轻重颠倒、处罚失衡，因此，在假想防卫过当是否享受防卫过当待遇以及如何享受的问题上，还必须斟酌权衡其与不可能享受减免处罚待遇的典型假想防卫之间的关系。基于以上前提，以下对假想防卫过当该如何减免处罚的问题进行分析：

首先，在对作为假想防卫过当前提的不法侵害事实的误认上，行为人连过失都没有的场合，可以直接适用防卫过当的规定，减免处罚。因为，从责任的角度来看，在对防卫行为的起因即不法侵害的假想或者说误认上连过失都没有的场合，行为人所实施的防卫过当，和实际存在不法侵害场合的防卫过当之间没有任何实质上的差别，二者都是在恐惧、惊愕、亢奋等心理状态下，出于对正在发生的不法侵害进行反击的目的或者对不法加害进行反击的本能而实施的，在行为人的主观认识上完全一致。如身材高大的便衣警察甲在下班回家的路上，偶然看到正在被通缉的女贩毒犯A，于是上前实施抓捕。女贩毒犯A拼命挣脱，并大喊：“救命啊，有人耍流氓！”傍边经过的路人乙不知真相，顺手从路边拿起一块砖头向便衣警察的后脑部砸去，致使便衣警察甲重伤致死，毒贩A逃走的场合，路人乙的行为具有假想防卫过当的嫌疑。但就当时的情况（警察身着便衣，没有表明身份；女犯大喊“救命啊，有人耍流氓！”）来看，可以说，路人乙在假想防卫的起因上没有什么过错，换作其他人，也足以认为当时正在发生不法侵害事实。尽管此举最终造成了便衣警察死亡、毒贩逃走的结果，但作为行为人的路人乙完全是为了使他人人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，只是“明显超过了必要限度，造成重大损害”而已。既然如此，在上述场合下，有什么理由不对路人乙比照防卫过当的规定，对其减免处罚？相反，如果不考虑上述情况中行为人的具体认识情况，不将其作为防卫过当减免处罚，而是作为故意伤害（致死）罪处理的话，则会让社会公众对不法行为的制止、抵抗产生犹豫，由于害怕惹麻烦，从而招致整个社会“事不关己、高高挂起”、“见危绕路、见死不救”的冷漠风气

(38)。

其次，行为人对不法侵害事实的误认（侵害错误）有过失的场合，能够有限度地适用防卫过当的规定，减免处罚。因为，对不法侵害事实的误认有过失，实际上就是通常的假想防卫的场合，而通常的假想防卫一般是作为过失犯处理的，不享受减免处罚的待遇。如果说对不法侵害的误认有过失的场合直接适用防卫过当的规定，对行为人减轻甚至免除处罚的话，则会出现尽管都是假想防卫，但责任更重的假想防卫过当要减免处罚，而责任较小的假想防卫则不能减免的结局，二者之间明显失衡。但这并不意味着在上述场合，一概不能适用防卫过当的规定。因为；上述场合，仍是行为人在防卫过当心理支配之下的行为，总体上仍能看作为防卫过当，享受减免处罚的待遇。只是，受通常的假想防卫不能减免处罚的影响，假想防卫过当在享受减免处罚待遇的幅度上要受到一定限制。具体而言，可以分为以下三种情形：

一是在对不法侵害事实的存在有误认，但对过当事实没有误认的场合（故意的假想防卫过当），享受减免处罚的待遇，但不得低于通常的假想防卫的处罚。其原因，只要将相关情形进行对比，就能一清二楚。如对误以为前来买西瓜的顾客是偷瓜贼而用自己摊位上的西瓜刀将其右手砍断（重伤）的场合，尽管在误以为顾客是小偷这一点上存在过失，但在用刀砍手这一点上则没有过失，存在故意，因此，这种场合属于典型的、故意的假想防卫过当，构成故意伤害罪，应当在“3年以上10年以下有期徒刑”的范围内，按照刑法典第20条第2款有关防卫过当的规定，减轻或者免除处罚。但是，相反地，在没有过当情节的、通常的假想防卫的场合，如误以为顾客是暴力抢劫犯而将其右手砍断，其处罚只能依照刑法典第235条规定的过失致人重伤罪定罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”的范围之内进行，不能享受减轻或者免除处罚的待遇。同样是因为对不法侵害事实有误认而造成他人重伤结果的场合，行为人有两个罪过（对不法侵害的误认有过失、对过当事实的误认有故意）的，最高可以免除处罚，相反地，只有一个罪过（仅只对不法侵害的误认有过失）的，则不能免除处罚，至少要判处6个月的拘役。这显然在处罚上有颠倒轻重之嫌。如此说来，在以刑法典第20条第2款对故意的假想防卫过当进行宽大处理的时候应当有一定限制。

二是在对不法侵害事实和过当事实都有误认，但在后者的误认中存在过失的场合（过失的假想防卫过当），其处罚必须高于通常的假想防卫所成立的过失犯。如在误以为对方要侵害自己，本欲以竹竿进行反击，慌乱中将手边的钢管当作竹竿，将对方打成重伤的场合，对行为人的处罚，不得低于通常的过失致人重伤罪的量刑。因为，这种场合下，尽管也成立过失犯，但行为人有两个过失，责任较重；相反，通常的假想防卫的场合，行为人不仅只是成立过失犯，而且只有一个过失，责任较轻。因此，在最终的处罚结果上，即便说过失的假想防卫过当的场合，可以享受防卫过当的待遇，但最终的处罚必须高于造成同样结果的、通常的假想防卫的场合。

三是对不法侵害事实和过当事实都有误认，但在后者的误认当中连过失也没有的场合（意外事件），其处罚只能减轻至单纯的过失犯的程度。因为这种场合与通常的假想防卫场合相比没有什么两样。如行为人误以为大呼大叫、赤手空拳地向自己冲来的对方要攻击自己，于是顺手捡起路边的一根建材用的木条向对方头部挥去，不想上面有个钉子，正巧击中对方的太阳穴，将对方打死这种情况，最多只能依据我国刑法典第235条规定的过失致人重伤罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”范围内处罚。因为，上述场合，尽管造成了致人死亡这种明显超过必要限度的重大损害结果，但却是由于行为人意想不到的原因（木条上有钉子）造成的；即便说行为人的行为是假想防卫过当，构成刑法典第233条所规定的过失致人死亡罪，应当在“3年以下有期徒刑”的量刑幅度内，减轻或者免除处罚，但最终也不能低于过失致人重伤罪的处罚，否则会造成轻重失衡。

四、结语——兼评上述两个案例

尽管我国刑法当中没有明文规定，但从正当防卫的基本宗旨以及刑法以保护法益为本的一般原理可以推导出，即便是针对假想或者误认的不法侵害进行反击，也必须遵守正当防卫的一般限度要求，否则，就会助长滥用正当防卫权之风，不当侵害无辜的被害人的利益。因此，在假想防卫过当的场合，如果行为人有意对自己所假想或者误认的不法侵害人进行超过必要限度的反击，造成重大损害的话，就要构成故意犯罪；对超过防卫限度进行反击、可能造成重大损害的事实应当预见但因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但因为轻信能够避免，以至最终没有预见而造成损害结果的场合，就要构成过失犯罪。换言之，假想防卫过当的场合，根据行为人对过当事实有无认识，可以区分为故意犯和过失犯。在针对假想侵害进行过当防卫的场合，由于行为人在实施行为时有防卫过当的认识，因此，其责任的追究，只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行，否则有追究结果责任的嫌疑。只是在以刑法典第20条第2款防卫过当的规定处罚假想防卫过当时，必须注意假想防卫过当本身所具有的假想防卫的一般特征，注意其与通常只能作为过失犯处理而不享受“减免处罚”优遇的假想防卫之间的平衡。

基于以上立场，就本文开头的两个案例，笔者认为：就“谢某某假想防卫过当案”而言，应当以故意伤害罪定罪，适用刑法典第20条第2款的防卫过当规定，减轻处罚。因为，本案当中，尽管陌生人史某某“形迹可疑”，使加害人误认其是小偷，因而产生了“使他人财产权利免受正在进行的不法侵害”的正当防卫动机，但是，用铁杈击打赤手空拳、“正欲推自行车离开”的“小偷”头部，致使其7颗牙齿脱落的行为，明显超过了必要限度，且造成了重大损害，属于故意的假想防卫过当，构成故意伤害罪，应当“处3年以上10年以下有期徒刑”。但由于谢某某是出于应当减免刑罚的防卫过当的认识而实施行为的，按照我国刑法一贯遵循的行为人只能在其认识范围内承担刑事责任的主客观一致原则，同时考虑到与通常的假想防卫要作为过失致人重伤罪处罚、没有减免处罚待遇之间的平衡，因此，对谢某某应当减轻处罚，判处3年以下的有期徒刑。这样说来，原判对被告人谢某某“判处有期徒刑1年”大致妥当，只是“过失致人重伤罪”的定性，确实存在值得商榷之处。

就“蔡某某假想防卫过当案”而言，笔者认为，对被告人蔡某某应以过故意伤害（致死）罪定罪，在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑范围内，适用刑法典第20条第2款的防卫过当规定，减免处罚。尽管本案也属于故意的假想防卫过当，但就侵害事实的误认或者说假想而言，难说被告人蔡某某具有过失，这一点与上述案例1的场合大不相同：

首先，在作为假想防卫过当前提的事实误认一点上，可以说，被告人蔡某某连过失都没有。因为，在案发当时，被告人“见到加油站员工追赶手持挂包的被害人”，这种紧急情形足以使当时路过此地的一般人误以为加油站正在发生抢劫案。事实上，坐在车里的被告人蔡某某也是这样理解的，其“以为被害人实施了抢劫行为”。

其次，发生了明显超过必要限度的重大损害后果。这种损害后果，难以用我国刑法典第20条第3款的特殊防卫进行辩解。因为，虽说依照我国刑法典第20条第3款，对抢劫罪犯可以实施无过当限度的特殊防卫，但就本案而言，不能适用本条款。因为，当时，“抢劫犯”已经得手，正处在被“被害人”唐某追赶的状态；换言之，严重危及人身安全的暴力犯罪行为已经结束，并不存在符合刑法典第20条第3款所规定的特殊防卫的成立条件。对没有借助其它任何工具或者手段（如开车或者骑摩托车）实施抢劫，并且已经结束暴力加害行为、正处于逃跑状态的“抢劫犯”，使用车辆作为工具进行拦截，有防卫手段不合适的嫌疑。

第三，行为人对该种防卫过当的结果难说没有故意。就本案而言，发生这样的结果或许并不是行为人所希望看到的，但行为人明知对一个已经结束暴力行为、正凭借两腿在逃跑的“抢劫罪犯”采取驾车撞人这种极端方式进行拦截或者说反击，而且最大车速达到35.9km／h，远远快于普通民众通常的奔跑速度，并且未采取紧急制动措施，以至被害人被车辆碾压、死亡。作为一个具有多年驾驶经验的人员，难以否定其主观上的伤害故意（间接故意）。因此，就上述事实而言，可以说，被告人蔡某某的行为属于故意的假想防卫过当，构成故意伤害（致死）罪。只是因为被告人蔡某某是出于防卫意思而实施该行为的，因此，即便造成了过当结果，但最终也只能在故意伤害致死的量刑幅度之内，按照刑法典第20条第2款的规定，享受防卫过当的待遇，减免处罚，并且不受通常的假想防卫过当的处罚限度的影响。法院最终考虑到被告人具有自首、家属愿意代为赔偿或补偿等多个从宽处罚情节，判处被告人有期徒刑3年，缓期4年执行。应当说，这种量刑结果是妥当的。但仅凭一个自首的法定减轻处罚情节以及对被害人有补偿的酌定从宽情节，就从10年以上有期徒刑减至缓刑，减轻处罚幅度跨度太大，有过于突兀之嫌。本文所提倡的、假想防卫过当行为具有防卫过当的一面，一定条件下可以享受刑法典第20条第2款规定的“减免处罚”的见解，不仅可以为本判决结果提供法理依据，还可以弥补其量刑说理上的不足。