第一篇:民事诉讼法考点
民事诉讼法考点
民事纠纷特点: 主体法律地位平等、内容为民事权利义务的争议、纠纷大多具有可处分性
有处分权 人身关系不可处分
民事纠纷解决机制
自力救济(私了 无第三者)社会救济(第三人调解机构仲裁)公力救济(国家权力诉讼)民事诉讼:法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及有这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
民事诉讼法律关系;审判法律关系和争诉法律关系构成的特殊社会关系
法院审判关系与当事人诉讼权利关系的有机结合即分立又统一的法律关系
民事诉讼法:是国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。
性质:公法 部门法基本法程序法
任务:保护当事人行使诉讼权利 保证人民法院正确行使民事审判权 教育公民自觉遵守法律 民事诉讼程序的价值:
目的性价值(内在)民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的:程序自由价值、程
序公正价值、程序效益价值
工具性价值(外在)实体公正价值 秩序价值
内外价值一致性:程序公正性能够保证裁判结果权威性有助于维护社会秩序
内外价值的冲突:
诉权:指当事人基于民事纠纷的发生,请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权力。
诉:当事人依照法律规定,向法院提出的保护其民事权益的请求
要素:当事人 诉讼标的 诉讼理由(确认之诉 给付之诉 变更之诉)
诉合并、分离、变更、追加
诉法基本原则:(同等原则 对等原则 检查监督原则 支持起诉原则 人民调解原则)
当事人平等原则(诉讼权利、义务人民法院保障平等当事人法律适用平等)辩论原则(确立当事人辩论权 辩论内容广泛 辩论行使方法多样 贯穿于诉讼)处分原则(诉与非诉 含民事权利及民事诉讼权利 处分不出法律规定)
法院调解原则(法院依需调解 调解合法自愿 调节贯穿于诉是各个阶段 不调即判)诚实信用原则
审判基本制度:合议制为三人以上单数 陪审适用一审 二审不用陪审陪审由法院决定回避 申请(说明理由 委员会决定院长 院长决定判员 审判长决定其他)公开审判 公开审理(不公开:国家机密 个人隐私 法律规定)一律公开宣判 诉讼主管与管辖:
管辖原则(方便民众诉讼、方便法院审判、保证案件公正审判、维护主权、原则性与灵活性结合)
级别管辖:按照一定的标准,划分上下级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限 级别管辖标准:案件性质 案件繁简 案件的影响范围 诉讼金额大小
基层法院管辖一审中级法院管辖一审(重大涉外、辖区内重大影响 高院确定)地域管辖(土地 区域管辖):原则规定“原告就被告”
例外规定:被告不在国居住 被告失踪或不明被告被教养或监禁被告被注销户口 追索赡养费被告居住地不统一非军人诉军人离婚诉 夫妻一方或双方离开住所过一年,另一方起诉就原告诉时地管辖
第二篇:司考民事诉讼法基础考点:地域管辖
http://www.xiexiebang.com/ 司考民事诉讼法基础考点:地域管辖
司考民事诉讼法基础考点:地域管辖。2015年司法考试复习之初,法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快!
一、概念:指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。
二、标准:诉讼当事人所在地;诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区间的联系。三、一般地域管辖:
(一)含义:指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。通常是实行“原告就被告”的原则(促使原告审慎行使诉权,避免被告受滥诉危险,避免被告不便利、不应诉、不配合执行判决,故提起诉讼者先处不便之境)。
(二)原则规定:
1.公民:先被告住所地,不一致则经常居住地。
双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。
双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。
离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;2.被告为法人或其他组织:先主要营业地或主要办事机构所在地,无则注册登记地、被告所在地。
(三)例外规定:由原告住所地管辖的。
民诉法:
http://www.xiexiebang.com/ 1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;2.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;3.对被劳动教养的人提起的诉讼;4.对被监禁的人提起的诉讼。
民诉法意见:
1.被告一方被注销城镇户口的,由原告所在地管辖;2.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖;3.非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖;4.夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖;5.夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚案件,被告没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
四、特殊地域管辖
(一)合同纠纷:被告住所地或合同履行地(有约定按约定,无约定按交付方式)。未实际履行则为被告所在地
(二)保险合同纠纷:被告住所地或保险标的所在地。标的物为运输工具或运输中的货物,则由被告所在地或者运输工具注册地、运输目的地、保险事故发生地管辖。
(三)票据纠纷:票据支付地或被告所在地,未载明付款地,则以票据付款人的住所地或主营业所所在地为付款地。法律 教育 网
(四)铁、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷:运输始发地、目的地或被告所在地
(五)侵权行为纠纷:侵权行为地(行为实施地
http://www.xiexiebang.com/(六)铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿:事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地
(七)船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿:碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地
(八)海难救助费用:救助地或被救助船舶最先到达地
(九)共同海损:最先到达地、共同海损理算地或航程终止地
第三篇:司法考试民事诉讼法必考考点汇总(自用)
Civil procedure law
司法考试民事诉讼法必考考点汇总
1、自力救济:又称私力救济,俗称“私了”,是指纠纷主体在没有纠纷以外的第三人的介入和帮助下,依靠自身的力量解决纠纷。
2、当事人主义:指诉讼程序的启动和继续主要由当事人决定,裁判对象仅限于当事人请求的范围,证据资料主要由当事人提出。
3、诉讼标的:是当事人争议的,请求法院裁判的民事权利义务关系。
4、审判委员会:审判委员会是人民法院的最高审判组织,任务是总结审判经验,讨论重大或疑难案件和其他有关审判工作的问题,实行民主集中制。
5、回避:指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时,退出案件审理活动的制度。
6、两审终审:一个民事案件经过两级法院的审判,案件的审理程序即宣告终结的制度。
7、级别管辖:指按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
8、地域管辖:又称地区管辖,区域管辖,它是以人民法院的辖区与案件的隶属关系确定诉讼管辖的,亦即确定同同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。
9、专属管辖:指某类民事案件,法律规定必须由一定地区的法院管辖,其他法院无权管辖,也不允许当事人协议变更管辖。
10、移送管辖:是指某一个人民法院受理民事案件后,发现自己对该案件没有管辖权,将案件移送给有管辖权的人民法院受理。
11、当事人能力:即当事人的诉讼权利能力,指能够以自己的名义作为民事诉讼当事人的能力或者资格。
12、当事人适格:又称正当当事人,是指对于特定的诉讼,可以以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。
13、诉讼担当:是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人,以自己的名义,为了他人的利益或者代表他人的利益,就因该实体权利或者法律关系所产生的纠纷而提起的诉讼,所受判决的效力及于原来的权利的主体情形。
14、诉讼承担:在诉讼进行中,由于法定事由的出现,一方当事人将其诉讼权利转移给他人,由他人承担原当事人已经开始的诉讼。
15、先予执行:指人民法院在诉讼过程中,为解决权利人在生活或生产上的急需,裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。
16、传来证据:(派生证据)凡是间接来源于案件事实的证据,即经过转述、传抄、复制的第二手证据。
17、证明力:也称证据价值、证据力,它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小
18、书证:以文字符号图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。
19、物证:以物品存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。
20、勘验笔录:法院为查明案件事实对案件现场和有关物品进行勘验检查后所制成的笔录。
21、经验法则:人们从日常生活中归纳总结出来的有关事实因果关系和性质状态的一般性认识。
22、事实推定:法官利用已知的事实为前提,以经验法则推论待证事实的过程或行为。
23、高度盖然性:法官通过对证据的审查判断后,在内心有相当大的把握相信该事实已经发生,并且已经发生的可能性大于没有发生的可能性。
24、径行裁判:是指合议庭通过阅卷、调查、询问当事人,在全部事实核对清楚后,认为不需要开庭审理的,可以直接作出裁判。
25、诉前禁令:提起诉讼前法院责令侵权人停止有关行为的措施。
26、有独立请求权的第三人:指对当事人双方争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的第三人。
27、无独立请求权的第三人:是指对当事人争议的诉讼标的虽没有独立请求权,但案件的处理结果与他有法律上的利害关系,因而参加到诉讼中来的人。
28、类似必要共同诉讼:指数人就为诉讼的法律关系,虽然不必一同起诉或一同被诉,而有选择单独诉讼或共同诉讼的自由,若数人中一人选择单独诉讼,该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人,若数人共同诉讼,则其法律关系对于共同诉讼人全体,必须合一确定,法院不得为歧异判决的共同诉讼。
29、督促程序:是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭就直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间提出异议,该支付令即具有强制执行力的程序。
30、公示催告:是指法院根据当事人的申请,以公告的方法,告知并催促利害关系人在指定期限内,向法院申报权利,如不申报权利,即依法作出宣告票据或者或其他事项无效的程序。
简答题
一、简述回避的法定情形
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人具有以下情形的应当回避:
1、是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属
2、与本案有利害关系
3、与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的二、简述管辖恒定的法定情形
1、原告起诉时,以法律规定某法院对该案有管辖权,在本案审理过程中,该案始终由该法院管辖,而不因客观情形的变化而发生管辖权转移。
2、原告起诉时,以法律规定受诉法院并无管辖权,但受诉法院未发现,当事人也未提出异议,受诉法院对案件进行实体审查后,即视为受诉法院对该案有管辖权,此后就不得变更管辖法院。
三、非涉外协议管辖的条件
1、仅适用于第一审民事案件
2、只适用于合同案件
3、必须在规定范围内约定法院,即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地法院
4、只允许选择明确唯一的法院
5、必须要用书面形式约定
6、只能协议变更一审地域管辖,不能变更级别管辖,专属管辖
四、简述证据的法定分类
1、书证,是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。
2、物证,是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。
3、视听资料,是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据。
4、证人证言,是指证人就案件事实向法院所作的陈述。
5、当事人陈述,是指当事人在诉讼中,就与本案有关的事实向法院所做的陈述。
6、鉴定结论,是指接受当事人委托或法院指定的鉴定人,运用其专业知识、专门技术,对案件中的专门性问题进行分析、鉴别和判断后所得出的结论性意见。
7、勘验笔录,是指法院为查明案件事实对案件现场和有关物品进行勘验检
查后制成的笔录。
8、电子证据,是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生
物,是借助于电子技术或者电子设备而形成的一切证据。
五、简述不公开审理的案件类型
1、涉及国家秘密的案件不应公开审理。
2、涉及个人隐私的案件不应公开审理。
3、离婚案件和涉及商业秘密的案件经当事人申请,不公开审理。
六、简述移送管辖与管辖权转移的区别
1、移送管辖指无管辖权的人民法院将不属于自己管辖的案件移送给它认为有管辖权的人民法院,所移送的是案件;而管辖权转移时指有管辖权的人民法院将案件的管辖权转移给原没有管辖权的人民法院,所移送的是案件的管辖权。
2、移送管辖是在在同级人民法院间进行,是落实地域管辖的规定。而管辖权转移是在上下级法院间进行,是补充级别管辖的规定。
3、移送管辖在同级人民法院之间进行,不需要经过上级人民法院批准。而管辖权转移是当上级人民法院将案件交由下级人民法院审理时,下级人民法院必须遵从;当下级人民法院报请上级人民法院审理的案件,须经上级人民法院准许。
七 简述送达的方式
1、直接送达
2、留置送达
3、委托送达
4、邮寄送达
5、转交送达
6、公告送达
八 简述反诉的要件
一般条件:
1、原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织。
2、有明确的被告。
3、有具体的诉讼请求和事实、理由。
4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
特殊条件:
1、必须是本诉的被告对本诉的原告所提出的。(最基本特征)
2、必须是向受理本诉的人民法院提起。
3、必须与本诉的诉讼标的或诉讼理由有一定的牵连。
4、一般应在法院受理本诉之后、判决之前提出。
九、简述生效判决的效力
1、拘束力。判决一经宣告或送达,即对作出该判决的法院产生拘束力。未经法定程序,法院不得自行撤销或变更已经宣告或送达的判决。
2、确定力。包括形式上的确定力与实质上的确定力。前者是指判决生效后,当事人不得再以上诉的方法请求上级法院撤销或变更该判决。后者即既判力。
3、形成力。又称为判决的创设力,是指判决具有使原实体法律关系变更或者使新的实体法律关系产生的效力。
4、执行力。指生效判决具有作为执行根据,得据以强制执行的效力。
十、简述撤回上诉与撤回起诉的异同
1、相同点:
(1)撤回上诉与撤回起诉一样,是当事人的一项诉讼权利,当事人可以依法行使。
(2)其产生的结果一样,都终结此诉讼程序。
2、不同点:
(1)时间不同:撤回上诉是上诉人在上诉后、第二审判决宣告前向人民法院申请撤回。撤回起诉是原告在起诉后、人民法院宣判前向其申请撤回诉讼。
(2)效果不同:准许撤回上诉的裁定是终审裁定,一旦上诉被撤回,即使上诉期间未届满,也不得再行上诉,而撤回起诉后仍可以再次起诉。
十一、简述上诉应具备的条件
1、提起上诉的主体必须合格。
2、提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判。
3、必须在法定的期限内上诉,判决15天,裁定10天。
4、必须提交上诉状。
提起上诉只有同时具备以上四个条件,上诉才能成立,才能引起第二审程序的发生,此外,当事人还应依法交纳上诉案件诉讼费用
十二、简述无需证明的事实
1、自认的事实
2、众所周知的事实和自然规律及其定理
3、推定的事实
4、已为人民法院发生法律效力 的裁判所确定的事实
5、已为仲裁机构的生效判决所确认的事实
6、已为有效公证书所确认的事实
十三 简述诉讼中止(终结)的适用情形
诉讼中止:
1、一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的2、一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人
3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的4、一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的5、本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结
6、其他应当中止诉讼的 情形
诉讼终结:
1、原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的2、被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人
3、离婚案件一方当事人死亡的4、追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的 十四 简述当事人申请再审的条件当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定、调解书有错误的具有申请再审的法定事由必须在法定期限内提出申请必须向有管辖权的人民法院提出申请不属于不得再审的案件
十五 简述再审的裁判类型维持原判决、裁定依法改判撤销原一、二审判决,驳回起诉发回重审
十六 简述缺席判决的使用情形
1、被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭
2、无诉讼行为能力被告的法定代理人,经传票传唤,无正当理由拒不到庭
3、法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭
第四篇:2011年司法考试民事诉讼法和仲裁法重要考点
一、基本制度
(一)回避
1、院长担任审判长的时,由审判委员会决定
2、审判人员的回避,由院长决定
3、其他人员的回避,由审判长决定
(二)合议制度
(三)公开审判制度
(四)两审终身制
二、管辖
(一)级别管辖
1、基层人民法院管辖比较简单,负责上级人民法院管辖的案件以外的所有案件
2中级人民法院管辖的案件
(1)重大的涉外案件
(2)本辖区内有重大影响的案件
(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件:包括海事海商案件,专利纠纷案件,着作权民事纠纷案件,商标民事纠纷一审案件等。
4、高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件
5、最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件以及人为应当由本院管辖的案件
(二)地域管辖
1、一般管辖原则:原告就被告
2、一般地域管辖的例外:即被告就原告
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼
(3)对被劳动教养的人提起的诉讼
(4)对被监禁的人提起的诉讼
(5)追索赡养费的几个被告不在同一辖区的,可以由原告住所地法院管辖
(6)夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地法院管辖。
3、合同纠纷的管辖
(1)协议管辖
(2)保险合同纠纷诉讼,由被告所在地或者保险标的物所在地人民法院管辖
(3)运输合同纠纷的诉讼,由运输始发地,目的地或者被告住所地人民法院管辖
(4)合同没有实际履行,当事人双方住所地不在合同约定的履行地的,由被告住所地的人民法院管辖
(5)主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件的管辖
4、侵权纠纷的管辖
(1)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖
(2)因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖
(3)名誉侵权案件由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖
(三)专门管辖
1、铁路运输法院的管辖
2、海事法院的管辖
(四)管辖异议
1、只有本案的当事人,一般是被告才有权提起管辖异议。
2、只能在第一审当事人提交答辩状期间提出
3、人民法院对于当事人提出的异议,应当审查,饼子啊15日内作出异议是否成立的书面裁定,当事人对此异议的裁定可以上诉。
(五)移送管辖和指定管辖
指人民法院受理案件后,发现本院对该案没有管辖权,依照法律规定将该案移送给有管辖权的法院审理。
指定管辖是指桑吉人民法院以才定的形式,指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。
三、诉
(一)诉的分类
1、确认之诉。
2、变更之诉
3、给付之诉
(二)提起反诉的条件
1、一般条件:具备起诉的条件,不能超过诉讼时效
2、当事人条件:反诉的原告是本诉的被告,反诉的被告是本诉的原告
3、反诉只能向受理本诉的人民法院提出
4、反诉应当在法院受理本案后,举证期限内提出
5、反诉的目的在于要有对抗性,能够吞并、抵消或排除本诉中原告的诉讼请求。
四、当事人
(一)诉讼权利义务承担
1、在民事诉讼中,作为一方当事人的自然人死亡,有继承人,人民法院应当裁定中止诉讼并及时通知其继承人作为当事人参加诉讼。
2、在民事诉讼中,作为一方当事人的法人或者其他组织终止的,其权利义务继受人作为当事人承担诉讼。
(二)当事人的确定
1、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
2、法人非依法设立的分支机构,或者虽然依法设立,但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼,由设立该分支机构的法人为当事人。
3、死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
4、企业法人的分支机构为他人保证,人民法院在审理过程中,可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。
5、为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任,被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。
(三)有独立请求权的第三人
1、概念
有独立请求权的第三人指对他人之间的争议标的主张独立的请求权,因而参加到已经开始的诉讼中的第三方当事人。
3、地位:参加之诉的原告
4、参诉方式:申请参加诉讼或者人民法院通知参加
五、民事诉讼证据
(一)民事证据的学理分类
1、本证和反证
本证是指能够证明负有证明责任的一方当事人主张的事实的根据;反证,是指旨在推翻负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据,反正的目的是提出证
据推翻对方提出的事实,但反证又不同于反驳证据。反驳证据是针对对方提出的证据本身问题反驳,但不提出新的证据。
2、直接证据与间接证据
直接证据,是指能够单独、直接证明案件的主要事实的证据,间接证据是指不能单独直接证明案件的主要事实依据,而需要与其他证据形成一个完整的证据链,共同证明案件的主要事实。
3、原始证据与传来证据
(三)证明责任
1、原则:谁主张,谁举证
2、举证责任倒置的情形
(1)饲养动物致人损害的侵权诉讼由动物的饲养人或者管理人承担举证责任,证明自己没有过错、是第三人过错或者是受害人故意。否则承担败诉的后果。
六、法院调解
(一)调解协议
1、调解协议的特殊生效规则:调解协议上盖章或者签名后生效
(二)可以不制作调解书的情形
1、调解和好的离婚案件
2、调解维持收养的关系的案件
3、能够即时履行的案件
4、其他
七、财产保全与先予执行
(一)先予执行使用案件的范围
1、追索赡养费和扶养费,抚育费、抚恤金和医疗费用的案件
2、追索劳动报酬的案件
3、因紧急情况需要先予执行的八、对妨害民事诉讼的强制措施
(一)拘传
1、对必须到庭的被告经法院两次传票传唤,无正当理由拒不到庭时适用
2、拘传必须经院长批准,签发拘传票
(二)罚款
1、对个人罚款为1万元以下,对单位的罚款为1万元以上,30万元以下。
2、罚款由院长批准,制作罚款决定书
(三)拘留
拘留适用于严重妨害民事诉讼的人,为15日一下,由院长批准,制作拘留决定书。
九、普通程序
(一)缺席判决
指法院在一方当事人无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭,且别搞反诉的,可以缺席判决。主要有以下情形
1、原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭,可以缺席判决。
2、被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭,可以缺席判决。
3、被告是无民事行为能力人的,其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
(二)中止审理
指在诉讼进行过程中,如果出现一些法定特殊原因,使诉讼程序无法继续进行下去时,法院裁定暂停诉讼程序,等特殊原因消失之后再行恢复诉讼程序的法律制度。
《民事诉讼法》136条的规定
十、简易程序
(一)不适用简易程序的范围
1、起诉时被告下落不明的2、发回重审的
3、共同诉讼中一方当事人或双方当事人人数中众多的4、法律规定适用特别程序的
十一、特别程序
(一)宣告失踪、宣告死亡案件
下落不明的人住所地的基层人民法院管辖。宣告失踪的公告期间为3个月,宣告死亡的公告期间为1年,因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,虚高死亡的公告期间为3个月。
十二、非讼程序
(一)督促程序
1、支付令的申请条件
(1)债权人请求债务人给付金钱、有价证券
(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,申请人还应当写明请求所根据的事实
(3)债权人与债务人没有其他债务纠纷
(4)支付令能够送达债务人
2、支付令异议的法律后果
法院无须查明审查异议是否有正当理由,应当直接裁定终结督促程序。因为法院知只是判断是不是异议,所以不用审查异议是否有理由,支付令失效后,督促程序不会直接转为诉讼程序,法院作出终结督促程序裁定前,债务人请求撤回异议的,应当准许,在法院发出支付令前,申请人撤回申请的,应当裁定终结督促程序,十三、执行
(一)执行回转
指执行完毕之后,为纠正由于执行根据不当造成的损害,保护当事人的合法权益,对案件进行的再执行。
执行回转适用于据以执行的判决、裁定和调解书确有错误,呗人民法院撤销的,或者其他法律文书执行完毕后,被有关机关撤销的。执行回转必须依据新的执行依据来执行。
执行回转可以以当事人申请或者依职权来执行,按照新的法律文书,作出执行回转的规定,责令原申请执行人返还已经取得的财产及其孳息,拒不返还的,强制执行。
十四、仲裁范围与仲裁协议
(一)仲裁协议的效力
1、仲裁协议效力的异议
当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议的,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。
人民法院和仲裁委员会都有确认权,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出决定的,由人民法院决定。
(二)仲裁程序
1、不公开审理原则
2、仲裁裁决的撤销:由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖
3、仲裁裁决的不予执行
仲裁裁决书是民事执行的根据,不予执行的情形主要有:
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的;裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委无权仲裁的,仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;认定事实的主要证据不足的,适用法律有错误的;仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的;违背社会公共利益的。
第五篇:2012民事诉讼法最后考点总结
民事诉讼法
1、公开审判
不公开审理的案件:涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件,离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。注意不公开审理与不公开质证的区别:涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据,不公开质证。
2、人民调解的效力
经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。
3、中级人民法院管辖的第一审民事案件
(1)重大涉外案件;
(2)在本辖区有重大影响的案件;
(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件、涉外仲裁中的证据保全与财产保全。
4、合同纠纷法定管辖
(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖;
(2)如果合同没有实际履行,双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖;
(3)加工承揽合同。以加工地为合同履行地,但合同中对履行地另有约定的除外。
5、合同纠纷案件协议管辖
合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择两个以上人民法院管辖,选择管辖的协议无效。
6、专属管辖的案件
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
7、移送管辖
两个以上人民法院都有管辖权的案件,先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院;法院立案时发现其他法院先立案,不得重复立案;法院立案后发现其他法院先立案,应移送管辖。
8、民事诉讼非实体当事人的情形:
特殊情况下,没有民事权利能力的人,有独立的民事诉讼权利能力,可以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。
9、新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人。
因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷,原告只诉作者的,列作者为被告;只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告;对作者和新闻出版单位都提起诉讼的,将作者和新闻出版单位均列为被告,但作者与新闻出版单位为隶属关系,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告。
10、必要共同诉讼人的追加
人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予以追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
11、必要共同诉讼人上诉的处理
(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;
(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;
(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
12、诉讼代表人的确定
(1)人数确定的代表人诉讼
由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
(2)人数不确定的代表人诉讼
由当事人推选代表人,也可以由人民法院提出人选与当事人协商,还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。
13、有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人处于参加之诉的原告地位,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,在法院准许撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,本诉的原告与被告作为另案被告,诉讼另行进行。
14、委托代理人
权限:授权委托书中仅写全权代理而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
委托代理人后,本人可以不出庭,但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人,本人除不能表达意志的外,仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。
15、书证与视听资料的区别
书证的内容因已经固定于一定的物质载体之上,具有直观性,因此,书证具有不可更改的特征。而视听资料的内容则存储于特定的仪器之中,不具有直观性,因此,较为容易更改,而且一旦更改之后,不易发现。
16、不能单独作为定案依据的证据
未成年人所作的与其年龄和智力状态不相当的证言;与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;存有疑点的视听资料;无法与原件、原物核对的复印件、复制品;无正当理由未出庭作证的证人证言。
17、自认
对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。
18、合同纠纷案件中的举证责任分配
在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事
实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
19、劳动争议纠纷案件举证责任的分配
在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
20、申请人民法院调查收集的证据
申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
21、举证时限
举证时限的确定:当事人协商一致并经法院认可;协商不成,法院指定,但不少于30日。
举证时限的延长: “当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。
22、一审程序中的新的证据包括:
当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。当事人在一审程序中提供新的证据,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
23、二审程序中的新的证据包括:
一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。当事人在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。
24、不需要制作调解书的案件:
(1)调解和好的离婚案件;
(2)调解维持收养关系的案件;
(3)能够即时履行的案件;
(4)其他不需要制作调解书的案件。
25、诉前财产保全与诉讼中财产保全管辖比较:
诉前财产保全:财产所在地法院
诉讼中财产保全:受诉人民法院采取;对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,需要采取财产保全措施的,由第一审人民法院采取。
26、诉前财产保全与诉讼中财产保全提供担保的比较
诉前财产保全:应当提供担保
诉讼中财产保全:法院可以责令当事人提供担保;但是,代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
27、先予执行的案件范围、(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件
(2)追索劳动报酬的案件
(3)因情况紧急需要先予执行的案件:需要立即停止侵害,排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。
28、拘传适用对象
拘传适用于经两次传票传唤,无正当理由不到庭的必须到庭的被告与给国家、集体或他
人造成损害的未成年人的法定代理人。
29、离婚案件、解除收养关系案件的再起诉问题
判决不准离婚、调解和好的离婚案件、判决调解维持收养关系的案件,原告没有新情况、新理由在6个月内起诉的,人民法院不予受理。此外,原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件,原告无新情况、新理由,在6个月内起诉的,人民法院不予受理。
30、对于超过诉讼时效起诉的处理
应当受理,查明无中止、中断事由的,应判决驳回诉讼请求。当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的除外。