“关键证人”应当出庭作证发展与协调（共5则）

第一篇：“关键证人”应当出庭作证发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

“关键证人”应当出庭作证

周国均

关于证人不出庭作证问题，既要探讨证人应当依法出庭作证的一般义务，又要探讨证人享有某种特权或者具有某种法定情况可以不出庭(即作证豁免)的情况，更应当探讨哪些证人不能拒绝出庭作证，并且在必要时强制他们出庭作证的情况。

笔者认为，对于强制出庭的证人可以引入“关键证人”的概念。

?一?关键证人的概念及范围

关键证人，即提供影响刑事案件定罪与量刑之证言的人，具体可以表述为：

1.涉及到犯罪构成要件方面的证人

涉及犯罪主体方面，如证人证言涉及到被告人的年龄未达十四周岁，那么，提供该证言的人，就必须出庭作证，以便接受公诉人的发问、质疑和质证。

涉及到犯罪主观方面，如证人提供的证言很可能证明被告人的行为属于正当防卫?特别是特殊防卫?或者紧急避险，那么，该证人属于关键证人，必须出庭作证。

涉及到犯罪客体方面，如证人提供的证言能证明被告人的犯罪性质应定贪污罪还是侵占罪，那么，该证人就属于关键证人，必须出庭作证。

涉及到犯罪客观方面，如果证人提供的证言证明被告人的行为造成的后果尚未达到定罪的程度，那么，该证人也属于关键证人，必须出庭作证。

2.证言影响区分此罪与彼罪的证人

在刑事案件中，证人提供的证言涉及到此罪与彼罪的定性，该证人就属于关键证人。尤其对于有利于被告人定罪的证人，更应出庭。

3.证言影响量刑轻重的证人

在刑事案件中，有时被告人在犯罪后有挽救犯罪造成损失的行为，或者有自首、立功的行为等，如证人提供的证言证明上述事实存在，那么，该证人就属于关键证人。

4.目睹犯罪事实发生关键情节的证人

在犯罪发生的过程中，许多情况下会有公民目睹到犯罪发生的关键部分。他们提供的证言，对认定案件某部分乃至整个案件事实有重要作用，因此，这部分证人理应属于关键证人。

5.对犯罪分子和犯罪事实仅有的知情主管人员或者是仅有的知情工作人员

在有些案件中，由于仅有的知情主管人员或者仅有的知情工作人员，即使有他们提供书面证言笔录，但不出庭接受公诉人、被害人、被告人、辩护人双方的讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实，法官无法确认该证言的真实情况和以此作为定案的依据，更难查明整个案情。他们应成为强制出庭的对象。

? 二?关于保证证人出庭的措施

在实践中，因打击、报复证人，特别是关键证人的事件常有发生，由此，许多证人不愿或者不敢作证是可以理解的。为了保证关键证人出庭作证，必须注重做到如下三点：

第一，建议通过立法规定，国家给公、检、法机关另拨专项资金，以支付关键证人因作证造成的误工费、交通费、食宿费等。在国外，德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》，日本也有类似的专门法律。对于证人经济补偿的具体标准，应根据各地的经济情况自行制定，其中对误工费的补偿宜考虑略高于当地同类人员的收入水平。

第二，建议明确规定各地的公安机关将保护关键证人免受和排除打击、报复作为一项重要职责，并由关键证人所在的公安派出所执行。虽然《刑事诉讼法》第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”但是，由于这只是原则性的规定，实践中无法操作。由于公安机关的派出所负有治安管理和侦破刑事案件的双重职责，且机构健全，人员较多，装备较好，管辖的地区较广，因此，交由它们行使这项职责有很大的可行性。

第三，建议明确规定，加大惩罚对关键证人及其亲属打击、报复行为的力度。在国外，对为查处大案要案起了重要作用的证人，司法机关充分估计他们可能遭致的人身及财产危险，将该证人及其家属、子女秘密转移到其他安全地方重新安家，并提供相应的安家费和办妥各种手续。

(三)强制关键证人出庭作证的强制措施

如果关键证人拒绝出庭作证怎么办?笔者认为，可采取如下主要措施：

1.通过立法明确规定，关键证人只提供证人证言，而本人不到庭接受讯问、询问、质证的，法庭不能将此书面证据作为定案的证据。简言之，通过否定这种书面证人证言的效力，迫使法庭用拘传、司法拘留等强制措施让关键证人亲自出庭作证。

2.建议明确规定，对经劝导仍拒不出庭作证的关键证人，视情节严重程度采用拘传、拘留等强制措施，令其出庭作证，或处以罚款或羁押。在国外，已有这种立法例。例如，日本《刑事诉讼法》第一百六十一条规定，对没有正当理由而拒绝提供证言的处以万元以下罚金或者拘留。

3.建议明确规定对关键证人拒不出庭作证且态度蛮横，致拘传人员伤残者，处以刑罚。

在英国，对于具有这种犯罪行为的人，法律规定，法院可以定为“蔑视法庭罪”。我国《刑法》第三百一十一条规定了“拒绝提供间谍犯罪证据罪”，诚然，从有利于维护国家安全，保卫国家的政治、经济建设顺利进行方面观之，《刑法》设专条规定此罪名，是十分必要的。但是，对于其他严重破坏社会主义建设和严重危害社会治安的关键证人，当司法机关向他们调查有关情况、收集有关证据时，他们却拒不提供，即使提供了简单书面证言却又拒不出庭，因此，有必要通过立法设立专门罪名予以规制。

对拒不作证和拒不出庭作证，有学者主张，应定为“隐匿罪名罪”，也有的主张定为“妨碍司法公正罪”或者“蔑视法庭罪”，还有的学者认为“在重大经济案件中，对于犯罪分子的犯罪事实知情的直接主管人员或仅有的知情人员不依法报案或者拒证的，可参照妨碍社会秩序罪处罚”。笔者认为，对证人拒不作证和拒不出庭作证，似应确定为“拒不提供犯罪证据罪”更妥。

最后必须说明的是，当享有拒绝作证权或者具有其他特殊情形的证人同时是关键证人时，应先动员他放弃拒绝作证权，主动出庭作证。如果他仍不愿出庭作证，则不应当强制其出庭作证。

第二篇：证人出庭作证申请书

证人出庭作证申请书

申请人：**，男，*年*月*日出生，*族，无业，现居住于***，联系电话：***。

原告与被告***财产损害赔偿纠纷一案，业经贵院立案受理。为查明案件事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款之规定，申请人特向贵院申请以下证人出庭作证，请与准许：

证人：**，男，**岁，汉族，工作于***，现居住于***：联系电话：***。

证明事实：

此致

***人民法院

申请人：

年月日

第三篇：论刑事证据中的证人证言发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论刑事证据中的证人证言

郭金夫

证人证言是刑事诉讼中运用得极为普遍的一类证据。由于证人具有既不同于被告人又不同于被害人的独立的诉讼地位，所以证人证言对于揭露犯罪、进一步收集证据、鉴别其他证据的真伪、正确认定案件事实，具有特别重要的意义。

一 证人证言的概念与特征

1证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就自己所感知或观察的案件事实向侦察机关、检察机关和审判机关作出的口头的陈述。其特征为：证人证言虽与被害人陈述、被告人口供同属人证范畴，但又具有不同于被害人陈述和被告人口供的特征

(1)通常较为客观。证人具有不同于被害人和被告人的诉讼地位和作证心里。被害人可能出于报复的动机有意无意地夸大犯罪事实;被告人则往往为开脱罪责而否认犯罪事实或故意编造假话;而证人由于一般与案件没有利害关系，在通常情况下比较容易做到客观、公正。基于上述特点，在司法实践中通常都更为重视证人证言的证明作用。说证人证言客观并不意味着任何证人的证言均能客观、真实地反映案件情况，有时证人可能受到罪犯的威胁，害怕事后报复，或与罪犯有特殊关系而不作真实的陈述;即使证人完全摆脱不正常的心里因素，也可能因感知、判断、记忆和复述等能力的影响而作不实陈述。因此，对于证人证言仍然应进行认真的审查判断。至于与诉讼当事人有特殊关系的人如亲属、朋友和有个人恩怨的人等能否作证，根据我国刑事诉讼法规定，并不能免除这部分人的作证义务。但这类人员因与当事人存在特殊关系，有可能出于某种动机故意夸大犯罪事实，或者为罪犯开脱罪责。因此司法实践中在使用此类人员所提供的证言时，应特别对其真实性进行审查。

(2)证人证言不可替代。证人证言具有不可替代性，只能由知道案件情况的人作证，而不能找其他人员代替证人作证。某人或某些人了解案件情况，这是特定的和无法选择的，正是这种特定性决定了证人证言不可替代。鉴定人和见证人之所以不同于证人，就在于在鉴定和见证之前，并不了解案件情况，不具有这种特定性，因而他们可以选择和替代。证人证言不可替代性，不仅指不了解案件情况的人不能代替证人作证，还指即使了解同样案情的人也不可相互代替作证。因为每一个证人的品德素质和感受、判断、记忆、复述能力各不相同，不同证人所作的证词必定有一定的差异。在司法实践中不同的证人证言受主客观因素的影响而发生较大的误差。因此应当使了解案件情况的各个证人分别作证，并对每个证人的证言都进行认真的核查。

(3)证人的判断和意见能否作为证据。有人认为证人证言中的推测性或判断性陈述，不可作为定案的证据使用。因为对案件事实加以判断属于司法机关的职能。况且，证人因受职业、知识和经验等限制，往往难以对案件作出准确的判断。倘若让其提供判断意见，势必发生诉讼上的立证混乱、提供偏见或预测资料的危险。这种观点有一定的道理，但如把问题绝对化，则失之于片面。笔者认为，在证人证言的形成过程中，必然包含判断的因素。证人在通过感觉器官接受了与案件有关的信息后，必然要对之进行辨别与分类，作出判断，确定刺激物的意义，最后形成概念。如果没有这一辨认和判断阶段，就不可能存在人们对事物的抽象理解而形成的印象。例如证人说看见一个穿黑衣的老头，用菜刀砍死一个戴眼镜的妇女。在此证言中凶手穿黑衣、是个老头，凶器是菜刀，被害人是一名妇女，实际上就是对数个事物进行的辨别与判断。而且，阅历较广、经验丰富和具有某种专业知识的人对事物作出的判断，通常较一般人更为准确，具有更大的证据价值。例如，同一张等高线地图，对于非专业人员而言，看到的仅是封闭和不规则的圆圈，而制图学家看到的则是生动的地形图，由此可见，证人所做的某种判断性陈述，尤其是具有一定专业知识和生活经验的人所做的判断，具有较高的证据价值。

问题的关键不在与证人的判断是否可作为证据，而在于证人证言中哪一部分判断不具有证据价值，哪一部分判断具有证据价值，如何划清两者的界限。证人所做的判断性陈述，可以划分为体验性判断和意见性判断。所谓体验性判断，指证人依据自己所体验的事实作出的识别与判断。诸如凶手是老头、凶器是菜刀、受害者是妇女都属于体验性判断，此类判断显然具有证据价值。所谓意见性判断，指不是依据自己所体验的材料，或不完全依据所体验的材料，而是依据人们的知识、经验或科学原理作出的推断。例如，有一个证人陈述。在案件发生时，曾看见一个身材高大、留长发、着风衣的人快速跑出仓库，估计此人就是罪犯。在此陈述中，估计此人就是罪犯就是意见性判断不具有证据价值，因为他所体验的事实只能使他作出有一个身高、长发、着风衣的人跑出仓库的判断，不足以作出此人就是罪犯的判断。

证人的意见性判断不能作为诉讼证据，并不意味着任何意见性判断都不能作为证据使用。事实上，鉴定结论就属于意见性判断。它是由鉴定人通过对送鉴材料运用科学手段进行比对、鉴别之后所作出的书面结论。鉴定结论并不要求鉴定人对案件事实有亲身体验，而只要求他根据专业知识对送鉴材料提供鉴别意见。

二 证人资格。

证人资格，是指那些人可作为证人，哪些人不可以作为证人。它决定了证人的范围。证人资格看似简单，却是一个涉及是否有足够证人出庭作证，并保证证言的客观真实，从而顺利查明案情，正确处理案件的重要问题。所以，对其进行深入探讨，是十分有必要的。

1中国古代和西方各国有关证人资格的法律规定。对于证人资格，中国封建法律早就作出过种种限制。唐律规定 ：“年满八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其作证。所谓笃疾指病重之人。”还规定 ：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之父、夫之兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆匆论。”这条规定的意思是，对于谋反、谋大逆等直接危害封建统治的特殊重罪，任何人都必须作证，不允许相互隐瞒，而对于其它罪行，则必须免除亲属之间相互作证的义务，并且禁止卑幼、部曲和奴婢证实尊长和主人的罪行。这种限制是维护封建纲常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指导作用。

西方各国的证据法一般对证人资格不予过多限制。英美证据法认为 ：作为自然人只要具备证人的四个条件就有作证的资格。四个条件为(1)有感受和记忆能力(2)有正确表达的能力(3)亲自耳闻目睹了解事实，(4)理解宣誓作证的义务。日本证据法规定 ：裁判所除本法有特别规定的某些场合外，对任何人均可作为证人进行询问。法国和德国的证据法甚至允许4岁的儿童出庭作证。但也有限制性条款，如美国有些州规定：犯过不名誉罪或作过伪证者没有作证资格。西方各国有关证人资格的法律规定，对于我国学术界深化证人资格的研究，具有一定的借鉴意义

2正确理解我国刑事诉讼法有关证人资格的规定。我国刑事诉讼法第48条规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是我国证据制度对证人资格作出的原则性规定，也是衡量人们能否承担作证义务的唯一标准。对于这一规定，主要应从下述两方面加以理解;(1)证人只能是自然人。上述规定中所谓辨别是非、正确表达，是自然人所具有的生理和心里因素，说明我国证据制度只允许自然人充作证人。在司法实践中，某些机关单位和团体出具的加盖公章的材料，常常被当作证据使用。某些办案人员甚至认为这类材料的证明力高于普通证人的陈述。这不符合证据制度的原则与精神。证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情况向司法机关作出的陈述。既然是就所了解的案件情况作出陈述，那么陈述者就必须具有感知和记忆案情的能力，具有辨别是非和正确表达的能力。显然，只有自然人才具有这些生理和心理机能，机关单位和团体是不可能具有的。再则，由证人的诉讼地位与作用决定，法律要求证人承担一定的法定义务。如证人须在法庭上接受审判员、公诉人、被害人、被告人和辩护人的询问、质证。证人如故意作伪证或隐瞒罪证，须承担伪证罪的刑事责任。上述义务显然只能由自然人承担，机关单位和团体是无法承担的，倘若让这些组织承担，实际上意味着无人承担责任。在司法实践中，因把单位和团体出具的材料当作证人证言使用，从而影响诉讼的顺利进行，甚至铸成错案的屡见不鲜。因为办案人员对此存在两种分歧意见：一种认为单位出具的材料可作证言使用，刑事诉讼法第四十五条规定，司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。另一种认为，由不能充任证人的单位出具的材料加以证明的，至于刑事诉讼法第四十五条的规定，只能说明司法机关有权向机关、团体调取证据，并不意味单位可以充当证人或以单位证明材料代替证

人证言。(2)证人必须是生理上健康、精神上正常，达到一定年龄的人。我国证据制度虽然要求了解案情的人都承担作证的义务，但对生理上、精神上有缺陷和年幼无知的人又给予必要的限制，不赋予其作证的资格。之所以作出这样的限制，是因为这部分人不能辨别自己行为或他人行为的性质，不能控制自己行为所造成的后果，倘若让这部分人作证，并加以采信，势必无法保障客观、公正、准确地认定案件事实，以致铸成冤假错案。

为此：笔者建议创制有关证人资格的除外规则。我国证据制度要求了解案件情况的人都承担作证义务，但在实践中有一部分了解情况的人，由于其所承担的职权职责恰与作证义务相抵触，应考虑免除其作证义务，并结合实际情况制定相应的规则。

(1)司法人员不能充当本案证人。侦察、检查、审判人员在履行诉讼职能过程中了解到本案的情况，不能充当本案的证人。因为证人的义务是将所了解的案件情况积极地提供给司法机关。而司法机关的任务，是代表国家追究罪犯的刑事责任。

(2)辩护人不得在受委托的案件中充当证人。辩护人接受被告人有关代理诉讼的委托之后，一般要从各种渠道了解案件的情况。但在此之后，辩护人不能再作为证人就所了解的案件事实向司法机关提供证词。当然，律师及其他身份的人，如果接受诉讼代理之前就了解案件的某些事实，应积极履行作证义务，帮助司法机关查明案情，而不应接受被告人的委托充当辩护人。

(3)关于某些因职业或职责而得知案件事实的人是否可以免除作证义务的问题。在实际工作中，有一部分人因职业或职责而了解案件事实。例如医生了解病人的隐情，记者了解被采访人的私人秘密等等。倘若这些人员将有关情况提供给司法机关，这与其从事的职业或所承担的职责是相抵触的，直接影响到他们所应获得的某种信誉，甚至严重影响他们的工作。这是一个非常复杂的问题，立法机关和司法机关应对之进行慎重的处理。

三 如何对待某些证人拒绝作证。

证人拒证的原因有很多，情况也很复杂，司法实践中归纳起来主要有下述几种

1封建法制残余作怪。中国封建统治者一贯奉行儒家“三纲五常”的说教，在法律上强调“父子相为隐”的原则。这种封建法制的沉淀，导致今天“人情大于法”、“亲情大于法”等观念的滋生与蔓延。某些证人考虑到自己的证言可能导致亲人或朋友的不利后果，因而不愿作证，甚至拒绝作证。

2人生观扭曲的影响。经济社会转型期，部分人拜金主义严重，无利不干，事不关己，高高挂起，致使起码的正义感、责任感和良知丧失殆尽。所以出现了在光天化日之下歹徒公然行凶，围观者数百，竟无一人愿出证的怪事。

3部分公民法制观念淡薄。表现为许多公民不知作证是公民应尽的义务，以为与司法机关打交道没好事。

4对证人的保护不利，致使群众接受作证的消极教训。更有甚者，一些凶顽罪犯拉帮结伙，明火执仗，对敢于作证者进行残害，殃及四方，在一些地方形成恶劣的小气候，令群众丧失安全感，更不用说公开作证了。

5某些司法人员在取证的过程中，不尊重证人的合法权益，对证人缺乏耐心，态度不和蔼，这导致部分群众产生不愿同司法机关合作、对作证厌烦和抵触情绪。

6法律规定的欠缺。我国诉讼法虽然规定了公民作证的义务，但对证人拒证的法律责任未予规定。这使部分公民产生不履行作证义务也不会承担责任，还可避免作伪证之嫌的想法。而作为司法机关，因缺乏有关执法的依据，对证人拒绝作证也无可奈何。

7证人自身存在某些复杂的心里因素。如胆怯、羞耻、虚荣心、怕坏人报复等等。

因此解决证人拒证的法律思考迫在眉睫。由于证人拒证是由于复杂的社会因素和心里因素所造成的，所以应通过多种途径，采取多种手段加以消除。如进行普法教育，强化公民的法律意识;提高办案人员素

质避免出现侵害证人合法权益的现象;严惩对证人打击报复的行为，确保证人安全等。但重要的是应制定解决证人拒证的对策与措施。为此笔者建议：

1建立对证人拒证予以制裁的制度。

根据法学基本理论，任何法律规范都应由条件、行为模式和法律后果三要素构成。尤其是法律后果，体现了国家的强制力，是保障行为模式付诸实践的必不可少的手段。法律的约束力就表现在其拥有强制手段;倘若规范与强制手段分离法律将徒具空文而已。刑事诉讼法第四十八条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这一规范包括了条件和行为模式部分，但缺乏强制措施，实际上没有约束力。鉴于上述情况笔者建议法律应作出规定，对证人拒绝作证的行为给予必要的法律制裁;对于情节轻微的，可采取拘役、司法拘留和罚款等强制措施;对情节恶劣、危害极大的，可按拒证罪给予必要的刑法处罚。

2建立有关证人的刑事责任豁免制度。司法实践中遇到这样的情况：某些证人因与犯罪有某种瓜葛，或提供证言于己不利，明明知晓案件情况，却担心拨出萝卜带出泥，拒不作证。例如，一盗窃犯企图入户行窃，发现屋中有人纵火杀人。该盗窃犯因怕人被追问为何出现在现场而暴露出盗窃行径，所以不愿吐露真情，后来人们怀疑其是纵火犯时，才被迫和盘托出。

为了免除证人的后顾之忧，将所见所闻彻底讲出，以利于迅速查处严重犯罪，笔者建议建立证人作证的刑事责任豁免制度。这种制度赋予证人受到一种特殊的法律保护权利，即证人因证实重要案情而提供于己不利的证词时，司法机关可以酌情减免其法律责任。

3加强对证人的法律保护制度。法律对于保护证人的人身安全应作出相应的具体规定。对于打击报复证人的应严加追究，情节轻微，危害不大的可采取拘留、罚款等强制措施;情节严重、危害较大的可比照刑法第254条以报复陷害罪论处。另一方面，法律对于证人的合法权益得到保障也应作出相应规定。

四、保障证人证言的真实性，笔者建议：应认真贯彻当庭询问质证的制度。对于证人证言的真实性，可以采取多种方法进行审查判断，但最重要的是当庭传唤证人接受询问和质证;这种方式的特殊作用是其

他审查方式无法比拟的，因此，刑事诉讼法第47条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据。”然而，在大多数情况下，上述规定并未得到切实的遵行。司法实践中，通过当庭传询质证使错案得以纠正的情况也时有发生。由此可见，坚持让证人出庭作证，并不是可有可无的形式，它对于保证办案质量、避免铸成错案，是一项必不可少的制度。

第四篇：论证言广告中的证人责任一发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论证言广告中的证人责任一

邓雯琳 欧新铁 吴爽

近年来，一种以消费者的亲身经历佐证商品质量或者服务效果的新形式广告频频出现在公众视野，如刘嘉玲出演的SK-Ⅱ广告[1]、李丁出演的盖中盖广告[2]等。随着这类广告的日益增多，其引发的各种问题也日益凸显。据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理虚假违法广告的投诉就多达5483件[3]，而这类广告占据了绝大部分比例。特别是SK-Ⅱ消费者状告刘嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出现，更将“广告出演者是否应为广告商品造成消费者损害承担责任”这一问题推到了舆论的风口浪尖，而这一问题也正是本文所要讨论的重点。在探讨这个问题之前，我们有必要先对证言广告及其相关的一些基本概念进行明确的界定。

一、证言广告与相关的概念

(一)广告的定义

严格来说，广告有广义和狭义之分。广义上的广告即广而告之的意思，是讯息中所明示的广告主，将商品、劳务或者特定的观念，为了使其对广告主采取有利的行为所进行的非个人的传播。[6]狭义上的广告则仅指商业广告，即由广告主付出一定的费用和代价并通过大众传播媒介形式有计划的向目标公众提供商品、劳务和观念等信息，以有效影响人们对广告商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告主得到利益的活动。[7]

我国《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，我国法律将广告限定在狭义上，即商业广告。

(二)证言广告的界定

本文将证言广告定义为以促销商品或服务为目的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式，邀请公众人物或一般大众以消费者的身份，以其对商品或服务的使用感受作为证辞，证明商品质量或者服务效果的商业广告。

在证言广告中，以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众，称之为证人;而在广告中，该证人作出的证明商品质量或服务效果的言辞，则称之为证言。

证言广告是广告的一种特殊形式，与一般广告相比，它具有自己的独特性。首先，广告出演者的身份形式特定。证言广告的出演者在广告中是以商品或服务的消费者身份出现的，即以证人的身份出现;其次，证人在广告中有特定的证明行为。在证言广告中，证人提供了自己使用商品或接受服务后的切身感受。

值得注意的是，证言广告与明星代言广告很容易被混同。明星代言广告是指以明星作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费群建立某种联系，顺利进入消费者的生活视野，达到与之心灵的深层沟通并在其心中树立某种印象和地位的商业广告[8].明星代言广告与证言广告有一定的联系性，但是却不能将二者等同来看，二者有严格的区分：

第一，二者出演广告的主体不同。明星代言广告的出演者是明星，所谓明星，是指在社会上有较高的知名度，对社会公众有较大影响的公众人物;[9]而证言广告的出演者范围要广的多，不仅包括明星，还包括一般的社会大众。

其二，广告的内容不同。明星代言广告的内容多样;而证言广告的内容仅限于证人提供对商品质量或服务效果的有利证明。

其三，广告的形式不同。明星代言广告中的明星不是以消费者的身份推荐或介绍商品和服务;而证言广告仅限于证人以消费者的身份提供亲身经历佐证商品质量或服务效果的证辞。

其四，明星代言广告中的明星是以其自身作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张。因此，一般而言，广告主选用作为商品或服务代言的明星，通常能在某一方面或某些方面与商品或服务的某些特性有机的结合在一起。[10]也就是说，该代言的明星能够体现商品或服务的鲜明个性，而证言广告则不具备这一特性。

二、证言广告中证人责任理论学说及立法现状

目前，在证言广告中的证人是否应对消费者的损害承担责任及承担何种责任的问题上，中外法学家有不同的看法，并且立法上也不相同。

(一)我国相关的理论学说

在我国，学者对证言广告中证人的责任问题有多种看法，比较突出的有以下几种观点：

1.证人不承担法律责任[11]

首先，我国现行《广告法》第2条规定：“ 广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”也就是说，目前《广告法》的调整对象仅为广告主[12]、广告经营者[13]、广告发布者[14]三者，而真正参与广告拍摄，出现在广告受众面前的证人未被列入《广告法》的主体，不受《广告法》的调整。其次，广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买商品或接受服务的行为是与广告主之间进行的，证人不是合同的当事人，不能要求其承担合同责任。最后，我国现行《广告法》第37条规定“社会团体或其他组织„„向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”也就是说法律仅规定了社会团体和组织的责任，而未规定单个自然人的连带责任，证人不是社会团体和组织。因此，不能要求证人承担责任。

在我国司法实践中也大多采用了这种观点，所以才出现了消费者要求追加证人为被告的申请被驳回的裁定。[15]

2.证人应当承担缔约过失责任[16]

持这种观点的学者认为，商业广告实际上是一种要约邀请，在证言广告中，消费者因为证人及其证言而对商品或者服务产生信赖，并基于这种信赖而购买商品或者接受服务，也就是说，消费者在购买商品或者接受服务的过程中，要将合同的相对性规则[17]作扩大理解，把对证人及其证言的信赖视为缔约的一部分，如果证人在广告中存在过错，损害了信赖利益，导致了消费者的人身或财产等方面的损失，则应当承担缔约过失责任，消费者享有对损失的直接费用和机会利益的赔偿请求权。

3.证人应当承担违约责任[18]

商业广告是一种要约邀请，广告中对商品质量或服务效果的陈述应当视为合同条款的一部分。证言广告不同于一般的广告，证人及其证言是广告的核心，证人是以消费者的身份，以自己的切身体验来推荐商品或服务，证人在广告中的证言，应当被视为对消费者的承诺，视同为对合同要约的承诺。并且，证人在参与制作广告的过程中，或多或少地知道或应当知道一些不为外人所获知的内幕信息，类似于《证券法》中的内幕信息制度。因此，对该广告商品或服务给消费者造成损害的，证人应承担违约责任。

4.证人应当承担侵权责任

没有使用过该商品或接受该服务而称用过且效果好，或用过没有效果仍称效果显著，是对消费者的欺骗和误导，当然具有过错。若消费者因该证人的证言而购买商品或接受服务，并且受到了人身财产方面损害的，可以根据侵权法的一般原理，要求证人承担侵权责任。

(二)国外理论学说及相关立法

当我们还徘徊在是否应追究证言广告中证人的责任，追究什么责任的时候，其他广告业相对发达的国家已经对证言广告中证人的责任有了比较严格的法律规定：

1.美国。1971年，联邦贸易委员会管理广告业的一项法案将证言广告规定为“明示担保”，要求凡是证言性质的广告，必须有真人真事为证，即向消费者推荐商品或者服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是商品或服务的真实使用者，否则按虚假广告处理。[19]美国摇滚巨星杰克逊就因证言广告不实而被处以巨额罚款。[20]

2.英国。英国的《广告标准和实践法规》中规定，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据或者凭据不实，则按欺骗广告处理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服务广告中使用虚假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种商品而受到损害，可根据民法，向为该商品作过广告而没有表述凭据的证人索赔。另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人或证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追逐的名人形象。[21]

3.日本。在日本，虽然法律没有明文规定证言广告中证人的责任，但是从一些案例中[22]可以看出日本法院在处理广告中出演者民事责任的问题上，“首先是肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权”[23]，并未以特别法没有规定证人的责任为由而将其排除在被告的行列。“其次，根据广告中出演者的实际情况来确定出演人员的侵权责任，如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损害，而且出演者在其中起到了帮助的作用，那么可根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。”[24]

4.法国。法国法律规定：电视广告必须真实，禁止任何误导消费者的陈述、画面出现，且禁止经常在电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。[25]

另外，除了美国、英国、日本、法国等，泰国、欧洲等也有相关规定和判例可循。[26]

三、证言广告中证人责任定性之思考

为了更好的规范广告市场，保护消费者的合法权益，在证言广告问题上，应当对证言广告证人的责任做出明确的定性。

(一)证言广告中证人的虚假证明行为是一般侵权行为

本文同意将证人给消费者造成损害的虚假证明行为视为侵权行为，将证言广告中证人的责任定性为侵权责任。

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 《民法通则》第一百三十条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此可见，侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[27]

侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类。我国法律对特殊侵权行为采取了列举的方式予以明确规定。[28]而证言广告中证人的虚假证明行为导致的侵权并不在特殊侵权行为之列，因此，该行为属于一般侵权行为，并且符合一般侵权行为的四个要件：

1.损害事实。

损害事实是指因一定的行为或实践对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括了财产损失、人身伤害及精神损害。[29]消费者因证人在广告中的虚假证言而购买商品或接受服务，在使用过程中因该商品或服务造成的人身伤害以及由此而引起的财产损失、精神损害即为一种损害事实。这种财产损失包括了购买价款的损失和其他财产损失。对于商品或服务没有对消费者的人身造成损害的，只要其实际效果与广告中

宣传的效果不同，最低限度上，消费者也存在购买价款的损失，不管价款的多少，这种损失都是客观存在的，是消费者实际发生的费用。因此，只要发生了商品效果与宣传效果不一致的情况，损害事实都是客观存在的。

第五篇：个问题刑事诉讼中证人出庭作证的几（共）

刑事诉讼中证人出庭作证的几个问题

赵永纯

刑事诉讼中的证人出庭作证问题已引起理论界和司法界的普遍关注。那么，如何理解出庭证人的范围，如何把握证人出庭的条件，如何规范出庭作证的程序，怎样构建行之有效的证人出庭保障制度?这是目前亟待解决的问题。

一、关于出庭证人的范围

按照我国刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人，都是证人。但是，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。然而，由于刑事诉讼活动是围绕着被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，应否处罚，处以什么样的刑罚进行的，因此，如果不顾案件情况和客观条件，一味强调所有案件的所有证人都必须出庭作证，不仅不科学，而且也不可行，甚至还会浪费司法资源，影响办案效率和办案效果。根据审判实践，下列情形下的证人才有必要让其出庭作证：

第一，被告人不供或就案件的基本事实翻供，相关证人应当出庭作证。因为在此情形下，案件证据链均显脆弱，证人证言具有很强的证明作用，出庭证人不论是作有罪证明，还是作对被告人有利的证明，都有助于司法机关准确认定案件事实。

第二，证人或证人之间就其证明的案件事实在关键情节上存在出入，或含糊不清，或与其他证据相矛盾，该相关证人应当出庭作证。关键情节是指足以影响定罪或量刑的情节。如果证人对此证明的不够确切或自相矛盾、相互矛盾，就应当让其出庭接受调查。因为在此情形下，仅靠法庭上出示、宣读证言，对证

言作书面质证，是解决不了证言矛盾的。而只有通过证人出庭接受诉讼各方的询问、对质，才能使证据间的矛盾得到合理有效解决。

第三，鉴定人对其作出的鉴定结论如与案件其他证据存在明显矛盾，应当出庭对鉴定依据、鉴定方法、鉴定过程等作出说明，并接受诉讼各方的询问。从广义上讲，鉴定人也是证人，鉴定结论也属于言词证据的范畴;从证据价值讲，鉴定结论对定案起着至关重要的作用，甚至决定着刑事被告人的生命。因此，鉴定人对其作出的鉴定结论负有出庭作出说明的义务。例如，黄某故意杀人一案，被告人黄某始终承认其当晚与女友刘某在一起居住，直到次日上午八点半左右才分手，但不承认其杀害女友。而公安机关鉴定刘某的死亡时间为当夜1时左右，以此证明黄某杀害了刘某。鉴定人出庭对刘某死亡时间的鉴定依据作出了说明，即根据尸体温度、胃溶物推出的死亡时间。辩护律师对此提出质疑，并根据勘验尸体的时间(次日13时)、勘验笔录中记载的尸斑、瞳孔等特征，按照《法医学辞典》上的计算公式，得出了刘某应为次日上午九点左右死亡的结论，而此时黄某已离开现场。由于鉴定人的说明未能合理回答辩护律师提出的质疑，导致该鉴定结论未被法庭采纳，被告人黄某被法院判决无罪。可想，如没有鉴定人的出庭，就不会有辩护律师与鉴定人之间的庭上交锋，从而也就难以达到析疑目的。

第四，侦查人员对于侦破报告中有关被告人归案过程记述不明，辩方对此提出质疑的，该侦查人员应当出庭作证。因为这种情形下通常涉及被告人是否构成自首的问题，自首是否成立直接关系着对被告人的量刑。因此，侦查人员有义务出庭对被告人的归案情况作出说明。

二、关于证人出庭作证的程序

鉴于证人出庭作证被认为是审查判断证人证言真伪的一种直接有效形式，那么，对之进行规范无异是必要的。从我国刑事诉讼法的规定和审判实践看，目前对证人出庭作证的程序规范，应当重视解决以下几个问题：

一是出庭作证申请的提出问题。法庭受其“中立”地位的决定，不是也不应是证人出庭作证的提出者。证人出庭作证的提出者应是控辩双方。但这里有两点值得注意：一是控方提出的出庭证人应在其提供的证人名单范围之内，如在范围之外，这对辩方来说就是“突袭证据”，法庭不应准许。二是辩方提出的出庭证人，不论是否为控方知悉，法庭均应及时通知控方，以便控方在法庭上有针对性地询问出庭证人。当然，对辩方提出的出庭证人，特别是控方未曾获悉的证人，控方能否在开庭前进行询问，我国法律尚未作限制性规定，但从诉讼平衡理论出发，同时也为了减轻辩方证人的出庭压力，确保出庭作证效果。笔者认为对此应进行限制，即控方在开庭前不能接触辩方证人，庭前接触辩方证人所取得的材料不能成为法庭质证依据，更不能成为定案根据。这一限制性要求与行政诉讼法关于对被告行政机关的取证时限限制有着相似相同之处，很值得刑事诉讼法借鉴。

二是对出庭作证申请的审查与处理问题。以上也涉及对出庭作证申请的审查与处理。但在此我们强调的是，对于控辩双方提出的出庭作证申请，法庭应着重审查其必要性和可行性。对于经审查确有出庭作证必要而且也有出庭可能的，特别是辩方提出的有利于被告人的出庭作证申请，应予准许，并及时办理有关出庭手续;对于被告人认罪，证人证言稳定，证据之间无明显矛盾，或证人出庭已无可能，或出庭作证不利于社会和谐、稳定的，则不予准许。对于不予准许的，应书面通知申请人，申请人有权提请复议。三是出庭证人的宣誓问题。古今中外就有证人宣誓做法与制度。遗憾的是我国刑事诉讼法没有对此作出规定，实践中的通行做法是让证人在保证书上签字，这大大弱化了证人出庭作证的责任感，对防止法庭

上作伪证极其不利。因此，为规范证人出庭作证的程序，使证人加深其责任感，增强法庭审理的严肃性和判决的权威性，确立出庭证人宣誓制度是完全必要的。通过证人在庄严法庭上的宣誓，强化其作证责任，确保其如实作证。

四是对出庭证人的询问顺序问题。证人证言的证明作用不外乎两种：一则不利于被告人;二则有利于被告人。控辩双方对出庭证人的选择都离不开这一证明法则。基于此，对出庭证人应按照“谁申请谁先询问”的顺序进行，并可轮流交替询问。最后再由法庭作补充性询问。实践中，有些法官对出庭证人首先询问，并“一问到底”，这种“纠问式”的质证方法，势必给人以先入为主之嫌，必须坚决予以克服和纠正。

三、关于证人出庭作证制度的完善

目前证人出庭作证率低的原因是多方面的。有的是审判人员怕麻烦，对证人出庭作证的重要性认识不到位，对控辩双方提出的作证申请漠然处之。但主要是证人有思想顾虑，怕承担责任。如当庭作出不利于被告人的证言，害怕事后遭到报复;如当庭作出有利于被告人的证言，害怕被害人、甚至公诉机关找麻烦;如当庭作出的证言与庭前证言不一致，还怕承担伪证罪的责任。还有的证人因为是名人、富人或位高权重，担心出庭作证会影响名声等等。基于此，笔者认为在目前情况下，构建证人出庭保障制度应着重解决好以下几个问题：

一是确立“出庭作证证言不受追究”制度。即出庭作证证言虽不被法庭采信，甚至被推定为虚假，也不能因此以伪证罪追究出庭证人的刑事责任。这是因为，首先，证人是应法庭通知出庭作证的，其作证活动具有被动性，并且还要接受“控、辩、审”各方的轮翻交替询问，这几乎排除了他有意作伪证的可能;其次，证人是靠自己对案件事实的感知、记忆、理解作证的，其前后的表述误差是正常的，也是应当允许的;再次，证人出庭作证本已承担着较大的精神压力，我们不能再给其增添新的更大的压力。总之，确立

这一原则，对于缓解出庭证人的精神压力，鼓励证人大胆出庭如实作证，改变证人普遍不愿出庭作证的现状具有直接意义。当然，确立这一制度，也可能会给故意作伪证者以可乘之机，甚或导致对极个别伪证者的轻纵，但这如同“无罪推定”原则的确立一样，它同样体现着我国刑事诉讼的文明与进步。

二是建立对拒不到庭作证行为的惩戒制度。即对于必须到庭也能够到庭而拒不到庭的证人，人民法院有权强制其到庭接受法庭调查，并可视情节轻重给予罚款、拘留等处理。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。现行刑法对采用暴力或以暴力相威胁手段抗拒出庭作证行为，规定有相应罪名，如妨害公务罪、妨害司法罪等，对情节严重的拒证行为，可依此定罪处罚。

三是建立健全其他保障机制。例如对关键性证人在诉讼期间的限制离境制度和强制到庭制度，对出庭证人的经费保障和安全保障机制等。