2、案件的事实和法律问题

第一篇：2、案件的事实和法律问题

案件的争议事实和法律问题

1、小孩的抚养及抚养费问题：

从案件得知，被告有暴力倾向，小孩应由原告抚养，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定，一方抚养子女，另一方应负担抚养费，至于时间长短和金额规定，有双方协商，协商不成法院调解。

2、原告被殴打所导致的医疗费、营养费、误工费用问题： 根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条的规定，被告应当全额赔偿这些费用，但前提是原告必须证明这些费用是由于遭受虐待产生的。

3、原告的精神损害赔偿问题：

根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第一款第（三）项、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第一款第（三）项、第十条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项的规定，被告对原告因遭受被告虐待产生的精神损害应当全额赔偿，但是原告需要去举证案中所诉求的因被告的第三者而产生的精神损害赔偿。

4、双方是否都有第三者介入，哪方在该婚姻关系中存在问题：对于第三者，双方都有此传闻但无具体证据证明对方有第三者的存在但是，被告一直对原告实施家庭暴力，故被告殴打是这段婚姻关系问题存在的原因。

5、商品房是夫妻共同财产还是被告个人财产：

虽然被告强调商品房是被告婚前个人财产，但并无证据证明，并且在房产证上明显写有原告为共有人。所以商品房为夫妻共同财产。

6、财产应如何分割：

根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、第四十二条，夫妻共有财产应该夫妻双方协商分割，协商不成法院帮其分割，但是要尽量照顾到抚养孩子的一方当事人的利益。

第二篇：离婚案件的法律问题

离婚案件法律问题

一般离婚案件有三个争议焦点问题：

其一：夫妻感情是否确已破裂；

其二：离婚后子女由哪方抚养、抚养费如何支付；

其三：家庭财产如何分割。

如果夫妻双方对以上三个焦点问题，能够协商一致，就可以直接到民政局婚姻登记机关办理离婚手续了，即可以节约费用，又可以节省时间。最好在去之前写好离婚协议，并双方签字，这样把双方的意思表示固定下来，省得双方在民政局办手续时，因为一些枝节问题发生争议，从而避免要几次去民政局才能办妥的尴尬。

但是，有近40%的离婚争议，男女双方争议分歧大，不能就离婚协议达成一致，只能聘请律师从中斡旋，直至诉到法院。有些当事人甚至省去了聘请律师这一步，直接到法院进行诉讼。

一、立案时应注意的问题。

（一）仔细审阅提交诉讼材料，避免不必要麻烦的发生。

1、避免被告二个住所地的情况出现。

根据有关要求，一方提起离婚诉讼，立案时，应该提交法院的材料有：

（1）起诉状；

（2）结婚证书；

（3）身份证；

（4）财产清单。

应该注意的是，在提起诉讼之前，应核对双方现在的住址是否与户口本或身份证上的一致。特别是被告的信息不能出现两个或以上的住址，否则有的法院（如闵行）会让当事人提供被告现住所地的证据，一般是现住所在居委会的证明，这是非常麻烦的，当天立不上案不说，还要去被告居委会开证明，费力又求人。因此，立案之前核对提交的诉讼材料，避免出现被告两个以上的住址的情况应当引起注意。

2、规范书写起诉状。

对起诉状的书写，最好套用固定的格式，这里，注意写明原、被告住址的邮政编码，以及双方的联系电话、手机，以方便法院与当事人联系。

有些原告满腹委屈，因此在书写起诉状时，如写长篇小说，洋洋几千言，或者罗里罗嗦，恨不得到家里发生的事儿，全部写在诉状上，其实这是没有必要的。在正文里，只要简要写明感情不和的原因和表现形式就可以了，记实性、记事性的说明不要太多，否则层次性不强，主次不清，法官看得云里雾里，事得其反。

（二）关于提交财产清单的问题。

因为离婚纠纷财产争议一并处理，加之法院是按争议财产数额收取费用的，因此，法院会让原告提交财产清单。建议当事人尽量少列财产数额，先少预交诉讼费用，这不是恶意避免向法院交费，而是因为起诉后，原、被告仍有庭外和解的可能性，也就是仍有协商致，协议离婚的可能。但如果一旦协商一致，要撤诉，向法院交纳的诉讼费用只能退一半，因此，交的越多，“损失”就会越大。而对于法院来说，因为可以根据开放审理的财产数额，责令原告

补交诉讼费用，因此，法院可以通过这种救济途径收取应当收取的费用。

（三）关于立案前后时间段的把屋。

有些法院周一到周五每天都可以立案，有些法院在有些特定的时段（比如周五上午或下午）是不立案的。因此，最好安排在周一到周四立案，最好在下午四点之前立案，否则四点后法院可能就不受理了。

立案后，要注意记住自己的案号，并询问立案人员何时案件可以转到民庭、或哪个法庭，而后及时与法庭审判人员联系案件进度事宜。一般立案后，三天内可以转到民庭或法庭，因此，立案三天后打电话查询案件承办人员是可以查到的。

（四）关于附带申请调查取证文书的问题。

由于法律法规的限制，在一般情况下，有些特定的证据，如银行存款情况、股票帐号情况等当事人不能在诉前调查，只能委托法院调查，或申请法院出具调查令调查。但如果对方一知道原告诉至法院，很可能就会立即将资金转移，原告直接在诉状中附带申请法院调查取证申请书或调查令申请书，并注明先查询再送达的理由，不至于“打草惊蛇”，以维护自己的合法权益。一旦查询账上仍有大量资金，或以度时考虑采取财产仪器保全，以求主动。

二、答辩期间应注意的问题

（一）补足应提交的证据，防止举证期间过期。

根据最高院的举证规则，一般法院会在立案时，同时给原告一份举证告之书，上海法院审理离婚案件的举证期限一般有二种，一是立案后的七日内，二是开庭前。如果是第二种举证期限，问题就不大了，在开庭前交纳就可以了。如果是第一种举证期限，一定要按时交证据，否则，很可能被对方律师抓住把柄，处于被动。

（二）注意与承办法官联系，及时知晓开庭时间。

根据民诉法的规定，法院应在开庭三日前，将传票送达双方当事人。但是，由于法院开庭的时间，会影响双方庭外调解的进度以及成功率，因此，提早了解法院的安排就显得尤为必要。另外，如果对方交纳了答辩状，也可以在第一时间得知，并收阅，这样可以了解对方的心里动态。

（三）不放弃与对方的调解协商。

虽然诉至法院，但这不意味着双方一定“法庭上见”。起诉到法院，在某种程序上讲，更能促使双方认识到客观事实，更能认真审视自己的离婚要求，反而使庭外和解的可能性增大。因此，在期间仍与对方联系调解事宜，也是必要的。

三、开庭时应该注意的问题。

该带的诉讼材料，如身份证、答辩状、证据原件一定要带齐。法院一般让当事人做的陈述，最好前提写好，开庭一边看，一边说。由于原、被告所处的角度不同，准备的陈述材料也不同。作为原告，在陈述时，应尽量把夫妻感情破裂的表现以及事实陈述清楚，并配有相关例证。作为被告，应尽量围绕夫妻感情尚可、不到分手地步为中心，摆事实，讲道理。不要强调对方某一点的陈述不符合事实，而要把握整个大的方向，不要被对方“牵着鼻子走”，陷入诉讼中的被动。

在辩论阶段，听对方陈述时一定要聚神会神，不要为对方不中听的言辞气晕了头脑。对方说的不对的要点，要拿笔记住，然后继续向下听。在反驳时，要有条理地围绕自己的主张反驳。很多当事人在答辩时，往往按对方说错的地方，一条一条纠正，作为辩论提纲，其实这是不妥的，要有自己的思路，不要顺着对方安排的路走，以防陷入对方的陷阱。

四、宣判后，要仔细阅读法院的判决书，决定是否服判或上诉。

判决书下来后，当事人往往是倒着看的，先看判决结果，或喜或悲。但对于判决书中的内容，法院判决的依据，往往少有当事人仔细研究和推敲。一份判决书中有三部分最为重要：

1、本院查明„„

2、本院认为„„

3、如下判决„„

判决结果的基础，就是本院查明；判决结果的依据，就是本院认为。实践中，一点儿瑕疵都不存在的判决书很难找到，但并不是有了瑕疵就找到了上诉的理由。要看法院关键的判决所依据的事实是否真实、客观。一般情况下，离婚案件中，一审判决一旦生效，如果不是认定事实不清、适用法律错误，只是存在一些小的问题，即使上诉，二审法院改判的可能性较小。

离婚案件判决生效后，如果没有提出新的理由，事实和新的诉求，那么判决生效后的６个月内，人民法院不受理。

第三篇：法官如何认定案件事实

法官如何认定案件事实

（一）---不需要通过证明手段就可以认定的案件事实发表时间：2006-11-25 12:06:00 阅读次数:731所属分类：审判工作

法官裁判案件无非是做两项工作，一是认定案件事实，二是适用法律。

一个案件中，原告所说的是真的，还是被告所说的是真的呢？这就需要对事实作出认定。认定事实谁说了算？当然是法官！但法官不能凭空认定，要根据程序法规定的证明手段，通过证明手段和方法来查明案件事实的真相。

是不是所有的案件事实都需要证明手段来查明呢？肯定不是！如果将案件事实分类的话，可以分为不需要审查就可直接采纳的事实和必须审查认定的事实。其中不需要审查就可直接认定的事实又可分为不争执的事实和自认事实；必须审查认定的事实又可分为靠法官的知识经验足以认定的事实和必须通过证明手段才能认定的事实。不争执的事实、自认事实和靠法官的知识经验足以认定的事实就是不需要通过证明手段就可以认定的案件事实。

不争执的事实。双方没有争议的事实就是不争执的事实。如离婚案中什么时候结婚、什么时候生小孩、生了几个小孩等，合同履行纠纷案件中有关合同成立的事实等，交通事故赔偿案中什么时候、什么地点、车辆相撞等等，一般没有争议。任何一个案件都有不争执的事实，这些事实对双方主张的权益并没有利害冲突，它们与有利害冲突的案件事实相连接，完完整整地构成全案的案情事实。所以本人称这些事实为案件基础事实，当然不一定准确，名称上有待商榷，但有人将这类事实划归到自认事实中，我就不赞同这种观点。

自认事实。一方当事人对另一方当事人所主张的某个不利于自己的事实，给予认可，这一事实就是自认事实。但是涉及身份关系的事实，不能通过自认形式来认定。最高法院《行政诉讼证据规定》第67条、《民事诉讼证据规定》第8条就对此有明确的规定。这里边要注意的是，认可的是对自己不利的事实才是自认事实，对没有利益不冲突的事实的认可，不是自认事实，而是不争执的事实。因此，本人赞同将这两类事实区别开来。

靠法官的知识经验就足以认定的事实。这个定义严格地讲，并不准确。按照最高法院《行政诉讼证据规定》第68条，应当称为法庭可以直接认定的事实。这些事实在《行政诉讼证

据规定》第68条、《民事诉讼证据规定》第9条里边有具体的规定，主要是指：（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律或者说已知的事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实等等。当然上述第（1）

（3）（4）（5）（6）项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外

以上三类事实就是不需要特别收集资料（证据），通过程序法上的证明手段即可认定的案件事实。我们在审判实践中一般称作没有争议的事实。确认没有争议的事实就是庭前证据交换的主要任务之一（简易程序不进行庭前证据交换除外）。这些事实经庭前证据交换确认下来，在法庭调查时，由法官直接宣布，不再查证以节药诉讼资源。

值得注意的是，在基层法院审判实践中，个别法官没有很好的把握庭前证据交换与法庭调查的关系。要么将庭前证据交换走过场，并没有确认好没有争议的事实，或者虽已确认，在法庭调查时又对这些事实进行查证；要么将双方有争议的事实也在庭前证据交换中进行举证、质证和认证，造成法庭调查走过场或重复劳动。这两种作法都不妥当。正确把握庭前证据交换与法庭调查的关系，必须明确庭前证据交换的目的和任务。我认为庭前证据交换至少要达到以下几个主要目的：（1）确认没有争议的事实和证据，这些事实法庭调查中不再查证。（2）对双方有争议的证据确定下来，留作法庭调查进行举证、质证、认证，防止当事人搞证据突袭。（3）根据当事人的诉讼请求所涉及的法律关系，确定该案有哪些是必须要查清的，而这些事实又是双方所争执的，也就是常说的争议事实，以便于当事人在法庭调查阶段围绕争议事实进行举证、质证，要注意争议事实与争议焦点的区别，争议事实和争执观点等一起构成争议焦点。（4）为了查清争议事实，当事人是否要申请延长举证期限重新举证，是否申请法院调查取证或者法院有哪些证据需要主动调取。等等。

第四篇：离婚案件11类法律问题深度总结

离婚案件11类法律问题深度总结

一、离婚的方式问题

1.怎么样可以离婚？离婚有哪些方式？

答：离婚有两种方式可以采用，一种叫协议离婚；另外一种叫诉讼离婚。两种方式适用不同的条件，程序也不一样。

一般而言，双方争议不大，建议尽量通过协议离婚方式进行，成本低廉、效率较高，但离婚协议对双方没有强制执行效力（协议本身原则上有效），离婚后较常见不履行协议的情况。注意：需要双方到婚姻登记机关（一般为一方户籍所在地）办理离婚登记手续。

若双方无法协商或调解达成一致，只能通过诉讼离婚（俗称打官司）解决。此种情况还适用于另一方不知去向、事实婚姻离婚等情况。具体在何处起诉因案而异，可以参见。

2.去民政局离婚和法院调解离婚的效果是一样的吗？

答：在民政局离婚可以领取离婚证，在法院调解离婚领取的是《民事调解书》（需要具备法院出具的生效证明），同样达到解除婚姻关系、财产分割和处理抚养权问题。

值得注意的是，离婚后如果一方违反当初的约定，在民政局离婚的当事人要以离婚协议为基础起诉至法院，通过法院审理后获得生效判决文书后，才能申请法院强制执行；

在法院调解离婚的当事人，可以根据《民事调解书》的内容直接申请法院强制执行，无需另行起诉。3.同居很多年，现在要想结束这段关系，怎么办？

答：没有办理婚姻登记，没有领取结婚证而同居在一起，要分情况处理:（1）如果是1994年2月1日以前即同居在一起并以夫妻名义共同生活，周围群众亲友都认为是夫妻关系的，一般属于事实婚姻。要结束这样的关系，需要参照已经登记结婚的情况办理离婚登记或诉讼离婚。鉴于现实中几乎所有婚姻登记机关都不会受理事实婚姻的离婚登记申请，因此只能通过诉讼离婚解决。

（2）如果是1994年2月1日以后同居在一起，无论生活时间有多长，是否生儿育女，均按非法同居关系处理。双方可以协议分手，也可以起诉要求解除非法同居关系，同居期间为共同生产、生活而形成的债权债务一般作为共同债权债务处理。非婚生子女参照《婚姻法》及有关司法解释的规定处理。

4.感情不和分居两年算自动离婚或自动解除婚姻关系吗？ 答：不是。离婚必须要到婚姻登记机关办理离婚登记手续或者通过人民法院判决或调解离婚并取得生效法律文书后方解除婚姻关系。现实中因感情不和分居两年只是可能会结合具体案情被法院认定为夫妻双方感情破裂的一种情形，即便分居是事实，也不一定最终判决离婚。

5.想要离婚，但是结婚证都被对方隐藏起来，怎么办？ 答：你可以持身份证或户口簿到办理婚姻登记的民政局或档案局进行查询婚姻登记档案，以档案材料作为结婚的证明向人民法院起诉。

6.对方（离家出走）无法取得联系，怎么样才能离婚？ 答：此种情况只能通过诉讼程序离婚，一般需要通过法院进行公告送达法律文书。虽然时间较长，成本较高，但也必须要通过这样的程序方可离婚。

7.为买房子、规避二套房政策等原因，“假离婚”可以吗？ 答：理论上是可以的。但是请注意离婚后的风险，实践中弄假成真的报道不在少数，请三思而后行。具体操作建议可以询专业婚姻家庭律师。

8.借用他人身份证件进行结婚登记，结婚证上载明的主体与实际共同生活者不一致的，想要离婚该如何处理？

答：此种情况只要不是发生在1994年2月1日以前，一般按照非法同居原则处理财产、子女抚养、债权债务等问题。

另一种方法，可以请求结婚证上载明的主体向婚姻登记机关申请撤销或提起行政诉讼。实践中，可以考虑通过与载明主体进行协商处置。

9.一方使用虚假身份证件与另一方结婚，婚后不久就离家出走，下落不明。该怎么办？ 答：此种情况建议首先向公安机关报案，按照诈骗罪立案查处。至于已经办理的结婚登记手续，可以持公安机关出具的证明材料（证明身份虚假），提起行政诉讼，请求撤销结婚登记。

10.一方在婚后发生事故成为了植物人或者重度智力残疾，另一方如何离婚？

答：植物人或者重度智力残疾在法律上是无民事行为能力的，如果其配偶有遗弃、虐待等严重损害人身和财产权益行为，需要由其他有监护资格的人比如子女、父母按照特别程序变更监护关系。

在变更监护关系以后，监护人可以代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼。

注意：若是限制民事行为能力（即精神、智力尚可，有一定辨识能力），一般需要其本人自行提起离婚诉讼。

二、离婚的条件问题

1.什么情况下法院会判离婚？

答：出现离婚的法定理由，法院原则上会判离婚。如其它情形，法院具有一定的自由裁量权。比如，第二次起诉离婚；一方被判有期徒刑，刑期较长；一方被宣告失踪；一方出轨（非重婚和同居），情节较严重；证实一方同性恋等。

2.离婚的法定理由是什么？

答：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）患有法定禁止结婚的疾病的，或有患有生理缺陷不能发生性行为、难以治愈的；（6）婚前隐瞒精神疾病、婚前知晓对方患有精神疾病或婚后患有精神疾病，均久治不愈；（7）一方违法或犯罪，且该违法或犯罪行为严重伤害夫妻感情的，比如故意伤害亲友、奸淫亲友等。

3.没有法定理由，第一次起诉离婚是否会判离婚？

答：具有以下情形，有机会获得法院判决离婚。（1）第二次起诉离婚；（2）一方被判处徒刑，刑期较长；（3）一方被宣告失踪；（4）一方出轨（非重婚和同居），情节较严重；（5）证实一方同性恋或性无能；（6）一方违背另一方意愿堕胎导致感情破裂无法调和的。

4.对方下落不明，能否起诉离婚？

答：可以。建议先去公安机关报失踪或由对方户籍所在地或经常居住地的村委会、社区居委会出具无法查找到下落的证明，同时建议到乡镇（街道办）或公安机关加盖印章，再凭人口失踪的报案记录或证明立案起诉。法院将采用公告方式送达相关文书。

5.女方在怀孕期、哺乳期或流产，是否可以起诉离婚？ 答：在怀孕期、分娩后一年内或流产半年内，男方不得起诉离婚，但女方可以起诉。若男方有证据证明女方怀胎或所生子女非亲生，男方亦可起诉。

三、离婚的管辖问题 1.离婚诉讼一般由哪个法院管辖？

答：一般由被告住所地法院管辖，住所地是指被告的户籍所在地。若被告单方离开住所地超过一年，案件可以由原告住所地（户籍所在地）法院管辖。

若双方都离开户籍地超过一年，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。

注意，受理的法院均为基层人民法院，如某市、县、区人民法院。2.一方外出打工，应在哪个法院起诉离婚？

答：如一方外出打工超过一年的，另一方可以在原告户籍所在地法院起诉离婚。但是这种情况下法院一般会要求你提供一方外出打工离开户籍地的证明材料，比较难取得此类证据。

外出打工一方若作为原告起诉离婚，应在被告户籍所在地法院起诉。

3.双方均外出打工，应在哪个法院起诉离婚？

答：如果双方离开户籍所在地没有超过一年，由被告户籍所在地法院管辖（立案较容易）。

如果已经离开户籍所在地一年，由起诉时，被告的经常居住地法院管辖。如起诉时，被告没有经常居住地的，则由被告的居住地法院管辖。

注意：后两种情况，立案时，一般法院会要求出具上述经常居住地证明，实践中收集此类证据有一定难度。4.一方（中国公民）在国外定居，另一方在国内居住，应在哪个法院起诉离婚？

答：不管哪一方起诉，国内一方户籍所在地（或经常居住地）法院均有权管辖。分别在两个国家法院起诉的，国内法院亦有管辖权。

5.双方（中国公民）在国外定居，应在哪个法院起诉离婚？ 答：原则上在定居国起诉。除非定居国不受理（以必须在中国法院起诉为由），可以在中国起诉。分两种情形：如在国内结婚的，则在婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地法院管辖。如在国外结婚的，则在一方原户籍所在地或最后居住地法院管辖。

6.双方（中国公民）都在国外但未定居的，应在哪个法院起诉离婚？

答：由原告或被告原户籍所在地法院管辖。7.双方均取得外籍，能否在中国起诉？

答：双方均在中国定居的，由被告定居地法院管辖；一方在中国定居，则由定居地法院管辖。

8.双方（中国公民）均定居外国且已经离婚，就国内财产分割提起诉讼的，应到哪个法院起诉？

答：在财产所在地法院起诉。

9.一方在看守所、监狱或强制隔离戒毒所被监禁，另一方应向哪个法院起诉离婚？ 答：在原告户籍所在地起诉，如原告户籍所在地与经常居住地不一致的，在原告经常居住地起诉。

经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

10.双方均被监禁，应向哪个法院起诉离婚？

答：原则上由被告原户籍所在地法院管辖。如被告已经被监禁一年以上，则由监禁地法院管辖。

四、离婚期限类问题

1.离婚诉讼一般需要多长时间？

答：一审简易程序3个月，普通程序6个月。实践中，考虑到较高的法院调解成功率，60%的离婚案件会在3个月内即顺利完成整个诉讼过程。

2.第一次判决不准离婚多久后可以再次起诉离婚？

答：6个月。注意，如果发生了不同于第一次起诉的法定理由，也可以6个月内起诉。

3.离婚后发现对方在离婚时有隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的行为，多久之内可以请求人民法院再次分割？

答：自发现之次日起两年内。

4.协议离婚后，我认为财产分配不公平，向重新分割是否可行？ 答：一年内可以提起诉讼，但是如果没有欺诈、胁迫、重大误解等情形，难以胜诉。

五、子女抚养权问题

1.孩子两周岁以下，直接抚养权归谁？ 答：一般由女方直接抚养，跟随女方生活。2.孩子十周岁以上，法院如何认定抚养权？

答：法院主要根据孩子的意愿进行判决，但一方有吸毒、家暴、传染病等不适宜照顾孩子的除外。

3.孩子在两周岁至十周岁之间，法院主要考虑哪些因素？ 答：主要考虑孩子跟随哪一方生活，更有利于健康成长。主要看孩子跟随哪一方生活比较多，是否形成依赖，是否有利于孩子目前以及今后一段时间的生活学习；当事人是否有较为充足的时间照顾小孩；当事人是否有婚外情等道德问题；当事人的收入情况；当事人是否绝育；当事人双方的家庭接纳意愿等。

4.法院如何确定抚养费？

答：根据孩子的实际需要，当地生活水平和父母的收入情况等因素确定。有固定收入的，按照其月收入的百分之二十至三十的比例给付，负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。

5.可以要求一次性支付抚养费吗？ 答：一般不可以。6.离婚后抚养费是否可以要求增加？以谁的名义起诉？ 答：可以，但需要提供以往确定的抚养费不足以支付当前孩子生活费、教育费和医疗费的相关证据。

一般以孩子作为原告起诉。

7.离婚后是否可以要求变更抚养权？

答：可以，如直接抚养孩子的一方的抚养条件出现较大变化，另一方可以申请变更。当然，双方也可以协议变更。无法协商达成一致意见，也可以通过诉讼解决。

8.离婚后对方长期不支付抚养费，是否可以向法院起诉主张？由谁主张？

答：可以，但是根据协议和法律文书规定的支付数额在两年内的可以主张。一般由实际抚养孩子的一方主张，而非以孩子名义起诉。

9.对方不准我探视孩子，请问怎么办？

答：你可以通过当地村委会、社区居委会与对方沟通，可以协商探视时间、次数、方式、持续时间等内容。若依然不能解决，已判决的申请执行；未诉讼的，可以专门针对探视权提起诉讼。

六、离婚的彩礼问题

1.什么是彩礼？

答：彩礼是指根据当地习俗，以结婚为目的给予对方的聘礼、嫁妆等。

2.结婚不成，彩礼是否需要返还？ 答：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（1）双方未办理结婚登记手续的；

（2）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的。

适用前款第（2）、（3）项的规定，应当以双方离婚为条件。3.结婚不久就离婚，彩礼是否返还？

答：一般不可以要求返还，但因支付彩礼导致婚后生活困难的除外。这里的生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

实践中，彩礼是否需要返还和返还数额多少需要结合彩礼数额、双方共同生活时间长短、夫妻感情破裂原因、是否生育子女、彩礼实际给付人情况等综合判断。

4.同居期间一方赠与的财物，但是双方最终没有结婚，是否需要返还？

答：一般而言，价值不大的财物是不需要返还的。实践中，法院处理此类问题比较审慎。

七、离婚中的家庭暴力问题

1.到家庭暴力该怎么处理？

答：一定要及时报警和就诊，报警记录和病历都是将来认定家庭暴力的重要证据。其次，可以向当地居委会、妇联、亲友求助，便于佐证家庭暴力事实。根据2016年3月1日起施行实施的《中华人民共和国反家庭暴力法》，居委会、妇联、派出所均有义务保护受害者。一旦报警，派出所必须出警并进行调查。

2.能否向法院申请人身保护令？ 答：可以。

3.人身保护措施有哪些？

答：受害人可以向法院申请以下保护措施：

（一）禁止被申请人实施家庭暴力；

（二）禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属；

（三）责令被申请人迁出申请人住所；

（四）保护申请人人身安全的其他措施。4.向哪个法院申请人身保护？

答：人身安全保护令案件由申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。

5.什么时候可以申请人身保护措施？

答：当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险时（起诉离婚前或离婚过程中），就可以向人民法院申请。

6.申请人身保护措施需要什么条件？

答：申请人身安全保护裁定，应当符合下列条件： 第一，申请人是受害人（特殊情况可由其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请）；

第二，有明确的被申请人姓名、通讯住址、或单位； 第三，有具体的请求和事实、理由；

第四，有一定证据表明曾遭受家庭暴力或正面临家庭暴力威胁。申请人身安全保护措施的证据，可以是伤照、报警证明、证人证言、社会机构的相关记录或证明、加害人保证书、加害人带有威胁内容的手机短信等。

7.家庭暴力是否可以对施暴者进行刑事处罚？

答：严重的家庭暴力会构成刑法中暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪、侮辱罪等罪。

家庭暴力实施者对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、强迫超体力劳动、限制自由等方式，从肉体、精神上摧残、折磨，情节恶劣的，构成“虐待罪”，应处2年以下有期徒刑，拘役或者管制;如果引起被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。

家庭暴力实施者使用暴力公然贬低其他家庭成员人格，破坏其名誉，情节严重的，构成侮辱罪，应处3年以下有期徒刑、管制或剥夺政治权利。

家庭暴力实施者故意非法损害他人身体健康的，构成故意伤害罪，如果致人重伤造成严重残疾或致人死亡的，按照刑法最高可判处死刑。根据法律法规，家庭暴力实施者以暴力手段干涉家庭成员结婚和离婚自由的，同样触犯刑法，构成暴力干涉婚姻自由罪。

若不是严重的家庭暴力，公安机关可以根据《治安管理处罚法》对施暴者处以警告、罚款、拘留等处理。

八、军人离婚有关问题

1.一方是军人的离婚案件由什么法院受理？

答：双方是军人的，由军事法院管理。一方是军人的，按一般的管辖规则确定，详见“离婚管辖问题”。

2.一方是现役军人，另一方要求离婚，是否需要军人一方同意？ 答：需要军人同意，但军人一方有重大过错除外。3.如何认定军人有重大过错？

答：主要是指：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。

4.一方是现役军人，另一方起诉离婚，是否需要所在部队单位同意？

答：需要所在部队单位开具同意离婚的证明。

九、共同财产和个人财产

1.什么财产属于夫妻共同财产？

答：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。2.什么财产属于夫妻个人财产？

答：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

3.协议或诉讼离婚时有一些财产没有提出来分割，离婚后还可以起诉分割吗？

答：可以。

十、离婚房屋的分割问题

（一）婚前按揭买房婚后还贷的情形

1.婚前一方付首付，婚后共同还贷，产权登记在首付方名下，离婚时房屋怎么处理？ 答：离婚时房屋由双方协议处理。如果双方不能达成协议，人民法院可以判决房屋归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

对于如何确定未取得不动产所有权一方所应得到的补偿数额，目前多数法院采取的计算方式如下：

假设婚前贷款购房者所购房屋的单价是每平米15000元，面积80平方米。首付款是36万元，按揭贷款84万元，贷款期限20年（240个月），则利息总计为603452.87元，还款总额为1443452.87元。如果采用等额本息还款的方式，月均还款6014.39元。双方当事人婚后共同还贷三年（36个月），后诉讼离婚，离婚时房屋经评估价值400万元。计算可知，购房者为购买该房总计支付1803452.87元。

其中，首付款在房价（房价款+利息）中所占比例为（360000÷1803452.87×100%）19.96%，夫妻共同还贷216518.04元（6014.39×36），占房价款的12%（216518.04÷1803452.87×100%）。如果不考虑其他因素，则可以判决房屋归婚前购房者所有，由其对另一半补偿24万元（400万元×12%×1/2）。剩余贷款1226934.83元（1443452.87元-216518.04元），仍由原购房者继续偿还。

2.婚前双方共同出资付首付，婚后共同还贷，产权登记在一方名下，离婚时房屋怎么处理？ 答：司法实务处理因地区而有所不同。大部分法院认为，以结婚为目的共同购买房屋，按夫妻共同财产分割，尚未偿还的房贷属于夫妻共同债务。

实务中，婚前购买行为需要证实出资，这个证据需要收集。3.婚前一方付首付，婚后共同还贷，产权登记在双方名下，离婚时房屋怎么处理？

答：房屋作为夫妻共同财产处理。

（二）婚后按揭买房婚后还贷的情形

婚后双方共同按揭买房，用夫妻共同财产还贷，产权登记在一方名下，离婚时房屋怎么处理？

答：一般来说，房屋属于夫妻共同财产。如部分购房资金来源于登记方的父母或登记方的婚前存款，司法实务中处理有争议。在此情况下，各自份额的计算需要对比贡献率大小。

（三）父母为子女出资购买房屋的情形

1.结婚前，父母为双方购房出资（无论登记在该父母子女名下还是夫妻双方名下），离婚时房屋怎么处理？

答：该部分出资应当认定为对己方子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。如属于对子女的个人赠与（作为婚前财产），那么在离婚时，应扣除该部分出资款后，再对房屋剩余的价值进行分割。2.结婚后，父母为夫妻双方购房出资（登记在双方名下），离婚时房屋怎么处理？

答：该出资视为对婚姻双方的赠与，除非有明确证据表明系赠予一方。处理上，原则上按房屋总价值进行分割，无需扣除父母的出资款。

3.婚后由一方父母出资为子女购买房屋，产权登记在出资人子女名下，离婚时房屋怎么处理？

答：在全额出资的情况下，该房屋可以认定为夫妻一方的个人财产。在部分出资的情况下，该出资款究竟视为对双方的赠与，还是个人赠与以及房屋属于个人财产还是共同财产，存在争议。

根据最高人民法院婚姻家庭法专家吴晓芳的意见，一般认为属于夫妻共同财产为宜，但并不代表平均分割，需要根据出资情况适当多分。

4.婚后由双方父母出资购买房屋，产权登记在一方子女名下，离婚时房屋怎么处理？

答：在双方父母全额出资的情况，该房屋可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

如双方父母只是部分出资，其余房款由夫妻贷款或出资，司法处理存在争议。

5.婚后由一方父母为夫妻双方购房出资，但截至离婚时还未取得房产权属证书，父母的出资如何认定？ 答：如果离婚时尚未取得不动产权属证书又缺乏明确赠与一方的证据，婚后父母为子女购房的出资应视为对夫妻双方的赠与。

（四）婚前一方承租，婚后用共同财产购买房屋的情形 一方婚前承租，婚后用共同财产购买房屋，产权登记在一方名下，离婚时房屋怎么处理？

答：房屋应当认定为夫妻共同财产予以分割。

（五）小产权房、房改房、经济适用房以及承租公房的问题 1.婚姻关系存续期间购买的小产权房，在离婚时怎么处理？ 答：根据我国土地管理法和有关政策，购买小产权房无法取得房屋所有权证。离婚时双方对尚未取得所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不会判决房屋所有权的归属，但会根据实际情况判决由当事人使用。

2.职工按照房改政策购买的房改房，在离婚时怎么处理？ 答：房改房，是指城镇职工根据国家和县级以上地方人民政府有关城镇住房制度改革政策规定，按照成本价或者标准价购买的已建公有住房。对于婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

在婚姻关系存续期间，依据政策购买房改房取得房屋产权的，属于夫妻共同财产，在进行分割时，一般根据双方的职工身份，将房屋判给与房改政策身份关系密切的一方，取得房屋的一方对另一方给付相当于该房屋市场价值一半的补偿。

未取得房屋产权的，人民法院不直接判决房屋所有权的归属，会根据实际情况判决由当事人使用。当事人就房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

3.婚姻关系存续期间购买的经济适用房，在离婚时怎么处理？ 答：经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。根据国家有关政策，对于夫妻双方婚姻存续期间购买的经济适用房，只有在购房满五年才可以进行交易或分割。未满五年的，如果必须分割，只能先按照政府所定的标准交纳土地出让金等相关价款以取得房屋完全产权后，才能进行分割。

4.对于婚姻关系存续期间承租的公房，离婚时可否主张继续承租？

答：根据《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题规定的解答》在以下几种情况下，当事人在离婚时可以主张继续承租公房：

（一）婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的；

（二）婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；

（三）一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的；

（四）婚后一方或双方申请取得公房承租权的；

（五）婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的；

（六）夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的；

（七）一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房屋的；

（八）婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的。

5.婚姻关系存续期间申请的廉租房（或公租房），离婚时如何处理？

答：廉租房是指政府以租金补贴或实物配租的方式，向符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭提供社会保障性质的住房。从字面意思就可以看出，廉租房是夫妻双方共同租住的房屋，对租住的廉租房并没有所有权，只有使用权。

根据廉租房的相关政策规定，廉租房是针对具备申请廉租房的家庭给予的优惠政策。因此，廉租房只是租给符合廉租房租住条件的家庭，并不是买卖关系。住户对于廉租房没有处分的权利。

实务中，法院如何判决由哪方继续居住廉租房具体要看家庭成员的实际情况。如，收入水平、身体状况、有无抚养子女、政策规定等等情况。从处理方式上看，夫妻双方还可以通过竞价获得。

注意：若夫妻双方申请获得的是公租房，操作方式基本同上。

（六）农村宅基地所建房屋问题

1.离婚时，已取得产权证的农村宅基地所建房屋应如何处理？ 答：对于婚姻关系存续期间在农村宅基地上所建房屋，在离婚时作为夫妻共同财产处理。由于宅基地房流转困难，司法实践中多判令房屋由宅基地登记方所有，并由取得房屋一方补偿另一方相应价款。

值得注意的是，若一方已经将户籍迁移至该农村落户。在分割农村宅基地上房屋时，建议为另一方保留一定面积的房屋。同时，及时办理分户事宜。理由是，在目前各地拆迁政策中，有房户与无房户补偿标准有显著差异。

2.离婚时，未取得产权证的农村宅基地所建房屋应如何处理？ 答：实务中处理有一定争议，未见统一规定。大多数法院认为，人民法院在离婚案件中，对当事人在宅基地上合法建造的没有领取产权证的农村房屋的归属是可以处理的。

当事人请求对违法建筑进行分割的，不予支持，但可以根据实际情况对建筑物的使用或收益、残值作出处理。

（七）一方婚前购房，登记在另一方名下或登记在双方名下、一方婚前房屋婚后加另一方名字的情形

1.以结婚为目的，夫妻一方婚前个人出资购买的房屋登记在另一方名下，房屋在离婚时怎么处理？

答：如果夫妻一方婚前个人出资购买的房屋登记在另一方名下，其购房是以结婚为目的，如果没有证据证明出资方明确表示归登记一方个人所有，离婚时对该房屋一般应按夫妻共同财产处理。注意，这里的出资方的证明义务就比较重，其要能够证明是以结婚为目的，比如可以从结婚、购房的时间节点，出资方限购、中介证明等方面进行举证，这是出资方的举证义务。若非登记一方能够证实当事出资方明确表示归登记一方所有，则可能属于赠予后的婚前个人财产。

2.一方婚前出资购房，产权登记在双方名下，房屋在离婚时怎么处理？

答：这种情况下房屋应认定为夫妻共同财产予以分割。3.一方婚前出资购房，婚后在产权登记证书上加另一方名字，房屋在离婚时怎么处理？

答：房屋产权登记证书上加上另一方名字之后，该房屋就应认定为夫妻双方共同财产予以分割。

4.婚前个人财产，婚后变卖再以卖房款购买房屋。离婚时，该房屋应当如何认定？

答：分两种情况。

第一种：一方婚前个人房产婚后变卖，双方又添加若干夫妻共同财产购买新的房产，离婚时应考虑婚前房产变卖价款在新购房产价款中所占的比例，公平合理地予以分割

第二种：一方用自己个人所有的房产作为家庭共同生活的居住用房，婚姻关系存续期间，因种种原因将该房屋出售后另购住房，仍然用于家庭自住，如果没有夫妻共同资金或另一方个人资金的再投入，离婚时对于出售房屋所带来的增值收益，应当认定为一方的个人财产。

注意，把握原则是：一方婚后用个人财产购买房屋，离婚时该房屋属于“个人财产的替代物”，应认定为个人财产，其自然增值也属于个人财产。若重新购买的房屋有出租、经营、投资的话，其出租、经营、投资收益属于夫妻共同财产。

（八）一方婚前购买房屋婚后出租的租金问题

一方婚前以个人财产购买房屋，婚后用来出租，所得的租金在离婚时怎么处理？

答：婚前个人财产婚后出租所得租金，根据目前最高人民法院的倾向性意见，应认定为夫妻共同财产予以分割。

注意，应当正确理解《婚姻法》司法解释三中孳息的内涵。

（九）产权登记在第三人名下情形

婚后以夫妻共同财产购买房屋，产权登记在第三人名下或者包括第三人的，房屋在离婚时怎么处理？

答：婚后共同购买房屋，产权登记在第三人名下在实践中通常是登记在未成年子女、夫妻一方父母甚至第三人名下，这并不意味着房屋的真实产权人即为该未成年子女，而应考量夫妻双方在购买房屋时的真实意思，比如是否是有赠第三人的意思表示。除非有相反的证据，通常仍然将该房屋视为夫妻共同共有财产。婚后共同购买房屋，产权登记中包括第三人（未成年子女），除非有相反的证据，一般认定该房屋为这三人共有。在产权登记中未约定按份共有的，应认定为共同共有。产权登记包括第三人（非未成年子女），对于房屋一般需要另案起诉分割。

实践中，法院可能会要求先明晰产权后再继续审理离婚案件。

（十）房屋拆迁问题

1.一方婚内拆迁所分得的房屋，另一方系拆迁被安置人，离婚时房屋怎么处理？

答：双方都是被拆迁安置人的，该房屋为夫妻的共同财产，离婚时予以平均分割。实践中，若该拆迁房屋份额中因拆迁安置政策有另一方的“人头”、“户口”因素，成立按份共有，分割时以此基础进行分割。

注意：离婚案件一旦涉及房屋拆迁问题，首先要确定被拆迁房屋的性质，即被拆迁房屋是夫妻一方的婚前个人财产还是婚后共同财产。通常有以下几种情况：

（1）被拆迁房屋是夫妻一方婚前财产，安置房是按使用人口标准安置的，夫妻另一方有一定的产权份额。

（2）被拆迁房屋是夫妻一方的婚前财产，夫妻双方婚后对房屋进行了扩建或者添附，夫妻另一方也有一定的产权份额。

（3）被拆迁房屋是夫妻一方父母的财产，安置房是按使用人口标准安置且另一方亦计入“人头”的，夫妻双方均有一定的产权份额。（4）被拆迁房屋是夫妻一方父母的财产，夫妻双方在与父母共同生活期间对房屋进行了扩建或者添附，夫妻双方均有一定的产权份额。

另外，还有其他一些特殊情况。

前两种情况下，夫妻双方占安置房所有权的分额有较大悬殊，在具体分配房屋时，应着重考虑所有权分额较多的一方，给予对方相应的补偿;后两种情况下，安置房所有权的主要分额是夫妻一方父母的，夫妻双方所占分额相对较少，应结合实际情况予以处理。

此外，若婚前一方的个人财产，在婚后因政府的征收政策被征收，以产权置换方式取得安置房，但安置房登记在夫妻双方名下，则应认定为夫妻共同财产。

2.一方婚内拆迁所分得的房屋，另一方非拆迁被安置人，离婚时房屋怎么处理？

答：对于仅有一方为被拆迁安置人口的，只要该房屋是在婚姻关系存续期间取得的，原则上可以认定为夫妻共同财产。但在分割时应适当考虑房屋的来源，将所有权判归被拆迁安置人所有，但应当给对方相应的经济补偿。

十一、婚外情问题

1.一方出轨，另一方是否可以多分财产？ 答：一方出轨，不是无过错方可以多分财产的必然依据，但无过错方在分割财产时，可以得到适当照顾。（我们代理的案件中，曾获得65%左右的财产）

2.一方出轨，在什么情况下可以要求赔偿？

答：如一方重婚或与他人同居，无过错方可以要求赔偿。（最高法最新颁布的典型案例中，单纯出轨也可以主张赔偿。）

3.一方出轨，在什么情况下构成重婚？

答：一方与他人登记结婚，或者虽然没有登记结婚但对外以夫妻名义共同生活。

4.一方出轨，在什么情况下构成同居？

答：未见具体适用标准。但广东省，一般要求双方共同居住生活3个月以上。

5.一方出轨，证明婚外情的证据有哪些？ 答：一般而言，常见的婚外情证据有以下几种：（1）电子邮件、网络聊天记录、通话记录（2）保证书或悔过书（3）照片（4）录像、录音

但是，证据的收集是十分复杂，需要因人而异、因案施策，稍有不慎可能成为非法证据。建议聘请婚姻家庭专业律师为你专门指导。

来源｜吴杰臻律师原创 德阳龚学强律师补充

第五篇：挂靠机动车侵权案件法律问题浅谈

挂靠机动车侵权案件法律问题浅谈

——兼论机动车所有权制度和交通损害赔偿义务人的确定原则

内容摘要：机动车所有权问题是研究机动车侵权案件需要首先关注的问题。许多人想当然地认为机动车所有权采取登记取得制度，但事实并非如此。解决了该问题，可以很好地解决机动车侵权案件中的责任主体以及责任性质等法律问题。

关键词：机动车所有权 侵权 登记取得制度 挂靠 连带责任 运行支配 运行利益

有关材料表明，在挂靠机动车侵权案件（主要指交通损害赔偿案件，下同）中，大多数人倾向于被挂靠单位与肇事司机或者机动车所有权人（俗称车主）承担连带责任。但引起的争议绵延不绝，即使受害人有时也非常疑惑，车主、被挂靠人更觉得冤枉透顶。争议首先表现在机动车所有权问题上。笔者拟从以下案例入手，谈一谈自己的看法，以求教于诸位同仁。

一、案件事实及判决情况

2003年1月6日凌晨零点三十分左右，在连云港市东海县境内汾灌高速公路上发生一起特大交通事故，林某所驾货车（以下简称后车）的右前部与杨某所驾集装箱拖车（以下简称前车，系杨某于2001年3月29日通过汽车消费贷款的方式购买的，挂靠在青岛市某运输公司处运营）的左后角相撞，车辆起火燃烧，造成林某重伤，林某之子经医院抢救无效死亡，前车的挂车、后车及二车上货物烧毁、路产受损的严重后果。2003年6月27日，杨某涉嫌交通肇事罪被逮捕。2003年8月4日某交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定杨某负事故主要责任，林某负次要责任。2003年9月28日连云港市海州区人民检察院对杨某提起公诉，林某、林某之妻以及路产产权单位某高速公路有限公司分别提起刑事附带民事诉讼，向杨某、某运输公司索赔损失。

一审法院判决杨某交通肇事罪成立，判处有期徒刑一年半，并承担赔偿责任。根据《机动车行驶证》上关于车主为某运输公司的记载，认定前车所有权人为某运输公司，判决其承担连带清偿责任。

二、我国的机动车所有权制度

我国民法通则第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，财产所有权，或者实行登记取得制度，或者实行交付取得、约定取得制度。目前我国法律、法规、规章未规定对机动车所有权实行登记取得制度，故依法实行交付取得或者约定取得制度。

公安部2000年6月在《关于确定机动车所有权人问题的复函》（公交管〔2000〕98号）和《关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》（公交管〔2000〕110号）均认为：“公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。”该二复函是公安部分别答复最高人民法院执行工作办公室和研究室的，同样明确说明机动车登记不是所有权登记。

从2001年10月1日起施行的由公安部制定的《中华人民共和国机动车登记办法》同样可以看出，机动车注册登记、过户、转出转入登记均是机动车所有权人在取得机动车所有权之后办理的手续，登记是机动车管理机关进行机动车管理的手段和措施，而不是机动车所有权的取得方式。具体规定可以查阅第八条、第九条、第十条、第十四条、第十八条等。该办法虽被《机动车登记规定》（2003年5月1日起施行）废止，但新规定对于机动车注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记及注销登记等的规定与原先没有本质区别。2000年11月最高人民法院《关于执行案件车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理的问题的答复》（（2000）执他字第25号）中认为：“如果能够证明车辆实际购买人与登记名义人不一致，对本案的三辆机动车不应确定为登记名义人为车主，而应当依据公平、等价、有偿原则，确定归第三人所有。”该

答复采用了“公平、等价、有偿原则”来确定车辆所有权人，认为不应以登记名义人作为为车辆所有权人，即公安机关颁发的《机动车登记证书》、《机动车行驶证》上登记的车主并不必然是机动车所有人，从而否定了机动车所有权采取登记取得制度。

2000年12月25日最高人民法院研究室《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》（（2000）法研字第121号）指出：“关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题，需进一步研究后才能作出决定，但请示中涉及的具体案件，应认定机动车所有权从机动车交付时起转移。”该复函明确机动车所有权实行交付取得制度。

2004年5月1日开始施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第十二条规定：“有下列情形之一的，应当办理相应的登记：

（一）机动车所有权发生转移的；

（二）机动车登记内容变更的；

（三）机动车用作抵押的；

（四）机动车报废的。”对机动车登记制度以及登记制度的内涵进行了明确规定，没有机动车登记是所有权登记的任何规定。从相关条文的文义看，该法的规定与公安部复函、《机动车登记规定》的规定仍然是一致的。

综合以上规定完全可以得出机动车所有权实行交付取得或者约定取得制度的可靠结论，实行登记取得制度很明显只是一种想当然的看法。本案中从杨某贷款买车、约定挂靠运营等事实可以看出，前车的所有权是杨某，不是某运输公司。一审判决以行车证来认定某运输公司为车主，显然违反了法律规定，违反了公平、等价、有偿原则，是错误的。

三、被挂靠人的责任问题

关于被挂靠人在交通损害赔偿中的责任问题，大体上有三种意见。第一种意见，被挂靠人是机动车所有人，应当承担连带责任；第二种意见，鉴于被挂靠人收取挂靠管理费，应当在此范围内承担连带责任；第三种意见，被挂靠人不承担赔偿责任。笔者同意第三种意见。

首先，被挂靠人承担连带责任没有法律依据。连带责任只有在法律明确规定时才能承担，而现行法律中并未规定被挂靠人承担连带责任。有人会说，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条关于“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定精神适用于被挂靠人。笔者认为，这种认识首先混淆了诉讼主体与责任性质的区别。诉讼主体是法律责任的承担者，但成为诉讼主体并不必然需要承担法律责任。对此不予赘述。其次，这是对规定精神的不适当的扩大适用，从规定的本意以及体现的精神来看，应当仅适用于合同纠纷案件，不适用侵权纠纷案件。

其次，被挂靠人不是共同侵权人。共同侵权行为大体有主观说、客观说两种理论，主观说主张行为人的共同过错为共同侵权行为的成立要件，又分为共同故意说与共同过错说。共同故意说要求以行为人意思联络作为要件而共同过错说则予以反对。客观说认为，行为人即使没有通谋，只要造成了同一损害后果，也成就共同侵权。显然，客观说更侧重对受害人的保护。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）中就采纳了客观说。该解释第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。”该解释适用于人身伤害，是否可以扩大适用目前没有定论。但无论如何某运输公司不会因此承担连带责任，因为其没有实施侵权行为，不构成共同侵权。

第三，本案不能适用《道路交通事故处理办法》。根据该办法第三十一条规定，驾驶员履行职务的，由所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任；驾驶员非履行职务的，由驾驶员赔偿，所在单位或者机动车所有人负责垫付。本案中杨某不是履行职务，侵权责任应当自负。某运输公司不是杨某的工作单位，也不是机动车所有人。

第四，第二中意见忽视了交通损害纠纷与挂靠关系不是同一法律关系的事实。挂靠费用是基于双方合意或者地方政府规定产生的，是被挂靠人履行挂靠义务（如代收代缴税费、基金、代办车辆月检、年检、对挂靠人进行教育、培训等）应当享有的权利，与交通损害之间没有任何关联。

因此，一审法院及第一种意见无视法律规定，在没有认定共同侵权行为的前提下判决某运输公司承担连带责任是错误的。

四、交通损害赔偿案件的责任问题

一般认为汽车属于高速运输工具，交通损害属于特殊侵权，根据民法通则第一百二十三条的规定，实行无过错责任。其实，该规定仅适用于机动车与非机动车之间，机动车之间的侵权纠纷应当属于一般侵权范畴，仍应适用过错原则。

在《道路交通事故处理办法》中，交通事故责任认定采用的是过错原则，用以确认行为人在交通事故中的责任，并据此确定当事人的赔偿责任。这种规定对对机动车之间是适用的，对机动车与非机动车而言则与民法通则矛盾，不能适用。最高人民法院、公安部在《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发〔1992〕39号）中认为，在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼中，人民法院经审查认为公安机关所做出的责任认定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。多少填补了《道路交通事故处理办法》的不足，但实际上人民法院对责任认定不加审查，一概采信，使以上通知流于形式。

那么如何确定赔偿义务人？民法通则第一百二十三条规定为“高度危险作业人”，《道路交通事故处理办法》第一条和第三十五条规定为“交通事故责任者”，日本《汽车损害赔偿保障法》则规定为“运行供应者”。“运行供应者”被参与立法者解释为对机动车运行享有支配权并将利益归属于自己的人。尽管对运行、运行支配和运行利益存在争议，但该学说仍为国外理论界和立法实践所采纳，我国学者亦认同，但直到2001年最高人民法院才以司法解释的形式予以明确。

最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》（法释 [1999]13号）规定：“使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。”被盗机动车已经失去所有人控制，驾驶行为没有得到所有人同意，与所有人无关。从《道路交通事故处理办法》第三十一条规定可以推论：如果驾驶员未得到机动车所有人许可而私自使用机动车，发生交通事故的，所有人不承担垫付责任或者赔偿责任。这种因盗窃产生的驾驶行为就是“私自使用机动车”的行为之一。此时发生交通肇事，如果让所有人承担责任，是在其伤口上撒盐，显失公正，为理性所不容。

最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释 [2000]38号)规定：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款保留车辆所有权的，购买方以自己的名义与他人订立货物运输合同井使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。所有权保留是出卖人保护自己合法权益的有效方式，我国法律法规中有原则规定，实践中大量出现。对于购买人的驾驶行为，出卖人应当说是同意的。如此依照《道路交通事故处理办法》第三十一条的反推结论，出卖人应当承担责任。但这显然与侵权的构成要件相悖。批复基于购买人实际控制车辆并独立进行运营的事实，认定出卖方免责。

最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》（（2001）民一他字第32号）规定：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对对机动车发生交通事故致人损害承担责任，但是连环购车未办理过户手续的行为，违反行政管理法规的，应受其规定的调整。”这是我国法律体系中首次以“运行支配和运行利益”原则确定交通损害赔偿案件的赔偿义务人。

从最高人民法院规定可以看出，所谓运行，指的是机动车行驶状态，不包括停止状态。而德国“交通工学见解”认为，只要机动车存在于交通之中，造成了其他相关交通者的危险，就是在运行中。这一见解由德国联邦最高法院判决确认。日本现今力说为“车库出入说”，认为机动车离开仓库到回到仓库之前，只要在交通场所或者道路上，不管是行驶还是停止，均相当于运行。笔者认为日本、德国的规定不足取，过分损害了机动车一方的利益，过度保护了另一方，殊为不公。最高人民法院所谓运行支配和运行利益，应当指的是对机动车运行状态的直接的事实上的支配，和由此产生的直接的利益。如尽管被盗机动车、保留所有权的机动车所有人没有变化，但所有人已经无法行使支配权，故不属于运行支配。运行利益实际上从属于运行支配，故有从“运行支配和运行利益”之二元说又发展为“运行支配”之一元说的趋势。