第一篇：反贪干警在非法证据排除程序中出庭应对策略研究
反贪干警在非法证据排除程序中
出庭应对策略研究
石家庄市矿区人民检察院 武英 李江涛
新刑诉法将于明年1月1日起施行，其在进一步完善检察机关法律监督权的同时，也对检察机关规范行使法律监督权和自身监督制约等方面提出更高的要求。其中关于非法证据排除规则的相关规定，为自侦工作带来了新的机遇和挑战，其中非法证据排除规则对目前检察机关自侦部门造成了非常大的影响，本文试着站在基层检察院司法实践的角度对此进行分析，提出反贪干警在非法证据排除程序中出庭应对的一些措施。
《非法证据排除规定》第7条规定明确了讯问人员（侦查人员）出庭作证问题，这也是重要的新规定，保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。侦查人员出庭作证是很多国家诉讼法律规定的重要程序之一，在我国以前没有侦查人员出庭的相关规定，而在司法实践中已有很多侦查人员出庭作证的案例，多见于毒品案件。如果侦查人员的证言不能划归到七种法定证据当中，那么就不是合法的证据。所以在司法实践中的探索中，侦查人员出庭作证一直游走在法律的边缘，而《非法证据排除规定》的出台弥补了这一不足。修改后刑诉法第57条第二款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。
一、出庭作证的条件和内容
根据“修正案（草案）”第十九条、二十一条、六十四条规定，侦查人员出庭作证有三个条件：一是在开庭前，审判人员召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除问题了解情况，听取意见后尚不能完全排除的，方可进入法庭审理。二是在法庭审理过程中，审判人员认为可能存在法律规定的以非法方法收集证据的情形，对证据的合法性有疑问。三是法庭调查过程中，人民检察院（公诉部门）通过举证对证据收集的合法性无法证明的。只有依次经过以上三个程序，法庭才可以通知侦查人员出庭对收集证据合法性予以证明。
侦查人员出庭的主要内容是针对审判人员认为可能存在采取刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，违反法律规定收集物证、书证，并严重影响司法公正的情形，围绕收集证据合法性作出说明，不应涉及案件的其他情况。对于超出这 一范围以外的发问、询问，出庭作证的侦查人员有权拒绝回答。
二、作好出庭准备，规范出庭行为
侦查人员出庭作证与普通证人出庭的要求有所不同，其作证活动是对检察机关公诉人指控职务犯罪的支持、辅证和说明。侦查人员应当加强与公诉人的沟通，详细了解法庭审理出庭作证的步骤和要求，熟悉辩护方攻击的套路，掌握回答技巧，预判律师可能发难的方向和问题，并就拟出庭作证的事实和证据情况进行充分准备，避免因不恰当的作证方式而使公诉人陷入被动。出庭作证的侦查人员要对法官和辩护人给予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭纪律，不能有特权思想。出庭作证语言要简洁明了，主要证明收集证据的合法性，以便法官和控、辩双方快速领会，确认收集证据的方法是合法的。
三、加强对出庭作证的培训力度
侦查人员对自己参与办理的案件，应当亲自旁听法庭审理，全面了解自己在侦查阶段所收集的证据被质疑、采纳的情况。侦查部门应将侦查人员出庭作证作为一个专题纳入侦查业务培训课程，提高侦查人员庭审中应对复杂局面的技巧和水平。设计模拟法庭和训练，加强与公诉部门的学习交流，使侦查人员在较短时间内适应法律的需要。
四、针对非法证据排除规则带来的影响，笔者结合工作实际，提出以下几点排除非法证据的措施
（一）加强学习，提高自身侦查能力
1、侦查部门要严格按照新刑诉的要求, 在侦查活动中坚决做到杜绝非法取证。
2、加强初查措施, 积极获取口供以外的证据, 树立“要口供但不依赖于口供”的意识。
3、是要在法律允许的范围内, 提高文明规范侦查讯问技巧和能力。在侦查取证中要增强对审讯对象的人文关怀, 减小和化解对立情绪。
4、是突出可以排除非法取证行为的证据的收集力度。如在讯(询)问笔录的制作过程中, 不仅注重问清犯罪事实, 也要重视形成反映检察机关规范文明讯(询)问的内容。
5、在讯(询)问过程中，对犯罪嫌疑人明确告知是否有刑迅逼供等非法证据情况，并记在笔录中。
6、对同一犯罪嫌疑人进行多次讯问时，应当适时更换讯问人员，对案件事实以及辩解的情况进行材料的巩固。
（二）克服困难，强化同步录音录像，提高办案安全 争取更多的原始录音录像资料, 特别是要把刚到案时反映开始供述过程的录音录像保留到案件终审。讯问时，全程同步录音录像能够真实再现犯罪嫌疑人接受讯问时的场景，准确证明侦查人员讯问行为合法与否并固定相关证据，是督促侦查人员依法取证遏制刑讯逼供等非法取证行为保障犯罪嫌疑人合法权益的有效路径。
（三）转换办案理念，丰富侦查手段
虽然我国刑诉法强调重证据，重调查研究，不轻信口供，但受到口供中心主义的长期影响，不少侦查人员在办理职务犯罪案件过程中仍然难以摆脱以口供突破实现案件突破的办案模式，往往习惯于采取强攻硬取疲劳战术等侦查方式甚至是刑讯逼供的违法行为，以获取口供来侦破案件。再加上职务犯罪由于其犯罪主体和犯罪行为的特殊性往往呈现出智能型和高隐秘型的特点，案件很难自行暴露，侦查路径则是由人查事，实物证据较少且难以查证，言词证据书面证据等特别是犯罪嫌疑人的口供地位突出。应着力改变职务犯罪侦查过程中过度依赖口供的现状，在常规侦查措施的基础上，灵活运用新刑诉法赋予职务犯罪侦查部门一系列的特殊侦查措施，通过侦查手段的丰富和侦查效率的提高来促进其侦查行为合法性的增强。
（四）接受第三方监督，促进办案质量
人民监督员工作与检察机关纪检监察工作在职责、监督范围上有共同性，在规范检察机关执法办案活动，提高执法水平和办案质量中，起着非常重要的作用。主动接受人民监督员的监督，一是建立“一案一卡”动态监督模式，即制作自侦案件查处情况明细表，将每一案件的办理情况反映在该表上，实行一案一表，案件进度与表格的填写进度同步。人民监督员定期或不定期对明细表进行审查，发现问题，及时 督促加以整改。二是对重大、复杂和疑难案件、改变强制措施案件、犯罪嫌疑人思想情绪不稳、认罪态度较差，易翻供案件等案件邀请人民监督员参与，自侦部门紧密配合，对自侦案件进行现场监督，比如对搜查、回避等情况以及讯（询）问过程的同步监督等。
（五）加强同其他部门的联系，扩大合法证据的收集 对于纪委等其他部门移送的线索及相关证据，应该先进行审查，保障案件证据的合法性，然后在此基础上对相关证据进行巩固扩大。
检察机关内部各部门之间也要着力加强配合, 充分发挥侦查一体化工作机制的作用一是各业务部门要树立以自侦办案为己任的“一盘棋”思想, 杜绝遇到问题出现相互推诿和埋怨情绪而产生内耗的现象。二是相关部门加强沟通, 互通信息,对于犯罪嫌疑人及辩护人的态度及动向, 侦查、侦监、公诉、监所等相关部门都要关注, 发现苗头及时沟通, 并共商对策, 合力采取有效措施。三是各相关部门都要立足自身职能, 从不同角度积极为证明合法取证搜集证明材料。如监所部门注意通过驻所谈话、利用管教谈话等形式, 摸清犯罪嫌疑人思想动态, 开展认罪教育, 并搜集合法取证证明材料。
第二篇：非法证据排除VS证人强制出庭（范文）
非法证据排除VS证人强制出庭 ——新刑诉法学习心得体会
非法证据排除VS证人强制出庭
——保护与打击的对抗
作者：余秀才[1]
摘要：
“公民没有自证其罪的义务”衍生出了沉默权及非法证据排除原则，人民主权原则要求公民发扬主人翁精神，积极协助司法机关查处犯罪，故产生证人强制到庭并强制发表证言的双重强制制度，还决定了此与古代的“连坐”在性质有根本区别。被告人的配偶、父母、子女本居于两者中间，但基于伦理、血缘、利益密切性及期待可能性等方面考虑，将之归于被告人一方，适用“公民没有自证其罪的义务”原则，不适用强制到庭，此亦决定了这与古代的“亲亲相隐”有根本区别。视听资料不在非法证据排除之列，使之成为利器的同时，也为侦查机关非法收集之留下空间。
全文共计8589字（含注释1451字）。
关键词：
自证其罪、非法证据排除、双重证明责任、双重强制制度、亲亲相隐
引言：
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《刑事诉讼法修正案》，这是1996年全面修订刑诉法16年来的首次重大修订。此次修正在证据方面作了诸多重大调整，笔者认为主要有四个方面：
1、明文规定了公诉机关和自诉原告负举证责任；
2、明确规定非法证据排除，且排除的范围由原来的言辞证据扩展到物证，书证，这实质上规定了公诉机关的“证据本身的有用性和取得程序的合法性”的双重证明责任；
3、明文规定证人强制出庭和强制发表证言，即证人作证的人身和思想的双重强制制度；
4、新增有关技术侦查措施的规定，为“窃听”、“窃摄”披上合法外衣。四者蕴含的立法思想的冲突引发了笔者的思考，也就引出了本文。
一、保护与打击的争议
所谓打击，即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，从而有效打击犯罪。本文所称之保护，特指保护人权，保障无罪的人不受刑事追究，轻罪不被重判，有罪的人可以得到公正的审判。我国的刑事政策长期以来重打击、轻保护，重实体、轻程序，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离。从疑罪从有的有罪推定到疑罪从无的无罪推定，从罪刑人定到罪刑法定，保护观念的改变走过了漫长的历程，保护与打击的对抗仍然是这次刑诉法修改的主题。保护与打击的争议古亦有之，两千多年前，我国伟大的思想家荀子就曾指出：“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸有过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫。”[2]与秦国商鞅变法时颁布的“令民为什伍，而相牧司连坐。牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐”[3]相比，完全是两个极端。世界各国历史以来也较多的是重打击、轻保护，以维护人吃人的不平等的阶级统治秩序。但随着西方天赋人权论、社会契约论和人民主权论的出现与发展，法律的重心逐渐转移到保障人权上。1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中明确地指出“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府„„”紧随其后，法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。” 二战后，国际社会为避免德国、日本等法西斯国家惨绝人寰的大屠杀等践踏人权的历史重演，召开联合国大会，于1948年12月10日通过了《世界人权宣言》，在此基础上，于1966年12月16日又通过了《公民权利和政治权利国际公约》，从此，世界各国在人权保障方面达成普遍共识，人权保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人权，也就成为了当今世界各国法律普遍追求的最高价值目标。
在我国，其实早在1944年，毛泽东同志就提出了“为人民服务”的思想。但遗憾的是，受传统秩序本位思想的影响，我国一直提倡集体主义，将国家、集体和公共利益置于首位，从而忽略了对个人权益的保护。但这种思想逐步在转变，自1998年10月5日我国签署并加入上面提到的《公民权利和政治权利国际公约》后，为顺应历史潮流，与国际接轨，实现该公约，我国进行了一系列加强人权保护的政策调整和法律修改——首先2000年江泽民的“三个代表”提出了党要“始终代表最广大人民的根本利益”，2002年党的十六大紧接着提出了“以人为本”的思想，最具标志性的是2004年第二十四条宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，胡锦涛2007年更进一步提出了“人民利益至上”。
从“生命诚可贵，爱情价更高。如为自由故，两者皆可抛”可看出，自由无疑是人权最重要、最核心的权利，处于现代法律价值位阶的顶端。而刑诉法又是与自由具有最密切关系的法，故刑诉法可以说是对“尊重和保障人权”最具影响力的法，这决定了刑诉法确立该原则的紧迫性和必要性，否则尊重和保障人权只能是一句空话。此次修改最值得一提的就是将“尊重和保障人权”明确写入新刑诉法，虽然2004年修宪时就已确立之，但我国宪法一般不能直接用于司法裁判，故此次修订是对该原则的具体落实，使之由宪法理论进入了实际操作，标志着刑诉法的重心完成了由打击向保护的转移，无疑是一个重大的进步，具里程碑性的意义。在此影响下，新刑诉法在证据方面作了诸多修改，笔者下面将进行具体分析。
二、非法证据排除的起源及大陆法系主要国家的现状
刑诉中的非法证据排除规则起源于美国，在1791年12月5日通过的《权利法案》中在宪法高度确立了非法证据排除的一系列原则，其第四条规定了反对非法搜查的内容，第五条规定了不得强迫自证其罪和审判必须经过法律的正当程序等内容[4]。这是历史上关于非法证据排除规则的最早立法，其所体现的保护人权，防止公权力滥用的价值取向对世界各国的刑事诉讼立法有着深刻的影响。随后，美国通过一系列的司法审判将非法证据排除规则由宪法规定转变为刑事司法实践。在1914年的Weeks V U.S一案中，美国联邦法院在判决书中首次运用了这一规则，判决书写到：“如果信件和个人文件能像这样（指非法搜查和扣押）被没收和扣押并作为被控告犯罪的不利证据的话，第4修正案所宣称的保护公民免受这样搜查和扣押就没有任何价值„„使犯罪受到惩罚的法庭和官员们的努力工作，尽管应受到表扬，但不应该牺牲经过多少年艰辛奋斗而最终体现在基本法之中的重大原则为代价”[5]，最高法院明确宣布使用此类方法获得的证据是对被告宪法权利的蔑视。美国联邦法院虽然很早便确立了非法证据排除规则，但各州在很长时间内都是选择适用之，直到1961年美国联邦最高法院在审理Mappov案时作出裁定：非法证据排除规则同样适用于各州法院的诉讼。[6]非法证据排除规则才终于在全国范围得到确立和适用。美国由于深受自然法和社会契约论的影响，采取了严格的非法证据排除规则，即不论其是言词证据还是实物证据，无论其是形式不合法还是获得手段不合法，一律排除。此规则到后来直接衍生出“毒树之果”理论，将由非法证据派生出来的证据也划为非法证据范畴予以排除。
“虽然受到英美法系程序正义观念的冲击和两大法系融合趋势的影响，但大陆法系对于非法证据排除规则的态度模糊不已，远不如美国坚决”。[7]德国刑事诉讼法对于非法取得的口供予以排除，但对于非法获得的言辞证据的效力问题却无明文规定，对于通过非法言词证据获得的其他证据是否采用，在理论上一直存在争议，在实务中做法也不一致。法国也规定必须严格按照法定程序和方法取得证据，但对非法取得的实物证据，原则上认为其有效力。
三、非法证据排除原则在我国的确立过程
虽然我国在1979年刑诉法第三十二条中就规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”，但对非法方法收集到的证据其效力如何、是否采用则无明文规定，1996年修正刑诉法时，亦是如此。直到1998年12月16日最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条才正式确立了非法言辞证据的排除原则[8]，但据此收集到的其他证据则不在排除之列，即“毒树之果”理论在我国不成立，这无疑给侦查人员违法收集证据留有空间。
2012年3月修正的新刑诉法，在第四十九条明确规定举证责任由检察院和自诉人承担[9]的同时，在第五十条还规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，标志着我国对“公民没有自证其罪的义务”的正式肯定和确立，也是“疑罪从无”原则的具体和明确。根据这一原则，侦查人员当然不能强迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑诉法在明确规定言辞证据当然排除的同时，还规定了物证、书证亦可排除[10]，堵死侦查人员制造“毒树之果”空间，且进一步明确这些证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。尽管新刑诉法仍未废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，但亦未规定拒绝回答的法律责任，因为规定之是“公民没有自证其罪的义务”原则所不容许的，“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺”[11]，故笔者认为，我国现在表面上未赋予犯罪嫌疑人、被告人“沉默权”，实际上“沉默权”已经确立，从而使“应当如实回答”变成了纸老虎。
四、证人（含鉴定人）强制到庭并强制发表证言之合法性
（一）证人的双重强制制度
新刑诉法规定了证人的强制出庭作证义务，否则其证言不能作为定案依据[12]，同时还规定了证人无正当理由拒绝到庭或到庭后拒绝作证的，最高可处以十日拘留[13]。这些规定确立了证人的人身和思想的双重强制制度（以下简称双重强制制度）。关于鉴定人，虽未规定可双重强制，但规定了不出庭则鉴定意见失效的制度[14]。
（二）只许“法院放火”？
从上面的论述可看出，新刑诉法一方面规定了“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”（第五十四条），并且从第五十条的规定看，不仅侦查人员、检察人员，还包括审判人员均不得以非法方法收集证据；但另一方面又规定了证人的双重强制制度。这看起来有些自相矛盾，而且有些只许“法院放火”的味道，究竟为何？笔者认为，可从以下几个方面理解之。
1、非法方法仅限于收集证据阶段。仔细研读整个新刑诉法，可知非法证据仅指用非法方法“收集”的证据，据此笔者将非法证据排除与证人双重强制制度之间的矛盾理解为：（1）适用双重强制制度的前提是在之前的侦查阶段、审查起诉阶段和庭前准备阶段，侦查人员、检察人员或审判人员曾合法地向证人收集过证言，证人曾发表过证言；（2）双重强制制度适用于庭审中的核实证据阶段，开庭时证人拒绝出庭或出庭后拒绝复述证言的始得适用之，如证人开庭时系第一次发表证言的，属收集与核实同步进行，因“收集”不适用强制手段，故应不得适用之。
2、双重强制制度的法理分析。笔者对双重强制制度适用条件的分析，引出了一个问题，即在侦查人员、检察人员或审判人员调查时，证人曾发表过语言，但证人却拒绝在调查笔录、询问笔录等证言保存载体上签字确认，对这类证人，是否可适用双重强制制度？为解决之，引发了笔者的思考。
不错，公民是没有自证其罪的义务，但是否有协助、帮助证明他人有罪的义务呢？我国在两千多年前的战国时代，秦国商鞅变法时就制定了“连坐”制度，此制度一直被我国封建历代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡导下，清政府才于1905年废除之。可见，古人不仅认为公众有协助、帮助证明他人有罪的义务，且如不证明的，还要受到与罪人相同的处罚。民国时引进西方法律文化，虽废除连坐制度，但与此相类似的“保甲”制度却一直在使用。建国后，连坐及保甲制度均被废止。至此，刑事责任自担原则在我国正式确立。但“连坐”的责任承担方式在民事方面，特别是公司企业的管理中却延续了下来，至今依然大量存在。我国1979年刑诉法和1996年刑诉法，虽然都规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”[15]，但均未规定证人拒绝作证的法律后果，导致证拒不作证时对其无计可施。尽管如此，我们还是应当认为证人有协助、帮助证明他人有罪的义务。
表面上看，今天的双重强制制度似乎是“连坐”制度的复辟，但笔者认为，今天证人协助、帮助证明他人有罪的义务，与当年连坐制度之下的协助义务，在性质上有着根本的区别。连坐是为了打压人民的反抗，维护不平等的阶级统治秩序，陷民众于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的证人作证义务，应归结于人民主权原则——既然我们每个人都是国家的主人，那依据主人翁精神的要求，每个人就都有义务维护国家、社会的稳定，站出来与一切犯罪行为作斗争，打击害群之马，声张正义。从此意义上说，拒不作证则相当于纵容犯罪，应为公众所不能容忍。故此次刑诉法修正时规定证人的双重强制制度在法理上并不违反非法证据排除的原理及传统。同时，基于这些分析，笔者认为，对于拒绝在询问笔录、调查笔录上签名的曾经发表过证言的证人，亦可适用双重强制制度。
3、庭审时更具有公开、透明性，合法性更易得到保障。以前刑诉中各机关活动的合法性监督主要由检察院行使，而检察院不仅是收集证据的侦查机关（自侦案件），又是担当追诉角色的公诉机关，同时还是批捕（对公安机关及检察院自侦部门进行监督）、抗诉（对法院进行监督）的法律监督机关，相当于既是运动员，又是教练员，同时还是裁判员。孟德斯鸠曾言：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[16]陈光中教授也说过：“国家专门机关在追诉、惩罚犯罪过程中，往往不自觉地超越权力、甚至滥用职权，从而侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追、错判，严重损害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年发生在云南省晋宁县看守所的震惊全国的“躲猫猫事件”。致此的根本原因在于以往的侦查阶段不够公开、透明，使国家专门机关行为的合法性无法得到有效的公众监督；针对之，此次刑诉法修改还特别将犯罪嫌疑人可委托辩护人的时间由原来的“审查起诉之日”提前到“第一次被讯问或采取强制措施之日”，使辩护制度贯穿于刑事诉讼的全过程，排除了以往侦查阶段无辩护的真空。而庭审，处刑事诉讼的核心阶段，也是诉讼参与人最集中的阶段，哪怕是不公开审理的案件，其公开性、透明度也将强于刑事诉讼中的其他任何阶段，即便是法院审理的全过程中，庭审阶段也无疑是最公开、最透明的，故合法性更易得到保障。
综上，笔者认为，双重强制制度并非“只许法院放火”，而是打击犯罪的需要。
（三）例外规定的法理分析
新刑诉法在第一百八十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”的同时，还有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外规定。原因何在？
我国在西汉时就确立了“亲亲得相首匿”[18]原则，此次修改，似乎是该原则再现。但笔者认为，亲亲相隐原则是基于朴素的伦理道德观念，是为了维护婚姻家庭及尊卑秩序的稳定，从法学上说属人治范畴。如此次修改系该原则的再现，则与当今世界“法治”普遍观念格格不入，不符合时代潮流和发展趋势，无异于历史的倒退，故笔者不敢苟同。其实，无论从伦理、心理还是从血缘上看，被告人的配偶、父母、子女都与其有极密切的关系，甚至实务中应由被告人承担的罚金或赔偿也往往由其配偶、父母、子女履行，故无论从物质利益还是精神利益上，他们均可视为是一个整体。在此情况下，强迫其配偶、父母、子女作证，无异于强迫被告人自证其罪。故笔者认为，此修改应视为系“公民没有自证其罪的义务”原则的体现。
五、关于视听资料的思考
新刑事诉法虽然将证据的种类由原来七类更改为八类，但实际上仅将原来的“物证、书证”予以拆分，证据种类的实质内容并未改变。证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解属言辞证据，在修改前的高检规则中就属非法证据排除之列，此次修改仅为用法律形式予以固定；物证、书证更改为可有条件的排除；鉴定意见一般不存在非法形成之可能，但亦规定了鉴定人拒不出庭接受质证的予以排除；堪验、检查笔录的合法性问题一般指侦查机关的内、外部审批手续是否完备，侦查机关、检察机关可“内部整合”，容易弥补，一般不存在非法形成之可能；唯视听资料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒树之果”之列，却不在非法证据排除之中，原因何在？笔者认为，最主要的原因在于视听资料中国家专门机关工作人员行为的公开性、透明性及合法性比其他证据更易得到保障。但这也带来诸多问题——
随着高科技的发发展，随着电影《窃听风云》的热播，视听资料的合法性越来越受到民众的关注，成为争议的焦点。针对之，此次刑诉法修正在第二编第二章第七节后增加一节——“第八节技术侦查措施”。这为窃听、窃摄披上合法的外衣暂且不说，最致命的问题是如果侦查机关违反规定非法窃听、窃摄所得的视听资料是否排除未予规定，更未规定侦查人员违规非法采取技术侦查措施的法律责任，更严重的后果是使第三十八条“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”之规定可能无法落到实处——监听的视听资料本属非法证据，但不排除，不仅可能被作为对犯罪嫌疑人不利的证据使用，甚至可能被用于追究辩护律师的法律责任。真实性、合法性和关联性是证据的根本属性，其中合法性包括来源合法和形式合法，在民事中甚至还包括内容合法（如合同有效的前提是内容合法），故笔者认为，采取非法手段获取的视听资料也应当予以排除，这也算是此次刑诉法修改进步中的不足吧，只能期待下次予以完善。
结语：
此次新刑诉法修改中体现保护与打击的对抗的内容还很多，这本身就是刑诉法中不可偏废的两个方面，故这也将永远是刑诉法修订的主题。过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲，同时也不能太过。
“刑事诉讼法，不仅是人民的大宪章，也是犯罪嫌疑人的大宪章”，不仅用来保障人民的生命财产安全，也用来保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，故打击与保护是刑事诉讼法宝剑的两边剑刃，不仅立法时要舞好之，处理好两者之间的冲突，司法裁判亦然，这就是我国“宽严相济”的刑事政策的由来和理论渊源。以点带面之下，用保护与打击的主线理解、剖析新刑诉法修改内容，或许会容易些。
以上笔者愚见，奉予广大司法同仁同习、共享。
[1] 云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。
[2] 战国·荀子：《荀子·致士》，意思是：奖赏不要过分，刑罚不要滥用。奖赏过分，那么好处就会施加到道德不良的小人；刑罚滥用，那么危害就会涉及到道德高尚的君子。如果不幸发生失误，那就宁可过分地奖赏也不要滥用刑罚；与其伤害好人，不如让邪恶的人得利。
[3] 西汉·司马迁：《史记·商君列传》。即一人犯罪，全家、邻里和其他有关人员连同受处罚。见曾宪义主编：《中国法制史（第二版）》，北京大学出版社2009年7月第2版，第75页。
[4] 《权利法案》第四条规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得发出搜查和扣押状。第五条规定：除非根据大陪审团的报告或起诉书，任何人不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。
[5]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第260页。
[6]参见林世雄：《非法证据规则的比较与研究》，载《诉讼法理论与实践》（2003年 刑事诉讼法学卷）中国政法大学出版社 第495页。
[7]汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002版，第268页。
[8] 该条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。
[9] 新刑诉法第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
[10] 新刑诉法第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
[11] 德·鲁道夫·冯·耶林著，胡宝海译，《为权利而斗争》，中国法制出版社，2004年11月第1版，第1页。
[12]新刑诉讼法第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”
[13]新刑诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”
[14]新刑诉讼法第一百八十七条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”
[15] 1979年刑事诉讼法第三十七条，1996年刑事诉讼法第四十八条。
[16] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。
[17]陈光中主编：面向21世纪课程教材——《刑事诉讼法》，北京大学出版社2009年7月第3版，第11页。
[18] 最早提出这一主张的是孔子，《论语·子路》载：“父为子隐，子为父隐”，西汉时正式确立该原则，见曾宪义主编：《中国法制史（第二版）》，北京大学出版社，2009年7月第2版，第96页。
第三篇：浅议刑事诉讼法中非法证据排除
浅议刑事诉讼法中非法证据排除
新刑事诉讼法第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。在这里，本条是新刑事诉讼法修改的一项内容，补充完善了《高法解释》第六十一条关于非法证据排除的规定。
新刑事诉讼法第五十四条具体规定了：
一、非法取证手段：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。这里对犯罪嫌疑人、被告人供述如果采取的是刑讯逼供等非法方法收集的要给予排除，对于证人证言、被害人陈述，如果采用的是暴力、威胁等非法方法收集的也要进行排除。这段修改是从原来明文禁止“威胁、引诱、欺骗”手段改成现在以一个“等”字模糊化具体非法手段的处理；
二、非法证据排除的范围：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这一规定将非法证据排除的范围从言词证据（犯罪嫌疑人供述、被告人供述、被害人陈述和证人证言）扩大到物证、书证。我国之前在非法证据的排除方面只排除言辞证据，认为只有采取威胁、引诱、欺骗而取得的言词证据是不可靠的，需要给予排除，而运用非法手段取得的实物证据是可以相信的，但是这样的做法容易导致实践操作中刑讯逼供现象的增加，影响司法公正，这样通过非法手段取得的实物证据被称为“毒树之果”，对于毒树之果——运用非法手段取得的物证、书证两种实物证据的排除是一项进步之举，但是我们尚未排除所有的“毒树之果”，这在以后的立法上还有待继续商讨；
三、非法证据的排除阶段：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这一规定明确在刑事诉讼从侦查、审查起诉到审判时，只要发现是非法证据就应该排除，而非法证据的排除主体相应的也就包括侦查机关、检察机关、审判机关，贯穿刑事诉讼整个过程。
第五十六条规定：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这一条规定了：
一、对于非法证据的法庭调查：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。这一规定的增加，从程序上保障了非法证据排除实际上的操作可能性，本条规定中对于发现可能存在非法取证应予排除的情况时，人民法院“应当”对证据收集的合法性进行法庭调查。如果不明确这一点，那么采用非法手段取得证据将很有可能进入审判程序而被采用，如果发现证据存在排出的可能，就必须要先对证据的合法性进行审查，然后再审理案件的犯罪嫌疑人，即先进行程序上的审查，再进行实体上的审查，这样做有利于保障人权，维护司法形象和司法权威；
二、非法证据排除的证明责任：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这一条明确了当事人及其辩护人、诉讼代理人有申请非法证据排除的权利，但是不是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请了法院就要对证据予以排除，当事人及其辩护人、诉讼代理人还要承担一定的证明责任，提供相关的证明材料，即对证据的非法性承担初步的证明责任。这样做是为了防止当事人及其辩护人、诉讼代理人恶意诬告陷害，拖延诉讼程序，滥用诉讼权利，浪费司法资源，以提高司法效率。
第五十七条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。这一条明确了非法证据排除的证明主体：人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。这是关于非法证据排除的举证责任分配问题，将非法证据排除的举证责任分配给检察院有其一定的合理性。因为检察机关对于公安机关的侦查行为负有监督检查的职责，对于公安机关搜集的证据的合法性要进行监督检查，另一方面，被告人如果承担非法证据排除的举证责任，对于相比较国家公权力机关来说比较弱势的群体是不公平的，这样对于他们的取证难度过于巨大，他们无法举证的时候就要承担败诉的风险，那么会导致非法证据排除这一规定形同虚设，毫无实际意义。第五十七条后半段是对出庭证明人员的相关规定：在现有的证据材料不能证明证据的合法性，需要相关人员到场证明的时候，人民法院、人民检察院、有关侦查人员或其他人员也可以主动要求出庭作证，但是当人民法院通知要求其出庭作证的时候，就必须要出庭作证。
第五十八条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。这一条是对非法证据排除的规定，即具体规定了在经过法庭审理后，发现存在新刑事诉讼法第五十四条规定规定的情形，以非法手段收集的证据就要给予排除，不能作为认定犯罪事实的证据进行使用。
对于新刑事诉讼法关于非法证据排除的规定，在宪法上也能查找到相应的依据。《中华人民共和国宪法》第三十七条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
然而，在学术界中，关于什么是“非法证据”的内涵和外延还没有明确的界定。在我国，证据必须具有“三性”即合法性、关联性、客观性。合法性是指证据的形式、提供证据主体、证据的收集方式、收集程序必须符合法律的相关规定，因此违反法律规定的收集程序、不符合证据提供形式的证据是非法证据。但也有学者认为，不合法的证据并不等于非法证据，不合法是指不符合法律规定，而非指违反法律的规定。
对于新刑事诉讼法规定的非法证据排除，有学者认为存在在法官是否启动非法证据排除程序缺乏规制。即存在以下三方面的问题：
一、当事人申请非法证据排除的实质要件上需要提供相关的线索与材料，这种线索或材料应该是合理的，能够产生“推测的怀疑”，而无需达到“合理的怀疑”程度；
二、当事人启动非法证据排除的程序要求，非法证据排除的启动程序中，控辩双方针对当事人要求进行非法证据排除的申请本身是否正当展开辩论，双方并不对是否存在刑讯逼供或者证据是否非法展开辩论；
三、法庭主动启动非法证据排除的程序规制。在司法制度程序合法性的要求下，司法裁判者对证据是否合法、可采进行审查也必须受到程序的制约，法官不能仅凭自己的判断而不经任何程序就将某些证据排除或者接纳。
对于新刑事诉讼法中关于非法证据排除的相关问题的规定，存在很大的进步，对杜绝刑讯逼供现象产生，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，维护司法形象和司法权威具有十分重要的意义，虽然有相关学者认为新刑事诉讼法中对于非法证据排除方面还存在着一些的缺陷，但是随着社会发展，实践的探索，我们的刑事诉讼法一定会越来越完善。
第四篇：非法证据排除规则及其在中国确立问题研究
杨宇冠：非法证据排除规则及其在中国确立问题研究
------------------发布时间：2010-11-25 14:00:28 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】
非法证据排除规则（the exclusionary rule）通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。⑴这个规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳。由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致，各国对这个规则的表述也可能不一致。
改革开放以来，对非法证据排除规则的研究在逐渐深入。立法、司法部门及理论界一致认为非法证据排除规则很重要、中国需要确立非法证据排除规则。⑵但是，在中国的立法上并没有明确这个规则，在中国的司法实践中也难以操作。最主要的分歧在于：非法证据排除规则的适用范围和非法证据排除的操作程序。
一、非法证据排除规则在美国的确立和发展
非法证据排除规则原产于美国，其确立可以追溯到19世纪末和20世纪初，距今约百年时间。美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》（Bill of Rights）。但《权利法案》在1791年通过之后的一百年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，更没有确立非法证据排除规则。直到《权利法案》通过百年之后，美国联邦最高法院才根据《权利法案》的有关条款以判例形式确立了非法证据排除规则。
《权利法案》共10条，其中有5条与刑事司法有关。非法证据排除规则最初是根据《权利法院》第4条确立的。该条通常称为“美国宪法第4修正案（the Fourth Amendment）”。全文如下：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”
这一条的制定有其深刻的历史背景。美国是一个移民国家，其先民们从欧洲大陆和世界各地到美国的原因是多种多样的，其中有不少人到新大陆创业，还有人是在本国受到政治、法律、宗教、经济等方面的迫害而到新大陆去寻求自由的。他们对于个人财产特别重视，对于政府非法侵犯个人财产的行为极为痛恨。在北美13州还是英国殖民地的时代，英国在北美的官员经常以查走私货物为由，不经过法律程序对个人的房屋或人身进行搜查，引起了当地人民的极大憎恨。在美国历史上，美国宪法第4修正案中规定的权利原来是赋予人民反抗海关工作人员等无理搜查的权利。那时美国警察的权力较少，所以对个人权利的干涉很少，第4修正案的意义还没有在刑事诉讼中显现。
19世纪中期，美国现代意义上警察队伍形成并参与到刑事司法的侦查工作中。1886年，美国联邦最高法院审理了博伊德诉美国案。⑶在该案中，最高法院裁定：强迫被告人出示对其不利的文件违反了美国宪法第4修正案，所以该文件不能在案件中被采纳。但由于博伊德案件是民事案件，虽然在非法证据排除规则的历史上是最早的案例，但并没有以此确立非法证据排除规则，因为它不能成为刑事案件的先例使用。
1914年，美国联邦最高法院通过审理威克思诉美国案，⑷在刑事司法中确立了非法证据排除规则。从威克思案件开始，美国联邦最高法院要求联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据，主要指联邦侦查人员在侦查过程中违反美国宪法第4修正案的规定而取得的证据。
在之后的50年中，美国各州法院是否在审判中采用非法证据由各州自行决定。直到1949年，美国联邦最高法院审理的奥尔夫案⑸引发了对这个问题的讨论。在该案意见中，美国联邦最高法院认为：政府必须遵循宪法第4修正案，但并没有明确说明各州是否适用非法证据排除规则。所以美国各个州可以选择适用非法证据排除规则或者不适用。当时美国有31个州同意，4个州不同意适用非法证据排除规则。
1961年美国最高法院在马普案⑹中作了具有历史意义的裁定，它决定非法证据排除规则也适用于各州法院的刑事诉讼。
二、美国非法证据排除规则的基本原理
美国非法证据排除规则是以法院判决的方式确立的对政府机关及其工作人员违反美国宪法侵犯个人权利的一种救济措施。美国宪法第4修正案要求搜查行为必须是合理的，警察必须具有搜查的合理根据，同时应取得注明具体搜查地点和目标的搜查证，在执行搜查时必须向被搜查者表明其正在搜查。非法证据排除规则的范围和适用后来扩大到其他违宪行为所收集的证据，包括了违反第5、第6和第14修正案非法收集证据。
美国宪法第5修正案规定：“任何人不得于任何刑事案件中被强迫自证其罪。”在美国的刑事诉讼中，被告人的供述被认为“自证其罪”。当供述是以强迫被告人的方式获取时，第5修正案禁止这种供述在审判中被使用。众所周知的“米兰达规则”⑺要求警察在讯问前告知受指控的人有获得律师帮助以及不自证自罪的权利，该规则就是根据宪法第5修正案作出的。在米兰达案件之后，美国的警察或其他人员在对被指控人进行讯问时如果没有进行上述警告，或者没有给予被告人上述权利，在法庭审判该供述将被排除。米兰达警告被认为是一项预防违反第5修正案行为发生的措施，如果讯问人员没有作出这种警告，或者没有尊重米兰达规则所赋予被告人的权利，则可以推定被告人的供述是被强迫作出的并且不具可采性。
美国宪法第6修正案赋予了被告人与证人对质的权利以及在刑事诉讼所有关键环节中获得律师帮助的权利。律师在场提供帮助对于被告人辩护的有效性至关重要，因此，律师的不在场（除了在自愿和知情的情况下放弃律师帮助权）很可能导致某些证据在审判中被排除。律师不仅可以在讯问时在场，在被告人参加任何辨认程序时，律师也应该接到事前通知并且在场，这样可以防止违法现象的发生，并且可以为在审判过程中询问有关证人做好准备。
宪法第14修正案规定：不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。这被称为“正当程序条款”，运用比较广泛，任何不符合正当程序的行为所取得的证据都可以根据该条排除。据此，美国警察某些做法导致获取的证据相当不可靠时该证据可能会被排除，比如：一个辨认程序所得出的结论明显具有倾向性时，这种证据会在审判中引起不合理的偏见，因而应该被排除。正当程序条款同时也要求排除警察以“严重违反文明制度、必须加以取缔的方式”取得的证据，例如：刑讯逼供。排除这种证据的理由与违反宪法第4修正案而排除非法证据的理由相似，即阻却警察的恶劣行为。
三、美国非法证据排除规则的程序
美国各州法院以及联邦法院适用的非法证据排除规则的程序并不完全相同。美国联邦最高法院通过案例的方式作出了一些原则性指导，美国各州根据本州的具体情况实施，从而成为了适用不同程序的试验田，但联邦及各州的规则还是大同小异的。笔者通过对美国非法证据排除规则的多次考察，特别是在2009年11月在美国各地考察活动中，旁听了多起非法证据排除的听证，并与美国学者、法官、检察官、律师、警察进行了多次会谈，了解了美国的非法证据排除规则的主要程序，大致如下：
（一）提出排除非法证据动议的时间
当被告人认为政府向法院提交的证据系非法获取时，他可以提出（通常需要由其律师帮助提出）排除证据动议。在联邦法院中，这种动议必须在审前提出，如果被告人在无特殊理由的情况下没有在审前提出动议，那么法院将认为其放弃了该项权利。这保证了审判程序的焦点集中在定罪问题上，还因为证据展示制度的存在，可以让诉讼双方充分了解何种证据可以在审判中使用可以鼓励其达成认罪协议。⑻
如果被告人不认罪，并提出排除非法证据的动议，则法庭应当在对事实的审判之前先行举行非法证据排除的听审。如果在审判过程中被告人提出了排除证据的动议，联邦法院的法官有自由裁量权决定是否接受该项动议。如果法官拒绝接受该项动议，被告人可以在上诉程序中质疑法官的决定，但是必须证明法官滥用了自由裁量权并且对被告人造成了实质损害。
虽然许多州法院与联邦法院适用的程序一致，但是有些州规定了提出排除证据动议不同的时间。有些州的规则比联邦规则宽松，要求被告人在政府向法院出示证据之前或之时提出排除证据的动议，有些州规定了被告人必须在审判之前的多少天内提出动议，有些州甚至立法规定了提出排除证据动议时间的例外，即在某些特殊情况下法官必须接受仅在审判阶段提出的动议，或者详细列举了法官在决定是否听审迟发的动议时应当考虑的因素。
一个准备充分的动议会引起排除证据听审程序的启动。该程序一般都在审前进行，这是为了使被告人提早知道哪些有罪证据将在审判中出示后安排辩护策略，决定其是否要出庭作证以及是否接受辩诉交易。排除证据听审程序是由法官主持的，没有陪审团参加。在英美法系国家的正式的刑事诉讼中，陪审团负责裁决被告人是否有罪。非法证据在庭审之前的听证中被排除后将不能在庭审中使用，因此，陪审团不能了解到该证据，所以在定罪之时不考虑该证据的存在，从而达到了“排除”的效果。
（二）提出排除非法证据的条件
美国法院要求被告人在提出排除证据的动议时，必须详细说明要求排除哪些证据以及排除这些证据的法律基础。这意味着被告人必须说明排除证据的法律原理，比如：警察在没有令状的情况下实施了扣押。同时，绝大多数管辖法院都要求被告人提供事实依据，这些事实不仅应该是真实的，而且还应该可以支持排除证据的要求。上述证明材料可以宣誓陈述书的形式提交。在提出排除证据动议时提交的所有证明材料必须是确实的而非经推测产生的，这样法官才能决定是否听取该项动议。
（三）美国排除非法证据的证明责任
一般而言，由于被告人要求排除证据并且希望法官接受排除证据的动议，因而其有责任证明警察实施了违法行为。政府方承担证明没有非法取证行为的责任。政府和被告人都有可能就其他问题承担证明责任。比如：被告人的自白具有任意性、被告人放弃了米兰达权利以及被告人放弃了律师帮助权这些问题必须由检察官证明。但是，被告人通常需要证明辨认程序存在不当的偏见。
警察是否是在获取了令状的前提下实施搜查与扣押直接影响了证明责任的分配。如果警察在没有令状的情况下实施搜查，那么检察官有责任使用优势证据证明警察的行为符合有证搜查的例外情形，是合法的。如果政府辩称其行为是得到被告人同意的，那么政府有责任证明该同意。持有令状进行搜查被推定为是合法的。治安法官签发令状的行为证明了警察具有搜查的合理依据。因此，当警察持有令状时，被告人就需要证明该令状是无效的或者搜查的范围超越了令状的规定，并且证明搜查行为违宪。如果被告人成功地证明了这些事项，证明听审程序又回到了警察是在没有令状的情况下实施了搜查时的情形。此时证明责任再次转移到检察官身上，他需要证明搜查是合法的。如果控方认为其通过违宪行为获取的证据符合非法证据排除规则的例外情况，应当证明政府的行为符合上述例外。
（四）美国非法证据排除的证明标准
非法证据排除的证明标准比较复杂。总体而言，对于非法证据的指控，控方只需要达到“优势证据”的证明标准就可以反驳被告提出的排除有关证据的请求。例如在证明自白的自愿性、“米拉达警告”权利的放弃、被告自愿接受搜查、以及提出“必然发现的例外”情形时。虽然这种证明标准符合宪法的要求，但是各州仍然可以规定更高的证明标准。
在被告人承担举证责任的案件中，例如对警方有搜查证的搜查行为进行质疑和提出排除存在偏见的辨认结果时，通常只要达到“优势证据”的证明标准就可以证明确实存在被指控的情况。如果被告方认为警察在申请搜查证的过程中作出了故意虚假的陈述或者根本不顾及其陈述的真实性，也需要满足这个标准。
（五）美国非法证据排除的上诉程序
根据联邦法律和部分州法律的规定，在法院对被告人提出的排除证据动议作出决定之后，只有控方有权对此立即提出上诉，原因在于控方如果在定罪过程中败北通常就没有机会上诉，而被告即使输掉非法证据的动议，仍然可以在对定罪的上诉中继续提出对非法证据的质疑。然而，其他一些州法律允许诉讼任何一方对此提出上诉，还有一些州法律规定如果没有提交新的证据，任何一方都不得提出上诉。在审判程序结束之后，被定罪的被告人如果仍然对证据怀有质疑，可以提出上诉。
对被否决的排除证据动议进行复审总体上对政府一方有利。除非被告人可以证明这种否决是完全错误的，或者证明没有充足的有记录的证据可以支撑这种否决，否则上诉法院不会推翻原审决定。原审法院所作出的决定包含了事实问题和法律问题，上诉法院通常会认同一审法院对事实问题的裁决，如果相关记录不完整，就会将案件发回重审。
即使上诉法院认为原审法院对排除证据动议的否决是错误的，如果该错误仅仅是一个无害错误，没有影响被告人的实体性权利，那么上诉法院也不会推翻被告人的定罪。只有当有合理的可能性显示被告所质疑的证据导致了其有罪判决时，原审法院的决定才能被推翻。政府有责任证明原审错误是一种排除合理怀疑的无害错误。在判断该错误是否无害时，法院会考查被质疑的证据对陪审团和判决产生了多大的影响，并且衡量证明同一事项的其他证据。如果其他证据充分证明了被告人是有罪的，那么对被质疑证据的采信将被视为一个无害的错误。被告人一旦接受了辩诉交易即意味着放弃了质疑证据合宪性的权利。由于定罪的基础是被告人认罪而非证据，因此没有理由允许被告人以警察非法侦查为由质疑证据的合宪性。
四、美国非法证据排除规则的不同观点和问题
笔者在与美国法官、检察官、律师、警察、学者等不同职业群体的交流中，还了解到他们对非法证据排除规则存在不同的观点，归纳如下：
（一）关于非法证据排除规则的法律地位
自1904年威克思案件以来对非法证据排除规则的争论就没有停息。美国宪法及其修正案中并没有直接规定非法证据排除，它是由法院创造的规则，也会随着法院的不同历史时期的判决，甚至因为最高法院中法官们不同的倾向而有所不同。
（二）非法证据排除规则对警察的违法行为是否有震慑作用
美国非法证据排除规则确立原因之一是有人认为它对警察的行为有震慑作用，可称之为“震慑理论”。笔者在考察中了解到，美国的法官、学者、律师对非法证据是否对警察的违法行为有所震慑存在不同看法。他们通常认为非法证据排除规则对警察的违法行为可能有震慑作用，但部分学者持有异义。例如，美国纽约大学的安迪·谢弗（Andy Schaeffer）教授认为，震慑理论是建立在三个假定的基础上的：（1）警察知道有关规则，如违反则所得之证据可能被排除；（2）当一个法官说警察违反了非法证据排除规则，警察们都应当会知道有关原理；（3）这种反馈机制可以帮助警察提高执法的合理性。第一假设的问题在于，美国有州法律与联邦法律之分。每个州有自己的法律，包括刑法和刑诉法，有的法律本身让人难以准确理解，有时候并不是所有违法取得的证据均被排除。法律可能会宽恕错误。因此，警察们不一定都知道非法证据排除规则。第二个假设的问题在于，这种假定只是一种理想的反馈系统，并不存在于现实中，因为警察不一定会去学习，因此也不一定会知道相关原理。如在纽约，种种原因造成警察并不总是学习：原因一是从来没有组织警察去学习法官的判决；⑼原因二是95％的刑事案件不是法院判决，而是辩诉交易得来的；原因三是有些案件拖延很长时间卷宗才会到法院，警察不能及时了解到非法证据排除的情况。第三个假设的问题在于，这种反馈机制并不总是有效的。在很多情况下，非法证据排除规则与警察的取证方法没有很大联系。有些警察有违法行为，但被告知违法后仍无明显改进。
美国纽约警察局的警官认为，非法证据排除对警察有威慑作用的观点并不正确。因为警察在面临犯罪时考虑的事情集中在是否合理逮捕罪犯，而不是给罪犯定罪，所以这些因素不是在警察考虑范围之内。
另外一点，警察的安全也很重要。美国宪法区分了合法与非法搜查，但现实中也存在宪法规定的例外，如安全性搜查等。而对于搜查的规定也很复杂，不太容易理解。
（三）美国非法证据排除规则的困难
在美国，非法证据排除规则在适用过程中也遇到不少困难。如警察可能在非法证据排除的听证时撒谎，据统计76％的警察在作证时或多或少会改变证言以满足对证据的要求。例如警察到公寓门口敲门，怀疑屋内可能有毒品或枪支，有时候未经同意即入内搜查，但警察作证时会有添加一些不存在的事实，如说经过主人的同意。而且在现实中，许多案件的当事人不会记录当时的情况，获得证据十分困难，因而公民指控警察会因没证据或证据不足难以得到法院支持。
（四）美国处理警察违法行为的其他办法
非法证据排除规则的作在于处理和防止警察的违法行为。除了非法证据排除规则之外还有其他办法可以处理和防止警察的违法行为。
《美国法典》第42章第1983条允许对个人违宪的处罚，是起诉警察最有利的一条。同时，警察内部有纪律检查制度，如纽约警察局有很强的内控系统去检查警察的行为，而且有很严厉的惩罚措施，如果违反可能要扣除1／12的年薪。因此，如果再加上其他的严厉办法，警察为保全自己反而会松弛执法力度，这就是过度震慑执法产生的问题。
另外一个办法是建立“平民投诉审查委员会”，其作用接受个人对警察不法行为的投诉，任何个人可以到此机构投诉警察使用暴力、滥权、不礼貌、使用粗鲁语言等。据介绍，纽约的“平民投诉审查委员会”每年大概接到7500个这样的投诉。该机构确认警察存在这样的行为后，会移送到相关部门进行审查。如果一个警察每年被投诉6以上，会被自动审查是否有继续做警察的资格。
（五）非法证据排除规则中律师的作用
美国非法证据排除规则的听审程序是比较正式且复杂的。听审需要正式开庭，除了陪审团之外，法官、书记员、记录员、诉讼双方和证人都要到场。询问证人（进行取证的侦查人员出庭时也称为证人）也采用交叉询问的方式，这种方式要求被告人有律师代理，否则很难进行交叉询问。
我在美国旁听的一个案例中，法院为被告人指定了律师，律师出庭并对案件作了认真准备。但在法庭上被告人提出不要辩护律师，自行询问。法官对被告人作了劝告，说明没有律师代理，被告人知识面和法庭技巧都不足以完成法庭询问后，被告人同意了由律师代为进行，但不久又当庭反悔，拒绝律师帮助。但在听证过程中，被告人遇到困难之后，律师还是主动提供了帮助。后来被告又提出不要律师。如此反复，最后法官告诫被告人，不可以多次反复，否则会造成角色混乱。
通过以上案例可知，非法证据排除的听审应当有辩护律师代理被告人进行，否则整个程序将难以顺利完成。
（六）关于检察官和警察出庭作证问题
非法证据排除听审的焦点是警察和检察官取证活动是否合法，因此在听审中有关警察和检察官必须出庭接受诉讼双方的询问。我旁听的排除规则听审程序中，检察官和警察都按时出庭接受了询问。整个程序由法官主持并根据询问的情况作出警察和检察官是否违法取证的判断。在询问过程中，辩护律师的问题通常很尖锐，而被询问的警察和检察官处于被动地位。
五、中国确立非法证据排除规则的法律根据
近年来，非法证据排除规则成为中国立法界、司法界和法学理论界的一个热点。一些人认为中国已经有了非法证据排除规则，一些人认为没有。
笔者认为中国并没有确立非法证据排除规则。因为中国法律中没有明确的排除非法证据的规定，也没有非法证据的排除程序。但是，我国法律体系中有与非法证据排除规则相关的条文，可以作为确立非法证据排除规则的法律根据。例如，《中华人民共和国宪法》第37条第3款、第39条、第40条等，根据这些规定，以违反宪法的方式所取得的证据应当是非法证据，不应当作为定案的根据使用。
《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了严禁非法取证。该法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，从严格执法的角度上来说，违反《刑事诉讼法》这些规定所取得的证据也不应当在司法实践中使用。但是，我国《宪法》和《刑事诉讼法》中有关保障人权和严禁非法取证的规定并没有完全得到落实。究其原因，一是由于没有确立非法证据排除规则，非法取得的证据在司法实践中可以使用，导致非法取证现象得不到有效遏制；二是因为我国没有建立起非法证据的确认和排除程序，法院在司法实践中无法具体操作。
我国非法证据排除规则不仅有国内法的根据作为基础，而且有国际法的根据。在过去的50年中，非法证据排除规则为许多国家所采纳，而且也为联合国人权和刑事司法方面的公约所采纳，成为国际准则。
1966年，联合国制定了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“公约”），其中第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的，不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”联合国人权事务委员会在有关这一条的评论中指出：“委员会还关注在立法中未规定违反公约第7条而取得的被告人的陈述无效。成员国应当通过适当的立法使国家承担证明刑事诉讼中被告人的陈述是根据其自由意志所作出的，并规定违反公约第7条所取得的被告人陈述被排除。”⑽公约第14条第3款规定了在对任何人提出物任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证，其中第（庚）项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”公约第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”此外，公约第2条要求每一成员国确保任何人当他的权利或自由受到侵犯时能得到由合格的司法、行政或立法当局决定的补救，而且当补救批准后应得以执行。所以当成员国批准公约时，它就要承担起保证国内的司法活动符合公约的要求的责任。
1975年，在反对违法取证方面，联合国的工作又有了新的进展。1975年12月，联合国大会通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》。该宣言第12条明确规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”为了使宣言的内容能得以执行，联合国于1984年12月又制定了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》。该公约第15条进一步完善了宣言的规定，并赋予它法律执行的效力，其文为：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”
联合国是世界各国间的政府组织。联合国所制定的法律法规一方面是根据大多数国家的司法实践所确定的，另一方面反映了世界上大多数国家的实际需求。联合国上述关于禁止违法取证和排除违法所得的证据的规定是对非法证据排除规则的肯定，也为有关公约的缔约国提供了处理这一问题应当遵守的原则。以联合国文书的形式确立非法证据排除规则，体现了国际社会关于人的尊严和基本权利不受非法侵犯的观念，体现了现代司法的文明程度。它对各国所进行的司法立法和司法的现代化有重要意义。联合国的有关规定还为国际间的刑事司法合作提供了有利条件，表明了国际社会对于违法取证的共同谴责，有助于在世界范围内为最终消除酷刑和其他违反人权的现象，使世界上人人都能享受到公正的司法保护，享受到作为一个人的权利。
中国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，还签署并批准了《禁止酷刑公约》，从这个意义上说，联合国所确立的非法证据排除有关规定对中国也是有效的。但是因为联合国制定国际人权和刑事司法方面的公约在中国效力问题还没有解决，尤其是公约与国内法相冲突的情况下，何者优先问题没有规定。在目前情况下，我国的法院还不能直接援引国际公约中有关刑事司法方面的条文处理案件，致使我国加入的国际公约中有关非法证据排除的义务也没有得到落实。笔者认为，我国立法和司法部门应当采纳联合国公约中有关非法证据排除的规则，转化为我国的法律、法规，从而得以在中国实施。
六、中国关于非法证据排除规则的分歧
中国法学理论界和司法实务部门对于非法证据排除规则都很重视，在许多方面都达成了共识，例如必须严禁刑讯逼供、应当确立非法证据排除规则。但在许多问题上也有分歧，主要集中在非法证据的定义、范围和排除的程序方面。有人认为我国的非法证据指所有不合法的证据，有人认为非法证据主要指非法取得的言词证据，也有人认为其应当包括非法的实物证据；有人认为言词证据只限于被告人口供，另一些人认为还应当包括非法取得的证人证言。⑾
笔者认为在中国确立非法证据排除规则要考虑到中国的国情，一开始范围不要太大，可以逐步完善，所以，在现阶段以排除非法取得的被告人口供为重点，非法取得的证人证言可以通过另外的办法解决。为了有助于确立中国的非法证据排除规则，笔者认为有必要厘清下列概念与非法证据排除的关系：
（一）非法证据与证据合法性的关系
我国的证据规则要求证据必须具有合法性。非法证据是不合法证据的一种，但并不是所有不合法的证据都是非法证据。非法证据排除规则的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及经其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据不能在刑事诉讼中采纳。而不合法的证据形式是多样的，除了非法证据之外，人们所常见的是形式方面或程序不合法，例如一份书面证言或文件上缺少一个签字、或者取得言词证据时只有一个工作人员在场，或者鉴定没有严格按照操作规程，等等。这些证据与非法证据的区别有两点：第一，这些证据在取证时没有侵犯被取证人的权利，而非法证据的特点是取证方式侵犯了被告人的权利；第二，这些证据可以通过重新依法取证得到补救，相比之下，非法证据通常不可以通过重新取证进行补救。
将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，混淆了两种不同的补救方式，还冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。
（二）非法言词证据和实物证据
非法证据主要包括非法言词证据和非法实物证据两大类。在非法证据排除规则确立的前五十年中非法证据只指非法实物证据，后来才扩大到言词证据。在具有沉默权和任意自白规则的国家，被告人有不被强迫作证的权利，刑讯逼供现象越来越少，所以，非法证据重点还是实物证据。
在我国情况不一样，我国目前迫切需要解决的预防和治理刑讯逼供，所以在我国，非法言词证据的排除应当成为重点。而我国由于历史原因，保护个人财产和隐私权的法律、法规还不完备，相应的关于非法搜查、扣押的法律、法规也不完备，因此对于非法实物证据的排除问题还不突出。随着这方面的法律、法规和完备，有法可依才可以判定非法现象，将来非法实物证据逐渐会成为非法证据排除的主要对象。
（三）供述和证言
非法言词证据又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言两大类。在言词证据方面，非法证据排除规则的原始含义只针对非法取得的口供，不包括犯罪嫌疑人和被告人之外所作的言词证据。但是，我国有不少人认为非法取得的证人证言等言词证据也应当包括在非法证据排除规则的范围内。其原因是因为在我国司法实践中也可能存在非法取得证言的现象，还因为我国的证人多不出庭。
我认为犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言词证据不宜纳入非法证据排除规则的范围。因为对其他人的非法取证行为即使违法，但没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权要求排除，还因为其他言词证据的取得方式可以通过其他渠道完善，特别是证人出庭作证制度的完善解决，而不是混淆在非法证据排除规则当中解决。
七、确立中国特色非法证据排除的考量因素
中国是实行成文法的国家，这方面与实行判例法的国家有区别。所以，中国不能通过案例的方法确立和实施非法证据排除规则，而需要通过制定法律、法规的方式确立这个规则，为此需要立法、司法等部门的通力合作才能制定和实施适宜中国情况的非法证据排除规则。据笔者所知，确立和实行非法证据排除规则是我国司法改革的一个重要内容，我国的立法部门、司法部门对这个问题都非常重视。只有制定了排除非法证据的程序，司法实务部门才好操作。由于这个规则非常重要，因此在制定该规则操作程序时应十分谨慎，最好在一些地方的司法实务部门先进行试点，取得经验后再向其他地方推广。
中国的非法证据排除规则是中国社会主义特色的法律体系中的一个部分，在确立该规则过程中一定要考虑到中国的国情，可以不同于国外的有关制度。例如我们必须考虑国家利益、公检法等机关的关系、考虑国家打击犯罪维护社会稳定的需要，还要考虑到诉讼各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。所以，我国所确立的非法证据排除规则一定是使各有关方面利益最大化的规则，这样才符合我国人民的根本利益。
由于在中国确立非法证据排除规则涉及到刑事司法的各个部门，还涉及到被告人、辩护人，甚至被害人、证人，因此需要处理好各有关部门以及各诉讼参与人之间的关系。在确立非法证据排除规则的过程中应当采取“符合中国大众的立法模式”，这就需要听取侦查部门、检察机关、法院，以及其他各个部门的意见，同时也要听取被害人、被告人、辩护律师的意见。需要做大量的调研工作和多次研讨才能拿出操作规则草案，再经过司法实践的检验，然后正式由有关部门颁布施行。
非法证据排除规则从表面上看是限制了侦查部门及其人员的取证行为，排除非法证据之后可能对打击犯罪产生影响。但实质上，非法证据排除规则是保护侦查机关及其工作人员的，避免其触犯法律或者犯错误，有利于侦查工作依法进行，还有利于促进我国侦查方式的改革，提高了打击犯罪的能力。
至于非法证据排除规则是否对打击犯罪有影响，这方面没有证据和数据证明。非法证据排除规则在美国确立了已经将近百年，也没有证据表明因为非法证据排除规则影响了美国侦查部门打击犯罪的能力。
还需要说明的是非法证据的排除并不意味着放纵犯罪人或者对其从轻或减轻处罚。在排除了非法证据之后，法庭应当根据其他证据对被告人进行审判。最典型的案例是美国的米兰达案件。美国联邦最高法院认为米兰达的供述应当排除，并将该案发回重审。地方法院对米兰达的案子进行了重新开庭，重新选择了陪审员，重新递交了证据，而米兰达之前的“自白”将不作为证据使用。法庭根据其他证据仍然判决米兰达有罪。
非法证据排除规则中的举证责任问题是该规则的关键问题。域外各国有不同的规定。我们可以根据现有的证据规则制定适合我国的举证责任。笔者认为：提出排除非法证据的一方有责任提供线索，包括何时、何地、何人以何种方式非法取证，这种线索或者提供的情况应当达到使审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度；使用该证据的一方（控诉方、侦查人员）承担证明所涉及的证据系合法取得的责任，其证明标准要达到排除合理怀疑的程度。
八、中国检察机关在非法证据排除中的作用 在国外，非法证据排除主要是由法院在听审中实现的，起诉机关在非法证据排除的听审中只是充当了被动应诉的作用。中国的检察机关与国外的公诉机关不一样，其中比较重要的区别是中国的检察机关不仅承担起诉职能，还承担批捕等法律监督的职能。这些方面决定了中国的检察机关可以在非法证据排除规则中担当更重要的职能。
在起诉和出庭支持公诉方面，我国的检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。对于在庭审中提出的非法证据排除问题，检察机关也承担了特别重要的责任，包括证明证据的合法性，或者在法院确认了非法证据之后，能够及时调整起诉策略，正确处理有关案件。所以，在中国确立和实施非法证据排除规则，检察机关起到了不可或缺的重要作用，没有检察机关的配合，这个规则难以确立，即使出台了任何书面规定，也难以得到实现。
我国检察机关承担的法律监督职能包括监督侦查行为、羁押过程中是否有违法现象，从这个角度而言，我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证行为。检察机关可以通过审查侦查部门取得的证据是否合法，并且还可以通过法律监督职能对非法取证的人员甚至进行监督的人员进行处理。这样可以从源头上防止非法取证。非法证据排除规则之确立和实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据，而在于非法取证现象的减少乃至杜绝。从这个意义上而言，检察机关的法律监督对于减少非法证据排除规则实施的困难也能发挥重大作用。我国检察机关承担的批捕职能是一项重要的司法职能。我们都知道批捕时应当审查证据，包括有证据证明犯罪发生、有证据证明犯罪嫌疑人所为。批捕过程中不仅应当审查是否有这些证据，而且应当审查这些证据的取得是否合法。这样就可以在批捕环节中就排除非法证据。
中国的检察机关还有可能在排除非法证据方面发挥更重要的作用，即可能真正做到将非法证据“排除”在法庭审判之外。英美法系国家非法证据的听审在庭前听证，负责裁定案件事实问题的陪审团不参加，从而达到排除效果。我国不采用西方的陪审团制度，法院在排除非法证据听审的过程中，其实有关审判人员已经了解了非法证据的内容，并且极有可能在他们决定案件事实时发生影响。不阻断审判人员与非法证据的接触，可能影响排除的效果。如果我国检察机关在刑事诉讼庭审之前的各个阶段、包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段预先排除了非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果。这就要求我国的检察机关首先应当做到不使用非法证据。检察机关如果发现有可能存在非法证据，可以先行举行听证程序，由检察人员主持，侦查人员和被告人及其律师参加。这样可以保证非法证据的早期排除，另一方面，检察机关提前发现非法证据也有利于侦查部门调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。
九、非法证据排除规则与相关制度的关系
非法证据排除规则是司法公正、特别是程序公正的保障，是依法取证的重要规则。它牵涉到诉讼法和证据法的各个方面，确立非法证据排除规则可以全面提升我国刑事司法的水平，而刑事诉讼的其他制度的完善也有利于非法证据排除规则和实施，刑事司法中许多规则、制度都是互相关联的。其中关系比较紧密的有以下几项：
（一）证据展示制度 证据展示指诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据。在美国的刑事诉讼中，起诉方应当告知被告方对其有利的证据和不利的证据，被告方也应当告知起诉方用于辩护的主要证据，特别是不在现场的证据和精神疾病方面的证据，未经展示的证据不能在庭审中使用。这个制度的原理在于使双方对案件的庭审有充分准备，防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行。在与非法证据排除的关系方面表现在：只有在具有证据展示机制的情况下，被告方才能发现指控证据中是否存在非法证据，如果没有证据展示，非法证据排除的提起就无从着手；如果起诉方没有使用非法证据，被告方也不需要提出排除的申请，这是非法证据排除程序得以运行的条件。中国刑事司法中的证据展示制度还不完善，因此，在确立中国的非法证据排除规则过程中应当完善证据展示制度。
（二）同步录音录像制度
这个制度指在讯问犯罪嫌疑人和被告人时有同步的录音、录像。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为控方反驳被告方的有力的依据。在英美等国家，警察和检察官讯问犯罪嫌疑人和被告人时有录音、录像。这种录像一份封存，另一份随案件移送。在诉讼双方对讯问过程有疑问的情况下，法庭可以当庭播放录音或录像。近年来，我国一些部门和地方已经实施了讯问过程中的全程录音、录像制度。但对录音、录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定。随着非法证据排除规则的确立，讯问过程中的录音、录像制度也应作相应完善。
（三）法庭对质制度
非法证据排除的听证主要通过诉讼双方与取证人员的对质得以实现，所以，进行取证的侦查人员出庭接受双方的询问是关键。在我国的刑事诉讼中，证人出庭很少，侦查人员出庭接受询问的就更少了。笔者在考察中了解到，有人认为侦查人员不是证人，而是办案人员，不能出庭接受询问。
这种说法混淆了非法证据的听证与案件事实审理的关系。在非法证据的听证中，审理的事项不是案件事实，而是取证是否非法，涉嫌非法取证的国家工作人员实际上应为听证中的当事人（在英美法系国家也称为证人），而当事人应当出庭接受法庭的询问。中国的非法证据排除规则之所以迟迟不能确立，重要原因之一是司法实践中侦查取证人员不愿意出庭，从而使得非法证据无法排除。在中国确立非法证据排除规则，有关部门应当明确要求证人（包括侦查人员）出庭接受询问的制度。这就需要进一步明确强制出庭制度和不出庭的后果，包括可以规定：如果取证的侦查人员不出庭接受询问，法庭可以作出有利被告人的推论。这个问题如果得到解决，将对我国确立传闻证据规则，解决我国刑事审判中证人出庭作证难的问题具有重要的推动作用。
（四）听证制度
听证是诉讼的重要组成部分，通常指司法机关对诉讼中的程序问题开庭审理的方式，在国外使用得比较普遍。证据是否采纳或排除的问题是程序问题，在英美法系国家是通过听证解决的。我国刑事诉讼法中没有听证制度的规定，刑事诉讼中的案件事实问题、程序问题混在一起称为“法庭审判”。在非法证据排除规则操作中，将非法证据的听证与案件事实的审判分开，才能起到“排除”的作用。我国没有陪审团审判，审判案件事实的法官或合议庭在法庭审理过程中对非法证据排除问题进行审理，是否能起到“排除非法证据的作用”还有待观察。解决这个问题的办法可以是由不同的法庭对非法证据问题进行听证，与审理案件事实问题的法庭分开。但是，分开听证也可能加重法院的负担，特别是人员较少的法院难以实现。所以各地法院可在其现有条件下，决定是否分开听证。
另外，我国法院中的审判人员、各审判庭并不独立，法院内部有许多报批制度，即使非法证据分开听证，如果不能独立作出裁决，而是需要向主管的庭长甚至院长报告相关情况，则对案件事实进行审理或者审批的法院领导们同样能够了解到非法证据的内容，从而影响排除的效果。所以，我国在法院确立和实施非法证据排除的同时，还可以考虑由检察院提前进行非法证据的听证和排除，以阻隔非法证据进入审判人员的视野。但是，这些问题的解决牵涉司法体制、司法独立、各有关部门的职能等更重大和宏观的制度，需要在司法改革过程中逐步解决。
结论
非法证据排除规则产生以来，对世界各国影响很大，并为联合国公约所采纳。我国立法部门、司法部门和法学理论界都认识到在中国确立这个规则的重要性，为了解决司法实践中的许多问题，特别是刑讯逼供问题，急需利用这个规则。
然而在中国确立这个规则还有许多困难，许多配套的规则也不健全。但是，确立这个规则不应当等待条件完全成熟，或者刑事司法中其他规则都很完备的情况下再开始，而是可以根据中国的国情创建中国特色的非法证据排除规则。
中国在创建和实施这个规则的过程中可以逐步改善这个规则，并且对刑事司法其他规则的完善起到促进作用。
中国是一个各地发展不平衡的大国，各地司法条件也不一致，在遵守国家法律、法规的基础上，各地可以根据自身的情况灵活掌握非法证据的操作程序。这样一方面可以减少该规则实施的困难，另一方面也为我国的司法改革积累更丰富的经验。
第五篇：审判阶段非法证据排除的程序规制
审判阶段非法证据排除的程序规制
审判阶段非法证据排除的程序规制
——从 《非法证据排除规定》到新刑诉法的动态分析
《新刑诉法》从基本法层面规定了非法证据的排除,但《新刑诉法》主要从申请排除主体、举证责任、排除后果等实体性要素予以规定,与现行的“两高三部”《非法证据排除规定》(以下简称《规定》)有较大的区别,特别是为程序设置预留了空间，审判阶段非法证据排除的程序规制。鉴于《规定》设置了非法证据排除如何启动、在何阶段调查、何时裁决、如何救济等具体程序,有必要结合两年来的实践状况对预设程序进行检验,并在《新刑诉法》的框架内予以适当的修正,以便实践部门更好的落实法律规定。本文通过对现行非法证据排除预设程序的文本规定到实践状况进行考察,发现现行程序设置从启动方式、调查程序、裁定方式到救济模式都存在违背诉讼机制或不契合现实的问题,带来了较大的适用难题,法院也承受了相当的压力,有必要以《新刑诉法》的实施为契机,对审判阶段非法证据排除的程序进行更为合理的设置,通过在启动环节设置前置程序及限定启动时间、次数,不同环节采不同的裁决形式,对应排除步骤设定救济途径等对审判阶段非法证据排除进行程序规制,以缓解法院的压力,更好的落实法律规定。
“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)出台,标志着我国非法证据排除规则的初步建立,明年即将实施的《新刑诉法》亦从基本法层面规定了审判阶段非法证据的排除。法谚云:“程序先于权利”,非法证据排除规则能否实现预设目标,程序性保障至关重要。本文从现行程序设置及运行状况入手,检讨存在的问题,以现实主义精神合理设计当前我国审判阶段非法证据排除的程序,落脚于法院对《新刑诉法》关于审判阶段非法证据排除规定的有效落实,以期为新刑诉法相关司法解释的出台提供些许建议。
在非法证据排除规则中,包括启动主体、排除对象、举证责任、证明标准,排除后果等属实体性规定,程序设置主要体现在何时在何种情形下启动、何时以何方式裁决及如何救济。
一、当前非法证据排除程序设置及运行状况
(一)现行程序是如何设置的
1、启动:庭审中控辩双方均可提出,但实质启动权在法庭
根据《规定》第5条、第13条,庭审中控辩双方均可提出对非法取得的有关证据予以排除,但是否启动对证据收集合法性的调查,在于法庭对有关证据的合法性是否有疑问。是否启动该调查程序,决定权完全在法庭,即第7条“经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当对该供述取得合法性予以证明”。
2、审查模式:庭审中审查但裁决必须在实体审查前作出
根据《规定》第5条、第10条,一旦辩方提出被告人审前供述系非法取得,法庭必须进行初步审查,若辩方未提供相关线索或证据的,或辩方提供了相关线索或证据,法庭对有关证据取得合法性没有疑问的,直接进入实体调查;若辩方提供相关线索或证据,使法庭对有关证据取得合法性存疑时,启动证据收集合法性的调查;若控方提供证据排除有关证据系非法取得的,法庭进入实体调查。即证据收集合法性审查具有中止案件实体审查的功能,辩方一旦提出证据系非法取得的抗辩,法庭则需先解决该问题,作出是否启动证据收集合法性调查及启动调查后是否排除相关证据的裁决,然后才能进行实体审查。这被学界称为“程序优先审查原则”。
3、救济:一审未审查二审应当审查
按照通说的观点,《规定》第12条是救济条款,即确立了 “一审未审查的,二审应当审查”的救济模式。
(二)实践是如何运行的
1、实证维度之一:以中国司法裁判文书库公布的裁判文书为样本
(1)一审适用《规定》的情况
对于辩方提出侦查机关刑讯逼供辩解辩护意见的19件一审案件,法院在本院认为部分未提及即未理会的有1件,其余18件法院的处理情况均为不予采纳,理由可概括为七种情形。
对于第一种情形,我们无法知晓法庭实际上对证据收集合法性是否进行了审查及如何审查;第二种情形在实体上明显违背了《规定》确立的辩方仅需提供相关线索或证据而由控方证明不存在刑讯逼供的可能性,在程序上未要求辩方提供相关线索后审查是否存在刑讯逼供的可能性;第三、四种情形同第二种情形,且将证据的证明能力与证明力相混淆,以具有真实性来反推有证据能力,存在逻辑错误;后三种情形就其反应的程序来看,基本符合《规定》的要求(但是否先行当庭调查不得而知,对辩方提出刑讯逼供的辩解辩护理由作出不予采纳的决定是在判决书的法院认为部分)。综上,从判决书反应,有6件案子适用了《规定》来办理,1件无法知晓是否适用,12件未适用,比例分别为31.58%、5.26%、63.16%。
(2)二审适用《规定》的情况
被告人以侦查机关刑讯逼供等为由上诉的有36件,其中1件在二审中撤回该上诉理由,二审中排除有关供述的1件,3件发回重审,法院对该上诉理由未予理会的2件,其余29件对上诉人的该上诉理由均不予采纳。
对于上表反映出的第一、五种情形,混淆了证据的证明能力和真实性(属于证明力的范畴),第三种情形违背了《规定》确立的由控方证明证据合法性,第四种情形违背了《规定》确立的辩方需提供线索或证据,其余情形就其反映的程序看,符合《规定》的要求。综上,35件二审案件中,7件适用了《规定》,3件是否适用不明确,25件未适用,分别占20%、8.57%、71.43%。
(3)小结
①对非法证据排除的性质存在认识误区:与证据真实性即证据证明力相混淆,以证据与证据间相互印证即证据具有真实性来认证证据证明能力的较多。
②启动方式不统一:有的要求辩方提供相关线索,否则直接驳回;而有的辩方并未提供线索,但控方依然需举证证明侦查机关未刑讯逼供。对于辩方提供线索的,部分法院自行调查取证,部分法院直接要求控方针对辩方提供的线索举证证明证据收集的合法性。即集中表现在辩方是否必须提供线索及法院是否初步审查不统一。大部分案件法院仍坚持由辩方承担证明存在刑讯逼供的责任而非仅提供相关线索即可。
③二审救济功能未体现:以上考察的二审案件中,仅1件文书中明确表述一审已审查故驳回其上诉理由,其余除未理会的2件及不清楚具体原因发回重审的3件外,均在二审以不同的方式进行了审查,但不管二审审查后是否排除了有关证据,均未对一审产生影响(包括因排除证据后犯罪金额认定发生变化的1件,量刑也未有变化),也即一审是否依法审查,二审并未体现出救济、制裁功能,从一审与二审适用《规定》的情况来看,二审也并不因审级的提高而必然更好地适用法律。
2、实证维度之二:以媒体公布的典型案例为样本
(1)考察的情况
在互联网查到十个媒体详细报道的法庭在一审启动了非法证据排除程序的案例,就启动条件、是否当庭作出裁决、最终排除相关证据的案件情况等进行了考察,其中,9件均是辩方提供相关线索后启动,1件仅提出庭前供述系非法取得而未提供相关线索即启动;1件在第二次开庭时当庭作出不予排除的决定,9件均在判决书中予以明确;经审查后2件最终排除有关证据,8件未排除,且排除有关证据的2件案件检察机关均提起抗诉。下面例举几个案例进行分析:
【案例一 】足坛反赌系列案之谢亚龙受贿案
2012年4月24日谢亚龙受贿案的审理中,谢亚龙当庭翻供引起社会广泛关注。庭审中,辩方当庭提供了被告人被刑讯逼供的线索,包括被刑讯逼供的具体时间、地点、人员,法庭未启动证据收集合法性的调查,受到了质疑。质疑观点均认为法庭在辩方提出刑讯逼供的线索后,即应启动非法证据排除程序,且至少是否启动的决定应在公开开庭时宣布。
【案例二】被誉为“非法证据排除第一案”而后 “惊人大逆转”的章国锡案
一审时,辩方提出侦查人员采用刑讯逼供等非法取证方法,并提供了非法取证时间、地点、人员、方式的相关线索,法庭启动了非法证据排除程序,经过四次庭审,作出了对有关证据予以排除的决定,并判决章国锡有罪但免于刑事处罚。一审判决后,检察院提起抗诉,章也提起上诉,时隔近一年后,二审法院采信了一审排除的证据,改判章有期徒刑二年。
【案例三】 四川乐至县原交通局长宋立光受贿案
被告人在会见律师时称侦查机关利用威胁、恐吓等手段逼其在编造的笔录上签字。法院在庭审前,参照民事程序举行了庭前证据交换。庭审中,辩方提出侦查人员对其言语威胁、刑讯逼供、多次被转移看守所并故意让其吃不到荤菜、疲劳审讯等。控方作了针对性的答辩,但双方分歧过大,法庭宣布休庭。时隔两个半月后再次开庭,辩方先后又提出侦查机关采取吊打、录音录像有问题等理由。最终,法庭认定辩方的辩解意见不成立。此案在媒体中被报道为“乐至县交通局长受贿大闹公堂”、“宋立光法庭闹剧”、“非法证据排除规定实施半年四川省唯一一起启动此规定程序的案件”。
【案例四】 广东佛山程捷职务侵占案
庭审中,辩方详细讲述遭到刑讯逼供的地点、内容,并展示了自己曾经因刑讯逼供受伤的脚趾,法院经过多次休庭、开庭,审理长达八个月,对于被告人庭前供述,法院最终决定不予采信,并宣告被告人无罪。
(2)小结
①对启动的条件存在分歧:针对案例一,辩方及部分公众认为应启动非法证据排除程序,否则法庭的正义性将存疑。但根据《规定》,并非辩方提供线索即启动,还需法庭审查后对证据收集合法性存疑的,才对证据收集合法性进行专门调查,严格意义上说,法庭未启动证据合法性调查并非大部分评论者认为属违反现行规定,实质上是公众和官方对于启动条件的分歧,这也从侧面可以反映出若法庭具有不受制约的启动权将难以让公众信服,正义难以“看得见”的方式实现。
②庭审时间长、重心偏移:对于启动证据收集合法性调查的案件,从考察的情况看,均经过多次庭审,庭审未能体现集中原则,且庭审的重心并非围绕被告人定罪量刑而是转移到审查侦查人员收集证据的方法是否合法,庭审功能特别是教育功能大打折扣,非法证据排除程序进入正式的庭审环节对庭审造成了较大的冲击。③辩方提出排除申请的次数、时限无任何限制:法庭启动非法证据排除程序的部分案件中,辩方并非一次性提出排除的线索、材料,而是在法庭调查过程中,不断以新理由、事实,要求排除有关证据,导致庭审一再拖延。
④程序审查优先的规定基本被架空:是否排除的决定除10%的比例(且为不予排除的决定)当庭作出外,其余均系在案件审结后在判决书中对是否排除有关证据予以表述。
二、当前程序设置检视及新法解读
(一)对现行程序设置的检视
1、启动:司法专横
辩方提出有关证据系非法取得,法庭要求其提供相关线索或证据,实质在于辩方提出某项诉求时(即某证据系非法取得,应排除),需提出具体的事实和理由(何人、何时、何地、采用何方式等),类似于民事案件中立案的要求,具有合理性。但是,《规定》要求证据收集合法性的调查启动需以法庭对有关证据的合法性有疑问为条件,即赋予法庭初步审查后作为唯一的有权启动者,如此规定的理由被解释为避免司法资源的浪费,防止辩方恣意行使该抗辩权。但如此规定,辩方的启动权将面临被架空的危险。根据诉讼的基本原理,辩方提出某项抗辩,理应由控方进行反驳,但《规定》设置的法庭初步审查实际上颠覆了法庭的中立角色,将控辩审三方变成了辩、审两方,法庭在担当裁判者的同时,额外承担了与辩方的对抗,将控、审职能揽于一身,难逃司法专横之嫌。而另一方面,在当前现实情况下,赋予还未具有相当权威的法庭拥有如此之大的权力亦使其承受了巨大的压力,特别是在优先审查模式下,可能出现法庭不敢启动对有关证据收集合法性专门法庭调查的情况。
2、先行裁决:程序性审查优先是否契合当前的诉讼机制?
传统证据理论认为“我国诉讼中的审查判断证据,是指审判、检察、侦查人员对收集的证据进行分析研究,鉴别真伪,找出他们与案件事实之间的客观联系,从而就案件事实作出结论的活动”,实践中,司法机关亦一贯如此操作,对证据主要就其真实性、关联性进行审查,以获得案件的真相为目标,审查的重心在证据的证明力上。然而,非法证据排除的逻辑起点并非“是否真实”,而是建立在“程序是否合法”这一层面。在《规定》出台前,由于证明言词证据非法收集的责任在辩方,而其客观上的举证不能,使法庭缺乏证据收集方法合法性的审查空间,理论上对此也缺乏相关的研究素材。但任何国家的诉讼活动都离不开证据,对事实的认定也就是证据的审查判断,因此我国的非法证据排除规则通过 “舶来”的方式得到初步建立,鉴于此,我们可以放眼世界,进行必要的域外考察,并对我国当前的证据排除模式做出评析。
(1)两大法系不同的证据审查模式
由于两大法系诉讼模式的差异,证据审查(对非法证据的排除是其中的应有之义)模式亦不同:在英美法系国家,为了避免未受过职业训练的陪审团受不当证据的误导而作出错误的事实认定,通常先由法官将不适当的证据排除,即对证据的筛选(可采信认定)与证据评价(证明力大小评判)完全分开,系相互独立的程序;大陆法系国家由于审判活动一般由受过专业培训的法官(包括职业法官和陪审员)负责,证据的筛选(证明能力认定)及证据评价活动均由同一主体进行,无优先进行证据筛选的迫切需求,证据的审查基本上都集中在庭审阶段一并解决,控辩双方可就证据的证明能力、证明力等问题发表意见和展开辩论,最终由法官就事实认定和法律适用等问题一并作出裁判。两大法系在非法证据排除适用的程序不同、采用的概念不同(分别为可采信和证明能力)、审理重心不同(分别为证据筛选和证据评价),采用的是两种不同的模式,被学者称为独立模式和融合模式。
(2)《规定》所确立模式的评析
《规定》确立了程序审查优先原则,其所蕴含的理念类似于英美法系证据筛选和证据评价相独立的模式。但是我国刑事诉讼中并无陪审团制度,也无专门的庭前程序,那么建立在此基础上的程序审查优先在现行的诉讼模式中能否兼容就成为一个未知的问题。按照程序审查优先原则,法庭一旦启动证据收集合法性的调查,便需对是否排除作出裁判后才进行实体调查,其显然已基本具备独立诉讼程序的特征,至少是“案中案”或“审判之中的审判”,那么其是否有独立的救济途径?从现有规定来看,答案是否定的。那么,如此的程序审查优先又是否能达到其预设的防止不当证据对事实认定的影响这一目标呢?答案同样是否定的,按现行规定,启动非法证据排除程序可以在法庭辩论结束前的任何时候,且哪怕在举证前就证据收集合法性进行调查,因审理主体与事实认定主体同一,亦不能排除相关证据对事实认定主体的影响，范文《审判阶段非法证据排除的程序规制》。如此看来,优先审查的非法证据排除程序设置在现行诉讼模式中既无理论前提亦无预设价值实现的基础,且导致了较大的实践操作难题。
3、救济机制:是否能实现预设目的
从非法证据排除规则的逻辑起点和性质入手,我们可以得出结论,非法证据排除并非排除不真实的或不具有证明力的证据,而是排除非法收集的证据,即为扞卫国家刑事追诉的程序合法性,核心在于保障人权。然而,审判机关肩负查明案件事实,打击犯罪的重任,当面对“与其他证据相互印证,证据与证据间形成锁链,足以认定”,且言词证据一旦排除无法定罪时,法院对非法证据的排除将与其承担的“查明案件事实”的职责相背离,难免遭受“打击犯罪不力”的指责。法庭怠于启动非法证据排除程序、无法“先行当庭调查”、不敢排除有关证据,最核心的便是与其预设的职能相违背,法庭并非客观上无法排除非法言词证据,而是无法排除定罪所必须的言词证据后对被告人宣判无罪。如此看来,非法证据排除规则是否设置了科学的救济途径,以对抗法庭囿于现实因素怠于适用非法证据排除规则就显得尤为重要。
而《规定》设立的“一审未审查,二审应当审查”的所谓救济机制,其本身并无突破意义,难以发挥预设的救济功能。按照我国现行的二审全面审查原则,对证据收集合法性的审查是二审法院审查的应有之义,但囿于实践中二审审理方式的限制,一审未进行证据收集合法性审查而留待二审审查的现实可能性不强,如此规定亦未能直接地对一审未依法进行审查进行程序性制裁,谈不上真正意义上的救济。按照《规定》确立的程序审查优先原则,有关证据收集合法性未进行调查并作出裁决之前,实体性问题不能审理,但法官们还是我行我素,并不按规定办,一方面在于现实操作困难,另一方面则是无相应的制裁机制。仅规定一审未审查的二审应当审查,既然如此,一审大可不必审查,且根据现行考核体系,有新证据的情况即使一审被发回重审或改判亦不算错案,二审一旦进行证据收集合法性的调查,必然出现新证据(根据辩方提供的线索初步调查证据或要求控方提供证据证明)不算错案,而审查后反倒有裁决错误的风险,因失去了新证据这一免责因素,那么,一审为避免二审纠错最稳妥的便是不审查!且实证考察亦发现,二审对《规定》的执行到位率并不必然高于一审。
(二)《新刑诉法》对《规定》的修正
1、文本变迁
2、分析:三大改变,一个新增
(1)启动权仍在法庭,但排除非法证据的申请者仅为辩方
经对比可发现,《规定》与《新刑诉法》二者就证据收集合法性法庭调查的启动虽决定权均在法庭,但有权提出排除非法证据的主体不同,前者控辩双方均可(控方也可申请排除辩方收集的证据),后者仅为辩方。而仅赋予辩方申请排除非法证据的权利,亦可看出非法证据排除规则的设立核心在于遏制公权力,即规制刑事追诉活动的程序合法性,而非确保证据真实性这一层面。
(2)无程序审查优先的规定
《新刑诉法》中就审判阶段的非法言词证据排除的规定来看,对于《规定》确立的“优先审查原则”并未予以体现,仅规定“审判人员认为可能存在……的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查”,“经过法庭审理…………情形的……应当予以排除”,未规定具体在哪个环节进行调查,何时作出是否排除的决定等。这与《规定》中“应当先行调查”且必须“经法庭审理后,……被告人审判前供述可以当庭宣读”的用语完全不同。
(3)有无专门的救济条款出现变化
《新刑诉法》未提及法院未依法排除非法证据的救济问题,一审未依法审查,当事人的权利如何救济及法院的责任如何体现等还需后续进一步研究解决。
(4)新增庭前可就非法证据排除问题了解情况、听取意见的规定
学界对《新刑诉法》的该新增规定即第182条第2款就非法证据的排除寄予了很高的期望,认为法院有了庭前解决非法证据排除的空间,但笔者认为,在我国要实现庭前解决非法证据的排除还有很长的路要走。在当前,仅能就庭审中排除非法证据作出更为合理的设置。
三、基于现实主义考量的审判阶段非法证据排除程序规制
明年即将实施的《新刑诉法》吸纳了《规定》的部分内容,从基本法的层面确立了非法证据排除规则,但从其内容来看,已有较大变化。鉴于二者的效力层级,我们必须关注这些变化,吸取实践教训,在法律规定的框架内对之前的程序设计进行修正,着力于《新刑诉法》相关规定的落实。
(一)需要澄清的问题:关于证据收集合法性审查的模式之选
1、爬山理论
程序公正是国家对社会中所有人的承诺和保护,为了将一个人定罪,不惜采用非法取得的证据,在个案中国家可能达到目的,但失去的是人们对国家承诺的信任,使人们失去安全感。确切地说,一国在刑事诉讼中如此进行价值权衡,这不但是个法律问题,而且是一个政策选择的问题,从根本上说,是一个政治问题,因此,非法证据排除规则既然已被立法所确立,那么,我们只需研究这一证据政策的落实问题了。借用“爬山理论”,一群人一起爬山,登顶是共同的目标,方向明确,但参与爬山的群众,各自条件并不相同,均选择适合自己的速度和方式,然而大家最终都能在最高顶聚首,享受登顶的乐趣,然而若未充分了解或不顾及自身的条件,盲目跟着被人的节奏和步伐前进,半山腰心脏病发,那还谈何登顶。法制进化也是同样的道理,只要方向确定,选择适合自己的方式和速度,一味盲从或好高骛远,反而会适得其反。我国学者亦指出,“任何制度变革都不像数字电子表那样,可以在一瞬间重新安排,而总是在‘过去’的拉拉扯扯中逐步走向未来”因此,我们必须选择契合现实条件的非法证据排除模式。
2、关于非法证据排除的性质
在讨论如何进行非法证据的排除之前,必须合理定位非法证据排除的性质。就非法证据排除的性质学界主要有“案中案”说、侦查行为的司法审查说及解决证据可采信说。前两种学说均认为对于证据收集合法性的调查,侦查人员成了变相的被告,被告人反过来成了控方。如此理解,易造成审判机关的职能错位,使法庭审理重心偏移,亦徒增相关主体的排斥感,造成实践中的诸多难题,对非法证据的有效排除无所助益。
对于第三种学说,虽触及了非法证据排除的本质属性,但如此理解却与我国当前的诉讼模式不相契合。证据可采信是来源于英美法系的证据概念,解决的是证据能否进入法庭审理范围的问题,对于不具可采信的材料根本不能进入庭审,以免造成事实认定者对事实的不当认定,因此对于证据可采信问题一般在庭前程序中解决,特殊情况下进入庭审时亦不能在事实认定者面前解决,然而我国并无庭前解决非法证据排除问题的法律依据,且审理一个案件只能由同一个法官或同一个合议庭进行,该审判组织负责对全案的审理,包括证据的筛选与评价、事实的认定及定罪量刑等。因此,采此学说亦将带来实践难题。
面对我国现阶段只能在庭审中由实体审查者解决非法证据排除的立法模式,如果我们将非法证据排除视为质证中的一个环节,即辩方对证据的合法性提出异议时,控方对证据合法性的证明,那么,实践中的一系列难题均能迎刃而解。
3、合法性审查是否必须且应该独立于实体审查
“程序优先审查”的模式选择使刑事诉讼过程中要么不启动非法证据排除程序,要么庭审重心完全偏离、庭审效率低下,此模式遭遇了严重的水土不服。那么在《新刑诉法》未对排除模式作明确限制的当下,构建契合现实条件的非法证据排除模式,是既定政策落实的必然之选。
(1)证据合法性审查是否必须独立于实体审查
将证据合法性审查独立于实体审查,意义在于彰显证据能力独立于证明力的功能,即将无证据能力的直接予以排除而不进行证明力的判断,意在规制证据收集中的程序违法;同时,若二者审查主体不同,还可避免事实认定者作出不当的认定。显然在我国当前庭审模式下无法实现第二种功能,那么,是否证据合法性审查必须独立于实体审查才能彰显证据收集程序合法性即第一种功能呢?答案是否定的,其实,只要非法收集的证据予以排除而不能作为定案的根据这一目的达到,审查模式仅是通向这一目的的行进方式,我们完全选择可以适合自身的一种方式。
实际上,公诉人举证证明被告人实施了某犯罪行为,辩方在质证环节自然包含对证据合法性、关联性、真实性的质证意见,当辩方提供线索或材料使法庭认为证据收集合法性存疑时,控方必然应对证据收集的合法性予以证明。质证程序完全可包容非法证据的排除程序。对于证据收集是否合法,法庭既可当庭予以认证,亦可庭后予以认证。一审法院据予以认证的证据作出的事实认定,还需面对二审法院的审查,若控方未能对证据收集的合法性进行证明的有关证据一审予以认定,那么据此作出的事实认定就可能有问题,将面临二审的纠错。因此在二审事实、法律全面审查的机制下,包含在事实认定中的证据审查必然有救济的途径。那么,我们可以得出,证据合法性审查独立于实体审查并非实现排除非法证据之必须。
(2)证据合法性审查独立于实体审查是否能彰显更多的程序性价值
如若证据合法性审查作为独立的程序有相应的独立裁判及对应的独立的救济程序,即若辩方提出排除的申请,法庭未启动调查或启动调查后作出不予排除的裁决,辩方可对此提起独立的上诉、复议等救济程序,且需救济程序终结后才进行实体审查的话,证据合法性审查独立于实体审查自身具有当然的程序性价值。但是,在没有相应的独立救济程序的前提下,单纯设立证据合法性审查独立于实体审查的模式就谈不上能有更多的价值了,实质上还是实体审查之中证据审查的一个环节而已,并未彰显更多的程序价值。
4、排除模式的现实之选
从理论上探讨,先独立审查证据取得的合法性并作出是否排除的裁决并对该裁决设立独立的救济程序固然最佳,这可以是我们的终极目标。但是,在当前立法赋予的固有资源情况下,需要的是分配正义。诉讼资源有限的情况下,设计最佳程序获得效益最大化,这才是符合现实实用主义的。在当前刑事案件中,被告人对指控事实有争议的,只要之前做过有罪供述,辩解理由绝大部分均为“供述不属实,系侦查人员刑讯逼供取得”,该类案件庭审要解决的主要问题即庭前供述取得合法性问题,亦即对庭前供述收集合法性的调查,不管是采用何种模式,目的均在于法庭必须对该证据收集合法性的问题进行审查且必须作出是否排除的裁决。在现行刑事诉讼模式中,并无专门的程序性上诉机制,除对是否回避决定可申请复议外,对程序违法的救济均在实体问题审理终结后一并提出上诉时解决,二审法院发现一审审理违反法律规定的公开审判、回避、审判组织组成及剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利或其他诉讼程序可能影响公正审理的,发回原审法院重审。《规定》采程序审查优先模式,但亦未规定专门针对程序性裁决的上诉机制。如前所述,程序性审查优先并未实现更多的效益,相反,将出现以下问题:在当前无罪案件需提交审委会讨论的情况下,一旦排除非法言词证据将导致宣判无罪时,合议庭只能休庭,待审委会讨论作出决定后才能再次开庭审理实体性问题,而一旦作出排除的决定,控方还可能因收集新的定罪证据而申请延期,如此一来,诉讼将一再拖延,集中审理原则无法体现;而不采先行调查,仅在质证阶段对证据收集合法性存疑的进行调查,则可避免如此问题,实体审理不因证据收集合法性问题未作出裁决而中止,控方若自觉证据不足时,庭后可申请延期,如若有新证据再次针对性地开庭,无新证据法庭则可迳行择期宣判,一并解决证据是否排除及被告人的刑事责任问题,在同样收益的情况下,成本最小。刑事案件由于其程序的严谨性和被告人被羁押的特殊性,庭审所消耗的诉讼资源远远大于其他案件,多次开庭必然大大增加司法负荷。因此,在质证环节调查证据收集的合法性问题更能满足效率需求。也只有方便于法庭的审理才能提高效率,也才能使该项制度焕发勃勃生机。
不采先行审查模式而在质证环节调查证据收集的合法性亦能实现非法证据的排除。如前所述,非法证据的排除也就是证据的筛选问题,即将法律规定不具有证明能力的证据予以排除,不能作为定案的根据。只要法律明确规定某类证据不具有证明能力,且明确了如何认定的标准,并要求对此类证据必须予以排除,进一步设定未依法排除的后果,那么,在何阶段予以排除将不是核心内容。就如量刑规范化的改革,目的在于规范量刑裁判权,而是否必须采独立的量刑程序则只是其中的一个路径而非必要条件。非法证据排除的目的在于宣布采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述等无效,以此遏制非法取证,保证刑事诉讼程序的合法性,这与程序审查是否独立于或优先于实体审查并无必然联系。且立法赋予辩方在审前或庭审的任何时候均可提出排除申请,客观上,独立或优先审查并非均能实现,因而,将有关证据合法性的审查视为质证的一个环节,按《新刑诉法》的规定视辩方提出排除非法证据的申请为其要求排除非法证据的质证意见,在经法庭审查后当庭认证或在判决书对证据是否采纳说理部分作出是否排除的决定,并以采纳的证据来认定案件事实。
(二)排除程序的具体设计
《新刑诉法》确立了非法言词证据应当予以排除的证据规则,但仅对排除的对象、排除主体、举证责任主体、证明程度等“实体”性要素予以规定,为司法实践部门根据先前运行状况对具体排除程序进行修正迎来了契机。下面我们分步具体设计非法证据排除的程序,保障相关立法规定的落实。
1、启动:设置前置程序及限定启动时间、次数
既然非法证据排除程序的启动条件为:审判人员认为可能存在……情形的,那么,审判人员通过什么途径以什么标准认为可能存在……情形呢?从审判人员的职能分析,审判职能表现为居中裁判,要求审判人员直接发现存在某种情形有违其中立地位,因此,辩方提出存在……情形应是其发现的途径,而是否可能存在……情形,审判人员的判断标准是什么?能否仅凭辩方一面之词便作出决定,答案当然是否定的,若单凭辩方提出有关线索或材料就认为可能存在或不可能存在某种情形,有违“两造具备,居中裁判”的诉讼基本原理,难逃司法专横之嫌,因此,只要辩方提出有关线索或材料申请排除非法证据的,就应告知控方,由其答辩,在审查双方意见的基础上,法庭才能进行初步审查是否存在可能,并作出是否就证据收集合法性进行法庭调查。
还应注意的是,辩方提出排除非法证据的申请应以一次为限,且应在一审庭审辩论终结前提出。法庭已对是否排除作出决定的,不能针对同一证据以不同的理由再次提出排除申请。道理是不言而喻的,否则,法庭审理将无法集中而富有效率地有效进行。如此规定亦能敦促辩方及时行使权利,避免一审未提出排除申请二审提出,法院不得不发回重审等情形以致司法资源无端浪费。
2、裁决:不同环节采不同形式
在何时以何种方式裁决是程序规制需要解决的问题,亦是实践中各方普遍关心的问题。根据上面的分析,关于非法证据的排除法庭可能需要在以下两个环节作出裁决:一是是否进行证据收集合法性的法庭调查(辩方提出排除申请后的必经环节),二是证据收集合法性法庭调查后作出是否排除有关证据的裁决(启动证据收集合法性调查后的必经环节)。
对于是否进行证据收集合法性的法庭调查,解决的是在庭审过程中是否启动某项程序的问题,直接决定庭审的进程,就如当事人提出回避申请,法庭必须作出决定后才能继续审理一样,法庭就该项问题必须当庭作出裁决,即当庭作出驳回当事人申请或要求控方就有关证据收集合法性予以证明的决定。
对于是否排除有关证据的裁决属于对该证据是否具有证据能力的认定,属于证据认证的范畴,根据证据认证的要求(当庭认证或庭后认证)及法庭作出裁决的方式(当庭宣判、择日宣判),那么,法庭对某证据是否排除(或采信)的裁决亦当然地包括当庭裁决和休庭后作出裁决并在判决书中予以明确。
综上,对于是否启动证据收集合法性的裁决必须当庭作出,而对于有关证据是否排除的裁决可当庭作出或在判决书中一并作出。
3、救济:对应排除步骤设定救济途径
法谚云,“无救济即无权利”,为保障非法证据排除规则得到真正地落实,必须设置有效的救济机制(对于裁判机关而言即为程序制裁机制),促使一审不得不依法启动证据收集合法性的调查并依法作出是否排除有关证据的裁决,另一方面,有效的制裁机制也能强化一审法官面对现实压力的勇气,能够、敢于依法作出裁决。
如辩方提出庭前供述收集程序不合法,法庭需进行以下几步:
第一步,法庭应要求其提供相关线索、材料,若辩方未提供相关线索或材料,直接驳回;若辩方提供相关线索或材料,应由控方答辩,控方答辩后,合议庭对证据收集合法性仍存疑的,应要求控方提供证据证明证据收集的合法性,反之,驳回辩方的申请。
第二步,控方举证证明收集程序合法,辩方质证。
第三步,合议庭当庭作出是否排除的决定或告知休庭评议后作出裁决并在判决书中载明。
根据现行二审终审的基本原理,针对非法证据排除的几个步骤,可针对性的设计以下救济途径:
(1)若一审未理会辩方的申请,未进行第一步即初步审查并作出是否进行调查的决定,应属于刑诉法第191条规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”,若辩方上诉,二审应直接裁定撤销原判,发回重审。
(2)若控方针对辩方提出的线索、材料答辩后,法庭决定驳回辩方申请或决定启动证据收集合法性调查的;或者启动对证据收集合法性的调查后,作出了是否排除的裁决的,当控、辩某方认为裁决不当,导致事实认定错误提出抗诉、上诉的,二审法院应审查后裁定驳回或改判。
结语
非法证据排除规则的落实涉及规则本身设计科学性及相关配套制度的改革,本文单纯论及相关程序规制问题而无涉实体方面的内容,且仅基于现实主义的考量而非应然角度作出上述论述。当然,笔者亦赞成设立专门的庭前程序解决非法证据排除等问题,这也应该是我国诉讼程序改革的方向,但法院是法律的执行者,审判必须在法律的框架内进行,且“爬山”还需一步一步来
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