2011年国家司法考试民事诉讼法易忘考点总结

第一篇：2011年国家司法考试民事诉讼法易忘考点总结

2011年国家司法考试民事诉讼法易忘考点总结

导语：司法考试民事诉讼法易忘考点总结，对于司法考试来讲民事诉讼法还是相对比较好拿分的。只要认真的研究透彻了考点和法条，相信取得高分不是梦想。现为大家整理了司法考试民事诉讼法易忘考点，希望对备考2011年司考的朋友有所帮助。

1.民事诉讼法律关系的一方必定是法院。

2.对等原则的作用是，我国法院对外国主体加以同样的限制

3.民事诉讼的平等原则不仅讲述了权利一样，不要漏了权利对应

4.基本原则没有不告不理原则，只有处分原则，答主观题别搞错

5.处分原则包括了判决内容不超过原诉讼请求范围（但是调解可以）

6.证人没有辩论权，辩论原则不适用于督促程序

7.民事执行程序不得调解

8.独任制适用的法院是基层法院和其派出法庭，独任制没有陪审员

9.二审必须采用合议制，发回重申的律也只能合议制

10.回避的决定

A.院长担任审判长的，审判委员会决定

B.审判人员 院长决定

C.其他人员 审判长决定

11.隐私案件为法定不公开，不需当事人申请，离婚是需申请

12.不经劳动仲裁委员会仲裁的，人民法院不予受理(劳动争议）

13.劳动争议仲裁为终局裁决的：

A.关于劳动报酬，工伤费用之类的，不超过当地月最低工资标准12个月的争议

B.执行国家的劳动标准在工作时间休假社会保险的争议

14.县一级没有仲裁

15.提交仲裁的有效时间是首次开庭前，不是首次开庭时。

16.最高院确定有中院管辖的案件

A.海商海事

B.专利 著作，商标(简单看成知识产权）｛存在例外，不是一定由中院管辖｝

C.仲裁效力异议 申请仲裁裁决

17.原告所在地管辖

归纳一下就被告不在或者被教养或监禁，注销户口，追索赡养费几个被告不在。反正就是为了方便诉讼，而不是考虑有利于被告的公平

注：还有那些军人的。还有离异的，被告离开1年以上的，原告请求离婚的，原告管辖。

18.合同纠纷的一般管辖

被告所在地或合同履行地

19.特殊管辖大家再看下书吧。比较多，还有那些运输纠纷的，专属管辖。注意专属管辖不能协议管辖

20.法院对管辖权异议未作处理的，不得进入实体程序

21.给付之诉是先确认法律关系，在基于法律关系要求对方给付

22.反诉在一审过程中，举证期限满前提出，才可以合并审理

23.反诉的认定（有一个就可以成立）

A.基于同意法律关系而产生的 B.基于同意生活事实

C.不同法律关系但是相互牵连

第二篇：司法考试民事诉讼法必考考点汇总(自用)

Civil procedure law

司法考试民事诉讼法必考考点汇总

1、自力救济：又称私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体在没有纠纷以外的第三人的介入和帮助下，依靠自身的力量解决纠纷。

2、当事人主义：指诉讼程序的启动和继续主要由当事人决定，裁判对象仅限于当事人请求的范围，证据资料主要由当事人提出。

3、诉讼标的：是当事人争议的，请求法院裁判的民事权利义务关系。

4、审判委员会：审判委员会是人民法院的最高审判组织，任务是总结审判经验，讨论重大或疑难案件和其他有关审判工作的问题，实行民主集中制。

5、回避：指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，退出案件审理活动的制度。

6、两审终审：一个民事案件经过两级法院的审判，案件的审理程序即宣告终结的制度。

7、级别管辖：指按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

8、地域管辖：又称地区管辖，区域管辖，它是以人民法院的辖区与案件的隶属关系确定诉讼管辖的，亦即确定同同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。

9、专属管辖：指某类民事案件，法律规定必须由一定地区的法院管辖，其他法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖。

10、移送管辖：是指某一个人民法院受理民事案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院受理。

11、当事人能力：即当事人的诉讼权利能力，指能够以自己的名义作为民事诉讼当事人的能力或者资格。

12、当事人适格：又称正当当事人，是指对于特定的诉讼，可以以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。

13、诉讼担当：是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，就因该实体权利或者法律关系所产生的纠纷而提起的诉讼，所受判决的效力及于原来的权利的主体情形。

14、诉讼承担：在诉讼进行中，由于法定事由的出现，一方当事人将其诉讼权利转移给他人，由他人承担原当事人已经开始的诉讼。

15、先予执行：指人民法院在诉讼过程中，为解决权利人在生活或生产上的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。

16、传来证据：（派生证据）凡是间接来源于案件事实的证据，即经过转述、传抄、复制的第二手证据。

17、证明力：也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小

18、书证：以文字符号图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。

19、物证：以物品存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。

20、勘验笔录：法院为查明案件事实对案件现场和有关物品进行勘验检查后所制成的笔录。

21、经验法则：人们从日常生活中归纳总结出来的有关事实因果关系和性质状态的一般性认识。

22、事实推定：法官利用已知的事实为前提，以经验法则推论待证事实的过程或行为。

23、高度盖然性：法官通过对证据的审查判断后，在内心有相当大的把握相信该事实已经发生，并且已经发生的可能性大于没有发生的可能性。

24、径行裁判：是指合议庭通过阅卷、调查、询问当事人，在全部事实核对清楚后，认为不需要开庭审理的，可以直接作出裁判。

25、诉前禁令：提起诉讼前法院责令侵权人停止有关行为的措施。

26、有独立请求权的第三人：指对当事人双方争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的第三人。

27、无独立请求权的第三人：是指对当事人争议的诉讼标的虽没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。

28、类似必要共同诉讼：指数人就为诉讼的法律关系，虽然不必一同起诉或一同被诉，而有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，若数人中一人选择单独诉讼，该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人，若数人共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，必须合一确定，法院不得为歧异判决的共同诉讼。

29、督促程序：是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭就直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期间提出异议，该支付令即具有强制执行力的程序。

30、公示催告：是指法院根据当事人的申请，以公告的方法，告知并催促利害关系人在指定期限内，向法院申报权利，如不申报权利，即依法作出宣告票据或者或其他事项无效的程序。

简答题

一、简述回避的法定情形

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人具有以下情形的应当回避：

1、是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属

2、与本案有利害关系

3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的二、简述管辖恒定的法定情形

1、原告起诉时，以法律规定某法院对该案有管辖权，在本案审理过程中，该案始终由该法院管辖，而不因客观情形的变化而发生管辖权转移。

2、原告起诉时，以法律规定受诉法院并无管辖权，但受诉法院未发现，当事人也未提出异议，受诉法院对案件进行实体审查后，即视为受诉法院对该案有管辖权，此后就不得变更管辖法院。

三、非涉外协议管辖的条件

1、仅适用于第一审民事案件

2、只适用于合同案件

3、必须在规定范围内约定法院，即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地法院

4、只允许选择明确唯一的法院

5、必须要用书面形式约定

6、只能协议变更一审地域管辖，不能变更级别管辖，专属管辖

四、简述证据的法定分类

1、书证，是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。

2、物证，是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。

3、视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据。

4、证人证言，是指证人就案件事实向法院所作的陈述。

5、当事人陈述，是指当事人在诉讼中，就与本案有关的事实向法院所做的陈述。

6、鉴定结论，是指接受当事人委托或法院指定的鉴定人，运用其专业知识、专门技术，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别和判断后所得出的结论性意见。

7、勘验笔录，是指法院为查明案件事实对案件现场和有关物品进行勘验检

查后制成的笔录。

8、电子证据，是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生

物，是借助于电子技术或者电子设备而形成的一切证据。

五、简述不公开审理的案件类型

1、涉及国家秘密的案件不应公开审理。

2、涉及个人隐私的案件不应公开审理。

3、离婚案件和涉及商业秘密的案件经当事人申请，不公开审理。

六、简述移送管辖与管辖权转移的区别

1、移送管辖指无管辖权的人民法院将不属于自己管辖的案件移送给它认为有管辖权的人民法院，所移送的是案件；而管辖权转移时指有管辖权的人民法院将案件的管辖权转移给原没有管辖权的人民法院，所移送的是案件的管辖权。

2、移送管辖是在在同级人民法院间进行，是落实地域管辖的规定。而管辖权转移是在上下级法院间进行，是补充级别管辖的规定。

3、移送管辖在同级人民法院之间进行，不需要经过上级人民法院批准。而管辖权转移是当上级人民法院将案件交由下级人民法院审理时，下级人民法院必须遵从；当下级人民法院报请上级人民法院审理的案件，须经上级人民法院准许。

七 简述送达的方式

1、直接送达

2、留置送达

3、委托送达

4、邮寄送达

5、转交送达

6、公告送达

八 简述反诉的要件

一般条件：

1、原告是与本案有直接关系的公民、法人和其他组织。

2、有明确的被告。

3、有具体的诉讼请求和事实、理由。

4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

特殊条件：

1、必须是本诉的被告对本诉的原告所提出的。（最基本特征）

2、必须是向受理本诉的人民法院提起。

3、必须与本诉的诉讼标的或诉讼理由有一定的牵连。

4、一般应在法院受理本诉之后、判决之前提出。

九、简述生效判决的效力

1、拘束力。判决一经宣告或送达，即对作出该判决的法院产生拘束力。未经法定程序，法院不得自行撤销或变更已经宣告或送达的判决。

2、确定力。包括形式上的确定力与实质上的确定力。前者是指判决生效后，当事人不得再以上诉的方法请求上级法院撤销或变更该判决。后者即既判力。

3、形成力。又称为判决的创设力，是指判决具有使原实体法律关系变更或者使新的实体法律关系产生的效力。

4、执行力。指生效判决具有作为执行根据，得据以强制执行的效力。

十、简述撤回上诉与撤回起诉的异同

1、相同点：

（1）撤回上诉与撤回起诉一样，是当事人的一项诉讼权利，当事人可以依法行使。

（2）其产生的结果一样，都终结此诉讼程序。

2、不同点：

（1）时间不同：撤回上诉是上诉人在上诉后、第二审判决宣告前向人民法院申请撤回。撤回起诉是原告在起诉后、人民法院宣判前向其申请撤回诉讼。

（2）效果不同：准许撤回上诉的裁定是终审裁定，一旦上诉被撤回，即使上诉期间未届满，也不得再行上诉，而撤回起诉后仍可以再次起诉。

十一、简述上诉应具备的条件

1、提起上诉的主体必须合格。

2、提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判。

3、必须在法定的期限内上诉，判决15天，裁定10天。

4、必须提交上诉状。

提起上诉只有同时具备以上四个条件，上诉才能成立，才能引起第二审程序的发生，此外，当事人还应依法交纳上诉案件诉讼费用

十二、简述无需证明的事实

1、自认的事实

2、众所周知的事实和自然规律及其定理

3、推定的事实

4、已为人民法院发生法律效力 的裁判所确定的事实

5、已为仲裁机构的生效判决所确认的事实

6、已为有效公证书所确认的事实

十三 简述诉讼中止（终结）的适用情形

诉讼中止：

1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人

3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结

6、其他应当中止诉讼的 情形

诉讼终结：

1、原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的2、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人

3、离婚案件一方当事人死亡的4、追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的 十四 简述当事人申请再审的条件当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定、调解书有错误的具有申请再审的法定事由必须在法定期限内提出申请必须向有管辖权的人民法院提出申请不属于不得再审的案件

十五 简述再审的裁判类型维持原判决、裁定依法改判撤销原一、二审判决，驳回起诉发回重审

十六 简述缺席判决的使用情形

1、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭

2、无诉讼行为能力被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭

3、法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭

第三篇：2011年司法考试民事诉讼法和仲裁法重要考点

一、基本制度

（一）回避

1、院长担任审判长的时，由审判委员会决定

2、审判人员的回避，由院长决定

3、其他人员的回避，由审判长决定

（二）合议制度

（三）公开审判制度

（四）两审终身制

二、管辖

（一）级别管辖

1、基层人民法院管辖比较简单，负责上级人民法院管辖的案件以外的所有案件

2中级人民法院管辖的案件

（1）重大的涉外案件

（2）本辖区内有重大影响的案件

（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：包括海事海商案件，专利纠纷案件，着作权民事纠纷案件，商标民事纠纷一审案件等。

4、高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件

5、最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件以及人为应当由本院管辖的案件

（二）地域管辖

1、一般管辖原则：原告就被告

2、一般地域管辖的例外：即被告就原告

（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼

（4）对被监禁的人提起的诉讼

（5）追索赡养费的几个被告不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖

（6）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖。

3、合同纠纷的管辖

（1）协议管辖

（2）保险合同纠纷诉讼，由被告所在地或者保险标的物所在地人民法院管辖

（3）运输合同纠纷的诉讼，由运输始发地，目的地或者被告住所地人民法院管辖

（4）合同没有实际履行，当事人双方住所地不在合同约定的履行地的，由被告住所地的人民法院管辖

（5）主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件的管辖

4、侵权纠纷的管辖

（1）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖

（2）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院管辖

（3）名誉侵权案件由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖

（三）专门管辖

1、铁路运输法院的管辖

2、海事法院的管辖

（四）管辖异议

1、只有本案的当事人，一般是被告才有权提起管辖异议。

2、只能在第一审当事人提交答辩状期间提出

3、人民法院对于当事人提出的异议，应当审查，饼子啊15日内作出异议是否成立的书面裁定，当事人对此异议的裁定可以上诉。

（五）移送管辖和指定管辖

指人民法院受理案件后，发现本院对该案没有管辖权，依照法律规定将该案移送给有管辖权的法院审理。

指定管辖是指桑吉人民法院以才定的形式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。

三、诉

（一）诉的分类

1、确认之诉。

2、变更之诉

3、给付之诉

（二）提起反诉的条件

1、一般条件：具备起诉的条件，不能超过诉讼时效

2、当事人条件：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告

3、反诉只能向受理本诉的人民法院提出

4、反诉应当在法院受理本案后，举证期限内提出

5、反诉的目的在于要有对抗性，能够吞并、抵消或排除本诉中原告的诉讼请求。

四、当事人

（一）诉讼权利义务承担

1、在民事诉讼中，作为一方当事人的自然人死亡，有继承人，人民法院应当裁定中止诉讼并及时通知其继承人作为当事人参加诉讼。

2、在民事诉讼中，作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，其权利义务继受人作为当事人承担诉讼。

（二）当事人的确定

1、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

2、法人非依法设立的分支机构，或者虽然依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼，由设立该分支机构的法人为当事人。

3、死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

4、企业法人的分支机构为他人保证，人民法院在审理过程中，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

5、为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。

（三）有独立请求权的第三人

1、概念

有独立请求权的第三人指对他人之间的争议标的主张独立的请求权，因而参加到已经开始的诉讼中的第三方当事人。

3、地位：参加之诉的原告

4、参诉方式：申请参加诉讼或者人民法院通知参加

五、民事诉讼证据

（一）民事证据的学理分类

1、本证和反证

本证是指能够证明负有证明责任的一方当事人主张的事实的根据；反证，是指旨在推翻负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据，反正的目的是提出证

据推翻对方提出的事实，但反证又不同于反驳证据。反驳证据是针对对方提出的证据本身问题反驳，但不提出新的证据。

2、直接证据与间接证据

直接证据，是指能够单独、直接证明案件的主要事实的证据，间接证据是指不能单独直接证明案件的主要事实依据，而需要与其他证据形成一个完整的证据链，共同证明案件的主要事实。

3、原始证据与传来证据

（三）证明责任

1、原则：谁主张，谁举证

2、举证责任倒置的情形

（1）饲养动物致人损害的侵权诉讼由动物的饲养人或者管理人承担举证责任，证明自己没有过错、是第三人过错或者是受害人故意。否则承担败诉的后果。

六、法院调解

（一）调解协议

1、调解协议的特殊生效规则：调解协议上盖章或者签名后生效

（二）可以不制作调解书的情形

1、调解和好的离婚案件

2、调解维持收养的关系的案件

3、能够即时履行的案件

4、其他

七、财产保全与先予执行

（一）先予执行使用案件的范围

1、追索赡养费和扶养费，抚育费、抚恤金和医疗费用的案件

2、追索劳动报酬的案件

3、因紧急情况需要先予执行的八、对妨害民事诉讼的强制措施

（一）拘传

1、对必须到庭的被告经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭时适用

2、拘传必须经院长批准，签发拘传票

（二）罚款

1、对个人罚款为1万元以下，对单位的罚款为1万元以上，30万元以下。

2、罚款由院长批准，制作罚款决定书

（三）拘留

拘留适用于严重妨害民事诉讼的人，为15日一下，由院长批准，制作拘留决定书。

九、普通程序

（一）缺席判决

指法院在一方当事人无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，且别搞反诉的，可以缺席判决。主要有以下情形

1、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，可以缺席判决。

2、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，可以缺席判决。

3、被告是无民事行为能力人的，其法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

（二）中止审理

指在诉讼进行过程中，如果出现一些法定特殊原因，使诉讼程序无法继续进行下去时，法院裁定暂停诉讼程序，等特殊原因消失之后再行恢复诉讼程序的法律制度。

《民事诉讼法》136条的规定

十、简易程序

（一）不适用简易程序的范围

1、起诉时被告下落不明的2、发回重审的

3、共同诉讼中一方当事人或双方当事人人数中众多的4、法律规定适用特别程序的

十一、特别程序

（一）宣告失踪、宣告死亡案件

下落不明的人住所地的基层人民法院管辖。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，虚高死亡的公告期间为3个月。

十二、非讼程序

(一)督促程序

1、支付令的申请条件

（1）债权人请求债务人给付金钱、有价证券

（2）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，申请人还应当写明请求所根据的事实

（3）债权人与债务人没有其他债务纠纷

（4）支付令能够送达债务人

2、支付令异议的法律后果

法院无须查明审查异议是否有正当理由，应当直接裁定终结督促程序。因为法院知只是判断是不是异议，所以不用审查异议是否有理由，支付令失效后，督促程序不会直接转为诉讼程序，法院作出终结督促程序裁定前，债务人请求撤回异议的，应当准许，在法院发出支付令前，申请人撤回申请的，应当裁定终结督促程序，十三、执行

（一）执行回转

指执行完毕之后，为纠正由于执行根据不当造成的损害，保护当事人的合法权益，对案件进行的再执行。

执行回转适用于据以执行的判决、裁定和调解书确有错误，呗人民法院撤销的，或者其他法律文书执行完毕后，被有关机关撤销的。执行回转必须依据新的执行依据来执行。

执行回转可以以当事人申请或者依职权来执行，按照新的法律文书，作出执行回转的规定，责令原申请执行人返还已经取得的财产及其孳息，拒不返还的，强制执行。

十四、仲裁范围与仲裁协议

（一）仲裁协议的效力

1、仲裁协议效力的异议

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议的，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。

人民法院和仲裁委员会都有确认权，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出决定的，由人民法院决定。

（二）仲裁程序

1、不公开审理原则

2、仲裁裁决的撤销：由仲裁委员会所在地中级人民法院管辖

3、仲裁裁决的不予执行

仲裁裁决书是民事执行的根据，不予执行的情形主要有：

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委无权仲裁的，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；认定事实的主要证据不足的，适用法律有错误的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；违背社会公共利益的。

第四篇：2010年司法考试刑法易混考点归纳总结

2010年司法考试刑法易混考点归纳总结

1、第21条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。本条的紧急避险不要与第20条正当防卫的内容相混淆，二者区别的关键点在于：

（1）起因条件。正当防卫的起因条件是他人的不法侵害，而紧急避险的起因条件是一种危险，包括自然灾害等非人为的损害。

（2）限度条件。正当防卫所造成的损害可以大于或等于所要保护的利益，而紧急避险所造成的损害不能等于更不能大于所要保护的利益。

（3）限制条件。紧急避险要求必须是不得已的，没有其他更好的办法而采取的。而正当防卫则无此要求。

（4）对象条件。正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人，而紧急避险则可以是无辜的第三者，二者损害的对象是有原则区别的。

2、正当防卫没有类似第21条第3款（紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。）的限制，即主体条件的限制

3、《刑法》第295条的传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别：教唆犯仅仅是起意犯，而传授犯罪方法行为则是将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，至于是否有唆使他人去实施犯罪的目的在所不问。再者，传授犯罪方法的行为有其独立的罪名与法定刑。

4、不要把法律明确规定的以教唆的方法实行的犯罪当作教唆犯。如《刑法》第353条规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”，因《刑法》已将其规定为独立的犯罪即引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪并规定了相应的法定刑，因而这种教唆行为不同于教唆犯。

5、管制犯所遵守的几项法定义务与第75条规定的缓刑犯、第84条规定的假释犯应遵守的法定义务不要弄混，因为管制犯、缓刑犯、假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性：本条款的第（一）、（三）、（四）、（五）项内容与第75条、第84条基本一致，而最大的不同在于本条款的第（二）项是后二条所没有的，也就是说，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。

6、注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”，而后者是“可以酌量发给报酬”（43条）。

7、不要把“不满18周岁的人”与“怀孕的妇女”的时间前提弄混淆，前者的时间标准是“犯罪的时候”，后者的标准则是“审判的时候”。

8、死刑缓期执行的期间从判决确定之日起算而不要混淆为“执行之日”，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期不要混淆为从减刑裁定之日起计算。

9、第51条死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。本条的刑期计算不要与《刑法》第41条规定的管制、第44条规定的拘役、第47条规定的有期徒刑的刑期起算点相混淆，后三者的刑期起算点是一样，都是判决执行之日起计算，且判决执行前先行羁押的期限可以折抵刑期。

10、第68条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。本条的立功属于量刑制度方面的立功，不要与《刑法》第78条的立功相混淆，后者属于行刑制度方面的立功。前者的法律后果是在刑罚裁量时可以从宽处罚（从轻、减轻、免除处罚），后者的法律后果是在刑罚执行期间可以获得减刑、甚至假释的奖励。

11、关于缓刑考验期的起算，应当从判决确定之日起计算，而非判决执行之日起计算，这一点不要同拘役、有期徒刑的刑期计算方式相混淆（《刑法》第44条、第47条）。

12、第77条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

13、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。需要比较一下本条同《刑法》第86条关于撤销假释的法定情形，二者大致是类似的，但有二点不同：一是关于撤销的法定情形，撤销缓刑要求违规情节严重的，而第86条第3款撤销假释并无情节是否严重的要求；二是因犯新罪或漏罪而撤销缓刑或假释后，数罪并罚的方法不同，在缓刑时直接适用《刑法》第69条的原则，不存在“先并后减”，也不存在“先减后并”问题，而在假释时，则存在“先并后减”与“先减后并”问题。二者不要混淆。

14、减刑分为一般减刑（或称“可以”减刑）与应当减刑（或称绝对减刑）；二者适用的关键条件（或称实质条件）有所不同，所减刑期幅度也不同。

（1）“可以”减刑的实质条件是在行刑期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现，犯罪分子只要具备“悔改表现”与“立功表现”之一者，即可以减刑，并不要求二者必须同时具备。“确有悔改表现”要求同时具有“认真遵守监规”与“接受教育改造”的情形，而“立功表现”侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为。

（2）“应当”减刑的实质条件是具有“重大立功表现”，具体表现本法条已作了列举式规定，其仍然侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为表现，并不必须要求犯罪分子同时具备“确有悔改表现”。

15、关于减刑的限度，无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不能少于10年，有期徒刑犯、拘役犯、管制犯不能少于原判刑期的二分之一，死缓犯则不少于14年（包括两年死缓考验期间在内-见上述最高人民法院司法解释第9条第2款之规定）。

16、第78条所规定减刑的对象仅限于无期徒刑、有期徒刑、拘役与管制四种主刑，而死刑缓期执行的减刑《刑法》第50条已有规定，它们的实质条件是不同的。缓刑犯的减刑上述最高人民法院司法解释第5条有所规定，附加剥夺政治权利的减刑《刑法》57条第2款、上述最高人民法院司法解释第4条也有所规定，这些特殊的减刑与本法条的减刑在适用对象、实质条件方面都有所不同，不要混淆。

17、同缓刑、假释不同，减刑适用的对象条件没有禁止性、排除性的规定，即不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情节严重的罪犯，都可能依法获得减刑（当然，死刑立即执行者除外）。这一点，也不应同缓刑、假释的适用相混淆。

18、注意区分洗钱罪与《刑法》第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，尤其是第349条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界限，它们在对象、主体、客观方面均有所不同。此外，一个关键点就是洗钱罪隐瞒的是犯罪收益的性质和来源，而后面几个罪则是对财物存在状态的隐瞒。洗钱罪与后几个罪存在着一定的竞合关系，而第191条洗钱罪是法律的特别规定，后几个罪相对而言为一般性的规定，故应优先考虑适用洗钱罪。

19、注意洗钱罪与走私罪、毒品犯罪的界限。这两罪的主要区别在于事先是否通谋。若是，则为后者（参见第156条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。第349条第3款犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。）；反之，则为前者。

20、注意区分非法经营罪与《刑法》第165条非法同类营业罪的界限，不要混淆。虽然二者都是一种非法经营的行为，但非法经营同类营业罪仅限于国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或他人经营与自己所任公司、企业同类的营业，具有特定性。

21、因索债绑架他人，定非法拘禁罪。

22、绑架罪与敲诈勒索罪的区别主要在于后者犯罪行为对象为同一人，而前者，被勒索人与被绑架人不是同一人，再者绑架罪中行为人直接用实力控制即剥夺或限制了被害人的人身自由，而敲诈勒索则基本不存在这样的行为特征。

23、盗窃某些特定对象的，如枪支、弹药、爆炸物、国家机关公文、证件、印章、武装部队公文、证件、印章，以及军人盗窃武器装备、军用物资等行为，依照《刑法》有关规定，这些盗窃行为由于侵犯的主要不是公私财产所有权而是其他特定的管理制度，所以不定盗窃罪，分别根据《刑法》第127条的盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、第280条的盗窃国家机关公文、证件、印章罪、第375的盗窃武装部队公文、证件、印章罪、第438条的盗窃武器装备、军用物资罪定罪处罚，对此不要混淆。

24、行为人盗窃正在使用中的交通工具、交通设备、电力（燃气）设备、易燃易爆设备、通讯设备、广播电视设施以及这些设备（施）上重要的零部件，足以危害公共安全的，同时构成盗窃罪和破坏交通工具等危害公共安全犯罪，应以想像竞合犯对待，择一重罪处罚。

25、据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定：盗窃未遂、情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。所以，不能认为凡未能盗窃到财物、达不到“数额较大”标准就不构成盗窃罪。

26、认定职务侵占罪关键有两点：一是特殊范围内的人员（主体）；一是利用职务上的便利。本罪与贪污罪的区别关键在于前者。职务侵占罪的主体必须是本公司、本企业或本单位内担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。认定主体性质应依据《刑法》第93条、第382条第2款等有关规定。但应注意，并不能仅以是否具有国家工作人员的身份为标准区别二者，因为某些不具有国家工作人员身份的人员也可能成为贪污罪主体（如第382条第2款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。）

27、挪用资金与挪用公款罪在主观、客观表现等方面几乎完全相似，最根本的区别在于犯罪主体不同，原则上可以以是否具有国家工作人员身份来判断是挪用单位资金的行为还是挪用公款的行为。

28、注意第307所规定的妨害作证罪和帮助伪造、毁灭证据罪与第306条辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、妨害作证罪的区别，二者发生的时空条件、主体要件都有所不同，但构成要件也有重合一致的地方。如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，威胁、引诱（如贿买）证人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据，就发生了本条所规定的二罪与后者的法条竞合。其中，本条属于普通法，后者属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚。

29、注意妨害作证罪与第308条打击报复证人罪的界限。虽然二者行为针对的对象均为证人，但前者是发生在证人出庭作证之前以及诉讼活动过程之中，而后者是在证人提供证言之后实施的，即因证人在诉讼案件中提供证言而对其施加侵害的行为。再者，前者以暴力、胁迫妨害作证行为，针对证人本人，而打击报复证罪则不仅限于此，还可以是通过加害证人的亲友、毁坏其财产、名誉等各种方式。

30、第449条在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

本条规定的战时缓刑与《刑法》总则规定的一般缓刑虽然都属于缓刑制度的范畴，但二者有明显的区别，对此不应混淆：

（1）适用对象不同。一般缓刑适用除累犯以外的被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子（包括和平时期的犯罪军人），而战时缓刑只适用于除累犯以外被判处三年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪军人。

（2）适用时间不同。一般缓刑，其适用无时间方面的限制，战时缓刑只能在战时适用。

（3）适用的关键条件不同。一般缓刑，其适用的关键条件是适用缓刑确实不致再危害社会，战时缓刑则是在战时状态下适用缓刑没有现实危险。

（4）适用方法不同。一般缓刑的适用，必须在宣告缓刑的同时依法确定其考验期，考验期的考察内容为犯罪分子是否具有《刑法》第77条规定的情形。而战时缓刑的适用，没有明确的缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否有立功表现。

（5）法律后果不同。一般缓刑考验期满，如果没有违反《刑法》第77条规定的情形，不再执行原判刑罚，而其犯罪仍成立（即仍有前科）；而战时缓刑，在犯罪军人有立功的情形下，原判刑罚可撤销，不以犯罪论处（即不认为构成犯罪）。

第五篇：民事诉讼法考点

民事诉讼法考点

民事纠纷特点： 主体法律地位平等、内容为民事权利义务的争议、纠纷大多具有可处分性

有处分权 人身关系不可处分

民事纠纷解决机制

自力救济（私了 无第三者）社会救济（第三人调解机构仲裁）公力救济（国家权力诉讼）民事诉讼：法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及有这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

民事诉讼法律关系；审判法律关系和争诉法律关系构成的特殊社会关系

法院审判关系与当事人诉讼权利关系的有机结合即分立又统一的法律关系

民事诉讼法：是国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。

性质：公法 部门法基本法程序法

任务：保护当事人行使诉讼权利 保证人民法院正确行使民事审判权 教育公民自觉遵守法律 民事诉讼程序的价值：

目的性价值（内在）民事诉讼程序自身所具有的满足程序主体需要的：程序自由价值、程

序公正价值、程序效益价值

工具性价值（外在）实体公正价值 秩序价值

内外价值一致性：程序公正性能够保证裁判结果权威性有助于维护社会秩序

内外价值的冲突：

诉权：指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权力。

诉：当事人依照法律规定，向法院提出的保护其民事权益的请求

要素：当事人 诉讼标的 诉讼理由（确认之诉 给付之诉 变更之诉）

诉合并、分离、变更、追加

诉法基本原则：（同等原则 对等原则 检查监督原则 支持起诉原则 人民调解原则）

当事人平等原则（诉讼权利、义务人民法院保障平等当事人法律适用平等）辩论原则（确立当事人辩论权 辩论内容广泛 辩论行使方法多样 贯穿于诉讼）处分原则（诉与非诉 含民事权利及民事诉讼权利 处分不出法律规定）

法院调解原则（法院依需调解 调解合法自愿 调节贯穿于诉是各个阶段 不调即判）诚实信用原则

审判基本制度：合议制为三人以上单数 陪审适用一审 二审不用陪审陪审由法院决定回避 申请（说明理由 委员会决定院长 院长决定判员 审判长决定其他）公开审判 公开审理（不公开：国家机密 个人隐私 法律规定）一律公开宣判 诉讼主管与管辖：

管辖原则（方便民众诉讼、方便法院审判、保证案件公正审判、维护主权、原则性与灵活性结合）

级别管辖：按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理一审民事案件的分工和权限 级别管辖标准：案件性质 案件繁简 案件的影响范围 诉讼金额大小

基层法院管辖一审中级法院管辖一审（重大涉外、辖区内重大影响 高院确定）地域管辖(土地 区域管辖)：原则规定“原告就被告”

例外规定：被告不在国居住 被告失踪或不明被告被教养或监禁被告被注销户口 追索赡养费被告居住地不统一非军人诉军人离婚诉 夫妻一方或双方离开住所过一年，另一方起诉就原告诉时地管辖