从胡某案谈诉讼欺诈应否单设罪名

第一篇：从胡某案谈诉讼欺诈应否单设罪名

胡某，男，某村委会主任。1996年从乡经管站购稻种分售给本村11位农户，由农户签字。农户在当年上缴提取款时交齐了稻种款。乡经管站于1997年给该村委会出具2张收据。2002年，胡某串通乡经管站工作人员高某将给村委会的收据改为给胡某个人的收据。胡某持乡经管站的收据和农户的签字对11位村民提起诉讼，要求11位村民偿还稻种款4400元

。法院支持了胡某的诉讼请求，判令11位村民还款4400元并承担全部诉讼费。后经检察机关抗诉，再审开庭时，胡某撤回起诉，法院遂撤消原判。

本案是一起典型的伪造证据、虚构债权的诉讼欺诈案件。所谓诉讼欺诈，又称恶意诉讼，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过提起民事诉讼来欺骗法院，使法院作出错误判决，从而占有他人财物的行为。对于诉讼欺诈行为，应否单设罪名，在实务界和理论界都有分歧，归纳起来有如下四种观点：

第一种观点认为诉讼欺诈构成敲诈勒索罪，不应单设罪名。

理由主要有二：

1、敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物。而威胁、要挟的方法是多种多样的。诉讼欺诈是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。

2、实施诈骗是利用被害人的弱点（如贪小便宜或缺乏警惕性）行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实辨别真伪的职责，且有专业技能，行为人搞诉讼欺诈得逞的可能性相对较小。因为，即使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可以请求检察机关提起抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把诉讼欺诈看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当。

第二种观点认为诉讼欺诈构成诈骗罪，不应单设罪名。

理由是诈骗罪的表现形式有两种，一种是直接诈骗，即行为人为了非法占有公私财物，直接向财物所有人进行诈骗；二是行为人通过诈骗财物持有人或管理者而侵占公私财物，或借助于国家权力实施诈骗行为。后者的典型例子就是诉讼欺诈，行为人通过诈骗国家机关（主要是司法机关），借用国家权力达到其非法取财的目的。

第三种观点认为可以构成诉讼欺诈罪，应单设罪名。

理由是诉讼欺诈不仅扰乱了司法机关的正常工作秩序，也将无辜的人卷入诉讼，主观恶性和行为后果都很严重，应以犯罪论处。由于其主观方面并非单一指向财物，侵犯的是复杂客体，因此应纳入妨害司法罪。刑法已经对行为人提高他人伪造证据的行为作出规制，但对行为人自己毁灭伪造证据的行为没有规制，因此应当单设诉讼欺诈罪。

第四种观点认为诉讼欺诈行为可以构成犯罪，但不应单设条文。

笔者同意第四种观点。主要理由如下：

（一）实施诉讼欺诈必定从证据着手

众所周知，打民事官司也就是打证据。行为人要实施诉讼欺诈行为，必定会虚构、歪曲事实，甚至颠倒黑白、混淆是非，但是，他决不会将事实方面的东西赤裸裸的展现在法庭上的。行为人或其诉讼代理人常常会通过各种手段去收集对自己有利的证据，甚至伪造证据，消除对自己不利的证据，这样做势必违反法律对证据的要求，违反法律对收集证据的要求，情节严重的，就会构成犯罪。从这一点看，恶意诉讼的根本是伪造证据、毁灭证据、妨害作证，可能构成伪证罪或辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪及非特殊主体的妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪。按照现行法律规定，伪证罪或辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪都是在刑事诉讼过程中的犯罪。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪则是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，或者威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的行为。妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，是可以在民事诉讼中发生并且是一般主体可以构成的犯罪。行为人在实施诉讼欺诈的过程中，要达到欺诈的目的，往往会在证据上作文章，甚至不择手段，极有可能会触犯以上两个罪名。

（二）轻微的诉讼欺诈行为民事诉讼法已有制裁措施

诉讼欺诈行为实质上就是证据作假行为，要进行诉讼欺诈并达到目的，就要作好基础性的工作——作伪证或通过他人作伪证。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的

第二篇：从3起医疗纠纷案件谈医疗纠纷诉讼案件的举证责任

【关键词】医疗纠纷；诉讼；举证责任

【中图分类号】i3915．13；r0

5【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2003)02—0075—0

2<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构

就医疗行为与损害结果之间不存

在因果关系及不存在医疗

过错承担举证责任”。规定了医疗机构在医疗行为侵权诉

讼中的举证责任。这是中国司法中的巨大改革，有利于医

疗侵权的受害者主张自己的权利，要求医疗机构及其工作

人员依法、依规范行医，并依法举证维护自己的权利，体现

了司法公正，充分保护弱者，是司法的一大进步。但在司法

实践中，医疗纠纷案件，是否都是医疗侵权案件，是否都由

医疗机构承担举证责任，这也是司法实践中不可回避的问

题。有些法院，将医疗纠纷案件都作为医疗侵权诉讼立案

审理，都要求医疗机构承担举证责任，医疗机构及其工作人

员虽说具有医学知识优势，也不能完全做到举证。

案例

【案例1】肖某，女，29岁。于1997年8月21日8时以

停经40周腹痛2小时入院待产，产前诊断：孕2产l孕40

周，右枕前位。当日9时40分破水，10时5分顺产一男活

婴，评9～10分，产程时间为第一期4 h，第二期5 min，第三

期5 rain。要儿身长55 cln，体重4．8 kg，吸痰吸氧后评10

分。并进行了双前臂的卡介苗、乙肝疫苗注射。住院观察6

h，产妇、新生儿良好，于下午4时出院。新生儿外祖母述：

当晚9时给新生儿洗澡发现新生儿右前臂运动障碍。于出

院后第二天上午就诊，诊断为右臂丛神经损伤。二年后新

生儿外祖母就此向医院提起医疗纠纷，未果，向法院提起诉

讼。在诉讼过程中，医院提出已超诉讼时效；法院要求医院

举证，医院在场接生、称体重、量身长、注射卡介苗、包裹要

儿及值班医护人员均证明，并有病历记载新生儿良好，观察h新生儿良好出院。因其母亲智力不健全，医院认为新生

儿离院后而造成的右臂丛神经损伤，与医院无关。但法院

则要求医院继续举证，医院的医务人员，对新生儿离院后的情况是举不出证据的。一审法院以医院举证不能，判决赔

偿患儿家属6万余元。目前此案仍在上诉之中。

【案例2】王某，男，28天。于2000年12月20日因右

斜疝嵌顿24 h入某医院，行急诊手术，术中切开疝囊见有

淡红色渗出液体，内容物为末端回肠，局部高度水肿，变紫

黑色，长15em，用普鲁卡因闭封，用盐水纱布热敷30 rain，见嵌顿的肠管蠕动，颜色变淡，表面出现光泽，动脉搏动良

好，还纳其入腹，行疝囊结扎，修补内环，行费格森氏法修补

前壁，手术顺利，住院l1天出院。术后两个月，家属发现右

睾丸缺如，5个月后，以患儿睾丸被切为由向医院提出医疗

纠纷。经市医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为：王某右睾

丸缺如原因可能为：(1)由于斜疝嵌顿时间较长(24 h)，精

索血管受压缺血致睾丸萎缩；(2)术中将右睾丸随肠管还纳

带入腹股沟或腹腔而萎缩；(3)切除远端疝囊将右睾丸误切

等；并建议手术探查右睾丸情况。据医院手术医生回忆，术

中见到患儿右睾丸并将其放于右阴囊入口处，确实没有切

除任何东西。法院认为鉴定结论不是惟一的，要求医院方

继续举证。而患者家属不同意手术探查，医疗机构举证困

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难。法院认为医疗机构不能举证，则要承担败诉的后果。

无奈医院又提出了省级医疗事故鉴定，本案仍在审理之中。

【案例3】冯某于2002年因高血压在本院住院，医生根

据病人叙述的病史记录病历，既往高血压病史2年。出院

后，保险公司根据病史拒绝给付保险费。病人家属要求医

生改病历中的病史，医生不能满足其要求。病人家属以医

生将病史2天误写为2年而侵权，将医院和医生告上法庭。

法院根据医院提供的病历，曾有3位医生及护士记录中先

后均有高血压病史2年的记载，一审法院认定高血压病史

2年，判决原告败诉。原告不服，正在上诉之中。

讨论

笔者认为医疗侵权诉讼举证责任倒置，应首先确定医

疗纠纷案件为医疗侵权。医疗侵权是在医疗过程中，医疗

行为违反了医疗管理法律法规，医疗规章、常规，侵犯了患

者的权利，造成医疗后果。这里首先应认定有医疗后果，即

医疗行为所致的后果；其次应认定医疗行为有违反了医疗

管理法律，法规，医疗规章、常规，侵犯了患者的权利的情

形。而由于疾病和医疗以外的因素造成的后果产生的纠

纷，如：案例1，新生儿出生住院观察6小时良好出院，这有

法律与医学杂志2003年第10卷(第2期)

病历和医护人员证明。病人出院后发生的情况医务人员是

无法举证的，此类案件不应作为医疗侵权案件受理。在现

实司法过程中，多数法院把与医疗有关的案

件都以医疗侵

权案件立案受理显然不妥，应当进行具体分析。对在医疗

过程中发生的情况，医疗机构应当举证证明在医疗过程中的医疗行为符合医疗管理法律法规、医疗规章、常规，或者

违反了有关法规的行为与损害结果无因果关系，不能要求

医疗机构承担证明损害结果原因的责任。因为疾病本身具

有很大个体差异及医学发展对疾病的认识也有很大的局限

性，医疗过程本身是一个复杂的过程，医务人员不可能都能

说得清楚，这是由医疗本身的特殊性所决定的。因此，在案

例2中让医疗机构继续举证，病人不配合实属困难。案例3

中，病史记录是医生的行为，是根据病人的叙述而记录的医

疗行为，病人家属认为医生记录有误而提出侵权诉讼，医院

也很难举证。医疗纠纷诉讼案件，举证责任应以医疗机构

为主，但也应当考虑到医疗服务及对象的特殊性，注意其举

证的能力限度，这样才能真正实现举证责任合理的分配，实

现医疗纠纷案件的司法公正。

(收稿：2002—12—09，修回：2003—03—10)

第三篇：从诉讼角度谈税务行政处罚应注意的几个问题

从诉讼角度谈税务行政处罚应注意的几个问题

玉环县地税局 袁必生

行政处罚因其强制性和制裁性，容易引发行政争议，税务行政处罚需要高度重视相关法律规定，规范执法程序，减少行政争议，具体来说应注意经下几个方面：

一、行政处罚主体必须是法定的组织

根据《行政处罚法》的规定，以下组织具有行政处罚权：

㈠有行政处罚权的行政机关。

并非全部行政机关都有行政处罚权，行政机关是否具有行政处罚权，必须由法律、法规明确规定，并在法定职权范围内实施，没有明确规定的就没有处罚权。根据《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。因此，当法律、法规和规章对级别管辖未作规定或规定不明确时，可以推定管辖权归县级以上行政机关。比如：对违反《税收征管法》尚未构成犯罪的行为，《征管法》第五章法律责任中规定由应税务机关予以行政处罚，未明确规定应由那一级税务机关行使，笔者认为在《征管法》实施细则出台前应理解为由县级以上税务机关行使处罚权，稽查局无处罚权。而实施细则出台后，细则中明确规定税务机关包括稽查局，稽查局专司偷、逃、抗、骗案件的查处，据此，稽查局对偷、逃、抗、骗税款行为拥有处罚权。

㈡行政机关委托的组织。

行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合规定条件的组织实施行政处罚。

这里需要注意的是，第一委托必须有规章以上依据，因此行政处罚权一般不能委托。第二受委托的组织必须符合以下条件，一要是依法成立的管理公共事务的事业组织，二要具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员，三对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第三行政机关不得委托其他组织或个人实施行政处罚。第四受托组织不得再委托其他任何组织或个人实施行政处罚。

㈢法律、法规授权的组织。没有行政处罚权的组织，经法律、法规授权，可以拥有行政处罚权。如《税收征收管理法》第七十四条规定：“本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定。”税务所就是法律、法规授权的组织，具有行政处罚主体资格。

二、行政处罚必须在法律规定的职权范围内行使

行政处罚权的取得和行使必须要有法律、法规的明确授权。新《征管法》实施细则颁布以前，在税务行政诉讼中法院多次判决稽查局败诉，就是因为法律、法规未明确授权。

比如，《会计法》规定，违反《会计法》尚未构成犯罪的行为，由县级以上人民政府财政部门予以处罚。因此，县级以下财政部门就不能进行处罚，其他部门（如税务部门）也不能根据《会计法》进行行政处罚；

《税收征管法》规定，违反《征管法》尚未构成犯罪的行为，由税务机关进行处罚。如果财政部门对偷、逃、抗、骗税款行为进行行政处罚就是违法的；

再比如《征管法》规定对罚款额在2000元以下的行政处罚，可由税务所作出，如果税务所作出3000元的罚款，就是违法的。

三、作出行政处罚的证据必须充分

“主要证据不足”是人民法院判决撤销具体行政行为的第一项标准。由于行政机关在行政诉讼中负有举证责任，因此，主要证据一般应由行政机关提供，且是人民法院审查的重点。

根据《行政诉讼法》有关规定，行政机关在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据；复议机关在复议过程中收集和补充的证据也不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。也就是说只有在作出行政处罚决定之前取得的证据才可以作为维持原具体行政行为或确认其合法的依据。另外，在违法作出行政处罚决定后，行政机关改变原处罚决定，若被告不撤诉，行政机关仍要败诉。所以在作出行政处罚决定之前必须取得充分的证据，事后补救是来不及的。

四、在作出行政处罚时适用法律要准确

“适用法律、法规错误”是法院判决撤销具体行政行为的第二项标准。法院在审理行政案件时依据法律、法规，参照规章，（具体审查标准是“合法、有效”）参考其他规范性文件，（具体审查标准是“合法、有效并合理、适当”）所以在作出行政处罚时所引用的处理依据，必须是法律、法规或者是与法律法规不相抵触的规章或其规范性文件，并应当注明文件名称、文号和有关条款。

法律适用的一般原则：上位法优于下位法、特别规定优于一般规定（前提：同一机关制定）、实体从旧与程序从新规则（在遇到疑难问题时要选择对保护行政相对人的合法权益更为有利的法律规定）

以下情况属适用法律、法规错误：一是应当适用甲法，却套用了乙法。如对私营企业征收了企业所得税。二是适用了无权适用的法律、法规。如税务部门根据《会计法》而不是根据《征管法》对不按规定设置帐薄进行了处罚。三是应同时适用数个法律、法规，但却没有全部适用。如未按规定代扣代缴个人所得税应按《个人所税法》第八条（法定义务）及《征管法》第六十九条（法律责任）进行处罚，却只适用了《个人所税法》。四是应同时适用一个法律的数个条款而只适用了其中的一条或部分条款。如税务所对纳税人迟申报处以50元罚款，应根据《征管法》第六十条和第七十四条，却只引用了第60条等）五是应当适用甲法某条款的，却用了其它条款。六是引用了已失效或者未生效的法律、法规。七是引用了同上位法相抵触的规章或者其它规范性文件，这要特别引起注意。

五、行政处罚要避免显失公正

显失公正的表现形式主要有以下几种：

㈠行政处罚畸轻或畸重。行政处罚要错罚相当，错罚相当指的是行政机关在实施行政处罚时，应依据违法行为的性质、情节以及违法行的社会危害的大小等案件事实确定相应的处罚种类和幅度。特别注意案件有无法定从轻、减轻和免予处罚或者是法定应当从重处罚的情形。

㈡同等情况，不同处罚。如甲和乙均因未按规定时间办理纳税申报而违反《征管法》，二人违法事实和情节完全相同，但税务机关对甲只罚款50元，对乙却罚款2000元，此即属同等情况不同处罚。

㈢不同情况，相同处罚。如甲和乙均因未按规定时间办理纳税申报而违反《征管法》，甲迟报30天，应缴税款10000元，乙迟报10天，应缴税款1000元，但税务机关对甲和乙均处罚款2000元，此即属不同情况相同处罚。

㈣行政处罚超出违法者的实际承受能力。行政处罚本身只是手段，不是目的。行政机关实施行政处罚的目的是为了制止违法行为，维护社会秩序。行政机关在作出行政处罚时，应当考虑到被处罚人的实际承受能力，作出的处罚决定应当在保障被处罚人生活所需的前提下作出。如果给予被处罚人的行政处罚超过了其实际承受能力，并导致被处罚人无法生活，不但不能让被处罚人认识错误，纠正错误。相反，可能会促使其为了生计而作出新的违法行为，影响社会的安定团结。明显超出被处罚人实际承受能力的处罚也是显失公正的一种形式。人民法院在审理这一类案件中，不但要审查行政机关的处罚决定是否符合法律法规的规定，而且要着重审查受处罚人的生活是否因处罚而变得难以为继。例如：王某全家六口人仅依靠王某无照经营一米粉店为生，工商机关根据《无照经营查处取缔办法》的规定作出处罚决定，（1）没收其非法所得；（2）处以罚款二万元。人民法院经审理认为，王某经济困难，难以承受工商机关的处罚，该处罚显失公正，判决撤销该行政处罚决定的第（2）项，维持第（1）项。

六、程序要符合规定。程序包括很多内容，以下几个方面需要特别注意：

a)达到规定标准的行政处罚要适用一般程序

b)税务机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述申辩的权利。税务机关对公民作出2000元以上(含本数)罚款或者其他组织作出l万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权利。

c)处罚决定书中要告知复议、诉讼的权利。

第四篇：从“百万名画”案谈拍卖行该不该保真

从“百万名画”案谈拍卖行该不该保真

[摘 要]当前,我国艺术品拍卖活动变得越来越频繁,由于相关行业的法律法规依然不够完善,这就导致了拍卖中出现赝品的现象也越来越常见。同时,也引起了人们对于拍卖行到底应不应该对其拍品承担保真责任的广泛议论。本文从近来受社会广泛关注的“百万名画”案谈起,旨在说明如何才能更好地规范艺术品拍卖领域的相关行为,从而既能够促进我国拍卖行业顺利发展,又能够使消费者的合法权益得到更好的保障。

[关键词]拍卖行;拍品;保真

经过三十年改革开放的不断发展,我国人民的生活水平整体上有了非常大的提高,这使得人们在追求物质生活的同时,也开始更加注重自身精神文化生活,尤其是一些新富阶层,逐渐转向高端的艺术品收藏领域。这也使我国艺术品市场的拍卖活动日趋活跃,屡屡拍出天价作品,因此,吸引了越来越多的人进入到该领域进行投资,在各类拍卖公司如雨后春笋般涌现的同时,拍出展品的现象也层出不穷。随之而来的是各种拍卖纠纷的大量出现,有的甚至不得不通过诉讼的方式才能得以解决,这些不断出现的拍卖纠纷引起了社会各界的广泛关注,最近出现的“百万名画”案更是成为了人们热议的焦点,本案的基本情况如下:

2005年12月在北京某知名拍卖公司的拍卖会上,一位买主以230万的价格买下了国内某著名画家的一幅画作,加上支付拍卖行的佣金23万元,共计花费253万元。时隔半年,另一家拍卖行找到该买主,称这幅画已大幅升值,建议出手,但经鉴定发现该画竟是赝品,该买主又辗转找到画家本人,也证实不是真品,后该买主在与拍卖行协商无果的情况下将其告上法庭,要求返还全部价款。2008年12月,北京市第一中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求,原告不服,当庭表示提起上诉。

一审判决结果出来后,一时间众说纷纭。有的站在原告方的立场上,认为拍卖行应该对其拍品承担保真的责任,否则消费者的合法权益就得不到保障;另外一方则支持被告方,认为拍卖行作为中介方不应该对拍品的真假负责,并且也没有对其所有拍品承担保真责任的能力。

笔者认为,从我国目前的《拍卖法》来看,尤其是第六十一条第二款的规定,“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任”,由此可见,本案中既然拍卖公司在拍卖之前已经声明不能保证拍卖标的的真实性,原告方买主的诉讼请求自然是得不到法院支持的,败诉也就不出入意料。

因此,也有人提出《拍卖法》中的第六十一条第二款的规定非常不合理,应该加以修改,这样才能体现出公平公正的法律精神。笔者虽然也同意对《拍卖法》中的一些不合理规定进行相应修订,但现在还不是最佳时机。

事实上,我国书画市场上自古以来一直就存在赝品泛滥的现象,这种现象可以况积淀已久,不是仅仅只靠制定一两部法律就能解决如今我国拍卖市场上存在的各种不合理现象的。如果认为可以通过制定一部非常完善的《拍卖法》就可以消除当前存在的问题,也通常会得出法律是万能的结论,认为法律可以解决社会上一切不合理的问题,这实际上是对法律存在相当程度的误解,并且持此种观点的还大有人在。其实,法律和其他许多社会规范一样,也不是万能的,更不是包治百病的良药,法律所能够调节的社会关系同样是有限的,并不能解决所有问题。譬如,无论我国《刑法》制定的多么完备,都无法从根本上彻底消除犯罪行为。所以,同样不能指望修改一下《拍卖法》就使我国拍卖领域存在的诸多问题得以解决,更无法化解利益上根本对立的买卖双方和拍卖方之间的矛盾。

《拍卖法》只能是起到引导和规范拍卖行业的拍卖行为的作用,如果规定的过于严格,要求拍卖公司承担保真的责任,其结果势必会损害到我国拍卖行业的持续稳定发展局面,最终也会对我国整体经济产生不利影响,这也许正是为什么在现今对于修改《拍卖法》呼声如此之高的情况下,国家仍然没有采取相关立法活动的原因之一。

而且从书画拍卖的本质来看,书画本身并不是作为一种日常消费品,而是一种投资理财产品,书画拍卖市场上的买家大多是希望在将来能够得到丰厚的回报,既然是一种投资行为,当然会有风险,而且期望的回报越高,风险自然也会越大。正如买卖股票一样,每个股民都是通过证券公司进行股票交易,如果赢利当然归股民本人所有,产生亏损也有其本人自己承担,和证券公司没有关系,无论赢利还是亏损都是要支付佣金的,而风险则由股民自己来承担。

拍卖公司和证券公司一样,本质也是一个中介机构,只是为买卖双方提供一个交易的平台而已,其本身并不是商家,也不是卖主,《拍卖法》如果规定由拍卖公司来承担买家的投资风险,显然是不尽合理的。

不过仍然有人会心存疑问,为什么拍卖公司一点责任都不承担却要收取很高的佣金呢?事实上,拍卖公司收取的佣金中包含鉴定费用,每次拍卖前拍卖方都会请相关领域的专家来进行鉴定,最大程度上确保其拍品的真实性,但书画鉴定本身难度非常大,是一门非常艰深的学问,任何专家都无法百分之百地肯定他的鉴定结论就一定是正确的,只是他们“打眼”的概率相对低很多,更具参考性而已,至于相不相信,是否购买只能由买家自己来决定。并且和地摊、古玩店相比,人们之所以更愿意花较高的价格去拍卖行,是因为更信赖拍卖行,在拍卖行买到赝品的概率要低很多,尤其是一些大的信誉良好的拍卖公司,更加注重品牌意识,会主动去伪存真,提高拍品质量,在筛选拍品过程中严格把关。当然也会有一些拍卖公司利用现行《拍卖法》第六十一条第二款的规定,把它当成保护伞,做出坑害买家的事,不过这样的拍卖公司必定会被市场淘汰,而且,任何行业都会存在这类市场主体,这是无法避免的,最终只能交给市场来自由选择,而不能够通过法律强行规定。

表面上看《拍卖法》的该项条款是在为拍卖公司免责,但实际上该条款也在保护竞买人的权益。该条款提醒竞买人应该对自己中意的拍品谨慎审视,一定程度避免了竞买人的盲目购藏,也是对竞买人的一种保护。

综上,从保护竞买人的角度来讲,拍卖行应该保真,但在无法做到的情况下,不应该盲目做出保真的承诺;《拍卖法》第六十一条第二款的规定有其合理性,不宜修改。□

(编辑/刘佳)

第五篇：从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误

从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误

广东广强律师事务所刑事律师

陈琦

“南京虐童案”自案发起便一直是舆论热点问题，故意伤害罪的定性，不批准逮捕决定的作出，庭审时当庭逮捕并判处六个月实刑等情况都引起了社会热议。该案辩护律师王永杰是业界知名的刑辩律师，其总结了“刑事辩护49条金律”并今年出版了刊载其经办“名案”思维结晶的《刑事辩护的艺术——无罪辩护经验谈》一书，但其为“南京虐童案”作无罪辩护的辩护词却在近日公开后遭到了法律界潮水般的非议。

刑辩界对“南京虐童案”一审辩护词的批评声音多着眼于该案的辩护思路、辩护策略以及辩护效果，认为该辩护词思路不清，逻辑混乱，缺少以证据、法律为基础的分析论证，脱离案件事实以“法治”为口号上纲上线。也许这些对“南京虐童案”一审辩护词的批评有其道理，但这些角度多带有主观价值判断色彩，而 我认为“案外人”由于没有实际经办该起案件，不了解案件的证据情况，不宜从辩护风格、辩护策略等角度对辩护词作过多的个人价值评判，只适宜从法律角度来分析“南京虐童案”的一审辩护词是否合格。可惜的是，作为一名专办刑事案件的辩护律师，我从这份辩护词中发现了诸多在法律上并不过关的表述。

第一，询问未成年被害人时不一定需要“法定代理人”到场。“南京虐童案”一审辩护词提到“公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场”，其法律依据是《刑事诉讼法》第二百七十条的规定“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场„„询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定”，但是辩护律师却忽略了同一个法律条文中同样规定了“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案”，因此从法律本身的规定上来看，公安机关询问未成年被害人时未必一定要其法定代理人到场，而结合本案的具体案情，必然会出现法定代理人不能到场的情况。

《民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”，本案被害人是未成年人，是被告人李某办理收养手续后收养的养子，从法律角度看被告人李某是被害人的监护人，亦是其法定代理人。虽然有意见认为控方提交证据指出李某办理收养手续因程序有问题，而导致收养手续不具有合法性，但是收养手续是否合法，收养关系是否应予以撤销并非刑事案件的审理范围，因此在本案中不能因为李某涉嫌对未成年养子犯罪而得出其不再是被害人监护人和法定代理人的结论。

正因为在本案中李某兼具被害人的法定代理人和犯罪嫌疑人（被告人）的双重身份，符合《刑事诉讼法》第二百七十条和《公安机关办理刑事案件程序规定》三百一十二条规定的“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的”情形，因此在本案中不存在询问被害人时通知法定代理人到场的可能性。

第二，对未成年被害人进行伤情鉴定时没有强制性法律规定未成年人的法定代理人在场。

“南京虐童案”一审辩护词提到“鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场”，但是现行法律并没有强制性规定司法机关对未成年人进行伤情鉴定时需要未成年人的法定代理人在场，因此辩护词中所提的这个观点缺少法律依据。

事实上，现行法律只规定了“询问、讯问”未成年被告人、被害人、证人时需要通知其法定代理人到场，而且从法律规定的内容上可以看出这项规定的目的在于防止“办案人员在讯问中侵犯未成年人合法权益”，维护和“代为行使未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人的诉讼权利”，其原因在于询问、讯问所得的是主观性较强的言辞证据，司法机关在取证过程中可能会出现违法取证的行为而未成年人由于心智未完全成熟而无法按自己意愿和客观事实陈述案情。而在司法鉴定等其他侦查活动中，由于侦查活动的客观性和中立性较高，往往也不需要介入未成年人的主观判断，因此不需要作出“法定代理人到场”的特别规定。

在实践中，可能基于安抚孩子或者照顾孩子的需要，鉴定时未成年人的父母一般都会在场，而司法人员对此也不持异议，辩护律师也许基于这种情况，进而形成了法律上规定了鉴定时法定代理人必须在场的错误认识。

第三，人民检察院在审查起诉阶段不一定需要询问证人才能查清案件事实。

“南京虐童案”一审辩护词提到“公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？”但事实上法律并没有规定人民检察院在审查起诉阶段一定要询问证人。

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十一章“审查起诉”对人民检察院在审查起诉阶段的工作内容进行了全方面、详细的规定，其中第三百七十一条规定的是“人民检察院对证人证言笔录存在疑问或者认为对证人的询问不具体或者有遗漏的，可以对证人进行询问并制作笔录附卷”，与之对应的是第三百六十四条规定的“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并制作笔录附卷”。

也就是说，承办案件的公诉人在审查起诉阶段并不是“应当”询问证人，是在其认为证人的证言存在疑问或者有不具体、遗漏的情况“可以”询问证人，只有讯问犯罪嫌疑人才是“应当”进行的。该案辩护律师混淆了人民检察院在审查起诉阶段的工作内容，将询问证人理解为像讯问犯罪嫌疑人一样属于“应当”的范围了。

至于辩护词所表达的“没有见过证人就无法查明案件事实”的意思，事实上不仅不符合法理，也不符合司法实践。在法理上，证据之间是否相互印证并形成证据链条是案件事实是否可以查实的判断标准，而不是在审查起诉阶段是否曾经询问过证人；在司法实践中，不仅审查起诉阶段，就连审判阶段也大量存在证人不出庭作证而仅由公诉人宣读证言的情况。因此，是否询问过证人与是否能够查明案件事实之间并不存在必然的联系。

第四，法院可以视案件情况决定是否通知证人出庭，证人不能旁听庭审。

“南京虐童案”一审辩护词提到“法院未依法通知证人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他们在法庭门口被禁止进入”，但事实上法院可以视案件情况决定是否通知证人出庭，而证人不能旁听庭审。

《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。据此，人民法院通知证人出庭作证有三个条件，分别是：1.公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；2.该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；3.人民法院认为证人有必要出庭作证。

换言之，最终决定是否通知证人出庭作证的权力在于法院，而法院作出这个决定的依据是该证言对定罪量刑是否有重大影响。在辩护词中，辩护律师未能充分论述其认为应当出庭的证人对案件的定罪量刑有何影响，因而仅以法院未通知证人出庭便认为法院违法，缺少事实和法律依据。

另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款的规定“证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理”，如果被害人父母曾经向司法机关提供过证言，那么禁止其入内旁听庭审是于法有据且符合审判公正的内在要求的。

第五，由上级检察院指派检察员支持下级检察院提起公诉不符合程序正义，但并没有直接侵犯被告人的上诉权。

“南京虐童案”一审辩护词提到“本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，应当回避没有回避，侵犯了李征琴的上诉权”，虽然我们在过往经办的案件中也出现过上级检察院指派优秀公诉人支持下级院提起公诉的情况，也曾在法庭中对这种违反程序正义的行为予以抗议，但是并不能认为这种行为侵犯了被告人的“上诉权”。

无论出庭支持公诉的检察员来自南京市人民检察院还是南京浦口区人民检察院，李征琴在一审判决后如有不服仍然可以上诉，而且事实上被告人本人及其辩护律师也已经表示准备上诉了，可见其上诉权并不因公诉人是上级检察院指派而受影响，辩护词中所谓侵犯“上诉权”的说法并不妥当。

第六，控方出示新证据并没有侵犯被告人的质证权。“南京虐童案”一审辩护词提到“公诉人当庭拿出的一份‘会议记录’，李征琴当庭才看到，公诉人搞证据突袭，违反各方在‘庭前会议’上的约定，侵犯李征琴的质证权”，但是控方依法有权出示新证据，而被告人当庭才看到证据并不会损害其质证权。

我们作为案外人，无法得知辩护词中所说庭前会议的约定究竟是什么，但是从法律规定上看，控方在庭审时出示新证据并不违法，而且很多时候是查清案件事实的客观需要，如果说这份“会议记录”违反了控辩审三方的约定，很可能是这个约定本身的合法性就存在问题。

辩护词认为李征琴当庭才看到会议记录这一证据侵害了被告人的质证权，但法律上并无规定允许当事人在庭审前可以查阅证据，事实上被告人也往往在庭审时才能看到各种证据，被告人在庭上可以对证据发表质证意见，其质证权并未受到侵犯。

至于证据突袭的应对问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。”如果的确如辩护词所言，如果所谓“会议记录”的确是开庭前未移送的证据，那么法院未同意辩护方的要求确实欠妥，但考虑到有评论文章提供了视频证据指出控方在开庭前已经移送证据并且辩护律师也已经查阅复制了该证据，因此本文在未能确定相关事实时不对法院未予休庭的决定是否合法作过多的评论。

第七，是否爱孩子、爱孩子并不是作出逮捕决定的影响因素。“南京虐童案”一审辩护词提到“一直以来，李征琴爱孩子、爱家庭，她没有试图自杀的动机。法院处理此事的最佳选择是让其回家，得到亲人的安抚，而不是逮捕，故南京市浦口区法院对其逮捕是缺乏依据的，对其羁押也是不必要的”，但是否爱孩子、爱家庭并不代表法院要因此而不逮捕被告人，是否逮捕被告人在法律上有明确的规定。

《刑事诉讼法》第七十九条第一款第五项规定“企图自杀”的情况下应当逮捕被告人，结合庭审的真实情况，法院在李征琴当庭撞墙的情况下对其予以逮捕是符合法律规定的。

第八，是否严重影响司法公正才是鉴定意见需否排除的标准。“南京虐童案”一审辩护词提到“一方面该院在对南京市公安局物证鉴定所的鉴定意见的违法办案之处发出了纠违通知书，同时又来采用这份明显无效的鉴定意见”，但根据法律规定，并不是证据存在违法之处就必然要予以排除。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： “

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

“

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

“

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

“

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的； “

（五）鉴定程序违反规定的；

“

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的； “

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

“

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的； “

（九）违反有关规定的其他情形。”

以上九种情形鉴定意见不能作为定案依据的情况，这九种情况下得出的鉴定意见之所以不能作定案的依据，是因为其“内容”有效性方面存在严重的问题，辩护词所说“倒签日期”的情况并不属此列。

反观《刑事诉讼法》第五十四条的规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，只有“严重影响司法公正”且不能予以补正的书证、物证才应予排除，辩护词以鉴定意见倒签日期为由认为该鉴定意见无效缺少依据，事实上混淆了“严重影响司法公正的非法证据”和“非法证据”之间的差别。

第九，在家庭暴力类的故意伤害案中提起公诉并不违反法律及司法解释的规定。

“南京虐童案”一审辩护词提到“被害人（孩子）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，公安局不予撤案，强行推进，公安机关、检察机关明显越权”，但司法机关在家庭暴力类的故意伤害案中提起公诉并不违反法律及司法解释的规定。

首先，根据刑法的规定，法律明文规定的自诉案件仅限于侵占罪，侮辱、诽谤罪，虐待罪以及暴力干涉婚姻自由罪（而且其中部分罪名在特定情况下仍然可以提起公诉），而故意伤害罪并不在此列，因此在“南京虐童案” 中司法机关对被告人提起公诉并不违法。

其次，辩护词提到的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第八条的确规定“在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件”，但是要注意两个条件：一是要提交书面申请，二是被害人自愿提出。

在本案中是否存在书面申请并不明确，但是由于被害人是未成年人，从法律上是无法认定其是“自愿提出”不再要求公安机关处理的请求的，而根据同一司法解释的第九条已经明确规定“对于家庭暴力犯罪自诉案件，被害人无法告诉或者不能亲自告诉的，其法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉；被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉”，因此在本案中，由于被害人是限制行为能力人而其法定代理人、近亲属没有告诉，人民检察院的确有权告诉，而且司法解释作出这样规定的理由也已经也明确规定为“通过代为告诉充分保障被害人自诉权”，这正是对未成年人的司法保护体现之一。

第十，“疑点利益归于被告原则”和“亲亲相隐理念”的理解错误。

“南京虐童案”一审辩护词提到“双方的法医对孩子的伤情鉴定的适用标准存在重大分歧，根据疑点利益归于被告人的刑事诉讼价值取向，也应当判决被告人无罪”，但辩护律师对“疑点利益归于被告原则”的理解并不正确。

所谓“疑点利益归于被告原则”，指在刑事诉讼中遇到事实无法查清或查清事实所需成本过高的情况,依有利于被告的原则判决，但该原则仅适用于事实认定方面而不是法律适用方面，由于轻伤的鉴定标准在法律上有明确的规定，不属于“疑点”问题，因此在这个问题上并不适用该原则，如果辩护律师所说的是“伤情到底是轻伤还是轻微伤存疑”则应作出有利于被告的决定，那才是符合法理的表述。

另外，“南京虐童案”一审辩护词引用了“亲亲相隐理念” 请求法院考虑宽严相济的刑事政策，但这明显属于对该理念的理解不当。亲亲相隐所针对的是有亲属关系的证人是否应出庭作证的问题，而这与宽严相济的刑事政策或者被告人的犯罪行为是否情节轻微并无关系。

综上所述，由于从辩护思路、辩护策略、辩护效果等角度去评析一份辩护词难以客观且容易导致“英雄所见不同”的局面，但本文仅就“法律本体”这一辩护词“硬指标”对“南京虐童案”的一审辩护词进行评析，却也能发现十个明显的错误，这说明“南京虐童案”虽是名律办名案，但在法律本体方面还是没能做到“名符其实”。

附：“南京虐童案”一审辩护词

审判长、人民陪审员：

受被告人李征琴委托，经北京泽永律师事务所指派，由王永杰、王常清律师担任本案被告人李征琴的辩护人。经过审阅本案卷宗，向被告人了解情况，又经过了本案的庭审，辩护人已对本案案情有了充分的掌握。在此基础上，发表如下无罪辩护意见。

庭审情况表明，本案在侦查中，公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场；鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场。

公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？ 法院未依法通知证人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他们在法庭门口被禁止进入。

请法庭一定要关注公诉机关浦口区检察院在本案中的违法行为：

第一，本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，应当回避没有回避，侵犯了李征琴的上诉权。

第二，公诉机关搞证据突袭，过错在先，法院没有依法安排休庭，显属不当。公诉人当庭拿出的一份“会议记录”，李征琴当庭才看到，公诉人搞证据突袭，违反各方在“庭前会议”上的约定，侵犯李征琴的质证权。李征琴和辩护律师要求休庭予以准备是合理合法的。并且，合议庭不安排休庭是导致李征琴质证权受阻，李征琴的要求属于正常表达，不属于闹庭。在审判长代理审判员徐文露多次打断李征琴的合理诉求，李征琴悲愤交加中晕倒法庭，后被法警抬到候审室。一直以来，李征琴爱孩子、爱家庭，她没有试图自杀的动机。法院处理此事的最佳选择是让其回家，得到亲

人的安抚，而不是逮捕，故南京市浦口区法院对其逮捕是缺乏依据的，对其羁押也是不必要的。

第三，公诉人以感情代替法律，用道德审判代替法律审判。一方面，说李征琴在收养孩子时的两份证明有问题，试图抹黑收养证的合法性，抹黑养母的形象。另一方面，公诉人感情用事，公开在法庭上用语—“南京虐童案”是不理性的。公诉人颜伶俐多次不当发言，被审判长警告达50余次。

第四，公诉机关浦口区检察院使用双重标准来公诉案件。一方面该院在对南京市公安局物证鉴定所的“鉴定意见”的违法办案之处发出了“纠违通知书”，同时又来采用这份明显无效的“鉴定意见”。鉴定人承认，在4月5日南京市公安局高新分局对李征琴刑事拘留时，没有这份鉴定意见，鉴定人倒签日期到4月5日，实际上鉴定意见是4月8日才作出，4月23日才送达李征琴，侵犯了李征琴重新鉴定的权利。公诉机关对于这么重大的违法仅仅是责令纠错，对于李征琴的轻微家庭暴力，却认为是犯罪。

本案我们要特别警惕公诉机关假惺惺的以孩子利益最大化的名义来伤害孩子，伤害孩子深爱的母亲，离间家庭的亲亲相隐，伤害中国正在艰难重建的道德情感。案发前，孩子住在李征琴家180平方米，生活富裕，明窗几净，屋内洒满阳光。李征琴除了工作就是辅导孩子学习，李征琴家中和孩子的合影全是孩子幸福的时光。案发后，孩子租住在十平方米的房间，家徒四壁，满是甲醛味道„„

如今，案情真相大白，多位法学专家发出了理性的声音，认为不应当给养母李征琴定罪。“虐童案”里情与法的冲突，应当引起司法机关和公众的思考，不能仅仅为了满足法律文本上的正义和公众快意恩仇的“义愤”，忽略了当事人真正需要救济的权利和利益。其实，孩子没有因“虐童”而产生心理阴影，然而，网络曝光、李征琴被拘留、被公诉给孩子带来的伤害超过“虐童”本身。

辩护人将从三个方面进行阐述：

一、事实之辩

本案孩子的伤情是轻微伤。首先，检方使用的南京市公安局物证鉴定所的“鉴定意见”漏洞百出。此“鉴定意见”的两名鉴定人出庭时称，其依据的是人民卫生出版社的一本教科书，同时也承认这本教科书没有法律效力。其次，检方的提交的来自江苏省检察院的法医顾某、江苏省公安厅的法医徐某、南京市检察院的法医高某等的联合“会诊意见”，其不属于法定证据种类，也没有出庭作证，关键是这种做法早已经被明令禁止。因为这种公检法联合办案的模式是一种法治极大倒退，把司法机关相互制约的法律规定抛在脑后。检方以为这样就把李征琴案做成了铁案。这种由上级机关对下级的错误鉴定继续背书，一个谎言需要一百个谎言来弥补，欲盖弥彰。

辩方专家证人胡志强法医和庄洪胜法医对“鉴定意见”审查后出具“审查意见”，胡志强认为孩子皮内出血为主，且伤后当日能安卧，次日能正常上学，3至4日即基本吸收，说明其损伤轻微，不应属于轻伤范畴。胡志强法医还出庭作证已经充分论证，其依据权威的公安部刑事侦查局“人体损伤程度鉴定标准《释义》和司法部司法鉴定管理局的“人体损伤程度鉴定标准《适用指南》被害人是轻微伤。

二、法律之辩

从适用法律上来讲，被告人也是无罪的：

第一，退一步讲，即使被害人构成轻伤，公安和检察院也不该受理此案，法院应当判决无罪，依据很充分：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称四部委意见）第8条明确规定，尊重被害人的程序选择权。明确规定，在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理的，公安机关应当依法撤销案件。被害人（孩子）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，公安局不予撤案，强行推进，公安机关、检察机关明显越权。

本案是家事。百姓的家庭，“风能进，雨能进，国王不能进”道出了一个基本常识，那就是公权力和私权力有明确的界限，警察的权利应当有边界。公权力进入私领域有一个原则，那就是“非请莫入”。

第二，退一步讲，即使法院不考虑这份“鉴定意见”的程序违法，根据刑事诉讼法的规定该鉴定意见也不应该被采纳。双方的法医对孩子的伤情鉴定的适用标准存在重大分歧，根据疑点利益归于被告人的刑事诉讼价值取向，也应当判决被告人无罪。

第三，再退一步讲，在法院行使自由裁量权时，《四部委意见》第18条还规定，“切实贯彻宽严相济刑事政策。对于实施家庭暴力构成犯罪的，应当根据罪刑法定、罪刑相适应原则，兼顾维护家庭稳定、尊重被害人意愿等因素综合考虑，宽严并用，区别对待。对于实施家庭暴力情节显著轻微危害不大不构成犯罪的，应当撤销案件、不起诉，或者宣告无罪。”这也是符合刑法“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定。

法律关于“亲亲相隐”的特殊规定。《刑事诉讼法》第188条明确规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”如果法院把家长判刑，而这违背孩子的初衷，孩子的负罪感会伴随一生。自己亲自把妈妈送进监狱，而这，有悖人伦。孩子和生父母的愿望是尽快回到李征琴身边，目前孩子十分思念李征琴，十分牵挂李征琴。

三、道德之辩

我们希望法院的判决不要拆散这个原本幸福的家庭。法院的判决会对社会和人们的行为产生指导和规范作用。“南京彭宇案”就是负面判决的典型。一审判决书一经作出，立即引起舆论一片哗然，此后各地不断出现了“看到老人摔倒也没人敢扶”的怪现象，引发了一场“公共道德危机”，该判决导致社会道德水平倒退了几十年。

如果说“南京彭宇案”是该不该扶别的老人，引发的一场道德讨论，那么，“南京李征琴案”归根到底是孩子对于轻微的家庭暴力，该不该被逼着揭发自己母亲的讨论，如果判决有罪，按照判决思维模式，将会使中国回到逼着亲人相互揭发的可怕局面。

另外，个别政府工作人员缺乏“人权保护”意识。在接触孩子的过程中，一位工作人员指着孩子的生母对孩子说：“李征琴不是你亲妈，这才是你的亲妈。”这位工作人员说破真相之举，无异于在一个9岁孩子心中投下一枚炸弹。

西方有句谚语说，没有一滴雨认为自己造成了洪灾。中国有句谚语是，可怜天下父母心。我们希望法院的判决不要成为洪灾中的一滴水，法院的判决对这个家庭是否解体至关重要，对我们每一个家庭至关重要，关系到每一个孩子的冷暖，我们希望法院做出一个暖判决。

辩护人善意提醒，南京彭宇案，已经把南京法院的形象降至冰点。本案中，如果法院默许公安在侦查时在凌晨两点把熟睡中的孩子从养父怀里夺走，在生父母不在场时强行询问孩子，鉴定人在孩子家长不在场时强行对孩子脱衣进行人身检查、拍照，置明显的程序违法于不顾，明明是轻微伤非要认定是轻伤，明明是自诉案件却强行侦查、公诉，......。如果法院对所有这些违法行为默认，冤判其母，驱逐其子，辩护人不敢想象南京的法治进程会出现怎样的局面。

前几天，江宁区法院驳回生父母起诉发帖人徐某尧的合理诉求，结合李征琴的遭遇和我们开庭的感受，我们至今没有看到南京司法改善的迹象。所以，判决稍有不慎，一方面，会把孩子和李征琴逼上绝境，另一方面，无异于自毁南京法治建设的长城。

辩护人善意提醒，本案是自诉案件，且被害人跪求公安、检察院撤销案件，为何不按照法律规定撤案？近期，中央政法委、公安部、最高人民检察院、最高人民法院密集发声要求一定避免冤假错案的发生。南京，多事之秋，备受关注。我们既是为李征琴辩护，也是想提醒江苏省司法内的良知不要偏离法治，重庆教训，殷鉴不远。南京的法治，需要保卫。

最后，祝福江苏，祝福南京，祝福天下所有的父母和孩子，愿江苏无冤！

此致

南京市浦口区人民法院

辩护人：北京泽永律师事务所

律师 王永杰 律师 王常清

2015年9月28日

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