适用非法证据排除程序之庭审流程被告人为一人

第一篇：适用非法证据排除程序之庭审流程被告人为一人

适用非法证据排除程序之庭审流程

（单个被告人适用程序）

高强（高延强）王琦瑞

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第四条规定：被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第五条规定被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

以下为非庭前申请情况下（公诉人宣读起诉书后）的一个被告人的审理程序。

庭审的开始程序和普通案件的程序相同，„..直至控辩双方正常的交叉盘问。当出现以下情况时，意味着将要启动非法证据排除程序。

辩护人或被告人:申请启动非法证据排除调查程序（若被告人在陈述中提出遭受刑讯等非法取得供述的情况并提供线索或证据的，法庭有义务向被告人阐明其有权申请启动非法证据排除程序。被告人不申请启动调查程序的，视为放弃权利）。

审判长：请辩护人或被告人向法庭综述申请启动非法证据排除调查程序的理由？

辩护人或被告人：„..审判长：请辩护人或被告人向法庭提供或陈述启动非法证据排除调查程序的证据线索及或证据？（告知：提供的应当线索包括：涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等）

辩护人或被告人：„..审判长：请公诉人就辩护人或被告人综述的理由以及向法庭提供或陈述的非法证据的线索或证据发表意见？

公诉人：„.审判长：控辩双方就是否应当启动非法证据排除调查程序发表辩论意见？

公诉人：„.辩护人或被告人：„.审判长：控辩双方的意见本庭已经听清并记录在卷，现在休庭。十分钟后继续开庭。请值庭法警提被告人某某退庭候审。

审判长：现在继续开庭，请值庭法警提被告人到庭。

一、根据辩护人或被告人提供或陈述的启动非法证据排除调查程序的线索或证据以及综述理由，以及公诉人的意见，经本庭合议，辩护人或被告人申请理由成立，本庭决定准许启动非法证据排除调查程序。

二、根据被告人或辩护人提供或陈述的启动非法证据排除调查程序的线索或证据以及综述理由，以及公诉人的意见，被告人指证的非法证据可能性的证据及或线索不足，被告人的供述真实有效，足以证明案情。经本庭合议，辩护人或被告人申请理由不成立，本庭决定不准许启动非法证据排除调查程序。（以下和普通程序相同）

继续进行法庭调查。

启动非法证据调查程序

上接结果一

审判长：请公诉人向法庭出示证据以查明取得被告人供述的合法性？ 公诉人：基于法庭决定启动非法证据排除调查程序，公诉人需要补充讯问被告人过程的相关证据，当庭不能举证，请求法庭延期审理。

审判长：法庭准许延期审理申请，下次开庭时间另行通知。请值庭法警将被告人提押候审。

闭庭。

再次开庭：

审判长：现在继续开庭，请值庭法警提被告人到庭。

审判长：公诉人申请本庭延期审理补充讯问被告人的相关证据，请公诉人就被告人供述的合法性向法庭举证；

以下质证程序和普通程序相同

审判长：由辩护人逐一质证。

侦查或在场侦查人员出庭：

审判长：（书记员核对证人身份证等）证人，向法庭报告你的身份以及职务情况以及核对身份证、警官证等。

审判长：公诉人可以发问。

公诉人：„„发问完毕。

审判长：辩护人可以发问。

辩护人：„„发问完毕。

审判长：控辩双方是否补充发问？（法庭认为有不清楚的地方，有权主动发问。）

公诉人：„„发问完毕。

辩护人：„„发问完毕。

审判长：证人退庭，请控辩双方就证人的出庭证言发表质证意见。由公诉人先发表质证意见。

公诉人：„„质证完毕

审判长：请辩护人发表质证意见。

辩护人：„„质证完毕

审判长：继续举证。

公诉人：全部证据出示完毕。

审判长：现在就被告人供述是否系非法证据进行法庭辩论，由公诉人发言。

审判长：辩护人发言。

辩护人：„„完毕。

审判长（也可以短时休庭合议）（以下为侦查人员不出庭的情况）：公诉人出示证据仍不能排除刑讯逼供嫌疑，被告人指证的“非法”讯问人员必须出庭作证，对该供述取得的过程予以说明。请公诉人继续举证。

公诉人：讯问人员拒绝出庭作证。

审判长：本庭告知：现有证据不能排除刑讯逼供嫌疑。如果被指证的讯问人员拒绝出庭，本庭将对被告人的庭前供述不予采信。

现在控辩双方的意见本庭已经听清并记录在卷，法庭辩论结束。现在休庭。十分钟后继续开庭。请值庭法警提被告人某某退庭候审。

继续开庭

审判长：

一、综合公诉人提供的证据以及控辩双方的意见，经本庭合议：公诉人提供的证据确实、充分，能够排除非法证据，被告人的庭前供述能够作为定案的根据。辩护人或被告人申请理由不成立，本庭决定终止非法证据排除调查程序。

现在继续进行法庭调查。

二、综合公诉人提供的证据以及控辩双方的意见，经本庭合议：公诉人提供的证据不确实、充分，不能够排除非法证据，被告人的庭前供述不能够作为定案的根据。本庭决定终止非法证据排除调查程序。

现在继续进行法庭调查。

（以下略）

高强（高延强）山东品众元律师事务所律师 王琦瑞山东品众元律师事务所律师

第二篇：审判阶段非法证据排除的程序规制

审判阶段非法证据排除的程序规制

审判阶段非法证据排除的程序规制

——从 《非法证据排除规定》到新刑诉法的动态分析

《新刑诉法》从基本法层面规定了非法证据的排除,但《新刑诉法》主要从申请排除主体、举证责任、排除后果等实体性要素予以规定,与现行的“两高三部”《非法证据排除规定》(以下简称《规定》)有较大的区别,特别是为程序设置预留了空间，审判阶段非法证据排除的程序规制。鉴于《规定》设置了非法证据排除如何启动、在何阶段调查、何时裁决、如何救济等具体程序,有必要结合两年来的实践状况对预设程序进行检验,并在《新刑诉法》的框架内予以适当的修正,以便实践部门更好的落实法律规定。本文通过对现行非法证据排除预设程序的文本规定到实践状况进行考察,发现现行程序设置从启动方式、调查程序、裁定方式到救济模式都存在违背诉讼机制或不契合现实的问题,带来了较大的适用难题,法院也承受了相当的压力,有必要以《新刑诉法》的实施为契机,对审判阶段非法证据排除的程序进行更为合理的设置,通过在启动环节设置前置程序及限定启动时间、次数,不同环节采不同的裁决形式,对应排除步骤设定救济途径等对审判阶段非法证据排除进行程序规制,以缓解法院的压力,更好的落实法律规定。

“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)出台,标志着我国非法证据排除规则的初步建立,明年即将实施的《新刑诉法》亦从基本法层面规定了审判阶段非法证据的排除。法谚云:“程序先于权利”,非法证据排除规则能否实现预设目标,程序性保障至关重要。本文从现行程序设置及运行状况入手,检讨存在的问题,以现实主义精神合理设计当前我国审判阶段非法证据排除的程序,落脚于法院对《新刑诉法》关于审判阶段非法证据排除规定的有效落实,以期为新刑诉法相关司法解释的出台提供些许建议。

在非法证据排除规则中,包括启动主体、排除对象、举证责任、证明标准,排除后果等属实体性规定,程序设置主要体现在何时在何种情形下启动、何时以何方式裁决及如何救济。

一、当前非法证据排除程序设置及运行状况

(一)现行程序是如何设置的

1、启动:庭审中控辩双方均可提出,但实质启动权在法庭

根据《规定》第5条、第13条,庭审中控辩双方均可提出对非法取得的有关证据予以排除,但是否启动对证据收集合法性的调查,在于法庭对有关证据的合法性是否有疑问。是否启动该调查程序,决定权完全在法庭,即第7条“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当对该供述取得合法性予以证明”。

2、审查模式:庭审中审查但裁决必须在实体审查前作出

根据《规定》第5条、第10条,一旦辩方提出被告人审前供述系非法取得,法庭必须进行初步审查,若辩方未提供相关线索或证据的,或辩方提供了相关线索或证据,法庭对有关证据取得合法性没有疑问的,直接进入实体调查;若辩方提供相关线索或证据,使法庭对有关证据取得合法性存疑时,启动证据收集合法性的调查;若控方提供证据排除有关证据系非法取得的,法庭进入实体调查。即证据收集合法性审查具有中止案件实体审查的功能,辩方一旦提出证据系非法取得的抗辩,法庭则需先解决该问题,作出是否启动证据收集合法性调查及启动调查后是否排除相关证据的裁决,然后才能进行实体审查。这被学界称为“程序优先审查原则”。

3、救济:一审未审查二审应当审查

按照通说的观点,《规定》第12条是救济条款,即确立了 “一审未审查的,二审应当审查”的救济模式。

(二)实践是如何运行的

1、实证维度之一:以中国司法裁判文书库公布的裁判文书为样本

(1)一审适用《规定》的情况

对于辩方提出侦查机关刑讯逼供辩解辩护意见的19件一审案件,法院在本院认为部分未提及即未理会的有1件,其余18件法院的处理情况均为不予采纳,理由可概括为七种情形。

对于第一种情形,我们无法知晓法庭实际上对证据收集合法性是否进行了审查及如何审查;第二种情形在实体上明显违背了《规定》确立的辩方仅需提供相关线索或证据而由控方证明不存在刑讯逼供的可能性,在程序上未要求辩方提供相关线索后审查是否存在刑讯逼供的可能性;第三、四种情形同第二种情形,且将证据的证明能力与证明力相混淆,以具有真实性来反推有证据能力,存在逻辑错误;后三种情形就其反应的程序来看,基本符合《规定》的要求(但是否先行当庭调查不得而知,对辩方提出刑讯逼供的辩解辩护理由作出不予采纳的决定是在判决书的法院认为部分)。综上,从判决书反应,有6件案子适用了《规定》来办理,1件无法知晓是否适用,12件未适用,比例分别为31.58%、5.26%、63.16%。

(2)二审适用《规定》的情况

被告人以侦查机关刑讯逼供等为由上诉的有36件,其中1件在二审中撤回该上诉理由,二审中排除有关供述的1件,3件发回重审,法院对该上诉理由未予理会的2件,其余29件对上诉人的该上诉理由均不予采纳。

对于上表反映出的第一、五种情形,混淆了证据的证明能力和真实性(属于证明力的范畴),第三种情形违背了《规定》确立的由控方证明证据合法性,第四种情形违背了《规定》确立的辩方需提供线索或证据,其余情形就其反映的程序看,符合《规定》的要求。综上,35件二审案件中,7件适用了《规定》,3件是否适用不明确,25件未适用,分别占20%、8.57%、71.43%。

(3)小结

①对非法证据排除的性质存在认识误区:与证据真实性即证据证明力相混淆,以证据与证据间相互印证即证据具有真实性来认证证据证明能力的较多。

②启动方式不统一:有的要求辩方提供相关线索,否则直接驳回;而有的辩方并未提供线索,但控方依然需举证证明侦查机关未刑讯逼供。对于辩方提供线索的,部分法院自行调查取证,部分法院直接要求控方针对辩方提供的线索举证证明证据收集的合法性。即集中表现在辩方是否必须提供线索及法院是否初步审查不统一。大部分案件法院仍坚持由辩方承担证明存在刑讯逼供的责任而非仅提供相关线索即可。

③二审救济功能未体现:以上考察的二审案件中,仅1件文书中明确表述一审已审查故驳回其上诉理由,其余除未理会的2件及不清楚具体原因发回重审的3件外,均在二审以不同的方式进行了审查,但不管二审审查后是否排除了有关证据,均未对一审产生影响(包括因排除证据后犯罪金额认定发生变化的1件,量刑也未有变化),也即一审是否依法审查,二审并未体现出救济、制裁功能,从一审与二审适用《规定》的情况来看,二审也并不因审级的提高而必然更好地适用法律。

2、实证维度之二:以媒体公布的典型案例为样本

(1)考察的情况

在互联网查到十个媒体详细报道的法庭在一审启动了非法证据排除程序的案例,就启动条件、是否当庭作出裁决、最终排除相关证据的案件情况等进行了考察,其中,9件均是辩方提供相关线索后启动,1件仅提出庭前供述系非法取得而未提供相关线索即启动;1件在第二次开庭时当庭作出不予排除的决定,9件均在判决书中予以明确;经审查后2件最终排除有关证据,8件未排除,且排除有关证据的2件案件检察机关均提起抗诉。下面例举几个案例进行分析:

【案例一 】足坛反赌系列案之谢亚龙受贿案

2012年4月24日谢亚龙受贿案的审理中,谢亚龙当庭翻供引起社会广泛关注。庭审中,辩方当庭提供了被告人被刑讯逼供的线索,包括被刑讯逼供的具体时间、地点、人员,法庭未启动证据收集合法性的调查,受到了质疑。质疑观点均认为法庭在辩方提出刑讯逼供的线索后,即应启动非法证据排除程序,且至少是否启动的决定应在公开开庭时宣布。

【案例二】被誉为“非法证据排除第一案”而后 “惊人大逆转”的章国锡案

一审时,辩方提出侦查人员采用刑讯逼供等非法取证方法,并提供了非法取证时间、地点、人员、方式的相关线索,法庭启动了非法证据排除程序,经过四次庭审,作出了对有关证据予以排除的决定,并判决章国锡有罪但免于刑事处罚。一审判决后,检察院提起抗诉,章也提起上诉,时隔近一年后,二审法院采信了一审排除的证据,改判章有期徒刑二年。

【案例三】 四川乐至县原交通局长宋立光受贿案

被告人在会见律师时称侦查机关利用威胁、恐吓等手段逼其在编造的笔录上签字。法院在庭审前,参照民事程序举行了庭前证据交换。庭审中,辩方提出侦查人员对其言语威胁、刑讯逼供、多次被转移看守所并故意让其吃不到荤菜、疲劳审讯等。控方作了针对性的答辩,但双方分歧过大,法庭宣布休庭。时隔两个半月后再次开庭,辩方先后又提出侦查机关采取吊打、录音录像有问题等理由。最终,法庭认定辩方的辩解意见不成立。此案在媒体中被报道为“乐至县交通局长受贿大闹公堂”、“宋立光法庭闹剧”、“非法证据排除规定实施半年四川省唯一一起启动此规定程序的案件”。

【案例四】 广东佛山程捷职务侵占案

庭审中,辩方详细讲述遭到刑讯逼供的地点、内容,并展示了自己曾经因刑讯逼供受伤的脚趾,法院经过多次休庭、开庭,审理长达八个月,对于被告人庭前供述,法院最终决定不予采信,并宣告被告人无罪。

(2)小结

①对启动的条件存在分歧:针对案例一,辩方及部分公众认为应启动非法证据排除程序,否则法庭的正义性将存疑。但根据《规定》,并非辩方提供线索即启动,还需法庭审查后对证据收集合法性存疑的,才对证据收集合法性进行专门调查,严格意义上说,法庭未启动证据合法性调查并非大部分评论者认为属违反现行规定,实质上是公众和官方对于启动条件的分歧,这也从侧面可以反映出若法庭具有不受制约的启动权将难以让公众信服,正义难以“看得见”的方式实现。

②庭审时间长、重心偏移:对于启动证据收集合法性调查的案件,从考察的情况看,均经过多次庭审,庭审未能体现集中原则,且庭审的重心并非围绕被告人定罪量刑而是转移到审查侦查人员收集证据的方法是否合法,庭审功能特别是教育功能大打折扣,非法证据排除程序进入正式的庭审环节对庭审造成了较大的冲击。③辩方提出排除申请的次数、时限无任何限制:法庭启动非法证据排除程序的部分案件中,辩方并非一次性提出排除的线索、材料,而是在法庭调查过程中,不断以新理由、事实,要求排除有关证据,导致庭审一再拖延。

④程序审查优先的规定基本被架空:是否排除的决定除10%的比例(且为不予排除的决定)当庭作出外,其余均系在案件审结后在判决书中对是否排除有关证据予以表述。

二、当前程序设置检视及新法解读

(一)对现行程序设置的检视

1、启动:司法专横

辩方提出有关证据系非法取得,法庭要求其提供相关线索或证据,实质在于辩方提出某项诉求时(即某证据系非法取得,应排除),需提出具体的事实和理由(何人、何时、何地、采用何方式等),类似于民事案件中立案的要求,具有合理性。但是,《规定》要求证据收集合法性的调查启动需以法庭对有关证据的合法性有疑问为条件,即赋予法庭初步审查后作为唯一的有权启动者,如此规定的理由被解释为避免司法资源的浪费,防止辩方恣意行使该抗辩权。但如此规定,辩方的启动权将面临被架空的危险。根据诉讼的基本原理,辩方提出某项抗辩,理应由控方进行反驳,但《规定》设置的法庭初步审查实际上颠覆了法庭的中立角色,将控辩审三方变成了辩、审两方,法庭在担当裁判者的同时,额外承担了与辩方的对抗,将控、审职能揽于一身,难逃司法专横之嫌。而另一方面,在当前现实情况下,赋予还未具有相当权威的法庭拥有如此之大的权力亦使其承受了巨大的压力,特别是在优先审查模式下,可能出现法庭不敢启动对有关证据收集合法性专门法庭调查的情况。

2、先行裁决:程序性审查优先是否契合当前的诉讼机制?

传统证据理论认为“我国诉讼中的审查判断证据,是指审判、检察、侦查人员对收集的证据进行分析研究,鉴别真伪,找出他们与案件事实之间的客观联系,从而就案件事实作出结论的活动”,实践中,司法机关亦一贯如此操作,对证据主要就其真实性、关联性进行审查,以获得案件的真相为目标,审查的重心在证据的证明力上。然而,非法证据排除的逻辑起点并非“是否真实”,而是建立在“程序是否合法”这一层面。在《规定》出台前,由于证明言词证据非法收集的责任在辩方,而其客观上的举证不能,使法庭缺乏证据收集方法合法性的审查空间,理论上对此也缺乏相关的研究素材。但任何国家的诉讼活动都离不开证据,对事实的认定也就是证据的审查判断,因此我国的非法证据排除规则通过 “舶来”的方式得到初步建立,鉴于此,我们可以放眼世界,进行必要的域外考察,并对我国当前的证据排除模式做出评析。

(1)两大法系不同的证据审查模式

由于两大法系诉讼模式的差异,证据审查(对非法证据的排除是其中的应有之义)模式亦不同:在英美法系国家,为了避免未受过职业训练的陪审团受不当证据的误导而作出错误的事实认定,通常先由法官将不适当的证据排除,即对证据的筛选(可采信认定)与证据评价(证明力大小评判)完全分开,系相互独立的程序;大陆法系国家由于审判活动一般由受过专业培训的法官(包括职业法官和陪审员)负责,证据的筛选(证明能力认定)及证据评价活动均由同一主体进行,无优先进行证据筛选的迫切需求,证据的审查基本上都集中在庭审阶段一并解决,控辩双方可就证据的证明能力、证明力等问题发表意见和展开辩论,最终由法官就事实认定和法律适用等问题一并作出裁判。两大法系在非法证据排除适用的程序不同、采用的概念不同(分别为可采信和证明能力)、审理重心不同(分别为证据筛选和证据评价),采用的是两种不同的模式,被学者称为独立模式和融合模式。

(2)《规定》所确立模式的评析

《规定》确立了程序审查优先原则,其所蕴含的理念类似于英美法系证据筛选和证据评价相独立的模式。但是我国刑事诉讼中并无陪审团制度,也无专门的庭前程序,那么建立在此基础上的程序审查优先在现行的诉讼模式中能否兼容就成为一个未知的问题。按照程序审查优先原则,法庭一旦启动证据收集合法性的调查,便需对是否排除作出裁判后才进行实体调查,其显然已基本具备独立诉讼程序的特征,至少是“案中案”或“审判之中的审判”,那么其是否有独立的救济途径?从现有规定来看,答案是否定的。那么,如此的程序审查优先又是否能达到其预设的防止不当证据对事实认定的影响这一目标呢?答案同样是否定的,按现行规定,启动非法证据排除程序可以在法庭辩论结束前的任何时候,且哪怕在举证前就证据收集合法性进行调查,因审理主体与事实认定主体同一,亦不能排除相关证据对事实认定主体的影响，范文《审判阶段非法证据排除的程序规制》。如此看来,优先审查的非法证据排除程序设置在现行诉讼模式中既无理论前提亦无预设价值实现的基础,且导致了较大的实践操作难题。

3、救济机制:是否能实现预设目的

从非法证据排除规则的逻辑起点和性质入手,我们可以得出结论,非法证据排除并非排除不真实的或不具有证明力的证据,而是排除非法收集的证据,即为扞卫国家刑事追诉的程序合法性,核心在于保障人权。然而,审判机关肩负查明案件事实,打击犯罪的重任,当面对“与其他证据相互印证,证据与证据间形成锁链,足以认定”,且言词证据一旦排除无法定罪时,法院对非法证据的排除将与其承担的“查明案件事实”的职责相背离,难免遭受“打击犯罪不力”的指责。法庭怠于启动非法证据排除程序、无法“先行当庭调查”、不敢排除有关证据,最核心的便是与其预设的职能相违背,法庭并非客观上无法排除非法言词证据,而是无法排除定罪所必须的言词证据后对被告人宣判无罪。如此看来,非法证据排除规则是否设置了科学的救济途径,以对抗法庭囿于现实因素怠于适用非法证据排除规则就显得尤为重要。

而《规定》设立的“一审未审查,二审应当审查”的所谓救济机制,其本身并无突破意义,难以发挥预设的救济功能。按照我国现行的二审全面审查原则,对证据收集合法性的审查是二审法院审查的应有之义,但囿于实践中二审审理方式的限制,一审未进行证据收集合法性审查而留待二审审查的现实可能性不强,如此规定亦未能直接地对一审未依法进行审查进行程序性制裁,谈不上真正意义上的救济。按照《规定》确立的程序审查优先原则,有关证据收集合法性未进行调查并作出裁决之前,实体性问题不能审理,但法官们还是我行我素,并不按规定办,一方面在于现实操作困难,另一方面则是无相应的制裁机制。仅规定一审未审查的二审应当审查,既然如此,一审大可不必审查,且根据现行考核体系,有新证据的情况即使一审被发回重审或改判亦不算错案,二审一旦进行证据收集合法性的调查,必然出现新证据(根据辩方提供的线索初步调查证据或要求控方提供证据证明)不算错案,而审查后反倒有裁决错误的风险,因失去了新证据这一免责因素,那么,一审为避免二审纠错最稳妥的便是不审查!且实证考察亦发现,二审对《规定》的执行到位率并不必然高于一审。

(二)《新刑诉法》对《规定》的修正

1、文本变迁

2、分析:三大改变,一个新增

(1)启动权仍在法庭,但排除非法证据的申请者仅为辩方

经对比可发现,《规定》与《新刑诉法》二者就证据收集合法性法庭调查的启动虽决定权均在法庭,但有权提出排除非法证据的主体不同,前者控辩双方均可(控方也可申请排除辩方收集的证据),后者仅为辩方。而仅赋予辩方申请排除非法证据的权利,亦可看出非法证据排除规则的设立核心在于遏制公权力,即规制刑事追诉活动的程序合法性,而非确保证据真实性这一层面。

(2)无程序审查优先的规定

《新刑诉法》中就审判阶段的非法言词证据排除的规定来看,对于《规定》确立的“优先审查原则”并未予以体现,仅规定“审判人员认为可能存在……的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查”,“经过法庭审理…………情形的……应当予以排除”,未规定具体在哪个环节进行调查,何时作出是否排除的决定等。这与《规定》中“应当先行调查”且必须“经法庭审理后,……被告人审判前供述可以当庭宣读”的用语完全不同。

(3)有无专门的救济条款出现变化

《新刑诉法》未提及法院未依法排除非法证据的救济问题,一审未依法审查,当事人的权利如何救济及法院的责任如何体现等还需后续进一步研究解决。

(4)新增庭前可就非法证据排除问题了解情况、听取意见的规定

学界对《新刑诉法》的该新增规定即第182条第2款就非法证据的排除寄予了很高的期望,认为法院有了庭前解决非法证据排除的空间,但笔者认为,在我国要实现庭前解决非法证据的排除还有很长的路要走。在当前,仅能就庭审中排除非法证据作出更为合理的设置。

三、基于现实主义考量的审判阶段非法证据排除程序规制

明年即将实施的《新刑诉法》吸纳了《规定》的部分内容,从基本法的层面确立了非法证据排除规则,但从其内容来看,已有较大变化。鉴于二者的效力层级,我们必须关注这些变化,吸取实践教训,在法律规定的框架内对之前的程序设计进行修正,着力于《新刑诉法》相关规定的落实。

(一)需要澄清的问题:关于证据收集合法性审查的模式之选

1、爬山理论

程序公正是国家对社会中所有人的承诺和保护,为了将一个人定罪,不惜采用非法取得的证据,在个案中国家可能达到目的,但失去的是人们对国家承诺的信任,使人们失去安全感。确切地说,一国在刑事诉讼中如此进行价值权衡,这不但是个法律问题,而且是一个政策选择的问题,从根本上说,是一个政治问题,因此,非法证据排除规则既然已被立法所确立,那么,我们只需研究这一证据政策的落实问题了。借用“爬山理论”,一群人一起爬山,登顶是共同的目标,方向明确,但参与爬山的群众,各自条件并不相同,均选择适合自己的速度和方式,然而大家最终都能在最高顶聚首,享受登顶的乐趣,然而若未充分了解或不顾及自身的条件,盲目跟着被人的节奏和步伐前进,半山腰心脏病发,那还谈何登顶。法制进化也是同样的道理,只要方向确定,选择适合自己的方式和速度,一味盲从或好高骛远,反而会适得其反。我国学者亦指出,“任何制度变革都不像数字电子表那样,可以在一瞬间重新安排,而总是在‘过去’的拉拉扯扯中逐步走向未来”因此,我们必须选择契合现实条件的非法证据排除模式。

2、关于非法证据排除的性质

在讨论如何进行非法证据的排除之前,必须合理定位非法证据排除的性质。就非法证据排除的性质学界主要有“案中案”说、侦查行为的司法审查说及解决证据可采信说。前两种学说均认为对于证据收集合法性的调查,侦查人员成了变相的被告,被告人反过来成了控方。如此理解,易造成审判机关的职能错位,使法庭审理重心偏移,亦徒增相关主体的排斥感,造成实践中的诸多难题,对非法证据的有效排除无所助益。

对于第三种学说,虽触及了非法证据排除的本质属性,但如此理解却与我国当前的诉讼模式不相契合。证据可采信是来源于英美法系的证据概念,解决的是证据能否进入法庭审理范围的问题,对于不具可采信的材料根本不能进入庭审,以免造成事实认定者对事实的不当认定,因此对于证据可采信问题一般在庭前程序中解决,特殊情况下进入庭审时亦不能在事实认定者面前解决,然而我国并无庭前解决非法证据排除问题的法律依据,且审理一个案件只能由同一个法官或同一个合议庭进行,该审判组织负责对全案的审理,包括证据的筛选与评价、事实的认定及定罪量刑等。因此,采此学说亦将带来实践难题。

面对我国现阶段只能在庭审中由实体审查者解决非法证据排除的立法模式,如果我们将非法证据排除视为质证中的一个环节,即辩方对证据的合法性提出异议时,控方对证据合法性的证明,那么,实践中的一系列难题均能迎刃而解。

3、合法性审查是否必须且应该独立于实体审查

“程序优先审查”的模式选择使刑事诉讼过程中要么不启动非法证据排除程序,要么庭审重心完全偏离、庭审效率低下,此模式遭遇了严重的水土不服。那么在《新刑诉法》未对排除模式作明确限制的当下,构建契合现实条件的非法证据排除模式,是既定政策落实的必然之选。

(1)证据合法性审查是否必须独立于实体审查

将证据合法性审查独立于实体审查,意义在于彰显证据能力独立于证明力的功能,即将无证据能力的直接予以排除而不进行证明力的判断,意在规制证据收集中的程序违法;同时,若二者审查主体不同,还可避免事实认定者作出不当的认定。显然在我国当前庭审模式下无法实现第二种功能,那么,是否证据合法性审查必须独立于实体审查才能彰显证据收集程序合法性即第一种功能呢?答案是否定的,其实,只要非法收集的证据予以排除而不能作为定案的根据这一目的达到,审查模式仅是通向这一目的的行进方式,我们完全选择可以适合自身的一种方式。

实际上,公诉人举证证明被告人实施了某犯罪行为,辩方在质证环节自然包含对证据合法性、关联性、真实性的质证意见,当辩方提供线索或材料使法庭认为证据收集合法性存疑时,控方必然应对证据收集的合法性予以证明。质证程序完全可包容非法证据的排除程序。对于证据收集是否合法,法庭既可当庭予以认证,亦可庭后予以认证。一审法院据予以认证的证据作出的事实认定,还需面对二审法院的审查,若控方未能对证据收集的合法性进行证明的有关证据一审予以认定,那么据此作出的事实认定就可能有问题,将面临二审的纠错。因此在二审事实、法律全面审查的机制下,包含在事实认定中的证据审查必然有救济的途径。那么,我们可以得出,证据合法性审查独立于实体审查并非实现排除非法证据之必须。

(2)证据合法性审查独立于实体审查是否能彰显更多的程序性价值

如若证据合法性审查作为独立的程序有相应的独立裁判及对应的独立的救济程序,即若辩方提出排除的申请,法庭未启动调查或启动调查后作出不予排除的裁决,辩方可对此提起独立的上诉、复议等救济程序,且需救济程序终结后才进行实体审查的话,证据合法性审查独立于实体审查自身具有当然的程序性价值。但是,在没有相应的独立救济程序的前提下,单纯设立证据合法性审查独立于实体审查的模式就谈不上能有更多的价值了,实质上还是实体审查之中证据审查的一个环节而已,并未彰显更多的程序价值。

4、排除模式的现实之选

从理论上探讨,先独立审查证据取得的合法性并作出是否排除的裁决并对该裁决设立独立的救济程序固然最佳,这可以是我们的终极目标。但是,在当前立法赋予的固有资源情况下,需要的是分配正义。诉讼资源有限的情况下,设计最佳程序获得效益最大化,这才是符合现实实用主义的。在当前刑事案件中,被告人对指控事实有争议的,只要之前做过有罪供述,辩解理由绝大部分均为“供述不属实,系侦查人员刑讯逼供取得”,该类案件庭审要解决的主要问题即庭前供述取得合法性问题,亦即对庭前供述收集合法性的调查,不管是采用何种模式,目的均在于法庭必须对该证据收集合法性的问题进行审查且必须作出是否排除的裁决。在现行刑事诉讼模式中,并无专门的程序性上诉机制,除对是否回避决定可申请复议外,对程序违法的救济均在实体问题审理终结后一并提出上诉时解决,二审法院发现一审审理违反法律规定的公开审判、回避、审判组织组成及剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利或其他诉讼程序可能影响公正审理的,发回原审法院重审。《规定》采程序审查优先模式,但亦未规定专门针对程序性裁决的上诉机制。如前所述,程序性审查优先并未实现更多的效益,相反,将出现以下问题:在当前无罪案件需提交审委会讨论的情况下,一旦排除非法言词证据将导致宣判无罪时,合议庭只能休庭,待审委会讨论作出决定后才能再次开庭审理实体性问题,而一旦作出排除的决定,控方还可能因收集新的定罪证据而申请延期,如此一来,诉讼将一再拖延,集中审理原则无法体现;而不采先行调查,仅在质证阶段对证据收集合法性存疑的进行调查,则可避免如此问题,实体审理不因证据收集合法性问题未作出裁决而中止,控方若自觉证据不足时,庭后可申请延期,如若有新证据再次针对性地开庭,无新证据法庭则可迳行择期宣判,一并解决证据是否排除及被告人的刑事责任问题,在同样收益的情况下,成本最小。刑事案件由于其程序的严谨性和被告人被羁押的特殊性,庭审所消耗的诉讼资源远远大于其他案件,多次开庭必然大大增加司法负荷。因此,在质证环节调查证据收集的合法性问题更能满足效率需求。也只有方便于法庭的审理才能提高效率,也才能使该项制度焕发勃勃生机。

不采先行审查模式而在质证环节调查证据收集的合法性亦能实现非法证据的排除。如前所述,非法证据的排除也就是证据的筛选问题,即将法律规定不具有证明能力的证据予以排除,不能作为定案的根据。只要法律明确规定某类证据不具有证明能力,且明确了如何认定的标准,并要求对此类证据必须予以排除,进一步设定未依法排除的后果,那么,在何阶段予以排除将不是核心内容。就如量刑规范化的改革,目的在于规范量刑裁判权,而是否必须采独立的量刑程序则只是其中的一个路径而非必要条件。非法证据排除的目的在于宣布采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述等无效,以此遏制非法取证,保证刑事诉讼程序的合法性,这与程序审查是否独立于或优先于实体审查并无必然联系。且立法赋予辩方在审前或庭审的任何时候均可提出排除申请,客观上,独立或优先审查并非均能实现,因而,将有关证据合法性的审查视为质证的一个环节,按《新刑诉法》的规定视辩方提出排除非法证据的申请为其要求排除非法证据的质证意见,在经法庭审查后当庭认证或在判决书对证据是否采纳说理部分作出是否排除的决定,并以采纳的证据来认定案件事实。

(二)排除程序的具体设计

《新刑诉法》确立了非法言词证据应当予以排除的证据规则,但仅对排除的对象、排除主体、举证责任主体、证明程度等“实体”性要素予以规定,为司法实践部门根据先前运行状况对具体排除程序进行修正迎来了契机。下面我们分步具体设计非法证据排除的程序,保障相关立法规定的落实。

1、启动:设置前置程序及限定启动时间、次数

既然非法证据排除程序的启动条件为:审判人员认为可能存在……情形的,那么,审判人员通过什么途径以什么标准认为可能存在……情形呢?从审判人员的职能分析,审判职能表现为居中裁判,要求审判人员直接发现存在某种情形有违其中立地位,因此,辩方提出存在……情形应是其发现的途径,而是否可能存在……情形,审判人员的判断标准是什么?能否仅凭辩方一面之词便作出决定,答案当然是否定的,若单凭辩方提出有关线索或材料就认为可能存在或不可能存在某种情形,有违“两造具备,居中裁判”的诉讼基本原理,难逃司法专横之嫌,因此,只要辩方提出有关线索或材料申请排除非法证据的,就应告知控方,由其答辩,在审查双方意见的基础上,法庭才能进行初步审查是否存在可能,并作出是否就证据收集合法性进行法庭调查。

还应注意的是,辩方提出排除非法证据的申请应以一次为限,且应在一审庭审辩论终结前提出。法庭已对是否排除作出决定的,不能针对同一证据以不同的理由再次提出排除申请。道理是不言而喻的,否则,法庭审理将无法集中而富有效率地有效进行。如此规定亦能敦促辩方及时行使权利,避免一审未提出排除申请二审提出,法院不得不发回重审等情形以致司法资源无端浪费。

2、裁决:不同环节采不同形式

在何时以何种方式裁决是程序规制需要解决的问题,亦是实践中各方普遍关心的问题。根据上面的分析,关于非法证据的排除法庭可能需要在以下两个环节作出裁决:一是是否进行证据收集合法性的法庭调查(辩方提出排除申请后的必经环节),二是证据收集合法性法庭调查后作出是否排除有关证据的裁决(启动证据收集合法性调查后的必经环节)。

对于是否进行证据收集合法性的法庭调查,解决的是在庭审过程中是否启动某项程序的问题,直接决定庭审的进程,就如当事人提出回避申请,法庭必须作出决定后才能继续审理一样,法庭就该项问题必须当庭作出裁决,即当庭作出驳回当事人申请或要求控方就有关证据收集合法性予以证明的决定。

对于是否排除有关证据的裁决属于对该证据是否具有证据能力的认定,属于证据认证的范畴,根据证据认证的要求(当庭认证或庭后认证)及法庭作出裁决的方式(当庭宣判、择日宣判),那么,法庭对某证据是否排除(或采信)的裁决亦当然地包括当庭裁决和休庭后作出裁决并在判决书中予以明确。

综上,对于是否启动证据收集合法性的裁决必须当庭作出,而对于有关证据是否排除的裁决可当庭作出或在判决书中一并作出。

3、救济:对应排除步骤设定救济途径

法谚云,“无救济即无权利”,为保障非法证据排除规则得到真正地落实,必须设置有效的救济机制(对于裁判机关而言即为程序制裁机制),促使一审不得不依法启动证据收集合法性的调查并依法作出是否排除有关证据的裁决,另一方面,有效的制裁机制也能强化一审法官面对现实压力的勇气,能够、敢于依法作出裁决。

如辩方提出庭前供述收集程序不合法,法庭需进行以下几步:

第一步,法庭应要求其提供相关线索、材料,若辩方未提供相关线索或材料,直接驳回;若辩方提供相关线索或材料,应由控方答辩,控方答辩后,合议庭对证据收集合法性仍存疑的,应要求控方提供证据证明证据收集的合法性,反之,驳回辩方的申请。

第二步,控方举证证明收集程序合法,辩方质证。

第三步,合议庭当庭作出是否排除的决定或告知休庭评议后作出裁决并在判决书中载明。

根据现行二审终审的基本原理,针对非法证据排除的几个步骤,可针对性的设计以下救济途径:

(1)若一审未理会辩方的申请,未进行第一步即初步审查并作出是否进行调查的决定,应属于刑诉法第191条规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”,若辩方上诉,二审应直接裁定撤销原判,发回重审。

(2)若控方针对辩方提出的线索、材料答辩后,法庭决定驳回辩方申请或决定启动证据收集合法性调查的;或者启动对证据收集合法性的调查后,作出了是否排除的裁决的,当控、辩某方认为裁决不当,导致事实认定错误提出抗诉、上诉的,二审法院应审查后裁定驳回或改判。

结语

非法证据排除规则的落实涉及规则本身设计科学性及相关配套制度的改革,本文单纯论及相关程序规制问题而无涉实体方面的内容,且仅基于现实主义的考量而非应然角度作出上述论述。当然,笔者亦赞成设立专门的庭前程序解决非法证据排除等问题,这也应该是我国诉讼程序改革的方向,但法院是法律的执行者,审判必须在法律的框架内进行,且“爬山”还需一步一步来

第三篇：我国非法证据排除规则的适用

试论非法证据排除规则在我国的适用

2011-03-04作者: 未知来源: 法律快车 分享到：0

非法证据排除规则，又叫排除规则，是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据，不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据，包括收集证据的主体、证据的表现形式、证据的内容和获得证据的手段不合法。事实上，非法性并非排除证据可采性的唯一原因，公民的权利保障和实现程序公正才是排除规则背后更为深层次的价值追求。在现代民主法治国家里，建立非法证据排除规则是保障公民权利、维护司法公正性的应有之义。

然而，在我国，尽管立法以义务性规范和禁止性规范禁止非法取证，但是对违反这些规范的法律后果却没有做出明确规定。相关司法解释尽管略为弥补了这一缺陷，但却由于其规范制定的比较粗略，难以具体规范司法实践。因此，有必要进一步完善有关立法，在我国确立非法证据排除规则，在此背景下，分析和比较其他国家的立法和法制，借鉴其经验和做法具有积极意义。

其他国家的非法证据排除规则

非法证据排除规则普遍存在于世界各国的司法实践中，并且在国际公约中也有所规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”而我国要建立自己的非法证据排除规则，需要考察其他国家的相关规则，借鉴其经验。以下是对两大法系主要国家的非法证据排除规则的介绍和分析：

（一）英美法系

在美国刑事诉讼中，对通过侵犯公民在第四修正案下的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的实物证据原则上自动排除，但存在四种例外，而对非法言词证据则自动排除。

通过1914年威克诉合众国、1920年斯沃多？拉伯诉合众国等一系列案件，不仅确立了将非法搜查和扣押取得的证据排除在外，并且在“毒树之果”理论中，对“被污染”的派生或二级证据也予以排除，至此，严格排除非法证据在美国达到了顶点。进入八十年代以后，面对节节高升的犯罪率，美国联邦最高法院逐渐设置了四个对绝对排除非法证据的限制，包括“独立来源的例外”、“因果关系减弱”、“必然发现的例外”和善意的例外。

而对非法取得的言词证据实行自动排除，也是通过一系列判例确定的。对违反联邦宪法第5、6修正案不得强迫自证其罪及获得律师有效帮助的规定、违反米兰达规则而取得的被告供述，不得作为不利于被告的证据。

而英国对非法证据的排除则采取裁量排除的做法，到了1984年《警察与刑事证据法》才对法官的自由裁量有所限制，规定如果被告的供述是通过以下方式取得的：（1）对被告采取压迫的手段；（2）实施在当时可能导致被告的供述不可靠的其他任何语言或行为，则法院负有无条件排除该供述的义务。对其他非法言词和实物证据，则一概由法官权衡证据采用后的证明价值与其可能产生的不利影响后作出是否采信该证据的决定。

由此可见，相对于美国对公民权利保障的偏重，英国更为注重的是实体公正，只有在非法证据可能影响案件的公平审判时，才能对其进行排除。这与两国一贯秉承的法律价值理念也是有关的。

（二）大陆法系

法国对非法取得的实物证据和言词证据均予以自动排除。根据法国刑事诉讼法，违反该法关于搜查、扣押的范围、主题、时间等规定进行的搜查无效；违反该法关于在身份审查之后，司法机关应继续进行调查程序或执行程序的规定，该次审查无效；违反第100-7条的规定对律师的办公室和议员电话线进行的监听无效。由此可见，通过非法搜查、扣押、身份审查和监听取得之证据均应自动排除。而当事人第一次到案接受询问时被侵害应有的法定权利的，该行为无效，由此获得的被告人供述也应予以排除1.俄罗斯刑事诉讼法也规定，法院、检察长、侦察员、调查机关或人员违反本法典的规定而取得的刑事诉讼证据不得采信。

我国澳门地区刑事诉讼法第131条则明确指出，在未经有关权利人同意下，透过侵入私人生活、住所、函件或电讯获得之证据，无效。

在日本，“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。” 在判例中，更是发展为对苛酷的审讯所引出的口供、禁止给被告提供食物的情况下获得的口供、在戴着手铐的状态下进行审讯而得到的口供、向被告约定不起诉而诱出的口供、谎称共犯已经讲述而获得的口供等均被认为是“可以怀疑并非出于自由意志的自白”而予以排除。而对非法实物证据的排除则持较为宽松的态度，仅在违法行为构“重大违法”时，才由法官予以排除2.德国及我国台湾地区的做法与英国大致相同，在规定了几种强制排除的情况外，其余的则交由法官自由裁量。

综上，世界各国对非法证据的排除大致有三种模式：强制排除（自动排除）、裁量排除和强制排除加例外，而对待非法实物证据的排除又比非法言词证据略为宽容。

我国司法解释中的排除规则

尽管在刑事诉讼法中并未对非法证据排除做出规定，但最高人民法院和最高人民检察院发布的司法解释却对此问题建立了一些规则。最高检察院的规定主要是规定哪些证据不得在审查起诉时作为提起公诉的依据，而最高法院的规定则主要是要求下级法院不得将一些非法证据作为裁判的依据。

在1998年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不得作为指控犯罪的根据。”（第265条1款）

2001年发布《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各检查机关“明确非法证据的排除规则”。

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法缺德的证人证言、被害人陈述和被告人供述不得作为定案的根据”（第61条）。

可以看出，在界定非法证据的范围时，两院采用了一致的标准，即仅将非法证据限定在以“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方法获得的言词证据。而对其他如非法窃听、跟踪录像、非法进入私人住宅和办公室等其他非法手段获得的实物证据则根本没有涉及。相反，在司法实践中，对非法物证以及以非法言词证据为线索收集到的物证往往是作为证据使用的。即使是有所规定的非法证据，仍然没有对“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”下一个明确的定义。

此外，对如何排除已有规定的非法证据，也没有建立起一套程序性的规则，对排除非法证据的提出、举证责任、证明标准、对是否排除非法证据做出的裁定能否上诉均没有规定。这样，“非法证据排除规则”就可能还只是存在于书面，流于形式，而很难在具体司法实践中发挥其规范作用。

对在我国如何建立排除规则的思考

在法律从纸面上向现实实施的转化过程中，难免存在这样那样的问题。因而，即使非法证据排除规则被确立在法律之中，在一段时期内，也存在其在司法实践中得不到妥善和完全的实施的可能性，更别说通过司法解释确立的排除规则本身就有许多问题和缺陷，而这些问题和缺陷足以阻碍规则的实施。

那么，究竟如何着手构建和完善我国的非法证据排除规则？笔者认为，可以从以下两方面来进行：

（一）选择适当的非法证据排除模式

本文在前面已经提到，对于哪些证据应该予以排除、是强制排除还是裁量排除，各国根据自己的法律理念和实际情况做出了不同回答。我国在建立自己的排除规则时，也应当结合实际，借鉴各国的经验，做出适合的选择。

其一，对非法证据按照违法程度和侵害利益的性质进行分类，并分别确定其排除规则

非法证据之所以非法，是由于获取该证据的手段、方法或步骤违反了法律规定，侵害了一定的利益。因此，可以根据收集证据方法的违法程度和侵害利益的性质，将非法证据分为侵犯基本权利获得的证据、一般非法证据和技术性的非法证据。

侵犯基本权利获得的非法证据，是指通过明显侵犯宪法赋予公民的基本权利而取得的非法证据。我国现行宪法赋予了公民一系列基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。侦察人员通过侵犯公民宪法权利获得的不利于被告人的证据应当被视为最严重的非法证据。典型的例子包括，以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人口供、通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询等行为获得的证据、剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利而获得的供述、严重的超期羁押所获得被告人供述等。对侵犯基本权利获得的非法证据，由于侦察人员违法的情节和后果较为严重，应当予以强制排除。通过绝对排除侵犯基本权利获得的非法证据，来惩戒、禁止侦察人员侵犯公民基本权利，可以为侦察人员的强制性侦察行为划出一个明确的界限。

一般非法证据是侦察人员的行为没有明显违宪，只是侵犯了公民一般的实体权利和程序权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这类的例子有：采用引诱、欺骗等方法获取的被告人供述、非法延长传唤或拘传时间获取的供述、通过一般的违法搜查、扣押、查询等手段获得的证据。对这类非法证据，宜实行裁量排除，由法官根据违法获取证据行为的性质和后果，权衡其可能影响公正审判的程度以做出是否排除的裁定。

而技术性的非法证据则是侦察人员没有以侵犯任何人的合法权益的违法行为获得的证据，即虽然不符合法定程序，但是无侵权的技术性违法，如在勘验、检查犯罪现场时无见证人在场；在扣押物证、书证时没有开列清单等。建立非法证据排除规则的目的其实在于保障公民的权利以及维护司法的公正，而这些非法证据的获得并没有侵犯任何人的实体或程序权利，其对司法公正的不利影响小于证据的证明价值，因此原则上可以作为证据采用，并不因为其技术性违法而影响其可采性。

采用上述三分法，根据不同的非法证据侵犯公民权益的程度来确定不同的排除规则，可以切实保障人权，维护司法权威，促使侦察人员树立法治观念，依法办事，并促进案件实体真实的发现。

其二，明确举证责任的分担和证明标准。

对证明责任，我国理论界有人主张，为了切实实行非法证据排除的规定，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，督促侦察人员严格依法办事，应该实行举证责任倒置，完全由控方承担证据合法的证明责任。此种观点固然有其合理性，但是从可行性上来看，实际控制犯罪嫌疑人、被告人的侦察和检察机关要弄到一张其签字认同的笔录或是其供认犯罪情节的录音、录像片段是易如反掌的，其结果是以形式的合法掩盖了实质的不合法，非法证据排除规则的目的无法达到。笔者认为，对非法证据的举证责任分配和证明标准，可以进行如下安排：

首先，对非法供述笔录以外的非法证据，辩方，包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出证据是非法获得的主张的，应当提供线索或者说明存在合理根据的责任。为了审判的效率起见，如果辩方没有主张取证行为非法，即可推定其为合法，因此辩方对证据的合法性提出异议是启动非法证据调查程序的条件。当然，法院在审判过程中认为证据可能是非法获取的，也可要求控方进行证明。从其他国家的立法与实践来看，也是必须由被告人一方提出异议或者法庭自行提出要求，控方才就非法证据的可采性进行证明。辩方对自己的主张应当提出证据线索或说明存在合理根据，以使裁判者能够确定有可能发生了非法取证行为。如果不让辩方承担一定的证明责任，无异于鼓励辩方任意提出“证据是非法获得”的主张，同时也会造成对非法证据调查的困难。辩方提出非法证据的主张后，只要能提出取证非法的合理根据，即存在非法取证的可能性，证明该证据合法性的责任则转移至控方。

其次，犯罪嫌疑人、被告人的供述笔录一般都是侦察人员在羁押询问状态下获得的，其自愿性和真实性有着天然的缺陷。原则上，这种供述笔录在辩方提出异议和合理根据后，就应该失却其可采性。但是，如果检控方能够证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、精神折磨、超期羁押等非人道的方法所获得，并使法官可以排除一切合理怀疑的相信其合法性的，才具有证据能力。对于这种证据，只要被告在法庭上加以推翻或辩护人提出异议，控方就负有证明其具有可采性的责任。

而控方对证据合法性的证明标准则应该高于辩方，达到排除一切合理怀疑的程度，这是因为在刑事侦察活动中，犯罪嫌疑人、被告人人身自由一般受到限制，辩护人权利也有限，因而举证能力有限，而侦察和检察机关相对处于优势地位，让其承担更高的证明责任也有助于督促其合法取证。

非法证据调查程序中举证责任主要由控方承担，将促使侦察和检察机关在追诉犯罪时不仅仅注意实体目标的实现，而且要注意程序合法原则以及对犯罪嫌疑人、被告人实体权利和程序权利 保障，对推进我国刑事诉讼活动的法治化和科学化有重大意义。

（二）建立相关的程序性规则

非法证据排除规则的真正建立，还有赖于建立与之配套的程序，才能得到切实的贯彻和执行。排除非法证据，主要可以在两个环节进行：

一是审查起诉。我国刑事诉讼法规定，人民检察院审查案件时，必须查明侦察活动是否合法。《规则》也规定了检查机关不能在上述非法言词证据作为指控犯罪的根据。这样看来，在审查起诉阶段，检察机关一方面作为法律监督机关，另一方面从履行职责和保证起诉的质量出发，应该主动排除非法证据。但是这种主动排除模式忽视了检察机关作为控诉机关的角色决定了其可能不顾证据的非法性而仍将其作为起诉证据使用。因此，应该发扬程序参与原则，使辩护人充分参与在审查起诉阶段的非法证据排除程序中。而要实现此目标，方法之一是建立类似于民事诉讼中审前证据交换的制度，允许辩护人在审查起诉阶段要求检察机关向其展示证据，没有展示的证据不得在法庭上使用。证据展示应该在法官的主持下进行，对辩护人有异议的证据，应提交法官决定。当然为了避免法官产生先入为主的意见，审前证据展示的主持法官不能是审判案件的合议庭成员。对证据合法性的决定不服的，可以在庭审阶段向合议庭要求复议一次。

二是审判程序中。现行法律法规对在审判阶段是否必须由被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请，法院可否依职权对证据的合法性进行调查，证明责任及证明标准都没有明确规定。对此问题，本文已有所论述，即在审判过程中，被告一方可以对证据的合法性提出异议，并应承担一定的证明责任。法院也可主动对其认为可以通过非法手段获取的证据加以调查，并要求控方进行证明。另外，为了防止法官随意驳回申请排除非法证据的申请，还应建立非法排除规则的救济机制，允许以非法证据没有被排除为由上诉和启动再审程序，以切实保障公民的权利，维护司法公正。

最后要指出的是，对部分非法证据采取裁量排除，必然对我国法官的素质提出相当高的要求。首先，法官必须意识到自己在审判中的角色，做到公正、独立，不应该有偏袒或帮助追诉犯罪嫌疑人的倾向，只有这样才能客观地权衡各种因素来做出是否排除的决定。其次，法官要注意不断提高自己的理论水平和法律素养，才能准确运用自由裁量权做出尽可能公正的判决。因此，这也是一个需要不断磨合的过程，需要我们不断努力。

参考文献

陈光中：《改革、完善刑事证据法若干问题之思考》（代序言），中国法制出版社2004年版

杨冠宇：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版

贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版

中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版

宋世杰主编：《证据学新论》，中国检查出版社2002年版

浅析新刑事诉讼法的非法证据排除规则

摘要：自我国于1997年颁布了新的刑事诉讼法以来，至今已经有十余年的历史。在这十几年中，由于刑事诉讼法并未规定严格意义上的非法证据排除规则，因此，这直接导致了我国司法实务界在对非法证据的排除方面做的不够专业。直到2011年3月，随着《刑事诉讼法》修正案的出台，我国终于在刑事诉讼法的层面上确定了非法证据排除规则。本文主要针对新刑事诉讼法中非法证据排除规则的内容及其意义等进行阐述。

关键词：新刑事诉讼 非法证据 排除规则

在英美法系确立的证据规则中，最重要的是解决两个主要问题。一个是证据的关联性，另一个是证据的可采性。英美证据法认为，任何诉讼证据都必须与案件的事实有联系，但是，具备了关联性的事实材料未必都能成为案件中得以起诉的证据。从事实材料到诉讼证据，还应该具备可以被采纳的效力。因此，证据的可采性通常被称之为现代证据规则的灵魂。正如美国证据学专家华尔兹教授所说，大多数证据规则都是关于什么应该被接受为证据，即是否具有可采性的问题。

非法证据的排除，是证据可采性规则中的一个证据排除规则，它的基本含义是指用违反法律规定的方法或手段所获得的证据材料是非法的，不具有可采性，不能作为对犯罪人定罪与量刑的依据。这里所称的证据，主要是指被告人、犯罪嫌疑人的供述，证人证言，被害人的陈述等言词证据，当然还应该包括书证、物证等实物证据。所谓非法手段，主要是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗、非法扣押、非法搜查等其他违法方法。

一、对于非法证据应予排除的原因

（一）严重损害了司法机关的法律形象

以违反法律的方法，如刑讯逼供等手段去进行侦查、收集证据、追诉犯罪，这就相当于以暴制暴，不符合刑事诉讼法中以事实为根据、以法律为准绳原则的要求，将会导致刑事诉讼程序丧失应有的客观公正性，这必将严重的损害国家司法机关的声誉，也不利于保障人权。

（二）使司法办案人员在收集证据时的主观心理产生扭曲 在刑事诉讼中，一切与诉讼有关的活动都应当以合法为前提，如果法律不规定采用暴力手段取得的证据是非法的应予排除，那么侦查人员在收集证据时，为了尽快破案，或为追求办案效率，可能会频繁的采用暴力逼取口供的方法，还有的侦查人员认为犯罪嫌疑人都是罪犯，对罪犯，就应该打，打了才会说实话。这样如果长久下去，刑讯逼供就很有可能会成为侦查机关在收集证据时所普遍采用的一种潜规则。这时，如果没有法律的有效规制，则必定会不利于保障犯罪嫌疑人的人身权利。

（三）运用非法证据来定罪，极有可能会导致冤假错案的发生

我认为，最近几年发生的影响比较恶劣的佘祥林案，赵作海案，都反映出一个问题，即将使用刑讯逼供等违背犯罪嫌疑人意志的非法手段取得的证据应用为定罪量刑的依据时，即使实体内容再怎么公正，如果程序上违法了，那么必然导致裁判结果的不公正。

关于我国对非法证据排除规则的立法，我国现行刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑诉解释》第61条规定：严禁以非法方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《高检规则》中也有与之相类似的规定。2 以上列举的法律法规都仅仅是规定证据严禁使用非法的手段进行收集，但都未规定其程序性制裁的内容。也就是说，由于法律没有规定非法证据必须予以排除，因此在实务界，违法收集证据仍然普遍存在，非法证据仍然被广泛采纳。直到新刑事诉讼法中第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据；第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，；构成犯罪的，依法追究刑事责任。新的刑事诉讼法的出台，无疑是对司法实践中普遍存在的使用刑讯逼供等侵害犯罪嫌疑人、被告人身体和精神的非法手段说不。这是我国刑事诉讼立法上的巨大进步，对我国公民人身权利的规范性保障具有里程碑式的意义。

二、新刑事诉讼法确立非法证据排除规则的价值

（一）确立非法证据排除规则可以消除司法工作人员非法收集证据的心理动机

刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止的一个重要原因就是将那些采用非法手段获得的证据（主要指口供）仍作为定案的根据，致使大部分侦查人员都将刑讯逼供作为快速破案的捷径，从近几年发生的一些案件就可以看出，刑讯方法逼取口供，已经成为一种普遍存在的现象，甚至成为侦查机关讯问的重要手段之一，大有愈演愈烈之势。而确立非法证据排除规则，就从法律层面明确的宣告了非法取得的证据不可采信，从而可以促进侦查人员转变旧观念，并对侦查人员产生一种震慑的效果，使其消除使用非法手段收集证据的心理动机，进而通过提高自身素养或增加必须的装备，尽最大努力去合法的收集证据。

（二）确立非法证据排除规则，是实现刑事诉讼双重目的的需要

刑事诉讼的目的，一个是惩罚犯罪，另一个保障人权。我认为这两个目的之间具有关联性。在保障犯罪人合法权益的同时，应使其受到客观、公正的与其罪行相适应的惩罚。犯罪证据对于确定谁是真正的犯罪人，以及后续的定罪量刑，都具有决定性的影响作用。如果证据是采用非法手段收集到的，这难免会使证据的真实性大打折扣。这时，采用真实性不高的证据去证明犯罪嫌疑人的犯罪行为，很可能会导致冤假错案的出现，那么这时，又谈何保障人权呢？如果确立了非法证据排除规则，司法机关的调查取证行为将受到法律的监督与约束，使其必须在合法的范围内搜集证据，这将使刑罚权的实现过程符合诉讼公正的要求，一个公正的刑事诉讼，也必将会促进人权保障的实现。

（三）确立非法证据排除规则，是维护法制统一，实行依法治国，建设社会主义法制国家的要求

我国《宪法》明确规定：公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。我国刑事诉讼法又规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是法律对非法取证行为的明令禁止。如果在实践中仍然允许非法取得的证据作为定案的依据，那么就会使宪法和法律的规定成了一纸空文，这必将严重的损害国家法治的统一和尊严。另外，我国已经于1988年加入了联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。我国虽然早已批准了这一国际公约，但一直未规定相应的非法证据排除规则，这也成为西方国家抨击我国人权保障不力的借口。而现在我国刑事法律确立了非法证据排除规则，则是对西方国家批评我国人权保障的最强有力的回击。同

时，加强对公民人权的保障，还是建设社会主义法治国家的任务之一。因此，确立非法证据排除规则，对实行依法治国具有重要的实践意义。

刑事法律作为治国安邦、维护社会稳定的工具，只有在尽可能完备且先进的情况下，才能更好的为建设社会主义和谐社会，维护社会长治久安服务。非法证据排除规则，是对刑讯逼供等暴力取证行为的明文禁止，新刑事诉讼法对该规则的确立，对于保障公民的人身权利、约束司法机关的诉讼活动、树立司法权威、维护司法机关的声誉，都是具有非常重要的意义的。

第四篇：我国刑事非法证据排除规则之构建

我国刑事非法证据排除规则之构建

张华

党卫星

【期刊名称】《法学杂志》

【期刊年份】2007

【期数】第2期 总第164期

【摘要】非法取证现象屡禁不止，司法机关将非法获得的证据用以指控犯罪、审判案件，客观上助长了非法取证行为，形成恶性循环，导致司法不公正。我国要构建刑事非法证据排除规则，必须明确非法证据的排除范围以及排除的具体操作程序。

【关键词】非法证据

非法证据排除规则

On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence

我国在构建非法证据排除规则时，首先，需要明确非法证据的排除范围，只有明确了范围才能保障有关规则的其他问题的确立。将非法言词证据和非法实物证据区别对待有助于建立科学的非法证据排除规则。其次，需要明确非法证据排除的具体操作程序。非法证据排除的操作程序是规则得以实现的保证，而且非法证据排除应当按照何种程序进行也影响到程序的公正和效率。在我国，非法证据排除的程序几乎是空白，由于缺乏程序保障性规则，从而导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。在这方面，我们还得借鉴国外的某些制度。

一、非法证据排除规则的适用范围

关于非法证据排除规则的适用范围，我国学界已经比较明确：需要区分两种情况对待。

（一）非法取得言词证据的排除

对非法取得的言词证据应当排除，不能作为定案根据。这与目前的司法解释规定是一致的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、不能作为指控犯罪的根据。”我国诉讼法学界的主流观点也认为，为了解决防止非法供述的问题，我国应当规定犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，可以拒绝提出可能使自己或自己的近亲属受到追诉的陈述，这样的规定可以使办案人员不能用刑讯逼供的方法迫使被追诉人开口，对防止和减少刑讯逼供将有积极意义；另外，还应当规定律师的在场权，也就是侦查人员、检查人员在讯问犯罪嫌疑人时，要求律师或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在场。如果我国法律能作出这样的规定可算是对刑事诉讼法的一个重大突破，可以改变目前我国在侦查、审查起诉阶段的讯问都是秘密进行的做法，使讯问过程变得更为透明和规范，同时也是我国加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的重要举措。

笔者认为在防止非法供述方面，我国还可以借鉴英国的做法。英国从1999年开始，所有的警察机关在进行询问时。必须同时录音、录像，并且，两盘录音带须由同一录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，且不允许拷贝，这种做法保证了警察调查取证的合法性和言词的可靠性。

（二）非法取得实物证据的排除

非法取得的实物证据是否具有可采性？一般观点认为，应当由法庭根据取证行为违法的程度和案件具体情况裁定。换言之，对于这类证据并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。这种观点也是借鉴了英国的做法。

在英美法系国家，可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。如果一项证据不具有可釆性，则不能在法庭上提出，不能被事实的审理者看见和听见。我国目前的法律和司法解释还没有正式采纳这一概念，学术界在论及有关问题时，一般表述为“不得作为定案根据”、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力”等。

笔者认为，我国在构建未来的非法取得实物证据的排除规则时，应当区别对待两种非法证据，一种是违反宪法的证据；另一种是一般的非法证据。所谓“违反宪法的证据”就是通过明显侵犯公民宪法性权利而获取的非法证据。我国现行宪法所确立的公民的基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么这种证据将一律予以排除。“一般的非法证据”，主要指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。对于一般的非法证据，应该建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。

二、非法证据排除的请求权人

（一）对非法供述提出排除的请求人

谁有权对非法取得的被告人供述提出排除，这个问题在美国的司法实践中也比较复杂。最直接的当然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此简单，例如：以通过精神或身体的折磨而得到的口供为线索而获得的证据可能不是针对被告人自己而是针对第三人的，那么第三人是否有权申请排除这种非法口供呢？关于这一问题，美国有一个案例，即瓦奴姆案件[1]。在这个案例中，警方取得证据时违反了米兰达规则，根据嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后来的被告人。该被告人提出，因为逮捕他的线索是另一个人的供述。但这个供述是违反米兰达规则的非自愿的供述，从而是非法取得的证据，所以，如果这个非法证据应当排除，则逮捕他就没有根据了。美国最高法院审理了此案，认为在没有给米兰达警告和当事人没有放弃这种权利的情况下，由进行询问的警察取得的证据是非法证据，但只有作出供述的人才有权要求排除这些证据。

对于这个问题，在我国没有明确的规定。笔者认为在建立这一制度时应当分别考虑：第一种情况，如果非法取得的口供内容是关于被告人自己的情况。例如侦查机关通过刑讯逼供、威胁、恐吓等手段获得的供述是被告人对自己行为的交待，那么提出排除申请的人就应当是被告人自己；第二种情况，如果非法取得的口供内容是交待的第三人的行为，那么第三人应当有权申请排除这种口供。

（二）对非法实物证据提出排除的请求人

在这方面美国的判例是这样规定的：在对房屋进行非法搜查的情况中，如果刑事诉讼中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅馆的客人，那么可以提出排除非法搜查的证据；在有些特殊情况下，房主本人也可以提出此动议。非法搜查发生时，即使对该房舍有所有权或居住权的当事人不在场，他也有权利对这种搜查提出疑义。但如果房子已经出租且房主不在该房屋中居住则不包括房主。同住在一起的家庭成员也有权提出疑义，因为提出疑义的范围已经比较宽，有时被搜查人不需要提出对某件特定之物搜查不合法，只需提出进入搜查行为不合法，即可要求排除与搜查有关的证据。如果被告人提出排除非法证据的理由来自于他对被搜查的房屋存在利益，如所有权、居住权、使用权等，同时在搜查发生之前他已明确放弃了对该房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已经放弃，应该根据民法规则作具体的分析．不能仅凭一面之词而定。

在实际生活中还有一个问题比较重要，即对一个房子的承租人而言，应当明确一所房子中哪些部分是他的隐私范围。在美国，许多法院认为：承租人不能要求对没有租给承租人使用的部分主张权利。但是，隐私的范围有时超出了承租的部分。例如：在麦克唐纳诉美国一案中[2]，被告人承租了房东太太房子中的一间，警察在非法进入该房屋后在二楼的走廊上站在椅子上向被告人屋内窥视，看到了被告人在屋中实施违法行为。警察看到的情况是否可以被当作合法证据采纳成为争论的问题。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隐私权，其所看到的情况不能被当作合法证据采纳，警察认为他们并没有非法进入被告人的房间，因此他们看到的情况不能作为非法证据排除。对此，美国联邦最高法院的法官也存在不同意见。杰克逊大法官认为：在每个大楼中租房的房客对于合法进入房屋公共地方的人没有排他的权利，但是，房客有权维护整个房子的利益和安全，反对非法的进入。因此，该证据不能采纳。

另外一种情况是，有时候，房子会临时借给别人使用。在这种情况下，谁有对非法搜查提出排除的权利呢？在琼斯诉美国一案中[3]，被告人暂借了朋友的房子，警察非法搜查了该房子并得到了被告人犯罪的证据。被告人提出，因为搜查是非法的，所以要求排除有关证据。审理法院没有采纳被告方的意见。本案上诉到美国最高法院，最高法院的意见是：任何人只要在搜查时对这个房子具有合法的权利，都有权提出排除非法证据的要求。该案中的被告人虽然暂借别人的房子但也属合法居住，从而有权提出非法搜查的证据。

受到美国的判例启发，笔者认为我们应当规定，在对房屋进行非法搜查时，房屋的所有权人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有权提出排除的申请；如果是对公民个人进行搜查，那么被搜查人理所当然有权申请排除非法取得的证据。这样规定也和我国宪法保护人权的基本精神相一致。非法取证行为在我国司法实践中还有其他许许多多的表现形式。例如，侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的办公室进行搜查，并扣押了他的私人物品。对于此种情况，笔者认为，侦查人员既然没有获取合法的搜查证，那么，犯罪嫌疑人有权提出排除侦查人员非法所获证据。再如，侦查人员没有经过任何的合法授权，就对某一公民的邮件进行扣押。对于这种情况被扣押邮件的公民有权提出排除的请求。还有，侦查人员没有经过任何合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录像带、录音带„„诸如此类的情况，笔者认为，犯罪嫌疑人都应当有权请求排除非法证据。此外，对一所房子的承租人来说，对于主人未出租给他的部分他不能提出排除请求，这部分的请求权应当由房主自己来提出，而承租人只对他自己有使用权的部分拥有提出排除权。对于借住他人房屋的，如果在借住期间遭到非法搜查，那么借住人有权提出申请排除非法取得的证据，因为只要是合法人住房屋的人都有权提出请求。

三、提出排除非法证据的时间

（一）庭审之前提出的情况

在美国，传统的方式是在审判期间提出排除非法证据。当控诉方向法院提出证据时，被告方应当时提出该证据为非法采集的证据，从而反对采纳该证据。这个规则叫做“同时反对规则”（contemporaneous objection rule）。在美国采取这个规则的州认为当庭排除是一种有效的方式。而另一种意见是采取庭审之前排除的方式。这种方式认为，此方法避免了在法庭上控诉方和被告方就警察行为是否违法问题进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个主要问题，还可以避免陪审团因接触到不合法的证据而致使审判无效。另外它可以使控辩双方能够在事前了解到哪些证据可以被采纳，哪些不能被采纳从而使庭审活动更有效率。如果在事前就批准了排除某些证据，控方就可以放弃因有关证据被排除而不能成功的控诉，或及时调整策略，从而节约大量的司法资源，同时也节约了辩护方的资源。

从审判效率及立法的科学性考虑，我国在构建这一规则时也比较适合采用庭前提出的方式，当然这必须要有一个“庭前会议”，就意味着必须有一个审判前的准备程序。有了这样一个预备程序就可以在第一阶段解决非法证据排除问题了。从程序的合理运作来看，在展示证据之后提出非法证据的排除也是顺理成章的事。但是，由于目前中国的法院中并没有预审法官的设置，由审判法官来负责裁定非法证据排除的申请，并主持听证程序，有可能导致对案件实体问题的预断；即使由审判法官以外的法官负责审判前的准备工作，由于在我国法官本人欠缺独立性，往往受到院长、庭长和审判委员会等方面的影响，而且负责庭前审判程序的法官与审判法官之间事实上总是连在一起的。因此，我们在借鉴国外的制度时，很难独立采纳某个规则，因为许多规则都是互相联系的。所以对于非法证据排除的程序，现在只能设计一个相对合理的方案：由审判法官以外的法官负责审判前的准备程序。

（二）庭审中放弃或者没能提出排除请求的情况

笔者认为，我国在对待此种问题时应当根据具体的情况来考虑，如果被告人在规定的时间内因为种种原因没有机会就非法证据的排除提出请求，而法律一概规定允许再给他机会，这会给审判带来很多麻烦。一般来说，如果被告人是因为不可抗力的原因未能提出，应当准许有充足的理由重新提出请求；如果仅仅是因为被告方不知道这方面的规定，或者没有意识到存在非法取证的问题，所以当时忽略了这个问题。以后再想提出，可以认为这不是充足的理由。如果被告人自己意识到警察的行为与其取得的证据有问题，他有责任告知他的律师这些事实。为了避免被告人因为不知道而不能及时提出排除非法证据的请求，我们可以借鉴美国某些州的做法：在证据展示方面有强制性规定，凡能被提出排除请求的证据必须向被告方展示。这样被告方在证据展示过程中能够了解到控方使用的证据，以便决定是否提出反对。

在我国往往会出现在庭审前被告人没有提出排除请求，而在庭审中发现明显存在非法取得的证据的情况。近年来“非法证据”及其应否排除问题已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”并申请法庭予以排除。而事实上，根据笔者的了解，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人有罪供述的。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供手段获取的被告人的供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的请求。那么，面对辩护方提出的排除非法证据的请求，刑事法庭一般会做出怎样的处理呢？换句话说，刑事法庭能否将“非法证据”的排除问题纳入司法裁判的范围呢？这一问题在刑事诉讼法和司法解释中都没有规定。刑事法庭对此问题的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论，甚至就连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检控方作出说明。前一情况在司法实践中经常发生。有些案件中，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员出庭作证，从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关向法庭出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。因此，有关排除非法证据的问题在绝大多数的情况下就被法庭驳回了。

鉴于我国的这种现状，笔者认为今后的法律应当明确规定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭审前和庭审中提出请求，而法官在庭审中发现明显存在非法取得的证据，那么法官应当依职权主动提出要求检控方排除非法取得的证据，同时，辩护方也应当主动向法官提出对非法得来的证据加以排除；对于有些案件，如果法庭将刑讯逼供的问题纳入调查范围，侦查机关应当委派侦查人员出庭作证，使审讯人员与被告人有当庭对质的机会，这样既对刑事诉讼程序正义有所保障，同时也对被告人的合法权益进行了保护。

四、排除非法证据的庭审程序

（一）庭审机构的确立

在建立证据排除的机制时，应当明确庭审机构，也就是说排除非法证据的请求由什么人进行庭审。笔者认为，在我国，为确保排除规则的实施，应当建立必要的程序性裁判机制。必须明确的是，辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请，法官必须就此举行专门的司法审核程序，也就是说由法院组织庭审机构，以便就“非法证据”是否存在、应否排除的问题作出裁决。同时，即使在辩护方没有提出疑义的情况下，如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义，也应当主动决定启动这种司法庭审程序。在这一审核过程中，控辩双方都可以提出证据，并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然，提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。这种证明只需达到具有高度的可能性即可。

（二）被告人作证问题

在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。

笔者认为，在我国应当让被告人承担两难的后果，以便利于司法的顺利进行。也就是，只要是被告人自愿作出的证言，在任何时候都应当具有证据的作用，审判时可以提出来证明他有罪。但是，并不是直接用来证明他有罪，而是审判时要审查这个证言的自愿性程度。如果不是强迫的，就应当认为是自愿的，并应当予以采纳；如果是强迫的，甚至是虚假的，则被告人也许不能得到提出请求的资格，从而无法根据他的请求重新采纳在审判前排除的证据。

五、排除非法证据的证明责任

我国在建立非法证据排除举证责任分配原则时需要注意的是，对于非法供述笔录与其他的非法证据，在确认举证责任的分配原则时应有所区别。和其他证据不同的是，被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据，所以其自愿性和真实性存在着缺陷。原则上，这种供述笔录是传闻证据的一种，不应具有证据的可采性。但是，如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的，那么作为一种例外，被告人的供述笔录也可以具备证据能力。因此，对于这种证据，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辩护方一旦举出证据系非法所得，那么，证明该证据具有可采性的责任就应当由检控方来承担。

笔者建议我国在未来立法时明确规定：第一，当被告人或法院基于合理的怀疑对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。第二，当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未能达到法定标准时，法院应推定其证据系以非法手段取得的并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的结果责任，是控方承担举证责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。上述规则的确立将促使我国的侦查和起诉机关在追诉犯罪时不仅要注意收集证据的数量。而且要注意收集证据的质量，不仅要注意实体追诉目标的实现，而且要注意程序合法原则的维护，这对于我国司法实践中的警察暴力和刑讯逼供现象将起到重要的遏止作用，从而推进我国刑事诉讼活动的民主化和科学化。

【注释】作者简介：张华（1975—），女，汉族，陕西汉中人，北京市政法管理干部学院讲师。

党卫星（1975—），男，汉族，北京市人，北京市司法局主任科员。

*北京市政法管理干部学院；北京市司法局 北京 100024

[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．

[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．

[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）

【参考文献】

[1]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国公安大学出版社2002年版。

[2]中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年出版。

[3]陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，载《现代法学》2001年第12期

第五篇：刑事诉讼中的非法证据排除程序如何把握？

刑事诉讼中的非法证

据排除程序如何把

握？

所谓非法证据排除，是指在刑事诉讼中，对于以非法方法收集的证据，应当予以排除，不得作为认定被告人有罪的证据。依据刑事诉讼法第五十四条的规定，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。

非法言词证据，就是违反法律规定收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述等证据。该类证据大致可分为两类：(1)采用“刑讯逼供等非法方法”收集的犯罪嫌

疑人、被告人供述。使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”。(2)采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述。

非法实物证据，就是违反法定程序收集的物证、书证。对于该类证据，如果存在严重影响司法公正的可能，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。

根据刑事诉讼法及其司法解释的相关规定，非法证据排除程序主要包括以下内容：

1、人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

2、开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

3、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

4、人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。

5、人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。