国际商法知识点提要[范文]

第一篇：国际商法知识点提要[范文]

 南非（大陆、英美法律烙印）美国的路易斯安娜（大陆法系）加拿大魁北克

（大陆法系）

 国际商法的主体（国家、国家间组织不是）各国商人和各种商事组织  国际法律渊源？国际商务条约 国际商事惯例 各国商事立法

 法律解释包括哪些？立法解释 司法解释 行政解释

 当事人对已经生效的判决和裁定，认为确有错误的，怎么救济？可以向原审

人民法院或上级人民法院申诉

 英美普通法中的有效对价 ①对价必须是合法的②对价须是等待履行的对价

或是已经履行的对价

 “遵循先例约束力原则”的基本含义是：下级法院在判决时要与上级法院过去

就同一案件所作的判决保持一致；本法院过去的案例对本法院自身也具有拘束力。

 大陆法系的特点是什么？

1、强调成文法

2、大陆法系把全部法律分为公

法和私法

3、各国都进行大规模的法典编纂工作

4、大陆法系国家法律的效力渊源，主要是制定法，而不是判例

5、全面的继承了罗马法的主要内容 英美法系的特点？

1、以英国为中心，英国普通法为基础

2、变革相对缓慢，具有保守性

3、以判例法为主要表现形式，遵循先例

4、在法律发展中，法官起了突出作用

4、体系庞杂，缺乏系统性

6、注重程序的“诉讼主义中心”  我国法院判例效力：最高人民法院及上级人民法院所作的判决，对下级法院

均无法律拘束力

 香港特别行政区立现行的法律：不包括在大陆地区实行的法律，香港基本法

除外

 英国是判例法国家，其“先例拘束力”原则是指：上议院的判决构成有拘束力的先例；上诉法院的判决构成有约束力的先例。并非所有法院的判例都具有拘束力。

二、合同法

要熟练区分“要约邀请、要约、反要约、承诺”，特别是区分要约与要约邀请，区分的标准（三要素标准）标的物 价格 数量

要约邀请的表现形式（招股说明书、投标书、广告纸、订单）

要约、承诺生效的标志是到达主义。

要约的撤回？要约在生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。哪些要约是不可撤销的？规定承诺期限的要约，在承诺期限内不得撤销。① 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销

② 受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工

作。

 中国法中无效合同类型?合同法52、53条

1、一方以欺诈、胁迫对方的手段订立合同的，损害国家利益

2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益

5、违反法律、行政法规的强制性规定

合同中的下列免责条款无效

1、造成对方人身伤害的2、因故意或是重大过失造成对方财产损失的 合同被认定为无效，善后处理？合同法第58条

合同无效，因合同所取得的财产应予以返还，不能返还或是没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方因赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应承担各自的责任。

 发生不可抗力的法律后果? 免除或迟延履行相应的义务

 不安履行抗辩权行使条件

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

 损害赔偿中的可预见标准（订立合同时预见到违约产生的损害）

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

 善意取得制度 案例分析

动产、无权处分人合法占有动产、动产已经交付给第三人、买受人是善意（价格合理，受让时不知情），动产的所有权归第三人，原所有权人的损失由无权处分承担责任。目的是为了保护交易安全。

 英美法合同法理论中的对价理论，对价分为已履行的对价和待履行的对价。过去的对价与已履行的对价是不同的，过去的对价是无效的对价。

 有效对价的要件，如何理解“一粒胡椒籽也是对价”？承诺的价值与对价的价

值不一定相等。对价的价值与承诺的价值相差悬殊并不能成为否认已有对价的理由。

 中国合同法中的可变更可撤销合同的类型？①因重大误解订立的合同②订

立合同显示公平的③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，是对方在违背真实意识的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销

 什么是要约？有效的要约应具备哪些条件？

要约是希望与他人订立合同的意思表示。

1、内容具体明确

2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束

 中国合同法，买卖合同中的试用买卖合同，试用期届满后的处理。

试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

 合同法中的违约责任承担方式，①继续履行②采取补救措施③赔偿损失④违约金与实际履行并用⑤定金罚

则

 买卖合同中货物风险转移的标志——买卖合同标的是在途货物时，货物风险

转移标志？

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

 预期违约的处理，合同法第108条

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

 违约中的，减轻损失原则，即被违约方不采取措施导致损失扩大，扩大部分

不得要求违约方承担责任

三、公司法、 注册资本制度，（出资的形式、劳务可否出资、最低注册资本限额、非现金

出资的最高上限，首次出资占注册资本的最低比例，余款何时付清）见公司法的法条。案例分析

第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额是人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当作评估作价，何时财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 子公司与母公司，分公司和总公司

公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。

公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 股份有限公司的含义

公司全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。

 有限责任公司的含义

股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。

 公司的责任承担与股东的责任承担（独立责任，有限责任）

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部资产对公司债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

 公司名称的取名规则：

地域+字号+行业+组织形式

数字、国名不得作为字号，国际、中国、中华需要特别审批

 依公司法原理，董事对公司的义务包括

忠实、勤勉、竞业禁止、自我交易禁止

 公司章程对下列哪些主体具有约束力？章程是公司设立时必须提交的文件，具有公开性

公司、股东、董事、监事、高级管理人员。

 公司收购本公司股票的情形：

①减少公司注册资本；

②与持有本公司股份的其他公司合并

③将股份奖励给本公司员工(总额5%内)

④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购

其股份的。

 公司法第20条——公司人格否认制度（公司股东有限责任的例外）

公司股东应当遵循法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的权益。

公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人权益的，应当对公司债务承担连带责任。

 公司股东人数限制、董事会人数限制：区分有限责任公司和股份有限公司 股份公司董事会5-19人

有限公司董事会3-13人

有限公司股东人数50个以下

 授权资本制和法定资本制，以及流行的国家

授权资本制，公司设立时只需缴付一部分注册资本，余额授权公司董事会在必要时筹集，英美法系、荷兰法定资本制三原则——资本确定、资本不变、资本维持 大陆法系国家，特点：设立时一次性缴清注册资本

 公司的成立以营业执照签发日

依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为

公司成立日期。

 我国公司法规定了几种公司形式

本法所称的公司是指依照在本法在中国境内设立的有限责任公司和股份责任有限公司

 股东完成出资，得到的是什么？——有限责任公司得到出资证明书，股份有

限公司得到股票（股票）。

 债券和股票之间的关系或债券和股权之间的关系①都是有价证券②股权代

表所有权关系，债券代表债务关系③股权只能转让，不可以赎回；债券可以转让，也可以到期赎回。

 公司治理结构：股东会、董事会、监事会。监事成员不能与董事、经理兼任  一人有限责任公司制度，公司法第58条-64条

第五十八条 一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规

定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法

人股东的有限责任公司。

第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当

一次足额缴纳公司章程规定的出资额。

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任

公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

第六十条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

第六十一条 一人有限责任公司章程由股东制定。

第六十二条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所

列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。

第六十三条 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

第六十四条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。

 有限责任公司只有发起设立一种设立模式，股份有限责任公司有2种模式： 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

四、合伙企业法

 普通合伙企业的特征（最典型的人合企业、合伙人对企业债务承担无限连带

责任、合伙协议、合伙人都有权参加合伙事务——引申出：无民事行为能力人不得做合伙人）

第二条 本法所称合法企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内

设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。第二十六条 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表企业，执行合伙事务。

作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。

无民事行为能力人可以成为公司股东和有限合伙人，因为不需要他参与管理。

第二篇：国际商法知识点总结

第二章

公司的定义：公司是依法定程序设立，并且以盈利为目的的法人组织。在大陆法系国家，公司是指依法定程序设立的营利为目的的社团法人。公司具有以下主要特征：1.公司拥有自己的财产。2.公司以自己的名义享受权利与承担义务。3.公司以自己的名义起诉与应诉。4.公司是拥有日常经营管理权。5.公司的存续一般不受股东变化的影响。

公司的设立：是指公司根据法定程序取得合法资格的过程。一般都有以下步骤。1.设立股份有限公司必须有一定数目的发起人。2.发起人负责制定公司章程及认购股份。3.由发起人召开公司创立大会评选出公司的第一页界届管理机构。4.向政府有关主管部门办理注册登记，经主管机关审查认为符合法律规定的条件允许登记后公司即宣告成立。公司的资本：广义的资本是指公司用于从事经营与开展业务的所有资金和财产，包括公司自有资本与借贷资本这两部分。狭义的公司资本，仅指自有资本。对于股份有限公司的资本，英国美国荷兰等国家采取授权资本制，根据这种资本制度公司的资本可分为授权资本和发行资本。

合伙：是指两个或两个以上的合伙人为共同经营，共同出资，共担风险与共享利润而组成的企业。

合伙具有以下主要特征：1.合伙是建立在合伙契约基础上的企业。2.合伙是“人的组合”。3.合伙人对企业的债务负连带无限责任。4.合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利。5.合伙企业一般不是法人，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利与承担义务。

合伙人的权利：1.分享利润的权利。2.参与经营管理的权利。3.监督与检查账目的权利。4.获得补偿的权利。

合伙人的义务:1.出资的义务。2.忠实的义务。3.谨慎与注意的义务。4.不随意转让出资的义务。

合伙企业与第三人的关系:1.每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所实施的行为，对合伙企业与其他合伙人都具有约束力。2.合伙人之间如果对其中任何一个合伙人的权利有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。3.合伙人在从事正常的合伙业务过程中所实施的侵权行为应由合伙企业承担责任。4.当一个新的合伙人被吸收参加一个现存的合伙企业时，他对参加合伙之前的企业所负的债务不承担任何责任。

个人企业的优点:1开业容易。2.管理集中。3.适应性强。4.纳税较少。

个人企业的缺点:1.以自我积累为主的资金来源机制以及凭个人信用难以，筹措大笔资金的情况限制了企业规模的扩大也限制了其产业结构的调整.2.企业主的存亡决定企业的存亡，这种个人性决定了企业的规模小，市场信息不全面，抗风险能力差，因此许多个人且难以持久开办的快消失的也快。3.企业的无限责任时所有者承担巨大的经济风险，企业主在经营时必须小心谨慎，一旦经营不善导致破产，其个人财产必须用来支付债务，容易倾家荡产。

第三章

一）合同的概念：合同，是指有关当事人确定、变更或消灭相互权利与义务关系的协议。二）要约与承诺 一.要约

1定义（offer）：是一种意思表示，即一方向另一方提出意愿根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约束力之意。2要约要符合的四项条件

1）要约必须表明要约人意愿根据要约中提出的条件与对方订立合同的意思 2）要约必须想一个或一个以上特定的受要约人发出 3）要约的内容必须明确、肯定。

4）要约必须传达到受要约人时才能生效 2.要约的约束力：

1）对要约人的约束力，即要约人在发出要约之后在对方承诺之前是否反悔，是否能把要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。2）对受要约人的约束力

3.英美法认为要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容。4.联合国

《联合国国际货物买卖合同公约》根据该公约的规定，要约在其被受要约人承诺之前，原则上可以撤销，但以下情况不行1）要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。5要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人还是受要约人都不在受要约的约束 1）要约因期限已过而失效

2）要约因被要约人撤回或撤销而失效 3）要约因被要约人拒绝而失效 二．承诺

1承诺是指首要约人根据邀约规定的方式，对邀约的内容加以同意的一种意思表示 2具备条件

1）承诺必须由首要约人做出

2）承诺必须在邀约的有效期限内做出 3）承诺必须与邀约的内容一致

4）承诺的传递方式必须符合邀约所提出的要求 2承诺生效的时间

1）英美法：投邮主义：再以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。

2）大陆法中的德国法：到达主义

3承诺的撤回是指承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表达。（需在其生效之前撤回）三）合同的履行：是指合同当事人实现合同内容的行为

一．英美法，在当事人订立合同之后，必须严格根据合同的条款履行合同 四）违约，是指合同一方当事人由于某种原因完全没有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为

一．大陆法和英美法违约不同 1.过于过失责任的原则

1)大陆法以过失责任作为民事责任的一项基本原则，即合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约责任。英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，即使他没有任何过失，也够成违约，必须承担违约的后果 2.关于催告

所谓催告是指债权人想债务人请求履行合同的一种通知，催告是大陆法的一种制度，在合同没有明确规定确定应该的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人做出催告。英美法没有催告，其认为如果合同规定了履行期限，则债务人必须根据合同规定的期限履行合同，如果合同没有规定的履行期限，则应于合理的期限内履行合同，否则机构成违约，债权人无须催告即可请求债务人赔偿由于延迟履约所造成的损失。五）合同无效

1.错误：是指当事人的表示意思有错误，或者其意思与表示并不一致（注：并不是任何意思表示的错误都足以使表意人主张合同无效或撤销合同）2.欺诈（或诈欺）：是指以他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或者主张合同无效。

3.胁迫：是指以某人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都认为，凡事在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。六）违约形式 一．大陆法

1德国法中分1）给付不能，即债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行，分为自始不能和后嗣不能 所谓自始不能是指在合同成立是该合同就不可能履行。嗣后不能是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能履行。至于嗣后不能的情况下必须区别是否有可以归责于债务人的事由，有以下不同处理办法。其一非因债务人的过失引起的给付不能。如果给付不能不是由于债务人的过失造成的债务人不承担不履行合同的责任。其二由于债务人的过失引起的给付不能。原则上说如果由于债务人的过失造成给付不能再误人就应当承担损害赔偿责任。二给付延迟是指债务已届履行期而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同义务。一种情况是债务人没有过时的履行延迟另一种情况是债务人有过失的履行延迟。还应当指出的是，根据该名法典的规定债权人必须向债务人提出最高，才能使债务人承担延迟履行的责任。

2）给付延迟，即债务已届履行期，而且是可能履行的，但是债务人没有按期履行其合同义务。给付延迟分为两种情况，一是债务人没有过失的履行延迟二是债务人有过失的履行延迟 二．英美法 1英国法 1）违反条件

在英美法中条件一词还有另外一种意思他用来指称以某种不确定的事件的发生与否决定是否生效的那种合同规定。一是对流条件这是指合同的双方当事人同时地履行其各自的义务或者至少是每一方当事人都同时准备并且愿意履行其各自的义务。二是先决条件这是指一方首先履行某种行为或以某种事情的发生或已经过一定的时间作为对方履行义务的前提条件。三是后觉条件这是指在合同成立后如果发生某种事件履行合同的义务即告消灭。

2）违反担保，是指违反合同的次要条款或随附条款。在违反担保情况下，蒙受损害的一方不能解除合同，只能向违约的一方请求损害赔偿。3）违反中间性条款 2.美国法

1）轻微违约，是指尽管债务人在履约中存在一些缺点，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益

2）重大违约，是指由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，只是债务人不能得到该项交易的主要利益。

3.预期违约，是指一方当事人在合同规定而履行期到来之前，就表示他届时将不履行合同 4.履行不可能1）订约时合同就不可能履行2）发生在合同成立后的履行不可能 5《联合国国际货物买卖合同公约》

1)根本违反合同，即一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果 2)非根本违反合同 七）

一、情势变迁原则是大陆法的用语

是指在法律关系成立之后作为该项法律关系的基础情事，由于包括不可规则与当事人的原因，发生了非当事人所能预见的变化，如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有违诚实信用的原则，因此应当对原来的法律效力作相应的变更（如增加或减少旅行的义务，或解除合同等等）的一项法律原则。

二、合同落空时英美法的术语，是指合同成立后，并非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。

三、不可抗力

1为了避免不测的风险，合同的当事人最好是在中订立一项条款，事先规定订约双方在发生他们所不能控制的某些意外事故时，不论这些意外事故从法律角度看是否能构成合同落空或情势变迁，他们都可以延迟履行合同或解除履行义务，任何一方对此都不能请求损害赔偿 2.1）自然原因引起的，水灾火灾2）社会原因，战争罢工 八）诉讼时效

一，时效是指法律上规定的关于确认法律事实与法律文件发生与消灭法律效力的时间范围

二、民事时效的条件1一定的事实状态的存在是时效制度的前提 2.一定的事实状态必须持续一定的期间3.必须发生一定的法律效果 三．诉讼的起算中止中断延长 1，起算

诉讼时效应当从请求权发生时开始计算

1）如果合同订有履行期，则自履行期到临，债务额无奈不履行义务时开始计算 2）如果合同未规定履行期，则从合同成立之日起开始计算

3）由于侵权行为引起的损害赔偿请求权，从侵权行为发生时开始计算 2.中止

若果权利人在诉讼时效期间内，由于发生不以自己的意志为转移的事故，阻碍了他向法院起诉，为了保护权利人的利益，法律允许中止诉讼时效的进行，即阻碍权利人不能行使诉讼的这段时间，不计入时效之内，等该事故消灭以后，时效期间在继续进行，这称为诉讼时效的中止。这并不是说在时效期间届满前任何时候发生的意外事故都可中止时效，而是根据法律的规定在时效期间进行的最后几个月内发生的意外事故才能中止时效的进行 3中断，在诉讼时效进行中，如果发生了法律规定的情况，以前经过的时效期间不算，等法定中断的情况终结之后，诉讼时效重新开始计算。

三种情况1）起诉，如果权利人向法院提起诉讼，要求法院保护其权利，则时效从起诉时中断

2）承认，是指债务人向债权人承认其债务

3）部分履行，如果债务人部分履行其债务，时效亦告中断 九)1974《联合国国际货物买卖时效期限公约》

1《时效公约》规定轨迹货物买卖中的请求权的时效期限为4年。2起算时效的总原则是，自请求权产生之日起。

1）因违约发生的请求权，违约行为发生之日为该请求权产生之日 2）所交货物有缺陷或不符合合同规定，实际交货之日或买方拒收之日 3）对于欺诈行为，该欺诈行为被发现，或理应被发现之日

4）对因保证期而引起的请求权在保证期由买方讲事实通知买方之日 5）生命终止合同的请求权，做出此声明之日起

6）对分期交货或分期付款的请求权，自分期违约行为之日起算

注：起算之日的对应日期为时效的届满日期，如果时效的届满日期为节假日的，可以顺延 3变更与延长

《时效公约》明确规定，在时效期限届满以前，被请求的一方当事人（债务人），可以向请求的一方当事人（债权人）提出延长时效期限的书面声明，声明可以是多次的 4停止计算

1）债权人依法向法院院提起诉讼或根据仲裁协议提起仲裁】 2）债务人死亡或丧失权利能力 3）债务人破产或无清偿能力 4）法人解散或清算 5重新计算

1）根据债务人营业所所在国家的法律规定，在重新计算时效期限时，即开始一个新的4年时效期限

2）在时效期限内，当债务人以书面形式向债权人承认其所负债务时，自承认之日起重新计算

6.时效期限届满的后果

在诉讼上消灭了债权人对债务人的请求权，而不是实体权利的消灭，即债权人无权提起诉讼或仲裁，但仍有权以请求权为理由抗辩或抵消债务人的请求权，也有权接受债务人偿还的债务，债务人不得以不知时效期限已届满为理由，第五章

产品责任是指产品的生产者或销售者因为产品有缺陷,从而给消费者或使用者造成财产损失甚至人身伤亡时所应当承担的赔偿责任。产品责任的三个特征:

一、产品责任是由产品的缺陷引起的,这些缺陷所造成的后果,生产者及销售者均应承担相应的赔偿责任..产品缺陷是指产品具有不合理的危险,在产品投入市场之前就存在的缺陷.主要从三个方面来判断缺陷-----1设计方面的缺陷2生产方面的缺陷3致使方面的缺陷；

二、产品责任是一种侵权责任，产品责任中的侵权责任,只要是因为产品的缺陷而造成的财产损失与人身伤害的事实,侵权责任即告成立.三、产品责任是一种损害赔偿责任，既然产品责任是因为产品的缺陷而给消费者或使用者造成财产损失或人身伤害,那么,生产者或销售者就应当承担相应的损害赔偿责任.疏忽责任原则，也称过失责任原则，是指由于生产者或销售者的疏忽，这是产品有缺陷，从而使消费者或使用者的人身或财产遭受损害，对此，产品的生产者或销售者应当对疏忽承担赔偿责任.疏忽责任原则对人和人又要由于产品的缺陷直接受到损害,都可以对该产品的制造者提出诉讼.但是原告负有举证责任,既要证明被告有过失,还要证明---1产品设计有缺陷2上述缺陷保持到原告受害时3产品中的缺陷对原告来说是未知的,是必须经过原告简单检查所不能发现的4原告对该产品的使用与该产品的用途一致.当然被告也有反证的权利.担保责任原则，担保责任原则是指由于生产者或销售者违反了对产品的明示担保，或法律规定的默示担保，至使产品存在缺陷，从而使消费者或使用者的人身或财产遭受损害，对此，产品的生产者或销售者应当对其担保承担赔偿责任

严格责任原则，制造人将其产品至于市场，知悉其将不会被检查是否具有瑕疵而被使用时，则就此向具有缺陷产品对人身所造成的损害，应付无过失责任，从而形成了新的产品责任法原则，严格侵权行为责任原则，又称无过失责任原则，根据这项原则，只要产品有缺陷，这是消费者的人身或财产受到损害，则无论卖主与消费者之间有合同关系，也不论卖者在制造或销售产品的过程中是否有过失？卖主都要承担赔偿责任，严格产品责任法的适用范围条件，产品的定义，产品是指具有真正价值的，为引入市场而生产的，能够作为组装整件或者作为部件，零件交付的物品，但人体组织器官血液组成成分除外．产品应当具备两个条件，一经过生产和加工制作，未经加工制作的天然物品不是该法律意义上的产品，包括工业上的和手工业上的，二用于交付及销售，只是为了自己使用的加工与制作品不属于产品责任法的产品，该示范法将血液排除在产品外，产品缺陷的定义与分类，产品缺陷的定义，不合理危险的缺陷状态，不合理的危险是指，超出了购买该商品的普通消费者已对它的特性的人所共知的常识的预期，例如威士忌是一种烈性酒，过量饮用会治罪，对于这种危险正常的消费者都能认识到，因而不属于不合理的危险，但是，如果威士忌中被加入了工业用酒精，则属于不合理的危险，因为正常的消费者不会希望自己所购买的威士忌中含有会使人失明或者丧失的工业用酒精，产品缺陷的种类，1制造缺陷----制造缺陷是指由于制造过程中出现问题而产生的缺陷，2设计缺陷设计-----缺陷是水产品设计本身存在的缺陷，3警示缺陷----与产品有关的危险或对产品的正确使用，没有给予适当警告或指示，致使产品存在不合理的不安全性，可分为并非不合理的危险

不合理的危险，警示缺陷的判断，一般而言，要求制造商对他所知道的，或者是理应预见到的，不太了解情况的任何使用者，提供与其产品有关的危险的警示，主要包括两个方面，A警示义务的程度，(一般规则是产品的最终使用者应得到警示)B警示的恰当性，警示必须足够明显醒目，还包括内容的恰当充分，产品责任法主体及其范围，严格产品责任是对企业活动所设的责任，以经常从事相关营业活动的企业为规范对象，凡是与产品产销有关的人，均被包括在内，制造商，装配商，批发商，零售商，委托人，出租人。产品责任人也有权向别人追索。受保护的人

严格产品责任法，保护任何可预见因产品缺陷而遭受损害的人，除最后的消费者，（买受人,使用人等）还包括其他旁观者，受保护的利益，《统一产品责任示范法》规定，损害包括财产损害，人身肉体伤害，疾病与死亡，以及由此引发的精神痛苦或情感伤害。1财产损害一般只限于修理被损失财产的合理费用或重置期不能使用该财产的损失。不包括直接或间接的经济损失，那属于合同法的问题，2人身伤害的损害范围包括因肢体伤残所遭受的痛苦，精神上的痛苦，生活收入的损失，失去谋生能力的补偿，过去将来所需合理医疗费用开支等3商业上的损害赔偿是指由缺陷的产品的价值与完好合格产品之间的价值差价4惩罚性的损害赔偿是补偿性赔偿之外的附加赔偿。产品责任的减免

在产品责任诉讼中，被告可以提出某些抗辩，要求减轻或免除其责任。被告的抗辩主要由以下几种：1担保的排除或限制,以合同规定而免除,是指当事人之间对于货物的缺陷可能引起的损害必须以合同的约定限制其责任,但是当事人之间的约定以不得妨害公共政策为限.2.疏忽承担,是指受害人因其过失丢产品的缺陷未能发现或对于缺陷可能引起的损害未能适当预防,那么应该承担一部分责任..但是需要注意,在严格侵权责任案件中,疏忽承当在被加害者饮用来抗辩时,其效力将会受到很大限制.疏忽承担可以分为两种:与有疏忽

相对疏忽.与有疏忽是指原告在使用被告所提供的有缺陷产品时也有疏忽,由于双方的疏忽使原告受伤害.相对疏忽是指尽管原告也有一定的疏忽,但是法院只根据原告的疏忽在引起损害中所占的比重,相对坚守其索偿的金额,而不像与有疏忽那样使原告不能向被告请求人和损害赔偿.与有疏忽和相对疏忽都属于侵权范畴,被告只能在有侵权之诉中才能提出这种抗辩,而不能在合同之诉中(例如违反担保之诉)中提出这种抗辩.3自担风险,是指原告在产品责任诉讼中可以提出的另一种抗辩,指:1原告以及指导产品有危险或有缺陷2尽管这样,原告也愿意讲自己置于这种有风险或危险的境地3由于原告甘愿冒风险而受损害,被告可以提出自担风险作为抗辩

4,非正式使用产品或滥用与误用产品,在产品诉讼中,由于原告非正确使用产品,使自己受到损害,被告可以以此提出抗辩,要求免除责任 擅自改动产品,原告对产品的部分零件擅自加以变动或改装,从而改变了改产品的状态或条件,致使自己受到损害,那么原告就可以以原告擅自改动产品为由提出抗辩,要求免除责任 6带有不可避免的不安全因素,如果某种产品即使正常使用,也难以完全保证安全,而且权衡利弊,该产品是对社会公众有益的,利大于弊,则制造或销售这种产品的被告可以要求免除责任.7,关于诉讼时效,(统一产品责任示范法)建议,一般诉讼时效为2年,从原告发现或者谨慎行事情况下应当发现产品的损害及其原因时算起.10年为最长责任期限,除非明示了产品的安全使用期长于10年

第六章

一，代理的概念与基本特征。

1代理：代理是指代理人按照被代理人的委托，在代理权限内代表被代理人与第三人订立合同，或为其他法律行为，由此而产生的权利与义务对被代理人产生法律效力的法律制度。2商事代理：商事代理是不受雇佣合同约束的代理商。以自己的名义或以委托人的名义为委托人买卖货物或提供服务，并从中获取佣金的经营性活动。二代理的理论基础。

1大陆法系的区别论。所谓区别论是集宝伟任，即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同，严格区别开来。大陆法系的代理一区别理论为基础，将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面。在内部及即委托人与代理人之间为委任关系。本人通过委任合同对代理人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。在外部即代理人与第三人之间为授权代理关系。代理人为代理行为必须以被代理人的名义，表明其代理人身份。德国香港伐点在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的约束力。2英美法系等同论。

因为法系不区分代理于委任合同，期待立法的基础是本人与代理人的等同论。所谓等同顿，是指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，即通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样。英美法中的代理权不是来自本人与代理人的合同而是来自权限的单方授予。等同论对代理关系不作内部与外部关系的区分简化了，代理的三方关系使整体代理概念乃得以形成。3区别论与等同论的区别。

区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即本人与代理人之间的内部关系，本人和代理人与第三人之间的外部关系。大陆法，侧重以谁的名义进行法律行为，所以按照名义的标准代理划分为直接代理，即代理人为了本人利益并以本人名义与第三人展开的商事活动。间接代理，即代理人为了本人的利益，你自己的名义与第三人开展商事活动，其效果间接的归于本人的代理。

等同论笼统地把代理人的行为视同于本人的行为。代理划分为三类，写明代理，即公开本人的存在又公开本人的姓名的代理。不显名代理，即代理人公开本人的存在，但不公开本人的姓名，仅以代表我的本人，方式与第三人签约的代理。引领代理，鸡鸡不公开本人的存在又不公开本人的姓名，而是以自己的名义与第三人订立合同的代理。

两大法系的差异体现在代理制度的设定上，因为发不成在以间接代理为名的法律制度安排，代之以隐名代理。大陆法则不存在隐名代理的法律制度安排。代之以间接代理，行纪，居间等制度。不是旧制度公安而言英美法中的写明代理还不显名代理与大陆中的直接代理基本相同，而英美法中的一名代理大致上相当于大陆法中的间接代理。三代理的内部关系。

如果某人能够代表另一个人对第三人实施某种法律行为，另一人系委托只能代表自己又承担这种法律行为的结果，那么，这个委托人就成为本人。被委托人作为代理人，意大利人打交道的人称为第三人。代理人接受本人的委托就叫做授权，被代理人授予代理人进行某种法律行为的权力就称之为代理权。在这种合同关系中代理人与本人之间的关系是内部关系。因此本人代理人在与第三方发生合同关系时，可以看作为一方，第三人则为另一方，双方的关系为外部关系。

四代理的外部关系。

代理的外部关系是指本人代理人与第三人之间的关系。代理人是代替本人与第三人订立合同或做其他法律行为的，合同已经订立其权利与义务均均属于本人。应由本人直接对第三人负责，代理人对此一般不承担个人责任。还有，实际情况是非常复杂的，最重要的是必须弄清，第三人与谁订立的合同。

第八章

知识产权概念及其特点

知识产权，也称为智力产权和智慧产权，它是个人或组织对其在科学、技术与文学艺术等领域里创造的精神财富，即对其智力创造性活动成果所享有的一种专有权。根据《成立世界知识产权组织公约》第2条第8款的规定，知识产权包括以下权利：（1）关于文学、艺术和科学等作品的权利；（2)关于表演艺术家的演出、录音与广播的权利；（3）关于人们在一切领域中发明的权利；（4）关于科学发现的权利；（5）关于工业品式样的权利；（6）关于商标、服务商标、厂商名称与标记的权利；（7）关于制止不正当竞争的权利；（8）关于在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。

传统的知识产权可以分为工业产权（商标与专利）与著作权（版权）两类。根据《保护工业产权巴黎公约》第一条第二款的规定，工业产权的保护包括九项内容：工业产权的保护以发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争作为对象。著作权也称为版权或作者权，它是指作者对其创作的作品享有的人身权与财产权。人身权包括发表权、署名权、修改权与保护作品完整权等；财产权包括作品的使用权与获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发型、摄制电影、摄制电视、录像或者以改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的权利。在内容的选取与编排上有独创性的数据库，许多国家将其视为编辑作品，也受著作权法保护。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）第一部分第一条所规定的知识产权范围中，还包括“未披露过的信息专有权”。这主要是指工商业经营者所拥有的经营秘密与诀窍等商业秘密。此外，该协定还把“集成电路布图设计权”列为只是产权的范围。上述内容，是有关国际公约规定的知识产权的保护对象。随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果。例如；计算机软件、生物工程技术、遗传基因技术、植物新品种等。也是当今世界各国所公认的只是产权的保护对象。

各国保护知识产权的主要法律是商标法、专利法与著作权法。只是产权保护法，是指调整商标、发明与创造的所有权和使用权的有关法律规范的总称。国家通过这些法律授予知识产权所有人以商标权，专利权与著作权，确认与保护他们对自己的商标、发明和作品的所有权与使用、支配、转让、继承等权利。知识产权是一种独占性的权利，具有排他性，未经知识产权所有人的许可或转让，任何人不得使用；当上述权利收到侵害时，知识产权所有人有群对侵害者提起诉讼，要求排除侵害，赔偿损失或给予刑事处罚。法律对知识产权的保护都有一定的期限，过了这个期限，这些权利便自行终止而成为社会的共同财富。

在国际上，知识产权的特点是，具有严格的地域性，其表现是，在一国境内根据，该国法律取得知识产权，只在该国境内有效，受该国法律保护，而在其他国家却不具有域外保护效力，除了有国际条约约束外，不能得到其他国家法律的承认与保护，而其他民事权利和不同，例如，在一国境内根据该国法律取得的约束，在外国境内，虽然没有国际条约的约束，在通常情况下，也都能根据该国的冲突规范所确定的准据法，而得到有关国家法律的承认与保护，早在十九世纪末期，当时一些主要西方国家极力谋求通过缔结双方的或多边的国际公约保护其商品，技术和图书在国际市场上的竞争力和垄断地位，在它们的发起与支持下，1883年签订了，保护工业产权巴黎公约，1886年签订了，保护文学艺术作品伯尔尼公约等保护知识产权的国际公约，这些国际公约的缔结，在一定程度上削弱了严格地域性保护的作用，并在知识产权的国际保护方面产生了重要的作用，为知识产权的国际保护奠定了基础，目前，绝大多数国家都制定了保护工业产权与版权的法律，国际上也缔结了若干关于保护工业产权，版权的国际公约，中国也先后制定了，中华人民共和国商标法，中华人民共和国专利法，和中华人民共和国著作权法，对这些无形财产权在法律上予以保护，二，知识产权的主要特点，知识产权具有自己独特的特点，（1）合法性，即它的存在必须得到法律的承认与保护，（2）专有性，即独占性、排他性或专断性，除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利，（3）地域性，除签订了国际公约或双方互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国境内发生法律效力，对其他国家不发生效力，（4）时间性，法律对各项权利的保护，都规定一定的期限，期限届满，即失去效力，法律不予以保护，（5）双重性，即某些知识产权兼具人身权与财产权，是精神权利与台上权力的结合，例如，著作权，人身权属性主要是署名权等，棋财产权属性主要体现在所有人享有的独占权或者排他权，以及许可他人使用而获得报酬的权利，其所有人可以通过自己独家实施获得收益，也可以通过有偿许可他人实施获得收益，还可以向有形财产那样进行买卖或抵押，（6）使用的非排斥性，像许多公共产品一样，某人对某知识产权的合法使用，并不影响他人对该知识产权的合法使用，也就是说，知识产权的使用增加时，成本并不会增加，即增加一个知识产权产品使用时的边际成本为零，其生产或复制也是如此，这就使得知识产权笔财产权更容易受到侵害，这些特点在下面的介绍中均有具体论述，国际上之所以存在较多的知识产权纠纷，究其原因，主要由知识产权不同于其他财产权的特点造成的，产权具有开发难复制易的特点，第一，知识产权的客体开发时间较长，投入成本与风险较大，一旦开发成功则具有可观的市场潜力和获利前景，第二，知识产权产品生产或使用时的边际成本几乎为零，其生产不需要庞大的厂房和存储空间，其复制或使用方便费用低，既不需要特殊的设备，也不需要大量的时间，因此其生产或使用的增加，成本不会增加，第三，知识产权的权利是无形的，不像有形财产的所有人那样，可通过占有来达到其保护财产的目的，第四，对财产权与人身安全造成损害的侵权行为的表现形态，与侵害知识产权行为的表现形态完全不同，侵害财产权，受损害的对象是财物，侵权行为通常表现为对财务的侵占或毁损，以及造成权利人的财产损失，对人身权中的健康权与生命权的侵害，受侵害的对象是人的身体健康与生命安全，侵权行为常常表现为针对受害人身体的伤害行为，损害结果通常为受害人的致伤、致残或致死，而知识产权的侵权行为，侵害的对象是知识产权保护法所保护的体现创造性智力成果的知识财产与精神利益，其侵权行为通常表现为篡改假冒剽窃盗用或不付报酬等，因此，知识产权权利人的专有权范围被他人无意或过失的侵害的可能性比实际程度，比财产权等其他权利受侵害的概率要大得多，即知识产权比其他财产权更容易受到侵害，一旦受到侵害，其损失往往是巨大的，商标法，商标法的概念，商标，是指生产者或销售者用以识别其所生产或出售的商品的一种标志，这种标志可以由一个或多个具有特色的单词字母数字图像或图片等组成，商标大体上可以分为三类，即制造商标，商业商标于服务商标，制造商标是生产产品的企业使用的商标，由其把商标贴在自己生产的产品上，用以表明他们是该产品的生产者，商业商标是由推销商品的商业企业贴在他们出售的商品之上商标，其目的是表明他们所经销的商品都是经过精心挑选的，西方国家的大百货公司都有自己的商业商标。这种商标有时又被称为推销商标，同一商品可以同时贴有制造商标和商业商标，而且这两种商标可以分属不同的企业所有，服务商标是服务性行业使用的标志，例如。运输业，旅馆在旅客行李上加贴的标签，汽车修理行在修妥的汽车上加盖的标志，五，银行在支票本及存折上加印的标志等，由于服务商标往往与商店或企业的名称很接近，有时甚至完全相同或简写一样，因此，有些国家，例如，英国比利时荷兰语卢森堡等国家的商标法都明确的规定，对服务商标一般不予以办理注册，商标具有以下三个方面的作用，一、作为产品来源的标志，由于每一种产品都贴有不同的标志，因此，凡是贴有同一商标的产品就表示他们是来自同一个来源，是由同一个生产者制造或销售的，使生产者或销售者对其出售的产品承担应尽的责任，二，作为产品识别的标志，由于但市场上同一种商品的花色品种质量规格可能千差万别，因此，就有必要采用不同的商标加以区别，凡是使用同一商标的商品就意味着它们具有统一的品质或规格，消费者根据商标挑选他们所满意的商品，三，作为宣传广告的标志，商标本身对消费者就是一种广告，同时又是生产者与销售者进行广告宣传的核心内容，通过对商标的广泛宣传，可以消费者心目中留下深刻印象，吸引消费者购买带有这种商标的商品，以达到打开市场，大收入的目的，商标注册的作用，商标是一种工业产权，各国为了保护商标所有人的利益，都制定了有关商标的法律，并且设立了专门机构主管商标注册事宜，根据大多数国家商标法的规定，商标的所有人必须将商标向政府主管部门登记注册，只有经批准注册后，才能获得商标权，受到国家有关法律的承认与保护，凡是依法批准注册的商标，该商标的所有人就取得了在一定的期限内对该商标的专用权，除了该商标的所有人外，任何人都不得使用这个商标，也不得使用与其相类似的以至于会在公众中混淆视听的商标，否则就构成仿冒他人商标的侵权行为，被仿冒的商标的所有人有权向法院提起诉讼，或者向商标主管机关提出申诉，请求依法对仿冒者追究法律责任，对商标的保护与对其他工业产权的保户一样，都具有地域性时间性，所谓地域性，是指在一个国家注册的商标，只有在注册国的境内才受到保护，商标所有人如果要是商标在其他国家取得法律上的保护，就必须向有关国家主管部门另行办理商标的注册手续，否则任何国家对外国的商标都没有保护义务，所谓时间性，是指各国对商标的保护都具有一定的期限，在法律规定的期限内给予商标的注册所有人以专用权，在法定保护期限届满以后，如果商标的注册所有人没有按期办理续展手续，该项商标就不再受法律的保护，任何人都可以自由使用，商标权的取得，大体上有以下三种情况，一，以使用在先决定商标的所有权益，商标的首先使用人有权取得商标的所有权，而不论其是否办理了商标注册手续，只要存在首先使用的事实，即使商标所有人没有办理商标注册手续。法律也予以保护和承认，在采用这种办法的国家里，办理商标注册手续只具有声明性质，不能确定商标权的归属，该商标的真正所有人可以随时对已注册商标提出异议，要求予以撤销，二，以注册在先确定商标的所有权，在采用这种制度的国家中，商标的注册是取得商标权的必要法律程序，商标权属于该商标的首先注册人所有，首先注册人的权力可以压倒任何其他人的权利，包括首先使用人的权利，因此，根据这些国家的商标法的规定，如果商标的首先使用人未能及时办理注册手续，而被别人将该商标抢先注册，则该商标的首先使用人就无法取得该商标的所有权，三，以在规定期限内无人对已注册的商标提出指控决定商标的所有权，这种制度实际上是上述两种制度的折中，根据这种制度，一个人只要首先使用了某个商标，即使未经注册，也受到法律保护，它可以阻止别人注册同样或类似的商标，如果别人已将该商标注册，那么，他也可以对此提出异议，要求宣告该项注册无效，但是，如果在法律规定的期限内，没有人对业已注册的商标提出异议，则该商标的注册人就可以取得无可辩驳的商标权，此外，有些国家为了保护商标首先使用人的利益，在授予商标注册人商标权的同时，你必须首先使用该商标，但未办理注册手续的人继续使用该商标，但是，商标首先使用人的权利在于自己使用该商标，或只能再将其业务转让给别人的同时连同商标一起转让，而不能像商标的注册所有人那样可以任意将商标的使用权转让给别人，从中收取使用报酬，根据中国商标法第23条第24条规定，注册商标的有效期为十年，巴黎公约，基本原则，1.在成员国之间实行国民待遇原则，2.在成员国之间相互给予优先权原则，3.同一商标在不同国家所取得的权力相互独立原则，根据该公约第四条规定，凡事已在一个同盟国申请注册的商标，所以享受自初次申请之日起计算的为期六个月的优先期限，以便他考虑是否向其他成员国提出同样的注册申请，如果他在规定的六个月期限内，再向其他成员国提出同样的申请，其后来申请的日期应视同初次申请的日期。在这个期限内，即使有任何第三人使用了该项标注或已向有关的成员国提出了同样的商标注册申请，均不得用以对抗首次申请人。优先权的作用在于保护首次申请人，使他在向其他成员国提出同样的注册申请时，不致由于两次申请日期的差异而被第三人抢先申请注册，对驰名商标的保护，为了防止利用他人的驰名商标进行投机诈骗或在公众中鱼目混珠，该公约禁止注册属于其他人所有的驰名商标，如果驰名商标被他人用于同类商品或类似商品上进行注册，和其权利人有权在被模仿注册之日起至少为期五年的期限内提出撤销此项注册的请求.如果申请注册人出于恶意，则没有期限的限制，原驰名商标的权利人可以在任何时候提出撤销其注册的请求，专利法，专利是由政府主管部门根据发明人的申请，认为其发明符合法律规定条件，而在一定期限内授予发明人的一种专有权。取得专利权的人即专利权人，有权在规定的期限内享有就该项发明进行制造，使用和销售该产品的专有权，并可以将其专利权转让给别人，或把专利的使用权让与他人使用，获得专利的条件，新颖性，先进性，实用性，不能获得专利的发明；纯科学原理或理论，违反法律与社会道德的发明，动物植物的新品种，化学物质，食物和药物，原子能技术，TRIPs的重要意义，TRIPs是与贸易有关的知识产权协定，与贸易有关的知识产权协定的订立对于国际上知识产权的保护具有重要意义,是对知识产权保护的新发展.与在世界知识产权管辖下的巴黎公约和伯尔尼公约等保护知识产权的国际公约相比较，trips第一次以协定的形式对知识产权的国际保护在WTO的文件中作出了正式规定，第一次把商标，专利,版权等各种知识产权的保护合并为一体，第一次与国际贸易相联系，从而第一次把世界贸易组织成员应尽的义务扩大到国际知识产权保护的适用领域，作为WTO的有机组成部分，TRIPS包括七个部分，一，总则和基本原则，二，关于知识产权的效力范围和使用的标准，三，知识产权的实施，四，知识产权的取得和维持及当事人之间的相关程序，五，争端的防止和解决，六，过渡性安排，七，机构安排最后条款，TRIPS的保护范围，第一，版权与相邻权，TRIPS的版权条款是第九条至第十三条，沿袭了伯尔尼公约规定了版权保护标准，作者的精神权利除外，以及版权保护的是作品而非观念这种传统理论，同时又着重规定了信息技术产品，影视产品相关的知识产权保护标准，第二，商标，trips商标条款是第十五条至第二十条，在已有的商标保护国际条约相协调的基础上作了进一步规定，第三，地理标志权，与巴黎公约相比较，TRIPS在商标保护方面与其基本原则相同，但是TRIPS更强调地理标志的保护，特别是酒类地理标志的附加保护，TRIPS第22条规定，地理标志是指确认原产于成员令域内的商品，说明该商品由于地理上的原产地而特有的质量，声誉或其他特点应，各成员采取一定的法律手段，保护原产地标志所有人的利益，防止任何假冒原产地标志或者巴黎公约第十条第二款规定的不正当竞争，对于葡萄酒或烈性酒产品，TRIPS第23条规定了有关原产地标志的附加保护，第四，工业设计权。指外观设计，TRIPS第25条与第26条的规定，各成员应对具有独创性和新颖性的外观设计进行保护，对于那些不具有独创性和新颖性，但是足以区别于其他已知设计特点的外观设计，由各成员决定是否给予保护，各成员可以通过外观设计法或版权法，保护纺织品的外观设计，外观设计的所有人享有权利，任何第三人未经其同意不得为了商业目的而制造，销售或进口包含该外观设计的复制的产品，外观设计保护期至少为十年，第五，专利权，TRIPS对专利保护范围，保护期限，授予的权利和方法专利的举证责任等实质问题作出了规定，这是对以往知识产权国际公约的突破，第六，集成电路布图设计权（拓扑图，）TRIPS第35条至第38条遵循了尚未生效的集成电路图知识产权条约的有关规定，第七，对未披露信息的保护权，TRIPS第39条就未披露的信息权规定了两个方面的保护，根据巴黎公约第十条第二款关于反不正当竞争的规定，各成员应对商业秘密提供知识产权保护，对于旨在取得进入药品化农产品市场而提供的有关测试数据，各成员应给予知识产权保护，以免这类数据被非法披露从而导致不正当竞争，与巴黎公约有关不正当竞争的内容相比。

第九章

仲裁也叫做公断，是合同当事人通过协议将争议提交第三者，尤其对争议的明天是非曲直进行评判，并作出裁决的一种解决争议的办法。由此作出的裁决对双方当事人均具有约束力。仲裁与诉讼的联系

两者相比既有相同之处也有不同之处。相同之处是两者的处理决定均由第三者独立自主的作出，一般对当事人具有约束力。不同之处主要表现在三个方面:（1）法院是国家机器的重要组成部分，具有法定的管辖权，如果一方当事人向法院起诉，则一般不必根据双方当事人事先的同意或约定，有管辖权的法院有权发出传票，传唤另一方出庭，当然，如果双方订立了仲裁协议的除外；仲裁机构，尤其是国际商事仲裁机构，一般都是民间组织没有法定的管辖权，只是根据双方当事人事先达成的仲裁协议，受理提交给它处理的案件，如果双方当事人没有订立仲裁协议，那么，任何一方或者仲裁机构都不能迫使另一方进行仲裁。（2）法院受理案件的范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项；仲裁的事项与范围都是双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。（3）法院负责审理案件的法官由法院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利，同时法院开庭的时间、地点与程序等均由法院规定，当事人无权做出变更；在仲裁时，有关仲裁人、仲裁程序、时间与地点等，均可由双方当事人相互协商确定。仲裁的特点

一、中立性；

二、自主性；

三、专业性；

四、保密性；

五、终局性

仲裁协议:是指双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。仲裁机构只受理有仲裁协议或仲裁条款的争议，不能受理没有仲裁协议的争议。

仲裁协议有两种形式:一种形式是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款，即仲裁条款。另一种形式是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议提交仲裁解决的协议，这是独立于主合同之外的一个单独的协议，通常被称为提交仲裁的协议。

仲裁协议的作用

仲裁协议是仲裁员或仲裁庭受理仲裁案件的依据。其作用是:（1）排除法院对争议案件的管辖权，使仲裁员或仲裁庭取得对争议案件的管辖权；（2）使当事人承担必须将争议提交仲裁解决，并根据仲裁协议规定的仲裁程序规则，指定仲裁员和参与仲裁协议的义务。仲裁协议最重要的作用是排除法院该案件的管辖权。仲裁条款的主要内容

一般而言，除合同规定的仲裁事项外，仲裁条款应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则与仲裁裁决的效力等内容。

1、仲裁地点

仲裁地点是仲裁条款的关键内容，因为在国际经济贸易活动中，双方当事人分处于不同的国家，在不同的国家进行仲裁可能会对当事人的利益产生重大的影响。根据许多国家法律的规定，仲裁地点与仲裁所适用的程序法与实体法都有密切的关系。例如，有些国家的法律规定，凡是属于程序方面的问题，原则上应适用审判地法。这就是说，在哪个国家进行仲裁，就要适用哪个国家的仲裁法。至于确定双方当事人的权利与义务的实体法，除双方当事人在合同中已经作出明确的选择外，仲裁员一般也要根据仲裁地所在国家的法律冲突规则确定合同的准据法。适用不同国家的法律，可能会对双方当事人的权利与义务做出不同的解释，对案件的处理也会得出不同的结果。一般而言，当事人都会力争在自己的国家进行仲裁，因为当事人对自己本国的法律与仲裁制度比较熟悉和信任，而对外国的法律与仲裁制度往往不太了解，难免有顾虑。在实际业务中，究竟应当规定在哪个国家或地点进行仲裁取决于各种因素，不能一概而论。主要取决于双方当事人的谈判第位、每项合同的具体情况以及法律有无强制性规定等。仲裁裁决的效力

仲裁裁决是仲裁庭就当事人提交仲裁解决的事项做出的决定。这种决定无论是在仲裁程序进行中的哪一个阶段作出，对争议各方都有约束力。

各国的法律对仲裁裁决的上诉均有一定的限制。多数国家原则上不允许对仲裁裁决提起上诉；有些国家虽然允许当事人上诉，但是法院只审理程序问题，不审理实体问题；也有些国家允许法院在特定的情况下撤销仲裁裁决。从理论上说，仲裁裁决一旦做出，就对有关当事人具有法律上的约束力。如果一方当事人不能自动履行，另一方当事人可以请求法院强制执行。

但是，根据有关国家的仲裁立法与实践，如果仲裁裁决存在法律规定的可以撤销的理由，当事人就可以在法律规定的时间内，向对此有管辖权的法院申请撤销该仲裁裁决。仲裁裁决

在国际商事仲裁中，所谓仲裁裁决，是指仲裁庭按照仲裁规则在仲裁过程中或者仲裁审理终结后，就任何程序性事项或者就当事人提出的实体请求所做出的书面决定。仲裁裁决具有法律效力。

注明：从P394看到P398页第六节上边。

法院与仲裁如何协调还没找到答案，找到再发给大家。

第三篇：国际商法知识点小结

第一章 国际商法导论

第一节 国际商法的概念及渊源

一、概念

调整营业地处于不同国家的企业组织或个人之间各种商事交易关系的法律规范的总和

国际经济法：公法

国际商法：私法，实体法

国际私法：冲突法

公法与私法：有多种划分标准：①目的说；②主体说；③生活关系说

一般而言，都将宪法、行政法、刑法、诉讼法归入公法，而民法、公司法、商法、保险法、海商法等归入私法。

实体法与冲突法：实体法直接规定；冲突法不具体规定。

二、国际商法的重要作用

⒈是促进国际商务发展的重要因素。⒉是从事国际商务活动的重要依据。

三、国际商法的渊源 ⒈国际商事条约或公约。⒉国际贸易惯例。

⒊国际贸易判例及判断。

除上述三方面以外，各国国内法是国际商法法源的重要补充。

国际贸易惯例与国际条约的区别与联系：

区别：国际条约由国家共同制定并批准采用，一般来说，对本国公民具有当然的约束力，惯例不具有该特征。

联系：两者之间的分界日渐淡化与模糊。

第一，某些情况下，国际条约只有当事人在合同中予以采用时，才适用当事人的合同。

第二，有些国际贸易惯例已被纳入国内法而具有普遍约束力。

第三，国际贸易惯例的作用加强，有些国家的法律认为，其适用无需当事人明示表示

同意，法院有权按国际贸易惯例来解释合同。

第二节 国际商法的产生与发展

一、商人法时期（特征：跨国性与统一性）

二、民商法时期

三、国际商法趋向统一

统一的途径：

⑴通过国际外交会议订立国际条约的形式，由缔约国及国际组织共同制定并采用 适用

于国际商务活动的统一规范。

⑵由一些国际组织或民间商业团体编纂国际贸易惯例。

⑶区域性及行业性习惯做法的保留与采用

第二章 合同法

第一节 合同与合同的成立

一、合同的含义与特征 ⒈含义

当事人包括法人和自然人

民事法律指调整平等主体之间的财产关系及人身关系的法律

⒉特征

⑴合同是双方当事人意思表示相一致的协议（这是合同的基 本法律特征）。

⑵合同是各方当事人确立权利义务关系的协议（这是订立合同的目的）。

⑶合同是合法行为。

二、合同的成立

（一）合同有效成立的条件

一般地，应满足一下条件：当事人之间应通过要约与对承诺达成一项可执行的协议；合同

当事人应具备订约能力；合同形式与内容必须合法；当事人的意思表示必须真实；合同要

有约因或对价。

（二）要约(Offer)⒈定义：一方向另一方提出订立合同的建议 ⒉成立条件

⑴原则上向特定人提出。

⑵须以某种方式清楚明确传达至受要约人方可生效。

⑶明确表明订立合同的主要条件，用于确定要约人订约的真实意图，受要约人可据此确定

合同的内容。

⑷要约人表明受要约约束。

若一项订立合同的建议不完全具备上述条件，称为邀请要约。⒊邀请要约

是希望他人向自己发出要约的意思表示。

与要约的区别 ⒋要约能否撤销？

⑴英美法

⑵大陆法

⑶我国合同法第18条 ⒌要约的失效

⑴要约人撤销或撤回要约。

⑵要约受到受要约人的拒绝或受要约人提出反要约。

⑶要约人或受要约人的死亡或丧失行为能力。

⑷要约中规定的承诺期限已到。

（三）承诺 ⒈定义

⒉构成要件

⑴由受要约人作出。

⑵在要约规定的有效期内作出。

⑶内容须与要约相一致。

⑷通知方式须符合要约的指定。⒊承诺生效时间

⑴英美法的“投邮主义”或“发信原则”。

⑵德国法的“到达主义”或“受信原则”。⒋承诺的撤回

撤回与撤销的区别

撤回的前提：承诺未生效。

（四）当事人的订约能力 ⒈自然人

⒉法人（公司是最常见的法人形式）

（五）合同成立的形式要求 ⒈大陆法

⑴要式合同：必须按照法定形式或手续订立的合同。如赠与合同

⑵不要式合同：指法律上不要求按特定形式订立的合同。如商事合同

原则：以不要式合同为原则，以要式合同为例外。⒉英美法

⑴正式合同。即签字蜡封合同。该类合同法律规定必须经过签字、盖章、封闭和交存等手

续方能使合同生效。

⑵简式合同。包括口头合同和不要求以签字蜡封作成的一般书面合同，要求有对价支持，否则合同不成立。

⒊我国合同法规定，除法律或行政法规及当事人另有约定外，合同可以任意形式来成立。

（六）合同的内容

（七）合同当事人的表意

各国法律均要求当事人的表意必须真实而无瑕疵。不真实有瑕疵指：

⒈错误。指当事人的认识与事实不相一致，订约的表示有错误。

⒉诈欺。指一方当事人故意制造假相或隐瞒真相使对方误解或发生错误行为。

⒊胁迫。指一方采用暴力或恐吓手段并由于这种故意行为使另一方恐惧而行不由已。

（八）约因

即产生合同的最直接的原因,即双方当事人订约所要追求的目的。

（九）对价

⒈对价必须合法。

⒉对价只能来自允诺人和承诺人之间，来自第三人或由第三人作出的对价无效。

⒊对价必须具有价值，但不要求等价。

⒋已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。

⒌对价必须是将来履行的对价、已经履行的对价，而不是过去的对价。

第二节 违约及其救济

一、承担违约责任的条件

违约是指合同一方当事人由于某种原因未能按合同规定，履行或完全履行合同义务。⒈过失（大陆法；英美法）

⒉催告（英美法不存在催告制度）

二、违约的形式 ⒈德国法

⑴给付不能

⑵给付迟延 ⒉英国法

⑴违反条件

⑵违反担保（在商务合同中，与商品有直接关联的品质、数量、交货期等条款属 于条件，不与商品直接联系的条款为担保）

⑶违反中间性的条款 ⒊美国法

⑴重大违约

⑵轻微违约

⒋《销售合同公约》

⑴根本性违约（两标准：损害程度、可预见性。一方可宣告合同无效，并可请求损害赔偿）

⑵非根本性违约（受损害 一方只能请求损害赔偿，不能宣告合同无效）

三、违约的救济方法 ⒈实际履行

⑴它是大陆法针对不履行的最为主要的救济方法。

⑵英美普通法不存在实际履行这一救济方法。

⑶《公约》：当事人一方有权要求对方实际履行，但法院没有必然作出如此判 决的义务，除非对本国不受公约限制的 类似合同作出实际履行的判决。

⒉解除合同

⑴何种情况下可以解除合同？

①大陆法（一般认为；法国法明确规定；德国法认为）

②英美法（只有在违反条件或重大违约的条件下才可解除合同）⑵如何取得解除权？

多数国家认为，解除权是伴随着对方违约而另一方自然拥有的权利，只须向对方表示即可。

法国法规定须经过法院判决，除非双方事先 有约定。⑶解除合同的后果是什么？合同效力终止何时起算？

大陆法：有返还的问题。美国法有类似规定。

英国法：故不发生 返还问题。

⒊损害赔偿

英美法最主要的救济方法。⑴何种条件下可以请求损害赔偿？

①大陆法：：有损害事实，并举证；损害与违约方的行为有关系；违约方有过失。

②英美法：只需有违约行为即可。不论有无损害或过失。若无实际损害，仅可请求名义上 的损害赔偿。⑵赔偿方法

有恢复原状与金钱赔偿两种赔偿方法，各国法律基本上都承认。

⑶赔偿范围如何确定？

首先取决于当事人的约定。而后才据法律规定来确定。

①大陆法：违约所造成的实际损害及失去的利益。

②英国货物买卖法（在买卖合同中如果卖方不履行交货 义务，损害赔偿则为合同价与市

价之间的差额。）

③美国统一商法典：通常包括一般损失赔偿金、附加损失赔偿金和间接损失赔偿金。

④我国《合同法》：有三个基本原则：

第一，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。

第二，赔偿范围仅限于违约方订约时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第三，损害赔偿以受害人所受的损失为基础，而不是以违约人是否从违约行为中获利

为基础。

⒋违约金 ⑴特点

①预定性。

②自主性。

③依附性。

⑵大陆法关于违约金的性质

①惩罚性违约金。

②赔偿性违约金。

⑶英美法关于违约金的主张

对违约行为只能要求赔偿而不能惩罚。

现代英美法只承认违约金的赔偿作用而否认制裁作用。如何区别罚金和预约赔偿金？

四、违约的免责

⒈合同落空：英美法采用的术语。⑴含义

⑵限制：并非所有的意外情况都可按合同落空处理，一般应满足以下条件

①违法。

②标的物灭失或当事人死亡。

③情况发生根本变化

⒉情势变迁：大陆法采用的术语

⒊不可抗力 ⑴定义 ⑵构成因素

①发生在订约之后

②无任何过失与疏忽的存在③不可预见、避免与防止 ⑶法律后果：可以免除履约责任或延期履约。它取决于事故的时间长度及影响程度。⑷各国法律对不可抗力理解上的差异 ⑸合同中订立不可抗力条款的意义

①可以避开合同落空与情势变迁原则。

②可以明确双方当事人的权利义务，有利于减少争议。

第三节 合同的转让与终止

一、合同的转让 ⒈含义

⒉合同转让的形式 ⑴债权让与 ⑵债务承担

债务承担的法律效力：原债务人脱离债的关系。

⒊各国对合同转让的不同法律规定

（1）德国与瑞士的法律均承认合同的转让可以通过债权让与和债务承担来进行。

（2）英国美国与法国的法律只承认债权让与，债务承担不被认可。英国规定可采用债的更

新，美国法则允许他人代替履行债务，法国两者皆可采用，以此来实现债务的移转。

⒋几个概念的比较 ⑴债的更新 ⑵债务承担 ⑶代替履行债务

二、合同的终止

它指由于某种原因使合同不复存在。它是英美法的概念。大陆法将其归于“债的消灭”的范畴之内，并未对它进行单独规定。

㈠大陆法对债的消灭的有关规定 ⒈清偿

⑴清偿的主体

⑵清偿的标的：应与合同相符

⑶清偿的地点：首先应与合同规定相符。合同无明确规定时，应区别债务的性质。

①特定物的债务

②非特定物的债务

往取债务：以债务成立时债务人的住所地为清偿地；法国、德国、瑞士

赴偿债务：以债权人现时的住所地为清偿地，日本 ⑷清偿时间 ⑸清偿费用

⑹清偿的抵充（债务人有权决定清偿顺序）

⒉提存 ⑴含义 ⑵条件

①受领迟延

②不能确定债权人是谁。

⑶效力

①免除责任

②风险移转

③费用承担 ⑷受领提存物的时限

⒊抵销 ⑴含义

⑵意义：简化手续、促进公平⑶方式：法定抵销（法国）、单方表示抵销（德国）约定抵销（多数国家）

⒋免除

是债权人向债务人表示免除其债务的法律行为。其后果，使债的关系不存在。

⒌混同

⑴含义：指债权和债务同归一人，而使债的关系消灭。⑵产生混同的几种情形

①民法上的继受

②商法上的继受

③因债权让与或债务承担使债权债务集中于一人身上也会导致混同，使债消灭。

⒍解除条件成就

指一俟某种条件成就时，法律行为的效力即告消灭。

⒎消灭时效完成

它是大陆法国家关于诉权的一项制度。它指的是债权人若不在法定的时间内行 使诉讼权，将导致该项权利的丧失，债 的关系也趋于消灭。

㈡英美法的规定

合同履行、违约、合同落空都会导致合同的消灭。此外还有：

⒈合同当事人协议终止合同

⑴通过明示或默示的协议以新合同取代旧合同。⑵通过协议更新合同。

⑶双方当事人在合同中约定解除条件。

①先决条件：以某一事件作为合同履行的条件。

②后决条件：订约后若发生某一事件，履约责任即告免除。

⒉依法使合同归于消灭

⑴破产使债务人的债务释免。

⑵诉讼时效完成，使合同关系终止。

第三章 国际货物买卖法

第一节 国际货物买卖的法律依据

国际货物买卖是指营业地处于不同国家当事人之间的货物交易。采用营业地标准而不是国籍标准。

一、《联合国国际货物买卖合同公约》 两个方面特别注意。⒈我国的保留

⑴关于国际货物买卖合同必须采用书面形式的保留

⑵关于《公约》适用范围的保留（在我国，该公约的适用范围仅限于营业地点分处于不同的缔约国的当事人之间 订立的货物买卖合同）⒉公约对某些类型的交易排除适用

由此可得出两个结论：第一，部分反映了英美法的某些观点。第二，私人消费的物品不属货物。

二、关于货物买卖的国内法 各国买卖法采取的形式：

在大陆法国家，若为民商分立的国家，除民法典外，还单独制定商法典。

若为民商合一的国家，没有独立的商法典，有关商法的内容（也包括买卖）在其民法典或债务法 典中体现。

在英美法国家，买卖法由两部分组成：一是普通法，二是成文法，我国的有关法律。我国对于货物买卖所产生的各种关系，主要由《民法通则》、《合同法》来调整。

第二节 国际货物买卖合同的成立

合同的基本法律特征是表意一致，它通过要约与承诺来体现。就买卖合同而言，它是通 过发价与接受来实现的。

一、发价 ⒈定义 ⒉成立条件

⑴特定指向。

⑵内容确定。（货物名称，数量，价格）

⑶愿受约束。⒊发价何时生效

公约15条规定，发价于其到达受发价人时生效。这一点各国的法律是一致的。⒋发价能否撤销

销售合同公约规定：第一，发价可以撤销，但撤销通知须在受发价人发出接受通知前送达。（英美法）第二，但有两种情况不可撤销：有效期限制、受发价人付出代价（大陆法）

二、接受 ⒈定义

⒉条件：由受发价人作出；与发价内容保持一致；在有效期限内作出；通知发价人。⒊对发价内容的“非实质性”变更

如何区别“实质性变更”的与“非实质性变更”？

货物的价格、质量、数量，付款，交货时间与地点，当事人的赔偿范围，解决争议的方法 ⒋逾期的接受

公约原则 上认为逾期的发价是无效的，从法律角度说上 它构成一项新的发价。

在下列两种情况下，逾期的接受仍然有效，发价人对逾期的接受及时表示同意，承认其效力。

由于传递不正常，接受通知不能及时到达发价人，而其中受发价人没有过错。⒌接受的生效时间

公约采用德国法 的原则，即接受在规定的有效期内到达发 价人时起开始生效。

第三节 买卖双方的义务

一、卖方的义务 ⒈交付货物的义务

⑴交付方式

有实际交付、单证交付及代理交付

⑵交付地点

多数国家的法律规定，在无约定的情况下，所交付的是特定物，应以订约时该物所在地为

交付地；若所交付的是非特 定物，则卖方的营业地或住所地为交付地。

在无约定的条件下，公约按有无涉及运输来区别规定。⑶交付数量

英美法规定，若交付数量合同不符，买方可以拒收，解除合同。

公约对短交和多交分别进行规定，一般情况下不允许解除合同。⑷交付时间

公约规定，首先取决于合同的约定。

若合同无约定，应在订约后的一段合理时间交货。

卖方能否提前交货？

大陆法认为，卖方也可提前交货，买方不得拒绝。

公约则规定买方对提前交货有收受或拒收的权利。⒉担保义务 ⑴品质担保。

①适用于同一规格通常使用目的。

②适用于订约时买方曾明示或默示地通知了卖方所购买货物的特定用途

③若为凭样品或凭说明书的买卖，品质须与样品或说明书相符。

④须进行适当的包装。

卖方承担品质担保义务的时间要

⑵权利担保

即卖方须保证所交付货物是任何第三者不能提出任何权利或要求的货物。

①担保对其所出售的货物享有所有权。

②担保货物上不存在订约时买方所不知的担保物权。

③担保第三者不会以侵犯工业产权或其他知识产权或其它理由对货物提出合法要求。

公约规定，在下列情况下，卖方的所有权担保责任可以免除 ⒊提交相关货物单据

二、买方的义务 ⒈支付价金的义务

⑴支付地点

公约规定，当合同无约定时，买方应在下列地点支付款项：

①卖方营业地

②在凭移交货物或单证付款时，则提交货物或单证的地点即为买方的付款地点。

⑵支付时间

公约规定，在合同无约定情况下，卖方交货时间即为支付价款时间，无需卖方 催告或 办理任何手续。

⑶支付金额

⑷支付价款的基础

公约明确规定，应以净重来确定价格。包装物不能计算在内。除非合同中另有 规定。⒉收取货物的义务

⑴应采取合理行动，以便卖方可以交货。

⑵接收货物。

第四节 国际货物买卖的货物风险移转

一、风险移转的含义

风险移转指货物风险从卖方向买方移转。其涉及的两个重要问题是 ⒈风险产生的损失由谁承担？ ⒉风险何时移转？

⑴以合同成立时间为风险移转时间。如瑞士

⑵以所有权移转时间为风险移转时间。如英法

⑶以交货时间为风险移转时间。如美德等国家

二、《货物买卖合同公约》的规定 基本原则：

第一，允许双方可在合同中使用某种贸易术语来规定货物风险移转的时间和条件 第二，若双方无明确约定，以交货时间 作为风险移转的时间。⒈买卖合同涉及运输时的风险移转

结论：除非双方另有约定，在满足特定化要求后，交承运人后的货物运输风险由买方承担。⒉货物在运输途中出售（路货买卖）时风险的移转

公约分三个层次进行规定：

⑴对此类货物原则上从订立买卖合同时起风险移转至买方承担。

⑵若需要，货物从交付给承运人时起风险移转给买方承担。

⑶如果卖方在订立买卖合同时已知货物灭失或损坏，而他又隐瞒事实不告知买方，该损失

由卖方负责。

⒊实际交货时风险的移转

以货物的特定化为前提

第五节 国际货物买卖的违约救济

一、卖方拒绝交货时买方的救济 ⒈实际履行 局限：操作上的困难。

⒉解除合同 局限：买方的某些损失似乎难以弥补，公约规定，不论买方采用何种包括解除合同在内的救济方法，均可要求卖方对其损失 予

以赔偿。⒊损害赔偿

最常见 法操作上的模糊空间也是最大的 问题的关键在于赔偿 数额的确定。

⑴损害赔偿额如何确定？

当买方合理补进

若买方选择不补进

⑵几个相关问题的解释

①何为补进(cover)

②何为时价(current price)③补进价与时价的关系

二、卖方延迟交货时买方的救济 ⒈一定条件下可解除合同

⑴《英国货物买卖法》与《美国统一商法典》

⑵大陆法

“宽限期”（德）或“犹豫期间”（法）

⑶公约

严重侵害 根本性违约 ⒉损害赔偿

买方可能遭受的损失分析：

市场差价的损失

使用利益的损失

其它损失

三、当卖方所交货物与合同不符时买方的救济 ⒈一定条件下可解除合同

⑴《英国货物买卖法》 违反要件

⑵《美国统一商法典》 有任何不符合同之处，“完整履行原则”

⑶大陆法

须公平、诚信，否则 不可解除合同，只能要求降价。

⑷《公约》 根本性违约 ⒉减价

限制条件：①买方不接受货物；②卖方对所交货物的不符之处进行修补；③买方拒绝卖方对货物的合理修补；

⒊损害赔偿 ⒋实际履行

四、买方违约时卖方可采用的救济方法

⒈买方违约的形式：不付款，延迟付款，不收取货物，延迟收取货物 ⒉公约规定可采用的方法

要求买方实际履行其合同义

给予买方一段合理时间让其履行义务

请求损害赔偿，它可与其它方法并行主张

请求支付利息

宣告合同无效

自行确定货物的具体规格 ⒊英美法规定可采用的办法

留置权

停运权

第四章 产品责任法

第一节 产品责任法概述

一、产品责任法的概念 ⒈概念

⒉与货物买卖法的区别:(1)调整的对象不同(2)法律性质不同(3)实行的原则不同

二、产品责任法所涉及的几个概念 ⒈产品 ⒉缺陷

⑴定义

–《斯特拉斯堡公约》如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产为有缺陷

–EC指 令未给人们和财产提供一个人有权期待的安全

–美国 缺陷一般指商品具有不合理的危险性

最重要两个判定标准：第一，消费者对产品安全性的期望。

第二，效益—危险性分析

–结论：产品责任法中的缺陷主要指产品的不安全性、不合理性及危险性。它与买卖法中

的缺陷不尽相同。后者所指的缺陷范围较广，包括产品不符合合同的所有情形。

⑵产品缺陷的类型

–设计上的缺陷

–原材料的缺陷

–制造上缺陷

–指示上的缺陷

–科技上尚不能发现的缺

⒊产品责任

第二节 美国的产品责任法

一、产品责任原则 ⒈疏忽责任原则

⑴定义

⑵原告的举证责任

⑶原告举证的难点

⑷“事实自我证明原则” ⒉担保责任原则

⑴定义：指产品存在某种缺陷，生产者及销售者又对其安全性作出明示的担保或违反默示

担保

⑵与买卖法中卖方担保责任对象范围的差异 ⒊严格责任原则

⑴严格责任的定义。即无过失责任。严格责任理论是较晚发展起来的一种产品责任理论。

⑵严格责任原则的优点

二、被告可以提出的抗辩 ⒈原告的疏忽分担和相对疏忽

⑴疏忽分担

⑵相对疏忽

⑶该抗辩的适用 ⒉自担风险

⑴定义

⑵该抗辩的适用

⒊非正常使用产品或误用与滥用产品 ⒋特殊敏感性或过敏

⒌带有不可避免的不安全因素

三、产品责任的损害赔偿

⒈赔偿的原则。即充分补偿受害人因产品缺陷导致的损害给他带来的损失 ⒉赔偿的范围

⑴人身伤害的赔偿

⑵财产损失的赔偿

⑶惩罚性的赔偿

四、产品责任的管辖权及法律适用 ⒈产品责任的管辖权

⑴含义：是否具有管辖权，有两个层面的理解：

第一，若产品责任事件发生在美国国内

第二，若产品责任是超越美国国界的

⑵原则；依美国现有的法律，是否具有管辖权，主要采用“长臂管辖”原则

⒉法律适用问题

第五章 商事组织法

第一节 商事组织的法律形式

一、个人企业

⒈定义：又称独资企业或“一人公司”。⒉法律特征：

⑴投资人对企业财产享有所有权。

⑵投资人对企业财产享有支配权、控制权和经营决策权，并可以依法进行转让或继承。

⑶是非法人资格组织。因此企业财产与个人财产相通，投资人以其个人财产而不仅是企

业财产对企业债务承担无限责任。3.设立个人企业应具备的条件 4.个人企业与个体工商户的异同

二、合伙

⒈定义。由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙

企业债务承担无限连带责任的营利性组织。2.法律特征

⑴是一种建立在合伙协议上的企业。

⑵合伙人对企业债务负无限连带责任。

⑶合伙是“人的组合”，合伙人的死亡、破产及退伙会对合伙企业的存续产生重大影响。

⑷合伙企业一般不是法人，所以原则上不可以合伙企业的名义拥有资产，享受权利及承担

义务。3.设立条件

4.合伙企业的优势

⑴设立手续简便。

⑵一般免交企业所得税。

⑶有较大的经营自由与灵活性。

⑷通过合伙可以集中较多资金 ⒌合伙人的权利

⑴分享利润。

⑵平等参与经营管理，除非另有约定。

⑶监督与检查帐目。

⑷获得补偿。⒍合伙人的义务

⑴缴纳出资的义务。

⑵忠实的义务。

⑶谨慎和注意的义务。

⑷不得随意转让出资的义务。

⒎合伙企业与第三人的关系 ⒏合伙企业的解散 ⒐有限合伙

⑴定义。有限合伙是一种特殊类型的合伙企业。

⑵有限合伙人的权利与义务 ⑶有权审查企业帐目。

⑷其死亡、破产或退出不影响企业的存续，不会导致企业解散。⑸股份经普通合伙人同意可转让。⑹无权发出解散企业的通知。

三、公司

（一）公司的概念与特征

⒈定义。公司是依照法律程序设立的、由两个或两个以上的股东出资组成的、从事营利性活动的企业法人组织。法定性、多元性、营利性 ⒉法律特征

⑴拥有独立的财产

⑵公司以其名义名义享受权利承担责任

⑶公司的存续一般不受股东变化的影响

⑷公司股东对公司承担有限责任

（二）公司的分类

⒈按掌握公司股票的对象及股票转让的方式

⑴封闭式公司

⑵开放式公司

2.按公司之间控制与被控制关系

⑴母公司

⑵子公司

3.按公司管辖与被管辖关系

⑴本公司

⑵分公司

4.按股东对公司债务责任的不同

⑴无限责任公司

⑵有限责任公司

⑶两合公司

⑷股份有限责任公司

第二节 股份有限责任公司

一、特征

⒈股票发行的开放性。⒉股东责任的有限性。⒊经营管理的集中性。⒋财务帐目的公开性。

二、股份公司的设立

股分公司的设立指公司按照法定程序取得法人资格的过程。股份公司的设立一般应有以下两项内容：要有一定数目的发起人和资本；由发起人进行一系列设立行为： ⒈关于发起人的法律规定

⑴发起人的至少人数

⑵发起人的资格

⑶关于发起人的义务 ⒉关于公司章程的法律规定

⑴定义

⑵构成

①大陆法国家：由一份单一的文件构成。由三部分组成，其生效的条件不同。

②英美法国家：由二份文件构成Ⅰ组织大纲Ⅱ内部细则

⑶公司章程的内容①公司的名称。②公司的经营范围。③公司的注册所在地。④公司的 资本。⑤公司管理机构（董事会或监事会）的组成、职权及任免办法。⒊关于认购股份的法律规定

⑴认购股份的方式①一次认购设立。②招股设立。

⑵认购股份的程序

⑶股金缴纳

4.关于公司注册登记的法律规定 5.公司的设立与成立的区别

⑴发生阶段不同。

⑵行为的性质不同。

⑶法律地位不同。

三、股份有限公司的资本 ⒈公司资本的定义

⒉法定资本制与授权资本制

⑴法定资本制

⑵授权资本制

⒊公司资本的构成。股份公司的资本可由现金、实物、无形资产及土地使用权等构成。⒋股份

⑴股份与股票的定义

⑵股份的分类

①依是否在股票上记载股东姓名，分记名股与无记名股。

②依股份是否载明金额，分有票面金额股和无票面金额股。

③依股东享有权益及承担风险的大小，分为普通股与优先股。

a、累积优先股和非累积优先股。

b、参与的优先股与非参与的优先股。

c、可调换的优先股

④回收股

⑶股票的转让 5.公司债

⑴公司债的定义

⑵公司债的种类 ①无抵押品的公司债 ②有抵押品的公司债

⑶股份与公司债的区别

①主体地位不同。②所获利益不同。③风险责任不同。

四、股份公司的组织机构

公司的组织机构主要有：股东大会与董事会 ⒈股东大会 股东大会决策作用的下降 ⒉董事会

⑴董事会人数

⑵董事会的权限①对内进行经营管理。②对外代表公司。

⑶董事的资格

⑷董事的责任

第四篇：国际商法教学大纲

《国际商法》教学大纲

课程名称：国际商法

英文名称：International Commercial Law 课程代码：

课程类别：专业基础课 相关课程：经济法

开课院系：管理学院工商管理系 授课教师：陈微波 每学期学时：54学时

1、教学目的与要求：

（1）课程简介：本课程主要讲授国际商事活动中的法律、法规。主要内容包括：国际商法导论、合同法、买卖法、产品责任法、代理法、商事组织法和票据法。（2）课程性质：专业基础课。

（3）教学目的与要求：通过本课程的学习，使学生掌握国际商法的基础理论、知识和国际商事活动的法律规定，培养学生熟练运用国际商法理论、知识处理有关国际商事活动及国际商事活动中发生的问题和纠纷的能力。

（4）本课程内容提要：第一章 导论；第二章 合同法；第三章 买卖法；第四章 产品责任法；第五章 代理法；第六章 商事组织法；第七章 票据法。

2、开课专业及教学用书

（1）开课专业：工商管理专业（2）教学用书：《国际商法》 冯大同主编，对外经济贸易大学出版社，1991年5月第1版。

（3）相关参考书：《国际商法》，张圣萃主编，上海财经大学出版社，2002年版；《国际贸易法》，冯大同编著，北京大学出版社，1995年版；《国际经济法学》，陈治东、朱榄叶主编，法律出版社，1999年版；《国际商法新编》，王建平主编，华东师范大学出版社，1996年版；《国际商法》，陶凯元主编，暨南大学出版社，1999年版；《国际商法》，吴兴光主编，中山大学出版社，2001年版。

3、各章节大体授课学时分配

第一章 导论

（6学时）

第二章 合同法（14学时）第三章 买卖法（10学时）第四章 产品责任法（4学时）第五章 代理法

（6学时）第六章 商事组织法（10学时）第七章 票据法

（4学时）

4、各章节主要内容提纲

第一章

导论（6学时）

本章主要讲授国际商法的概念和渊源，大陆法系和英美法系的形成与特点以及中国目前法律制度的概述。

第一节

国际商法的概念和渊源 第二节 资本主义国家两个主要法律体系的形成及其特点 第三节 中国法律制度概述

教学目的和要求：要求学生掌握国际商法的概念；了解国际商法的历史发展；掌握国际商法的渊源；掌握大陆法系和英美法系的主要特点；大体了解中国目前的商事法律制度状况。

重点和难点：两大法系的特点及发展趋势。

教学方法：在线学习与教学辅导相结合。讨论主题为：从经济全球化的背景看两大法系的发展趋势。

思考题：

1、国际商法的概念内涵是什么？

2、法律的本质是什么？

3、英美法与大陆法有哪些主要区别？

第二章 合同法（14学时）

本章主要讲授国际商事合同的内容。主要包括：合同的概述、合同的订立、合同的履行、合同的让与与合同的消灭等问题。第一节 合同法概述 第二节 合同的成立 第三节 合同的履行

第四节 合同的让与以及为第三人利益签订的合同 第五节 合同的消灭 教学目的和要求：要求学生能够掌握、熟悉各个主要资本主义国家对合同的概念、要约、承诺、缔约能力、合同的效力、合同的解释、合同的履行、违约、合同的解除、合同的让与、合同的消灭等问题。

重点和难点：对价与约因；合同的效力；违约的形式与救济方法；情势变迁与合同落空。

教学方法：在线学习与教学辅导相结合。讨论主题为：中国统一《合同法》对大陆法系和英美法系合同制度的吸收和借鉴。

思考题：

1、什么是要约？什么是承诺？有效的要约和承诺必须具备哪些条件？

2、比较错误、诈欺、胁迫。

3、一方违反合同，对方可以得到哪些补救？

第三章 买卖法（10学时）

本章主要讲授有关货物买卖的国内立法、国际条约与国际贸易惯例；国际货物买卖合同的成立问题；国际商事合同买方和卖方的义务问题；货物的所有权和风险转移问题。

第一节 有关货物买卖的国内立法、国际条约与国际贸易惯例 第二节 国际货物买卖合同的成立 第三节 卖方和买方的义务

第四节 对违反买卖合同的补救方法 第五节 货物所有权与风险的转移 教学目的和要求：要求学生掌握有关国际货物买卖的国际公约的大体内容；要求学生掌握国际货物买卖合同的成立问题；理解并掌握国际商事合同中买方与卖方的义务以及货物所有权与风险的转移问题。

重点与难点：发价与接受的含义；明示担保与默示担保；货物所有权与风险的转移。

教学方法：在线学习与教学辅导相结合。讨论主题为：中国《合同法》分论中关于买卖合同的规定与两大法系之间的比较与借鉴。思考题：

1、根据《联合国国际货物买卖合同公约》，卖方或买方的义务有哪些？

2、当卖方违反交货义务时，买方可以得到哪些补救？

3、何谓卖方的“品质担保”和“权利担保”？

第四章 产品责任法（4学时）

本章主要讲授美国及欧洲各国的产品责任立法以及关于产品责任的有关国际公约。

第一节 美国的产品责任法 第二节 欧洲各国的产品责任法

第三节 关于产品责任的法律适用公约 教学目的和要求：要求学生了解一些主要资本主义国家的产品责任立法状况以及关于产品责任的有关国际公约。

重点与难点：产品责任的诉讼依据；被告的抗辩理由。

教学方法：在线学习与教学辅导相结合。讨论主题为：中国企业的产品质量责任问题与立法完善。

思考题：美国产品责任法的主要内容及特点。

第五章 代理法（6学时）

本章主要讲授英美法与大陆法中有关代理的立法。具体涉及代理法律关系、本人与代理人之间的关系、本人及代理人同第三人的关系以及承担特别责任的代理人等问题。

第一节 代理法概述

第二节 本人与代理人之间的关系

第三节 本人及代理人同第三人的关系 第四节 承担特别责任的代理人

第五节 我国的代理法与外贸代理制

教学目的和要求：要求学生掌握代理的概念；无权代理问题。了解英美法和大陆法关于代理的立法状况，掌握代理法律关系中各主体之间的关系。了解我国的代理法与外贸代理体制。

重点与难点：代理法律关系各主体之间的关系的理解

教学方法：在线学习与教学辅导相结合。讨论主题为：代理问题在企业交易实践中的适用。

思考题：

1、什么是法定代理和意定代理？

2、代理人对本人负有哪些义务？

3、当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法有何不同？

第六章 商事组织法（10学时）

本章主要讲述国际商事组织立法的有关问题，主要内容有：关于合伙的各国立法规定；关于公司的各国立法规定；我国外商投资企业的立法概况。第一节 商事组织的法律形式 第二节 合伙 第三节 公司

第四节 我国外商投资企业 教学目的和要求：要求学生掌握关于合伙与公司的各国立法状况，并与我国的《合伙企业法》、《公司法》进行比较；了解我国的外商投资企业的立法情况。重点与难点：对各种合伙企业的形态进行法律上的界定和区分；对各种公司类型进行法律上的界定和区分；掌握相关的公司法理论。

教学方法：在线学习与教学辅导相结合。讨论主题为：各国的经济发展与《公司法》的变革。

思考题：

1、比较合伙与公司的主要区别。

2、股份有限公司普通股股东享有哪些主要权利？

3、试述股份有限公司中股东大会与董事会的关系。

4、试比较中外合资经营企业与中外合作经营企业的异同。

第七章 票据法（4学时）

本章主要讲述两大法系关于票据法的相关规定，具体包括：票据的概念及法理；资本主义各国票据法的体系；汇票、本票和支票的相关规定以及联合国国际汇票和国际本票公约。

第一节 票据的概念及法理 第二节 汇票

第三节 本票与支票

第四节 联合国国际汇票和国际本票公约

教学目的和要求：要求学生掌握票据的概念与基本法理；掌握汇票的相关规定；了解本票与支票的相关规定。

重点与难点：汇票的出票、背书、提示、承兑、保证、付款、拒付、追索权等问题。

教学方法：在线学习与教学辅导相结合。讨论主题为：银行交易风险的防范与《票据法》的理解、认识。

思考题：

1、票据具有哪些法律特点？

2、什么是汇票？什么是本票？二者有何区别？

3、何谓正当执票人？各国法律对正当执票人是如何保护的？

4、在行使追索权时应当注意哪些问题？

第五篇：国际商法读后感

15）论英美合同法中的对价制度

学院：商务英语

班级：0906

姓名：康迪

学号：1201090610

一、理性看待对价原则的衰落

对价原则在普通法中已有悠久的历史,然而它在现代契约法中的衰落也是不争的事实,除了学者们在著述中或明或暗的批评外,对价原则自身的缺陷,也是时代变迁和契约理论转型的结果,但是对价的衰落并不意味着对价的终结。

(一)对价原理自身的局限

“对价”是在普通法契约理论及概念术语相当贫乏的情况下,法官们对允诺有效性加以判断的经验结晶,“债务之诉”中“债务人获益”要求和“承诺之诉”中“受诺人的受损”要素成为对价理论的直接渊源。

(二)对价衰落的外部因素

19世纪是契约的世纪,整个19世纪至20世纪初是古典契约法的鼎盛时期。“对价”不仅在契约理论体系中处于支配地位,其理论本身也发展至成熟形态———“交易对价论”,即契约的成立以交易为基础,而对价就是交易的符号。以“交易对价论”为核心的古典契约理论最为突出的“客观契约论”和“责任绝对论”,前者将允诺是否具有强制力的复杂问题简化为一个外在的、客观的标准———对价,而忽略对当事人事实上是否公平的考察,后者将对价作为追究契约责任的权威依据,回避了对众多免责事由的探究。

(三)对价的衰落不等于对价的死亡

1.契约法没有死亡———对价生存的前提。美国耶鲁大学法学院终身教授吉尔默在1974年发表的《契约的死亡》在学术界掀起巨大波澜。他认为,随着信赖利益被广泛认可,契约责任正在融入侵权责任的领域。古典契约理论的独有的调整范围正在崩塌。随着“允诺禁反言原则”的成长,传统对价法理的“法律受损”因素被突破,随着准契约和不当得利理论的发展,对价法理的“法律获益”因素被破坏。所以契约责任与侵权责任就不再有什么区别。反而,契约法通过“第三方受益人原则”的自由适用侵入了侵权法的领地。威斯康星州最高法院法官阿布拉姆森也指出:契约应该是独立的诉讼类型,吉尔默的“契约死亡论”太夸张了。吉尔默本人也试图解释为什么前段时间被人认为是垂死的法律领域现在不仅复兴,而且焕发蓬勃生机。从法哲学角度来解释,主宰20世纪契约法的新自然法学和现实主义法学的确给契约制度带来很大的变革,但是并没有使契约法丧失其独立性。

2.对价的正当性基础。

二．看英美合同中对价

（一）英美合同法中 对价原则的内涵

在我国和世界大多数国家的合同法中, 一项在法律上有效的合同, 除了当

事人之间意思表示一致以外, 还必须具备其它一些要素和原则, 如当事人应有订约能力, 合同内容和形式要合法, 等价有偿等。但在英美合同法中, 等价有偿 这个原则被称为 对价。英美合同法把 对价 原则作为区别以下三种合同效力的根本标志: 1.有诉权的合同。2.无强制执行力的约定。3.社交性协议。即无法律效力的协议,由此可见, 英美合同法对 对价 这一合同要素是十分重视的。在现行的英美合同法中, 其普通法把合同分为两类: 一类是签字蜡封的合同, 这种合同是由当事人们签字、加盖印鉴并把它交给对方而形成的, 其有效性完全是由于它所采用的形式决定的,不要求任何对价。这种合同, 类似于我国的 要式合同。另一类是筒式合同, 它包括口头合同和非以签字蜡封式作成的一般的书面合同。类似于我国的 非要式合同。英美合同法认为, 这类合同必须要有对价 , 否则没有约束力。

（二）对价的要件

也就是说按照英美法系的解释, 一项有效的合同 对价必须具备以下条件:

1.对价必须是合法的。凡是法律所禁止的东西作为对价的, 都是无效的。按照我国的合同法,就是合同的标的物要合法。

2.对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价 , 而不能是过去的对价。

（三）对价的意义

对价的意义是重要的，它体现在三个方面：

1.作为证据的作用。

2.促进当事人的警惕。

（四）对价原则的列外

1.允诺禁止反言。对慈善机构的捐赠和婚姻上财产的赠与。约定偿还超过时效的债务。

2.约定偿还因破产宣告而被免除的债务。

3.因对过去得到利益而进行支付的允诺。

4.履行本来效力有缺陷的义务承诺。

5.债权人同意合同债务人部分履行的承诺。一项有效地合同，就必须得到完全的履行。债务人向债权人偿还根据原有合同规定的价款，不能构成债权人许诺免除债务人全部债务的对价。

三、改良与创新:对价原则的未来发展之路

(一)对价本质的灵活性

当代学者关于“对价”的本质并无定论,英国权威的契约法专家阿提亚教授认为对价的本质就是允诺被实施的理由。而特雷特利教授则坚持“对价”的本质

是当事人的“获益与受损”,即契约的“相互性” ,他也承认,在有些案件中,__ 法院为了满足“获益与受损”,不得不创制“对价”,这是为了让传统理论与各种案件协调而迫不得已做出的让步。实践证明,学者们对“对价”的不同定位影响了对价原则的未来,因为,宽泛的本质定位将给予“对价”更加广阔的活动空间,严格的定位将对对价原则的适用增加更多的束缚。

(二)对价原则的开放性

在英美契约法中,对价不是支持允诺产生强制力的必须要素,也不再是导致契约生效的必然因素,它不排斥其他效力依据的并列存在及其对它的补充,这体现了英美契约法的活力,并标志着对价原理的开放性。

(三)对价认定规则的内在调整

1.关于“对价无须等价”。

2.关于“过去对价”。所谓“过去对价”,即在允诺人做出允诺前受诺人对允诺人的付出。传统法则认为,因为受诺人的付出与允诺之间没有交换关系,所以允诺人的允诺没有强制力,契约不成立。这一传统有时会导致法律与道德的疏离,一个人得到了好处,就应对施惠人有所补偿。

3.关于“对既存义务的履行不是对价”。