招标投标的法律性质

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第一篇:招标投标的法律性质

招标投标的法律性质

招标投标是合同订立的一种方式,因此,要从合同订立的一般原理来认识招标投标中的法律问题。

(1)合同订立的一般原理。合同是当事人这间意思表示一致的结果。合同的订立一般要经由要约和承诺两个阶段。要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出的要约一方产生的约束力的一种意思表示。提要要约的一方称为要约人,对方成为受要约人。一项有效的要约必须符合以下要求:①要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意思表示。②要约的内容必须明确、肯定,即应该包括拟将签定的合同的主要条件,一旦受要约人表示承诺,就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。③要约必须传达到受要约人才能生效。要约的约束力包含两个方面的含义:一个是指对要约人的约束力,另一个是指对受要约人的约束力。要约对两者的约束力是不同的。一般地说,要约对于受要约人是没有约束力的。受要约人接到要约,只是在法律上取得了承诺的权利,但并不受要约的拘束,并不因此而承担了必须承诺的义务。不仅如此,在通常情况下受要约人即使不予承诺,也没有通知要约人的义务。所谓要约对要约人的约束力,是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔,能否把约的内容予以变更,或把要约撤消的问题。这个问题主要产生于要约已经到达受要约人之后到受要约人作出承诺这段时间。在法律上要把要约与要约邀请区分开来。要约邀请又称要约引诱,其目的虽然也是为了订立合同,但它本身不是一项要约而是为了邀请对方向自己发出要约。要约与要约邀请的主要区别在于:如果是要约,它一经对方承诺,要约人即须受到约束,合同即告成立;如果是要约邀请,则即使对方完全同意或接受该要约邀请所提出的条件,发出该项要约引诱的一方仍不受约束,除非他对此表示承诺或确认,否则合同仍不能成立。承诺则是受要约人按照要约所指定的方式,对要约的内容表示同意后种意思表示。承诺的法律效力表现在要约人收到承诺时起合同即为成立。

(2)招标投标的法律性质。招标投标的目的在于选择中标人,并与之签定合同。因此,招标是签定合同的具体行为,是要约与承诺的特殊表现形式。招标投标中主要的具体法律行为有招标行为、投标行为和确定中标人行为。①招标行为的法律性质是要约邀请。依据合同订立的一般原理,招标人发布招标通告或投标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标,投标人投标之后并不当然要订立合同,因此,招标行为仅仅是要约邀请,一般没有法律约束力。招标人可以修改招标公告和招标文件。实际上,各国际政府采购规则都允许对招标文件进行澄清和修改。但是,由于招标行为的特殊性,采购机构为了实现采购的效率及公平性等原则,在对招标文件进行修改时也往往要遵循一些基本原则,比如各国际政府采购规则都规定,修改应在投标有效期内进行进行,应向所有的投标商提供相同的修改信息,并不得在此过程中对投标商造成歧视。②投标行为的法律性质是要约行为。投标文件中包含有将来订立合同的具体条款,只要投标人承诺(宣布中标)就可签定合同。作为要约的投标行为具有法律约束力,表现在投标是一次性的,同一投标人不能就同一投标进行一次以上的投标;各个投人对自己的报价负责;在投标文件发出后的投标有效期内,投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。③确定中标人行为的法律性质是承诺行为。采购机构一旦宣布确定中标人,就是对中标人的承诺。采购机构和中标人各自都有权利要求对方签定合同,也有义务与对方签定合同。另外,在确定中标结果和签定合同前,双方不能就合同的内容进行谈判。

第二篇:招标投标法培训感想

招标投标法培训感想

通过这次招标投标法实施条例讲义的内容学习:我首先明确了我国招标投标制度的基本情况主要有:

(一)历程

(二)成效:

1、有章可循

2、维护国家和社会公利益

3、保护当事人合法权益

4、提高项目质量和经济效益

(三)存在的问题:

1、非法干预

2、串标

3、评标

4、监管

然后进一步了解到可以不招标的情形:

1、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标

2、需要采用不可替代的专利或者专有技术

3、采购人依法能够自行建设、生产或者提供

4、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供

5、需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求

6、国家规定的其他特殊情形

最后一点我认为比较重要的是投标人串通投标:

1、投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性问题;

2、投标人之间约定中标人;

3、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

4、属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

5、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。以上是我参加本次招投标学习的三点心得。通过学习,进一步增强了我做好招投标工作的信心和决心,也进一步明确了招投标工作的重点。

第三篇:中华人民共和国招标投标法全文

中华人民共和国招标投标法

第一章 总 则

第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府投资贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项的范围有规定的,依照其规定。

第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第六条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。

第二章 招 标

第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。

第十条 招标分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。

第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人 不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。

第十三条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件:

(一)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;

(二)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;

(三)有符合本法第三十七条第三款规定条件,可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

第十四条 从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构。其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。

第十六条 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目 的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

第十七条 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。

第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人资格条件有规定的,依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。

第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的、招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。

第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

第二十一条 招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

第二十二条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人设有标底的,标底必须保密。

第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。

第三章 投 标

第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。

第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。

第二十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。

第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

第三十条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。

第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。

第三十二条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

第四章开标、评标和中标

第三十四条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

第三十五条 开标由招标入主持,邀请所有投标人参加。

第三十六条 开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录,并存档备查。

第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

第三十八条 招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

第三十九条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。

第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一:

(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

第四十二条 评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。

第四十三条 在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所有提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其它好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

第四十五条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有末中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

第四十七条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

第五章 法 律 责 任

第四十九条 违反本法规定,必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拔付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十条 招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处5万元以上25万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处1万元以上5万元以下的罚款。

第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处l万元以上10万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有

违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

第五十四条 投标人以他人名义投标或者其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

第五十五条 依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

第五十六条 标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款,对有所列违法行为 的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正,可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保金证不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。

第六十一条 本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。

第六十二条 任何单位违反本法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。

个人利用职权进行前款违法行为的,依照前款规定追究责任。

第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

第六章 附 则

第六十五条 投标人和其他利害关系人认为招标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

第六十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

第六十八条 本法自2000年1月1日起施行。

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第四篇:招标投标法实施条例解读

促进公平竞争、预防和惩治腐败的又一重大举措

——国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《中华人民共和国招标投标法实

施条例》有关问题答记者问

12月20日,国务院总理温家宝签署国务院令公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》),《条例》自2012年2月1日起施行。国务院法制办、国家发展改革委、监察部负责人就《条例》的有关问题回答了记者的提问。问:为什么要制定《条例》?

答:招标投标法自2000年1月1日施行以来,对于推进招标采购制度的实施,促进公平竞争,加强反腐败制度建设,节约公共采购资金,保证采购质量,发挥了重要作用。随着招标采购方式的广泛应用,招标投标活动也出现了一些亟待解决的突出问题:一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标,有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动,搞权钱交易,使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区;一些招标投标活动当事人相互串通,围标串标,严重扰乱招标投标活动正常秩序,破坏公平竞争。招标投标活动中存在的突出问题,明显违反法律、法规已有的规定,同时也有相关制度需进一步完善的问题。认真总结招标投标法实施以来的实践经验,制定出台配套行政法规,将法律规定进一步具体化,增强可操作性,并针对新情况、新问题充实完善有关规定,进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序,是必要的。制定出台《条例》,是落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设的一项重要任务,是解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败的一项重要举措。

发改委就《招标投标法实施条例》有关内容解答

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)已于2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,《条例》自2012年2月1日起施行。近日,《中国采购与招标网》、《新视野》记者就《条例》有关内容采访了国家发展改革委法规司负责同志。

1、请简要介绍《条例》出台的相关背景。

国家发展改革委法规司负责同志:招标投标法自2000年1月1日施行以来,对于推进招标采购制度的实施,促进公平竞争,加强反腐败制度建设,节约公共采购资金,保证采购质量,发挥了重要作用。随着招标采购方式的广泛应用,招标投标活动也出现了一些亟待解决的突出问题:一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的 1

虚假招标,有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动,搞权钱交易,使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区;一些招标投标活动当事人相互串通,围标串标,严重扰乱招标投标活动正常秩序,破坏公平竞争。招标投标活动中存在的突出问题,明显违反法律、法规已有的规定,同时也有相关制度需进一步完善的问题。认真总结招标投标法实施以来的实践经验,制定出台配套行政法规,将法律规定进一步具体化,增强可操作性,并针对新情况、新问题充实完善有关规定,进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序,是必要的。制定出台《条例》,是落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设的一项重要任务,是解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败的一项重要举措。

2、《条例》中对招标代理机构有哪些新的规定?

国家发展改革委法规司负责同志:招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。为规范招标代理行为,促进招标代理市场健康发展,《条例》从四个方面对招标代理机构作了规定。

一是明确招标代理机构资格应按照《招标投标法》第十四条和《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发[2000]34号)规定,由国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。

二是为提高招标代理从业人员素质,规定招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。

三是进一步明确了招标代理机构的权利义务,并对招标代理行为做了禁止性规定。即招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。四是规定招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。2011年5月,国家发展改革委印发《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》(发改价格[2011]534号),对招标代理服

务收费标准进行了调整和规范。

3、《条例》对招标投标信用制度作了规定,请介绍一下相关情况。

国家发展改革委法规司负责同志:市场经济是信用经济,也是法治经济。招标投标的原则是“公开、公平、公正、诚实信用”。建立招标投标信用制度是保证招标投标制度健康持续发展的基础,市场主体没有诚实信用,招标投标制度就缺乏重要保障。为此,《条例》第七十九条规定,“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定”。

招标投标信用制度建设的基本内容是在提高招标投标主体的职业道德水平,完善法律监督体系的同时,要通过建立健全市场信用信息体系,充分发挥社会公众对市场主体行为的监督作用,实现招标投标主体资格能力和信用信息在全国范围公开共享,接受政府和社会公众的监督。2008年,国家发展改革委会同工业和信息化部、监察部、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部、法制办印发《招标投标违法行为记录公告暂行办法》(发改法规[2008]1531号),规定国务院有关行政主管部门和省级人民政府有关行政主管部门应建立各自的招标投标违法行为记录公告平台,并自招标投标违法行为行政处理决定作出之日起20个工作日内对外进行记录公告。

为切实发挥公告制度失信惩戒作用,促进招投标市场信用体系建设,2010年3月,国家发展改革委会同有关部门印发《关于进一步贯彻落实招标投标违违法行为记录公告制度的通知》(发改法规[2010]628号),督促全面落实公告制度。目前,各有关部门、各地认真贯彻落实,加快公告平台建设,依法公告违法行为记录,招标投标市场诚信建设取得积极成效。据不完全统计,各平台累计公告各类违法行为记录1000余条。

《招投标法实施条例》解读

明确财政部门如何监督工程建设项目

国务院总理温家宝于2011年12月20日签署第613号国务院令,公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》),有关《招标投标法》与《政府采购法》衔接问题的处理受业内关注。

《实施条例》第4条规定,财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。并首次明确由国务院发展改革部门

指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。此外规定,国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。

对于工程定义,《实施条例》第2条进行了细化,称工程建设项目是指“工程以及与工程建设有关的货物、服务”,而这里的工程是指“建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”,与工程建设有关的货物是指“构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”,与工程建设有关的服务是指“为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。

“工程”定义与《政府采购法》一致。第84条规定,政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。

《实施条例》共分7章85条。相对于《招标投标法》,增加了“投诉与处理”一章。

第61条规定,投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。

此外,《实施条例》还针对《招标投标法》实践过中存在的虚假招标、串通投标、评委会责权不对等、监管部门不依法履行职责、领导干部插手干预招标投标活动等问题进行了规定。对招标投标交易场所、电子招投标、招标投标信用制度以及职业资格管理等作了规定。

据悉,《实施条例》经2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,将于2012年2月1日起正式施行。

《招标投标法》自2000年1月1日起施行,至今已有12年。

实施条例界定17种行为为串通

日前印发的《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)认定两类17种行为为串通投标。

《实施条例》第41条规定,招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为等6种行为被界定为属于招标人与投标人串通投标。

第39条规定,投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;投标人之间约定中标人;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动等5种行为被界定为属于投标人相互串通投标。

第40条规定,不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件相互混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出等6种情况将被视为投标人相互串通投标。

此外,《实施条例》进一步充实细化了相关法律责任,规定有此类行为的,中标无效,没收违法所得,处以罚款;对违法情节严重的投标人取消其一定期限内的投标资格,直至吊销其营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

实施条例对下属单位投标现象说“不”

日前出台的《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)对招标投标中的回避制度进行了细化和补充,在原评审专家回避制度外,增加了领导干部回避制度、投标人回避制度等。

《实施条例》第34条规定,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。这也是对去年争议一时的采购人下属单位投标现象说“不”。

此外,《实施条例》对领导干部应当回避而不得干预招投标活动以及评标委员会成员的回避活动做了诸多规定,并进一步明确法律责任。对评标委员会成员提出了4项禁止,即不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。并进一步明确相关法律责任。

招标文件禁设最低投标限价

日前发布的《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)明确规定,招标人不得在招标文件中规定最低投标限价。

《实施条例》在招标环节作了多项细化和增补规定,尤其是对招标文件的内容进行了多项细化规定。第23条规定,招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

此外,《实施条例》新增了关于编制资格预审文件,资格预审文件或者招标文件的发售期、费用、提交时间,对资格预审文件有异议该何时提出及投标有效期、投标保证金等相关规定。第28条规定,招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。而《招标投标法》第21条规定,招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

此外,《实施条例》对招标环节作了诸多细化规定,堵住了许多执行漏洞。如对可以使用邀请招标的2种情况及可以不进行招标的5种情况进行了清晰的界定。还对招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的7种情况及与标底相关的问题做了详细说明。

第五篇:招标投标法实施条例解读

招标投标法实施条例解读

(一)关于和政府采购法适用分工的规定

(二)关于招标范围规模、组织形式和方式的完善

(三)关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度

(四)对招标投标活动程序和实体规定的重要补充

(五)对招标投标活动程序和实体规定的细化和完善

(六)对招标投标法法律责任的补充

(一)关于和政府采购法适用分工的规定

第二条 [工程建设项目]招标投标法第三条所称的工程建设项目,是指工程以及与工程有关的货物和服务。

前款所称工程,是指建筑物、构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮;所称与工程有关的货物,是指为实现工程基本功能必须的的设备、材料等。所称与工程有关的服务,是指为完成工程所必需的勘察、设计、监理等服务。

第八十二条[政府采购法律法规特别规定]

政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的,从其规定。

政府采购法第四条 政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。

工程建设项目

PK 工程

根据工程项目管理学概念解析,工程的建设过程称为¡°工程建设项目¡±,工程建设形成的最终产品称为¡°工程¡±。因此,两法只是使用了不同的名称和不同的定义方法分别描述了¡°工程建设项目¡±或¡°工程¡±包括的范围,其两者的本质内涵是完全一致的。

(二)关于招标范围和规模、组织形式和方式的完善

1、[强制招标范围和规模标准]

第三条:依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布执行。

《立法法》第10条规定,”被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。”本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。

2、关于自行招标 第十条 [自行招标]

招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。

3、关于邀请招标 第八条

[邀请招标]

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密不适宜公开招标;

(二)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;

(三)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

公开招标与邀请招标在法律层面主要有以下区别,第一,发布招标信息的载体不同,第二,选择的范围不同,第三,审批要求不同。

4、关于强制招标项目可以不招标的规定 第九条[可以不招标的项目]

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:

(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供;

(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;

(五)国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。

《招标投标法》第66条规定,“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标”。

关于对上述规定的解释

(一)专利和专有技术的主要区别有:一是专利属于工业产权,专有技术不属于工业产权,是没有取得专利权的技术知识,是具有实用性的动态技术;二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术,专有技术不一定是发明创造,但必须是成熟的、行之有效的;三是专利的内容是公开的,专有技术的内容是保密的,是一种以保密性为条件的事实上的独占权;四是专利的有效性受时间和地域的限制,专有技术没有这种限制。

需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标,关键要看所需要的专利或者专有技术是否具有唯一不可替代性。

(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。正确把握此项可以不进行招标的情形应当注意以下三个要点。

首先,仅限于采购人自身是项目投资法人或负责项目组织实施的主体依法能够并自己要求自行建设、生产或者提供,其中,不包括采购人的子公司、分公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位;

其次,采购人根据有关法律法规和规定,自身具有项目建设、生产或者提供所需要的资格能力,并必须遵守相关法律法规及其监督管理规定。其中,采购人不能同时承担按照有关规定必须由不同主体承担的工作。

再次,采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目,不论项目的资金来源,不限于自己使用,包括自己经营或出售的项目。

(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。此类项目可以不进行招标主要掌握以下两个条件: 第一、特许经营项目投资人必须是通过招标投标确定的。

第二、项目中标的投资人(不是投资人组建的项目法人,这是与上述第二项限定采购人的主要区别)必须具备法律法规规定和项目所需要的资格能力条件。

(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求的项目。本项规定了原中标合同可以不进行招标而继续追加的情形,执行中应当正确把握以下四个方面。第一、原项目是通过招标确定了中标人,因客观原因必须向原中标人追加采购工程、货物或者服务。

第二、原项目合同没有通过招标确定承包人或供应商的,应视具体情况区别对待。第三、如果不向项目原中标人追加采购,必将影响项目施工或者功能配套要求。第四、原项目中标人必须具有继续履行合同的能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行合同的,应按规定重新组织招标选择原有合同和新增内容的中标人。

(三)关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度(三项制度)

第十二条[职业资格]

招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。

国家建立招标投标专业人员职业资格制度,具体办法由国务院人力资源社会保 障部门、发展改革部门制定并组织实施。(行业可持续发展的基本保障制度)第七十七条[信用制度]

国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。(行业可持续发展的监督保障制度)第五条[招标投标交易场所及电子招标] …………

国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。

(行业可持续发展的技术保障制度)

(四)对招标投标活动程序和实体规定的重要补充

1、程序步骤补充

招标终止、招标结果公示、履约能力审查、2、实体补充

(1)主体补充(三个)

招标投标交易场所(第五条)

财政部门(第四条)

行政监察(第四条)(2)形式补充(两项)

工程总承包招标

两阶段招标

1、程序补充:

第三十一条[招标终止]

招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者己经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及同期银行存款利息。

(终止招标是招标人的权利,但是招标人不能滥用;条例规定了三种不同阶段:公告或邀请后、发售有关文件后、递交投标文件后终止时招标人的法定义务)第五十四条 [评标结果公示]

依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。第五十六条 [履约能力审查]

中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

(该程序启动条件、时间、主体、方法)

2、实体补充(1)(主体)

第五条[招标投标交易场所及电子招标]

设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。

国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。第四条:…………

财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。

本条在充分调研的基础上,重点作了以下规定:

一是使用“招标投标交易场所”而没有使用“有形建筑市场”。这主要是考虑到公共资源交易中心等综合性交易场所已经成为有形市场发展的新趋势,一些地方已经或正在推进综合性交易场所建设,将工程建设项目招投标、土地使用权出让招标拍卖、政府采购、产权交易等纳入统一的交易平台操作,实行集中交易、集中监管。“有形建筑市场”已难以涵盖交易场所新增的功能和定位。

二是交易场所应当统一规范。地方人民政府应当对各类交易中心进行整合,建立本行政区域集中统一的交易场所,并加强管理,规范运行,切实解决政企不分、政事不分、行业分割、服务不到位、收费不合理等突出问题。

三是建立交易场所的主体应当是设区的市级以上地方人民政府。建立集中统一的招投标交易场所,不仅体现在对不同类型的交易中心进行重组整合,也体现在设立交易场所的政府层级不宜过多。

四是交易场所的职能定位是为招投标活动提供服务。交易场所应当按照公共服务、公平交易的原则,为招投标活动提供场所,为招投标各方提供服务,为信息发布提供平台,为政府监管提供条件。

五是交易场所应当独立于行政监督部门。要实现政事分开、政企分开,就必须做到交易场所与政府部门及其所属机构脱钩,做到人员、职能分离。六是有关具体办法由国务院发展改革部门会同有关部门制定。

(2)形式 第二十五条 [工程总承包招标] 招标人可以依法对工程以及与工程有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。

前款所称暂估价,是指招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。

(本条第一款服务的规定不包括监理;对暂估价项目招标的组织方式和具体程序没有做出统一规定,而是留给部门规章、地方性法规、规范性文件或者标准文件等根据实际情况给予具体规定。)

第二十六条 [两阶段招标]对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以进行两阶段招标。

第一阶段,潜在投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据潜在投标人提交的技术建议编制招标文件。

第二阶段,招标人应当向在第一阶段提交技术建议的潜在投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括技术方案和报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提交。

五、对招标投标活动程序和实体规定的细化和完善

(一)关于招标投标活动的监督管理

(二)关于招标代理机构

(三)关于招标投标公告和招标文件

(四)关于招标投标资格审查制度

(五)关于投标人的规定

(六)关于投标程序

(七)关于综合评标专家库管理制度

(八)关于评标程序标准

(九)关于中标和定标程序

(十)关于对异议投诉管理制度

(一)关于招标投标活动的监督管理

1、招标投标行政监督管理体制的完善(第四条)

2、招标投标行政执法机制的完善(第四条)

3、行政审批的权限(第六条)

4、行业自律(第八十一条)

第四条[行政监督职责分工]

国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工 程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。

财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。

第六条[禁止干预招投标]

禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动

第一,非法干涉资格预审。

第二,非法干涉招标文件的编制。

第三,非法干涉评标。

第四,非法干涉中标人的确定。

非法干涉行为往往出现在行政监督过程中,或者以行政监督之名,行非法干涉之实。区分两者的关键是抓住“非法”二字,即非法干涉行为一定是违反了法律法规的禁止性规定,举例:

(1)非法干涉资格预审行为。

要求招标人为特定资格预审申请人“量身定制”资格条件,或者设臵歧视或者限制外地企业的资格条件;

要求招标人使不符合资格条件的特定申请人通过资格预审; 要求不按照资格预审文件规定的标准和方法进行资格预审。

(2)非法干涉招标文件的编制行为。

要求招标文件必须经其批准;除招标文件内容不符合有关规定外,要求对招标文件作实质性修改或者重新划分标段、标包;

要求在招标文件中写明倾向于特定潜在投标人或者限制、排斥、歧视潜在投标人的内容;

强制要求编制标底。

(3)非法干涉评标行为。指定评标委员会成员;

无合法理由要求更换评标委员会成员;

示意评标委员会不按招标文件规定的评标标准和方法进行评审;

发表倾向性意见,影响评标委员会作出决定;

要求评标委员会将标底作为确定中标的决定性因素;(4)非法干涉中标人的确定。

通过打招呼、递条子、暗示、授意等方式,要求招标人确定特定的投标人为中标人; 要求招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人,或者国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目不按照中标候选人排名次序确定中标人。

第七条 [招标内容核准]

按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。(行政监督管理机制)

本条规定,需要核准招标内容的项目范围,限于需要履行审批和核准程序的依法必须招标项目。包括范围、招标组织形式、招标方式。

其中,政府投资项目和企业投资项目,分别采用“审批”、“核准”的不同项目管理制度。

在核准环节的规定上,也不再强调在可行性研究报告阶段核准招标内容,核准的主体是项目审批、核准部门,不是项目行政监督部门,如邀请招标方式的审批、核准,但同时规定了沟通程序。第八十一条[行业自律] 招标投标协会按照依法制定的章程开展活动,加强行业自律和服务。本条赋予社会公众和行业自律组织对招标投标活动实施监督的权力。

招标投标监督管理体系图表 招标投标法律法规体系 纪检监察部门(相关人)各级政府项目审批部门、行政监督部门(程序、实体、人)管理职能 监督职能 程序 管理 企业招标采购办 投诉管理 结果管理 审计部门(钱)各级法院(起诉案件)招标人(招标)招标代理(代理)投标人(投标)交易中心(中介)评标委员会(评标)社会监督 关于监督方式和职能分工

(1)行政监督

国家行政机关依照法定的权限、程序和方式对公民,法人或者组织及有关事项就其是否严格执行和遵守国家政策、法律、法规、规章、行政机关的决定和命令,所实行的作为行政管理必经步骤,并具有法律效力的监督行为。

(2)行政监察

人民政府监察机关依照《行政监察法》对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

(3)纪律检查

中国共产党各级纪律检查委员会依照《中国共产党纪律处分条例》对党员违法违纪行为依法处分。

在招投标活动中的主要违法行为: 第八章 违反廉洁自律规定的行为

第九章 贪污贿赂行为

第十章 破坏社会主义经济秩序的行为 第十一章 违反财经纪律的行为 第十二章 失职、渎职行为

《中共中央纪委监察部关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动,为个人和亲友谋取私利的处理规定 》

(2006-06-13)

第二条

本规定所称违反规定干预和插手,是指领导干部违反法律、法规及其他政策性规定或者议事规则等,利用职权向相关部门采取暗示、授意、打招呼、批条子、指定、强令等方式,影响正常市场经济活动的行为。

(4)审计监督

国家审计机关依照《审计法》对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支审计监督。

审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。在招标投标活动中的监督内 行政监督-----招标程序的合法性

招标结果的公平性

招标投诉的成本和效率

行政监察-----监察机关依法对与招标投标活动有关的行政监察对象实施监察。纪律检查-----中国共产党纪律检查委员会对党和国家机关、国有企业(公司)、事业单位、人民团体,违反政府采购和招投标法律、法规的,追究主要责任党员和其他直接责任党员的责任。

审计监督---对招标采购项目的财务决算进行审计。

(二)关于招标代理机构

1、招标代理行为

2、招标代理合同及收费

3、招标代理机构的资格认定

第十三条[招标代理行为]

招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。

(招标人以何种方式选择招标代理机构本条例没有规定。其他法律、法规、规章有规定的,从其规定)

招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。

招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。

(招标代理开展业务一个应当三个不得)第十四条[代理合同及收费]

招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。

(招标代理服务收费实行政府指导价。招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式。在规定的收费标准内上下浮动幅度不超过20%。不执行招标代理服务收费政府指导价属于违法行为。第十一条[招标代理机构资格认定]

招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。

国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门,按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。

(三)关于招标投标公告和招标文件

1、公告与标准文本

2、关于标段划分和投标有效期

3、投标保证金

4、关于标底

第十五条[公告与标准文本]

公开招标的项目,应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。

招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。

依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告,不得收取费用。

编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件,应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。

第二十四条 [标段划分]

招标人对招标项目划分标段的,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

(本条规定了利用划分标段中的两种违法行为;

没有规定是否允许同一个投标人在多个标段中投标,以及招标人可否限制同一个投标人中标标段的数量,由招标文件约定。)第二十五条[投标有效期]

招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。

第二十六条[投标保证金]

招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。

投标保证金的收取主体 :投标保证金是投标人提交给招标人的担保,其受益人只能是招标人。

建立投标保证金制度的必要性和可行性分析

条例对投标保证金作出原则性规定主要是基于下列考虑:

第一,弥补现行《招标投标法》的欠缺。投标保证金并不是投标文件必然的和法定的组成文件,因此,现行《招标投标法》并没有对投标保证金作出规定。条例中给予统一和规范。

第二,实践中投标保证金经常被滥用和误用,亟待规范。表现在,1、错误地认为投标人在任何投标中均必须提交投标保证金。

2、要求潜在投标人在购买资格预审文件或者招标文件时递交投标保证金。

3、招标人将投标保证金交由招标代理机构收取和处臵。

4、不同投标人的投标保证金由实际同一家投标人出具。

5、不合理地提高投标保证金金额谋取不法利益、限制和排斥潜在投标人。

6、一些行政部门或者服务机构越俎代庖,侵犯招标人的合法权益。

第三,国际规则均对投标保证金给予了明确规定。

1、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》第2.14款

2、《亚洲开发银行贷款采购指南》第2.14款

3、联合国《货物、工程和服务采购示范法》第32条

4、国际咨询工程师联合会《FIDIC招标程序》第3.1.3项都有类似规定;

第四,现行的有关招标投标的部门规章和各类招标文件示范文本均为投标保证金作出了规定,实践证明是行之有效的。

本条第1款的规定有三层含义:

第一,是否提交投标保证金由招标人在招标文件中规定。正如上文所述,投标保证金并不是投标文件不可或缺的组成文件。

第二,招标文件应当对投标保证金提出具体要求。投标保证金的要素包括其提交时间、形式、金额和有效期等,第三,投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

第二十七条[标底编制]

招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。

接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。

招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。

(标底PK最高投标限价)

(四)关于招标投标资格审查制度

1、资格预审申请文件提交时间

2、资格预审主体和依据

3、资格预审结果

4、资格后审

5、资格预审文件和招标文件的澄清修改

6、编制资格预审文件招标文件不能违法

7、关于资格预审文件招标文件的发售

第十七条[资格预审申请文件提交时间]

招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。

第十八条[资格预审主体和依据]

资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。第十九条[资格预审结果]

资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。

通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。

第二十条[资格后审]

招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的,应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。

第二十一条 [资格预审文件和招标文件的澄清修改]

在投标截止时间前,招标人可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,招标人应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,招标人应当顺延投标截止时间。(在电子招标项目中,潜在投标人可以匿名从网上下载招标文件。鉴于招标程序主要通过网络媒介进行,且已获取招标文件的潜在投标人并不确定,需要对招标文件进行澄清修改的,在提供下载招标文件的网站上公布澄清修改内容应视为构成本条规定的书面通知。)

第二十三条[资格预审文件和招标文件不得违法] 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

(本款规定能够有效防止招标人滥用两次招标失败以达到规避招标的目的。)

第十六条 [资格预审文件招标文件的发售]

招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的。

(不是编制费是印制和邮寄成本费)

(五)关于投标人的规定

1、对投标人的限制

2、投标人变化

第三十三条[对投标人的限制]

与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一招标项目投标。

第三十八条[投标人变化]

投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的,其投标无效。

解释:第1款所说的“利害关系”是指招标人与潜在投标人之间存在的一种利益上的因果关系。包括招标人不具有独立法人资格的附属机构,招标与潜在投标人之间相互控股或参股、相互任职或工作的,潜在的施工投标人为招标项目前期准备提供设 计或咨询服务等等。与招标人存在利害关系,有可能影响招标公正性的,不得参加投标。

如果投标人符合规定的主体资格,满足招标文件的资格要求,即使投标人原本与招标人存在某种关系,或作为关联方存在一定的“利害关系”,但该“利害关系”并不影响招标投标活动的“公开、公平、公正”的原则,且招标项目是在强有力的监督制约机制下,依法操作,程序合法、规范的基础上进行,则采购结果同样是公正的。因此,虽然与招标人存在利害关系,但不影响招标公正性的,就可以参加投标。

第2款规定了单位负责人为同一个人、或者存在控股或者管理关系的两个以上单位,不得在同一招标项目中投标。

单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。

控股公司是指通过持有某一公司一定数量的股份,而对该公司进行控制的公司。除以资本为联结纽带的控股关系外,还有一些集团公司或专门从事管理的公司受托管理其他企业,相互之间形成管理关系。如国有资产管理委员会将其管理的企业中的某一企业指定给另一企业管理。

上述情况如在同一招标项目中投标,容易发生事先沟通、私下串通等,影响招投标结果公正。

条例所称的同一招标项目,如划分多个标段或合同包分别进行招标的,则指同一标段或同一合同包。

(六)关于投标程序

1、关于投标截止

2、关于拒收投标文件

3、关于联合体投标 第三十五条 [投标截止]

投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还投标保证金。

投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。第三十六条[拒收投标文件]

未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者未按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。

招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。

16(1)到达:《电子签名法》第11条规定:

“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。

收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间。

当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。”(2)密封

关于电子投标文件的密封:通过电子密钥技术对电子投标文件进行加密,保证其在投标截止时间以后才能被开启。第三十七条[联合体投标]

招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。

招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。

联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。

(协议分工、一个身份、共同签约、连带责任)

(七)关于综合评标专家库管理制度 第四十五条[评标专家库]

国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。

省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。

1)政府综合评标专家库与部门评标专家名册之间的关系(各部门整合完善)2)组建综合评标专家库的合法性(标法37条)

3)组建综合评标专家库的可行性(统一分类和实践)4)组建综合评标专家库的必要性(以下4方面)

1、满足招标人对评标专家的多元需求。一些招标人出于公正性、客观性、权威性等考虑,要求跨部门、跨地区抽取专家,但由于部门和地方评标专家库之间尚未实现联网,实现跨部门和跨地区抽取有很大障碍。

2、满足重大和技术复杂项目评标工作的需求。很多地方反映,由于受到区域和人才限制,地方评标专家库中缺少一些专业领域的专家或高精尖专家,难以满足评标需要。迫切需要国家组建一个高精尖专家服务平台,为地方抽取评标专家提供保障和支撑。

3、满足招标代理机构和自行组织招标的大型国有企业对评标专家资源的需要。目前,不少招标代理机构评标专家资源有限,不能充分保障评标的实践需要,资质认定时相互借用专家名单的问题比较普遍。同时,一些自行组织招标的大型国有企业建立的评标专家库,其法律地位尚未明确,专家类别和数量有限,对组建国家评标专家的公共服务平台也有很强需求。

4、适应行政管理体制改革的需要。2008年,《关于深化行政管理体制改革的意见》提出,各级政府要更加注重公共服务,增强提供公共服务的能力。综合性评标专家库作为向社会提供专家资源服务的平台,为各行业、各领域开展招标活动提供专家资源服务,是更好地发挥政府公共服务职能一项具体体现。

(八)关于评标程序标准

1、关于评标专家的抽取

2、评标过程对招标人的要求

3、对更换评委的规定

4、标底只能作为评标的参考不得以投标报价是否接近标底作为中标条件

5、关于否决投标的规定

6、关于对投标文件的澄清

第四十六条[评标专家抽取]

除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取的方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。

评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。

有关行政监督部门应当按照规定的职责分工,对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

第四十八条[对招标人在评标中的要求]

招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息,但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的,招标人应当适当延长。

评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的,应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,由更换后的评标委员会成员重新进行评审。

招标人向评标委员会提供评标必需的信息主要包括(1)招标的目标;

(2)招标项目的范围和性质;

(3)招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款;(4)招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中考虑的相关因素;(5)开标会记录;(6)投标文件;

(7)采用资格预审的,还包括资格预审文件和资格预审申请文件。

但是,招标人在提供上述有关信息和数据时,不得以明示或者暗示的方式倾向或者排斥特定投标人。

第四十九条[对评标委员会成员评标要求]

评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。

评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人给予的财物或者其他好处,不得向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得与其他不客观、公正履行职务的行为。(评标委员会成员的四不准)

第五十条[标底在评标中的定位]

招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

(标底的参考作用主要体现在:

1、可以用于发现低于成本报价的参考线索;

2、可以用来协助分析发现不平衡、不合理甚至串通的报价;

3、能够帮助招标人主动发现和纠正招标文件中的差错。)

第五十一条[否决投标的情形] 有下列情形之一的,评标委员会应当否决投标:

(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;

(二)投标联合体没有提交共同投标协议;

(三)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;

(四)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;

(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

(六)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;

(七)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

第五十二条[投标文件的澄清说明]

投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误,评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的,应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式, 并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明,不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

(投标书(函)是通领投标文件其他组成文件的组成最重要的法律文件,一般规定其中有任何字迹模糊均作废标处理,因此,澄清说明机制指向的所谓明显文字错误或含义不清等均不适用于投标书(函)中的内容。)第五十三条[评标报告] 评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。

评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。

评标委员会评审后应向招标人推荐符合招标文件规定中标条件的中标候选人。推荐中标候选人的数量由招标人自行确定,一般为3人。

1、如果只推荐一名中标候选人,当该候选人因特殊情况不能签订合同时,就需要重新招标,造成时间、人力、资源的浪费,同时也会侵害了其他合格投标人的合法权益;

2、根据招标投标法第四十条的规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”除国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目外,招标人可以不确定排名第一的中标候选人为中标人,可以根据招标项目的特点和实际需要,从招标人推荐的中标候选人中选择一名。

实践中,评标委员会根据招标文件规定的评标办法否决不合格投标后,有效投标不足三个,且评标委员会认为具有竞争的,应按照招标文件规定继续评审,并向招标 20 人推荐中标候选人;认为明显缺乏竞争的,应建议招标人重新招标,并在评标报告中予以说明。

九、关于中标(定标)程序 第五十七条[签订合同] 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及同期银行存款利息。

投标保证金不退还的情形。

中标人或投标人发生以下情形时,投标保证金不予退还,若给招标人造成的损失超过投标保证金额的,还应该赔偿超过投标保证金额部分的费用。

(一)中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订中标合同;

(二)中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书实质性内容;

(三)中标人拒绝按招标文件约定时间、金额、形式提交履约保证金;

(四)法律法规和招标文件约定的其他情形。第五十八条[履约保证金]

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

(一)、提交履约保证金的要求。履约保证金方式一般为银行汇票、支票等现金、银行出具的担保函或其他第三方出具的担保函,应当给中标人有一定的选择余地,不能借此排斥潜在投标人;保证金额一般为合同价格的5%~10%中约定额度或比例;履约保证金在签订合同时提交,并可作为合同生效的条件,有效期至合同履行完毕为止。

二、防止巧立名目设立其他各类保证金。除了设臵履约保证金、质量保证金(合同款中抵扣)外,招标人不得违规设臵“安全保证金、廉洁保证金、档案保证金”等,增加中标人的额外负担。

三、关于招标人提供支付担保。设臵履约保证金后,为保证招标人及时支付给中标人的合同价款,招标文件合同条款可以约定招标人向中标人提供支付担保。由于目前财政资金管理制度没有担保金支付项目,所以本条例对支付担保没有作相应规定。

(十)关于异议投诉制度

1、补充了异议的程序步骤 第二十二条[对资格预审文件和招标文件的异议]

潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。(《招标投标法》第六十五条规定的细化。)解释:

本款所称投标人包括资格预审申请人;就有关招标投标活动的异议主体而言,其他利害关系人是指投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人,具体包括有意参加资格预审或者投标的潜在投标人、资格预审申请文件或者投标文件中列名的拟用于招标项目的项目负责人、分包人和供应商以及资格审查委员会或者评标委员会成员,等等。

异议不属于行政救济手段,一般不需要遵循严格的处理程序,并且异议可能仅仅是由于各自对同一事项理解上的差异,不存在是非或者对错之分,异议有助于招标人及时采取措施纠正招标投标过程中确实存在的问题,避免问题扩大造成难以挽回的后果。

需要说明的是,一是本款所称暂停招标投标活动是暂停下一个招标投标环节的活动;二是异议成立时,在招标人纠正有关问题之前也应当暂停下一个环节的招标投标活动。

该暂停属于招标人法定义务,属于招标人的主动行为,暂停时间没有规定,取决招标人答复效率 第五十九条[投诉] 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。

就本条例第二十二条、第五十四条第二款规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。

(22条资格预审文件招标文件,54条中标候选人

2、明确了投诉处理程序、措施、要求

第六十条 [投诉处理] 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。

行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定,但需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。

投诉人捏造事实、伪造材料,以侵害他人合法权益,或者以阻碍招标投标活动正常 进行为目的提出投诉的,予以驳回。

第六十一条[行政监督措施]

行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密,应当依法予以保密。

(参照《政府采购法》第57条 ¡°政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。¡± 的规定,作出本规定。

该暂停属于行政监督做出的强制行为,招标人必须接受,时间最长不超过30日

需要指出的是,暂停招标投标活动将影响招标项目的顺利开展,必须要甄别具体情况,在确有必要时给予暂停。参照联合国《货物、工程和服务采购示范法》第56条的规定,暂停招标投标活动应当基于投诉所反映的问题是认真、可信的,如不暂停招标投标活动,在投诉反映的问题查实后,投诉人将受到不可弥补的损害,而且暂停招标投标活动不会给招标人和其他投标人造成不成比例的损害,当然,如招标人证明,出于紧急的公共利益的考虑,招标投标活动必须继续,则不应暂停。

六、关于招标投标法律责任制度的补充

(一)关于招标投标违法行为的认定

(二)关于招标投标法律责任制度的补充

(一)关于招标投标违法行为的认定

1、投标人串通投标(第39条)

2、串通投标的认定(第40条)

3、招标人与投标人的串通投标(41条)

4、以他人名义投标或弄虚作(42)

第三十九条[投标人的串通投标]

禁止投标人相互串通投标。

有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:

(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

(二)投标人之间约定中标人;

(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投 标;

(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

解释

(四)第(四)项所称的同一组织包括协会、商会等社会团体以及集团公司等法人组织,同一组织的成员则指同一协会或者商会的会员以及集团公司的子公司及其控股公司。集团公司为同一法人或存在控股关系的成员,不得参加同一项目的投标。需要指出的是,并不是同一组织的成员共同投标就必然属于串通投标。是否属于串通投标还取决于是否存在以下两个方面因素,一是该组织有针对特定招标项目采取协同行动的要求;二是该组织的成员按照要求采取了协同行动。本项所称的协同行动是指按照预先确定的报价策略投标报价或者按照预先确定的投标策略投标,确保由该组织某个成员或者特定成员中标,由参与投标的各个成员分享中标收益或者以其他形式、方式给予回报的行为。

第四十条[串通投标的认定]

有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

(五)不同投标人的投标文件相互混装;

(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第四十一条[招标人与投标人的串通投标]

禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:

(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

第四十二条[以他人名义投标和弄虚作假]

使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假 的行为:

(一)使用伪造、变造的许可证件;

(二)提供虚假的财务状况或者业绩;

(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;

(四)提供虚假的信用状况;

(五)其他弄虚作假的行为。

(二)关于招标投标法律责任制度的补充 1、关于对招标人违法责任的补充 2、关于对投标人违法责任的补充

3、关于对招标代理机构、招标师违法责任的补充 4、关于对评标委员会成员违法责任的补充

5、关于对行政部门、国家工作人员违法责任的补充 6、其他

条例第七章规定的法律责任,是对招标投标法的补充。凡招标投标法已经明确规定的违法行为及责任,条例没有重复,按照招标投标法规定处理。本章有关法律责任的规定,坚持以下原则:

一是为规范招标投标活动所必须,并非所有义务性规定都设臵责任;

二是比照招标投标法规定的违法行为类型,配臵类似的法律责任,进一步体现严格遵守上位法的原则;

三是妥善处理好行政责任与民事责任的关系; 四是处理好行政监督与当事人自主权的关系。

1、招标人违法的法律责任补充(6项)第六十二条

[违法发布公告的责任] 第六十三条

[招标违法的情形与责任] 第六十五条

[违规收取、退还投标保证金的责任] 第六十九条

[不依法组织评标的责任] 第七十二条

[不按规定确定中标人或者不签订合同的责任] 第七十四条

[招标人和中标人不按规定签订合同的责任] 第六十二条 [违法发布公告的责任] 招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,由有关行政监督部门依照招标投标法第五十一条的规定处罚:

(一)依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告;

(二)在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

依法必须进行招标的项目的招标人未按照规定发布资格预审公告或者招标公告,构 25 成规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚。

第六十三条

[招标违法的情形与责任]

招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款:

(一)依法应当公开招标而采用邀请招标;

(二)招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限,或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定;

(三)接受未通过资格预审的单位和个人参加投标;

(四)接受应当拒收的投标文件。

招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第六十五条

[违规收取、退还投标保证金的责任] 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者未按照规定退还投标保证金及同期银行存款利息的,由有关行政监督部门责令改正,可以处5万元以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。第六十九条[不依法组织评标的责任] 依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。

国家工作人员以任何方式违法干涉选取评标委员会成员的,依照本条例第七十九条的规定追究法律责任。

第七十二条

[不按规定确定中标人或者不签订合同的责任] 依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)无正当理由不发出中标通知书;

(二)不按照规定确定中标人;

(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;

(四)无正当理由不与中标人订立合同;

(五)在订立合同时向中标人提出附加条件。

第七十四条[招标人和中标人不按规定签订合同的责任] 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上 26 10‰以下的罚款。

2、投标人(中标人)违法法律责任的补充(4项)第六十六条[串通投标的责任] 第六十七条[以他人名义投标和弄虚作假的责任] 第六十八条[出让资格资质证书的责任] 第七十三条[中标人不签订合同的责任]

第六十六条[串通投标的责任] 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:

(一)以行贿谋取中标;

(二)3年内2次以上串通投标;

(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;

(四)其他串通投标情节严重的行为。

投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有前款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的,从其规定。第六十七条[以他人名义投标和弄虚作假的责任] 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照招标投标法第五十四条的规定处罚。投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

投标人有下列行为之一的,属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为,由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:

(一)伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标;

(二)3年内2次以上使用他人名义;

(三)弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上;

(四)其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。

投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有前款所列违法行为 27 之一的,或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

第六十八条[出让资格资质证书的责任] 出让或者出租资格、资质证书供他人投标的,依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十三条[中标人不签订合同的责任] 中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

3、招标代理机构、招标师违法责任的补充(2项)第六十四条

[中介机构同时接受两家以上委托的责任] 第七十六条

[取得招标投标职业资格的专业人员的法律责任]

第六十四条[中介机构同时接受两家以上委托的责任] 招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的,依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。第七十六条

[取得招标投标职业资格的专业人员的法律责任]

取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的,责令改正,给予警告;情节严重的,暂停一定期限内从事招标业务;情节特别严重的,取消职业资格。

4、评标委员会成员违法责任的补充(2项)

第七十条

[评委违规的责任] 第七十一条

[不遵守评标纪律的责任] 第七十条

[评委违规的责任] 评标委员会成员有下列行为之一的,由有关行政监督部门责令改正;情节严重的,禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标;情节特别严重的,取消其担任评标委员会成员的资格:

(一)应当回避而不回避;

(二)擅离职守;

(三)未按照招标文件规定的评标标准和方法评标;

(四)私下接触投标人;、(五)向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提 28 出的倾向或者排斥特定投标人的要求;

(六)对依法应当否决的投标不提出否决意见;

(七)暗示或诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明;

(八)其他不客观、公正履行职务的行为。

第七十一条

[不遵守评标纪律的责任]

评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,没收收受的财物,处3000元以上5万元以下的罚款,取消担任评标委员会成员的资格,不得再参加依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

5、行政部门、国家工作人员违法责任的补充(2项)

第七十八条

[行政部门的责任] 第七十九条[国家工作人员的责任]

第七十八条

[行政部门的责任]

项目审批、核准部门不依法审批、核准项目招标范围、招标方式、招标组织形式的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

有关行政监督部门不依法履行职责,对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处,或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的,对直接负责人的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任。法给予处分。第七十九条[国家工作人员的责任]

国家工作人员利用职务便利,以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动,有下列情形之一的,依法给予记过或者记大过处分;情节较重的,依法给予降级或者撤职处分;情节严重的,依法给予开除处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)要求对依法必须进行招标的项目不招标,或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标;

(二)要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人,或者以其他方式非法干涉评标活动,影响中标结果;

(三)以其他方式非法干涉招标投标活动。

6、其他

第七十五条

[异议或者投诉责任] 第八十条

[招标、评标、中标无效的处理]

第七十五条

[异议或者投诉责任]

投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第七十五条的规定处理。

第八十条

[招标、评标、中标无效的处理]

依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

(招标无效、评标无效、中标无效后的损失处理,应当依照《民法通则》第61条关于“民事行为被确认无效或者撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定以及《合同法》的有关规定办理。)

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