可要求败诉方承担律师费的九类案件

第一篇：可要求败诉方承担律师费的九类案件

法务 | 可要求败诉方承担律师费的九类案件

我们在进行诉讼的时候，什么时候是败诉方承担律师费用的情形的呢？这些情形主要的特点是怎么样的呢？需要主要的问题是什么？一般律师的费用是如何计算的呢？下文将会详细分析，小编希望下文内容，对你有所帮助。

若协议中未明确律师费，法院判决对诉讼请求中的律师费是不作处理的。但依据我国现行相关司法解释，在以下九类中，明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费：1)人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件：2)法律援助案件；3)著作权侵权案件；4)商标权侵权案件；5)专利侵权案件；6)反不正当竞争案件；7)合同纠纷中债权人行使撤销权案件；8)担保权诉讼案件；9)仲裁案件。

(一)法律、司法解释明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费。

(1)、人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件：《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定： “受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。” 上海市高级人民法院早在2000年作出的 “关于印发 《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知中针对人身损害赔偿案件提出 “律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失。”

(2)、法律援助案件： 《最高人民法院司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第7条：“法律援助人员办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等办案必要开支，受援方列入诉讼请求的，法院可根据具体情况判由非受援的败诉方承担”。因此律师在办理法律援助案件时，建议将律师费列入诉讼请求，要求被告方承担。

(3)、著作权侵权案件： 《著作权法》第48条规定： “侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第26条的规定，“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

（4）、商标侵权案件：《最高人民法院 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定： “商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

(5)、专利侵权案件：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定： “人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”

(6)、不正当竞争案件：《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

(7)、合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件： 最高人民法院 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条明确规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”

(8)、担保权诉讼案件：《中华人民共和国担保法》第21条规定： “保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。” 分析：债务人如约履行债务，债权人的权益即能得到实现，由于债务人不履行义务，债权人不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，《担保法》第21条规定的 “实现债权的费用”应当包括合理的律师费。

(9)、仲裁案件： 仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持。1994、1995、1998、2000版本的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(简称《贸仲规则》)都有类似规定，仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方胜诉金额的10%。在实践中，此费用也包括律师费，但有胜诉金额10%的比例限制。而最新的《贸仲规则》(2005年版)则取消了此10%的限额规定，第46条规定：“费用承担：(一)仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。(二)仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素”。显然，这给了仲裁庭更大的自由裁量权。

(二)双方在合同中明确约定律师费由败诉方承担。

根据合同自由原则，只要双方当事人在合同中有约定律师费由败诉方承担，则在起诉或仲裁时，关于律师费的诉讼请求一般都会得到支持。2003年6月12日，某银行南京分行与刘某、李某等人签订借款合同一份，并就利率及还款方式、违约责任作了明确约定，其中特别提到如借款一方违约，须承担合同项下的律师费、诉讼费和执行费等；李某等3人为刘某的上述借款承担连带保证责任。自合同签订后，银行如约向刘某发放了贷款，但刘某自去年6月起就未再按约还款，李某等亦未按约承担保证责任，银行多次催要未果，故诉至法院。法院审理认为：原告银行与被告刘某、李某等人签订的借款合同系各方真实意思表示，被告刘某接受原告借款后，未按约归还借款本息，其行为已构成违约，应承担违约责任，原告有权按约解除合同并提前收回全部贷款本息，被告李某等3人应承担连带保证还责任。为此，法院一审判决：原告某银行与被告刘某、李某等人所签订的借款合同于本判决生效之日起解除；被告刘某于判决生效后十日内一次性偿还原告借款本金206041.63元，并支付利息和逾期利息，并按规定支付罚息；被告刘某一次性支付原告银行律师费9700元；被告李某等对上述债务承担连带偿还责任。

须特别注意，在拟定这样的违约条款时，必须明确写明“律师费”，其他如“实现债权的费用”等均属约定不明确，可能不会得到关于律师费的支持，法院对此约定的审查非常严格。原告在起诉时须提交与律师事务所签订的委托合同和律师事务所开具的律师费发票作为律师费支付的证据。但是支持的具体数量会取决于法官的自由裁量权，根据案件性质酌情支持，通常法院会支持“合理”的律师费用，而并非全部的费用。

第二篇：民事诉讼中律师费由败诉方承担的几种情形

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民事诉讼中律师费由败诉方承担的几种情形

关于律师费的承担问题，我国的诉讼费用的制度并没有将当事人之间的诉讼费用负担作为调整对象，而仅关注于法院与当事人之间的成本负担。因此，若协议中未明确律师费，法院判决对诉讼请求中的律师费是不作处理的。根据合同自由原则，只要双方当事人在合同中有约定律师费由败诉方承担，则在起诉或仲裁时，关于律师费的诉讼请求一般都会得到法院支持。因此，合同双方在拟定合同时，可将律师费列为违约赔偿内容中，甚至可以将律师费的承担方式、承担标准也详细列明。在拟定这样的违约条款时，须特别注意必须明确写明“律师费”，其他如“实现债权的费用”等均属约定不明确，可能不会得到关于律师费的支持，法院对此约定的审查非常严格。原告在起诉时须提交与律师事务所签订的委托合同和律师事务所开具的律师费发票作为律师费支付的证据。但是支持的具体数量会取决于法官的自由裁量权，根据案件性质酌情支持，通常法院会支持“合理”的律师费用，而并非全部的费用。

根据我国现行相关司法解释，在以下九类中，明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费：

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一、人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件

《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”

上海市高级人民法院早在2000年作出的“关于印发《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知中针对人身损害赔偿案件就提出了“律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失。”

二、法律援助案件

《最高人民法院、司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第7条：“法律援助人员办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等办案必要开支，受援方列入诉讼请求的，法律咨询s.yingle.com

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法院可根据具体情况判由非受援的败诉方承担”。因此律师在办理法律援助案件时，建议将律师费列入诉讼请求，要求被告方承担。

三、著作权侵权案件

《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第26条的规定，“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

四、商标侵权案件

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定：“商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情

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况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

五、专利侵权案件

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”

六、不正当竞争案件

《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

七、合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条明确规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”

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八、担保权诉讼案件

《中华人民共和国担保法》第21条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。”

债务人如约履行债务，债权人的权益即能得到实现，由于债务人不履行义务，债权人不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，《担保法》第21条规定的“实现债权的费用”应当包括合理的律师费。

九、仲裁案件

仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持。1994、1995、1998、2000版本的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(简称《贸仲规则》)都有类似规定，仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方胜诉金额的10%。在实践中，此费用也包括律师费，但有胜诉金额10%的比例限制。

最新的《贸仲规则》(2017年版)则取消了此10%的限额规定，第46条规定：“费用承担：(一)仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最

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终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。(二)仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素”。显然，这给了仲裁庭更大的自由。

  仲裁代理人 http://s.yingle.com/fl/666263.html 军婚诉

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 仲裁与诉讼相比有哪些优点

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    劳动仲裁由谁来裁决 http://s.yingle.com/fl/666259.html 法院调解指的是什么 http://s.yingle.com/fl/666258.html 法庭规则 http://s.yingle.com/fl/666257.html 二审诉讼中的新证据指的是什么

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 收到起诉书应该怎么处理

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 当事人提供了担保后法院是否应该解除保全措施 http://s.yingle.com/fl/666252.html

 诉前财产保全必须具备的条件是什么 http://s.yingle.com/fl/666251.html

 我想要起诉，可是法院那么多，我该找哪个 http://s.yingle.com/fl/666250.html

   视听资料的证据效力 http://s.yingle.com/fl/666249.html 反诉 http://s.yingle.com/fl/666248.html

申请再审或申诉，应当提交哪些材料 http://s.yingle.com/fl/666247.html

 海事法院受理的其他海事海商纠纷案 http://s.yingle.com/fl/666246.html

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 几种常见纠纷案件的管辖

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 移送管辖 http://s.yingle.com/fl/666241.html

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 债务人失踪的执行案件应怎样处理 http://s.yingle.com/fl/666240.html

 哪些房产纠纷可向法院起诉

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 双方均在外地，离婚应如何起诉

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 执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据，或者已经起诉的债权人发 http://s.yingle.com/fl/666237.html

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 买卖合同的诉讼如何确定管辖

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 起诉以后还可以撤回吗

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 法院决定不立案的，原告该怎么处理 http://s.yingle.com/fl/666229.html

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 裁判文书生效后，法院应主动强制执行 http://s.yingle.com/fl/666228.html

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纠纷案件

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债权人起诉时，债务人下落不明的，法院能否受理和判决 http://s.yingle.com/fl/666221.html

 企业法人破产还债，应由哪个法院管辖 http://s.yingle.com/fl/666220.html

 法院先予执行必须符合哪些条件

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哪些侵权诉讼适用举证责任倒置原则 http://s.yingle.com/fl/666217.html

  起诉的期限 http://s.yingle.com/fl/666216.html 再审判决 http://s.yingle.com/fl/666215.html

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 仲裁委员会应具备的条件

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录

音

能

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证

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共同管辖与选择管辖 http://s.yingle.com/fl/666207.html 能否申请强制执行债务人对他人的到期债权 http://s.yingle.com/fl/666206.html

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 审判公开原则指的是什么

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 怎样书写申请证据保全申请书

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     合并审理 http://s.yingle.com/fl/666199.html 巧用视听资料证据 http://s.yingle.com/fl/666198.html 指定管辖 http://s.yingle.com/fl/666197.html

哪些案件由被告举证 http://s.yingle.com/fl/666196.html 原告在递交起诉状的同时需提交那些附件 http://s.yingle.com/fl/666195.html

    我国（仲裁法）的特点 http://s.yingle.com/fl/666194.html 录音可以成为证据吗 http://s.yingle.com/fl/666193.html 反诉的提起和审理 http://s.yingle.com/fl/666192.html 取证

要

注

意

形

成证

据

环

http://s.yingle.com/fl/666191.html

 当事人一时不能提交证据的怎么处理 http://s.yingle.com/fl/666190.html

   辩护人的权利 http://s.yingle.com/fl/666189.html 传票有何法律效力 http://s.yingle.com/fl/666188.html 二审法院将案件发回一审法院重审，上诉费是否退回 http://s.yingle.com/fl/666187.html

 管辖权转移 http://s.yingle.com/fl/666186.html

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 债务纠纷案件举证须知

http://s.yingle.com/fl/666185.html

 申诉过程中证据应如何提供

http://s.yingle.com/fl/666184.html

 诉讼官司中债务纠纷案件应提供哪些证据 http://s.yingle.com/fl/666183.html

   什么时候可以请律师 http://s.yingle.com/fl/666182.html 合议制度 http://s.yingle.com/fl/666181.html 经济纠纷案件的诉讼费

由谁负担

http://s.yingle.com/fl/666180.html

  打官司要交诉讼费 http://s.yingle.com/fl/666179.html 由于保险合同纠纷提起的诉讼，应由哪个法院管辖 http://s.yingle.com/fl/666178.html

  审判监督程序 http://s.yingle.com/fl/666177.html 具有司法精神鉴定权利的单位和个人的条件是什么 http://s.yingle.com/fl/666176.html

  诉的合并 http://s.yingle.com/fl/666175.html

当事人应在什么时候提出回避申请 http://s.yingle.com/fl/666174.html

   追诉时效的例外 http://s.yingle.com/fl/666173.html 协议管辖 http://s.yingle.com/fl/666172.html 延期审理的情形 http://s.yingle.com/fl/666171.html

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 法院在先予执行中应注意的问题

http://s.yingle.com/fl/666170.html

   未经审判 http://s.yingle.com/fl/666169.html 法律监督原则 http://s.yingle.com/fl/666168.html 怎样向

法

院

申

请

强

制

执

行

http://s.yingle.com/fl/666167.html

 借条与欠条在适用诉讼时效上的异同 http://s.yingle.com/fl/666166.html

  哪些案件告诉才处理 http://s.yingle.com/fl/666165.html 我国（仲裁法）的简介 http://s.yingle.com/fl/666164.html 网上

购

物

谨

防

十

大

陷

阱 

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 “唱双簧”老骗局市民仍需警惕

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 骗子黑手伸向新农村建设

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（一）http://s.yingle.com/l/wq/688033.html 罐子压

钱

破

灾，原

是

合伙

骗

财

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 可疑外国人持假币购物行骗

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  手机防骗小窃门 http://s.yingle.com/l/wq/688029.html 假青藏纪念币现身市面广大消费者要谨防上当受骗 http://s.yingle.com/l/wq/688028.html

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骗

“

三

部

曲

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 一农民落入骗子连环套

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妻

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借

种

两

男

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上

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第三篇：需要对方承担律师费、调查取证费的案件

需要对方承担律师费、调查取证费的案件

依据我国现行相关司法解释，在以下九类中，明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费：

1)人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件：2)法律援助案件;3)著作权侵权案件;4)商标权侵权案件;5)专利侵权案件;6)反不正当竞争案件;7)合同纠纷中债权人行使撤销权案件;8)担保权诉讼案件;9)仲裁案件【《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担】。

1、擅贴健身教练照片做广告

某健身会所大门前悬挂着巨幅健身宣传海报，形象高大威猛，健身教练陈先生定睛一看，原来是自己以前拍的宣传广告。未经自己同意怎么就用上了，陈教练将健身会所告上法庭。近日，上海闵行区法院判决健身会所赔偿陈教练1.5万元。庭审时，被告称：宣传照片是网络上找到的，属于原告已经发表的公共资源，自己没有侵权。

陈教练则提出，网络上下载的照片是自己以前的宣传照，但是被告健身会所将其挂在大门口，明显是要吸引客源，属于商业用途。早在2011年10月，原告已经委托律师向被告发函，要求停止侵权并赔礼道歉，但是遭到了被告的“冷处理”，不接待，不回复，不撤牌，致使自己的肖像被擅自利用数月之久，这种行为已严重侵犯原告的肖像权，所以要求健身会所停止侵权，赔偿损失，赔礼道歉。

法院经过调查取证后查明，原告陈教练确实在2011年10月向健身会所发函，要求撤下健身会所大门前悬挂的印有原告肖像的广告牌。同年10月，黄浦公证处也接受原告委托，对该处户外悬挂有原告巨幅照片的广告牌做了公证，另查明，现在广告牌已经被撤。

法院认为:被告为连锁健身会所，擅自使用原告的肖像作为其经营健身会所的广告以谋取商业利益，侵犯了原告的肖像权，应承担侵权的民事责任。故判决健身会所赔偿原告陈教练经济损失、精神损害抚慰金、公证费、律师费共计1.5万元，并在十日内以书面形式向原告赔礼道歉。

2、合同纠纷中债权人行使撤销权案件

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉的若干问题的解释》的规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当负担。

一般情形下，法院对律师费的诉讼请求是不作处理的。但是根据我国现行法律、法规以及相关司法解释，可以主张由对方支付律师费的情形主要包括两大类：

一类是：法律、法规明文规定由败诉方承担胜诉方的合理律师费；

另一类则是：双方在合同/协议中明确约定由败诉方承担律师费。

(一)法律、法规、司法解释明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费。

1、人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件：

[法律依据]：

《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定： “受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

上海市高级人民法院早在2000年作出的 “关于印发 《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知中针对人身损害赔偿案件提出 “律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失。”

2、法律援助案件：

[法律依据]：

《最高人民法院司法部关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》第7条：“法律援助人员办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等办案必要开支，受援方列入诉讼请求的，法院可根据具体情况判由非受援的败诉方承担”。因此律师在办理法律援助案件时，建议将律师费列入诉讼请求，要求被告方承担。

3、著作权侵权案件：

[法律依据]：

《著作权法》第48条规定： “侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用若干问题的解释》第26条的规定，“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

4、商标侵权案件：

[法律依据]：

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条明确规定： “商标法第56条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

5、专利侵权案件

[法律依据]：

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定： “人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”

6、不正当竞争案件：

[法律依据]：

《反不正当竞争法》第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

7、合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件：

[法律依据]：

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条明确规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”

8、担保权诉讼案件：

[法律依据]：

《中华人民共和国担保法》第21条规定： “保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用。” 分析：债务人如约履行债务，债权人的权益即能得到实现，由于债务人不履行义务，债权人不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，《担保法》第21条规定的 “实现债权的费用”应当包括合理的律师费。

9、仲裁案件：

[法律依据]：1994、1995、1998、2000版本的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(简称《贸仲规则》)都有类似规定，仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部

分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方胜诉金额的10%。在实践中，此费用也包括律师费，但有胜诉金额10%的比例限制。

最新的《贸仲规则》(2005年版)则取消了此10%的限额规定，第46条规定：“费用承担：(一)仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。(二)仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素”。显然，这给了仲裁庭更大的自由裁量权。

(二)双方在合同中明确约定律师费由败诉方承担。

根据合同自由原则，只要双方当事人在合同中有约定律师费由败诉方承担，则在起诉或仲裁时，关于律师费的诉讼请求一般都会得到支持。

须特别注意，在拟定这样的违约条款时，必须明确写明“律师费”，其他如“实现债权的费用”等均属约定不明确，可能不会得到关于律师费的支持，法院对此约定的审查非常严格。原告在起诉时须提交与律师事务所签订的委托合同和律师事务所开具的律师费发票作为律师费支付的证据。但是支持的具体数量会取决于法官的自由裁量权，根据案件性质酌情支持，通常法院会支持“合理”的律师费用，而并非全部的费用。

第四篇：克隆银行卡案件的责任承担考量

克隆银行卡案件的责任承担考量

一旦银行卡【1】内的资金遭到盗刷，银储之间的矛盾即充分凸显，持卡人认为银行交易系统存在安全隐患，银行则辩驳自己的设备不存在任何缺陷，法院的裁判结果也如“普罗透斯之面”。截至目前，安全系数更高的金融IC卡仍在推广过程中，短期内难以完全替代磁条卡的运用。本文试图援引风险分配经济分析的的视角对储蓄合同纠纷进行探析，梳理责任承担的思路，以期实现“帕累托最优”。

一、困局：储蓄合同纠纷风险分配实践的“三足鼎立”

先存款后消费、不具备透支功能的借记卡，在使用过程中存在委托付款与清算、转账服务等关系，但无不建立在储蓄合同的基础上。《民事案件案由规定》虽然将储蓄存款合同纠纷与借记卡纠纷单列，但二者实际上构成种属关系。笔者在中国裁判文书网输入“储蓄合同纠纷”，随机抽选50个案例，判决银行按比例承担责任的29例，判决银行全责的15例，判决银行免责的6例，在判决银行按比例承担责任的案件中，不同法院酌定的比例亦呈现较大的差异。在裁判文书的内容方面，法院的关注点包括“过错”、“风险承担”、“举证责任”、“安全保障义务”、“妥善保管义务”等。

克隆银行卡案件作为储蓄合同履约过程中的重大风险事件，目前的立法与司法界针对其风险如何分配意见不一，暂分为“双方分担”、“银行风险”与“持卡人风险”三类。银行卡盗刷犯罪造成的负外部性，导致储蓄合同原有的权义结构显得“朦胧”，如何判断储蓄合同当事人负有的关键义务，补救因犯罪行为引致的违约损失，将风险分配给能以最小成本防范的当事人，是一个兼顾法益衡量与经济分析的过程，亟待建立起规范的价值评判体系。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》没有正视银行与持卡人的地位悬殊，举证责任倒置规则并不适用于克隆银行卡案件，持卡人囿于信息不对称、搜集证据能力薄弱等因素，容易陷于举证不能，主要表现在：一是原告需要证明银行存在过错，但通常情况下证明不能。判决节选一“现有证据不能证明邮政银行郑州分行存在过错，故王彦要求邮政银行郑州分行支付王彦被盗存款60000元的诉讼请求，不予支持”。【2】二是法院采纳被告的“幽灵抗辩”，要求原告证明并不存在的事实，导致原告举证困难或举证不能。判决节选二“不能排除持卡人无意中泄露密码之可能，如在谈生意或操作时不注意防范而被他人知晓。”【3】三是原告需要证明卡被他人盗刷的事实，最好取得案件的侦破结论，而这明显超越原告的能力。判决节选三“该案正在侦查中，原告虽证明未外出，但储蓄卡刷卡消费137300元是被他人盗刷的证据不足。”【4】不难看出，持卡人在举证责任的重压之下败诉风险较大，通过诉讼弥补权益损失的实现概率较低。

二、审视：建立储蓄合同纠纷风险分配统一规则的障碍

“一般来说，与特殊技能、特定行业有关的合同，特殊技能方、特定行业方更能够预见损失的可能性与大小；组织体（公司或其他组织）相较自然人，大型公司相较中小型公司更具备分散风险的能力；客户群范围愈广、合同相对方数量越多，越可能将交易风险通过价格机制分配给所有的相对人„„”【5】参照该规则，储蓄合同纠纷中的风险如何分配似乎已很明晰，然而实际上司法实践中未能形成统一的分配规则，检视原因如下：

（一）无名合同语境下的意思自治与自由裁量

合同法旨在提供竞争充分、信息完全、减少和消除垄断或外部性的环境，来实现交换效率的最大化。【6】 “有名合同”身为先进交易习惯的总结，可供潜在交易者选择适用，有利于减少试错次数与合同设计履行的费用。我国合同法草案原本包含了储蓄合同，但在如何对待银储关系方面，草案意见与银行业意见不一，最终立法者作出妥协，导致储蓄合同成为无名合同，【7】仅有《合同法》第一百二十四条“适用本法总则的规定，并可参照分则或者其他法律最相类似的规定”，作出类推适用的指引。

储蓄合同究与何种有名合同最相类似、如何类推，在理论与实务界皆存争议，实务中主要体现为银行单方制定的格式合同。调整储蓄合同项下银行卡的规范性文件《银行卡业务管理办法》，主要是行政管理性质的规范，较少涉足民事责任领域，对出现伪卡交易的情况下银行是否担责等方面并无涉及。规范层面的缺失，不利于储蓄合同签订、履行、纠纷处理中交易成本的降低，不同法院在银储双方的权利义务、归责原则等方面意见不一。

（二）账户资金银行所有权的观念未能深入人心

货币属于典型的种类物，持卡人将货币交付银行后，银行不仅占有货币，还依法对其享有作为流动资金发放贷款等使用、收益、处分的权利，货币的所有权与风险即时转移。无论克隆银行卡案件是否发生，持卡人都拥有相对独立的资金债权，尽管银行安全保障义务形式上的保障对象是个人账户，最终指向的依然是银行自身的资产。

在庭审中辩称“先刑后民，案件应当中止审理”的银行，无疑认为账户资金的所有者是持卡人；判决银行免责的法官，在潜意识里认定持卡人才是账户资金所有人，因此对于犯罪分子造成的损失，除非持卡人能够证明银行存在过错，应由其自行承担；判决银行按比例担责的法官，尽管认定银行怠于履行安全保障义务，仍然未能界定持卡人“不规范操作行为”的性质，将银行义务与持卡人义务置于同一层面考察；判决银行全责的法官，虽然裁判结果对持卡人有利，仍未针对卡内存款的性质作出明确说明，释理并不充分。

（三）信息非对称下参与主体的沟通成本畸高

在克隆银行卡案件的审理中，至少存在三个层面的信息不对称：银行与储户之间、银行与法院之间、储户与法院之间，彼此之间信息完全获取的难度都很大。法官甄别银行或储户传递的信息，是一个回溯认知的过程，案发当时法官并不在场，案发之后在高技术含量的犯罪面前，银行或储户是否尽到合理注意的细节，法庭得不到必要的信息支持。该类案件尚未建立强制性的信息交换机制，拥有信息的当事人可能既没有途径也没有意愿披露信息，即使予以披露，其传递的口头、文本或视频形式信息的真伪，也难以核实，甄别成本过高。即便由法院主导调查取证，囿于技术、成本与精力的约束，亦难以推动信息使用的边际成本达到边际收益。

三、解读与界定：储蓄合同纠纷中银储双方义务与“优势风险承担人”

合同法归责体系原则上以严格责任为主，在特殊情况下才是过错责任，【8】储蓄合同纠纷似乎也应当如此。但在克隆银行卡案件的审理中，法官习惯于运用“是否具有过错”来判断一方当事人是否谨慎，对各方权利义务尤其是关键义务的考量不足。下文通过风险分配的视角，针对双方的关键义务进行探析，并求解风险与损失承担的有效路径。

（一）基于风险分配视角的银行义务解读

以银行卡盗刷事件为契机考察银行负有的义务，首先进入视野的为附随义务。附随义务的内容一般坚持合同约定与法律规定优先、以诚信原则为基准，通过检索合同与法条、参阅先例、斟酌法理、揣摩交易习惯等途径确定，【9】法官具有较大的裁量空间。银行在储蓄合同中的附随义务，主要是维护存款安全与谨慎保护储户利益，其与合同层面“安全保障义务”的范围基本重合。

1.引申“保密义务”至“安全保障义务”

银行对其经营管理的场所负有安全保障义务。广义的安全保障义务可分为两类，一是防止特定相对人受义务人侵害的合同法上的安全保障义务，另一是防止不特定人受第三人侵害的侵权法上的安全保障义务。后一类义务广为所知，前一类义务与《商业银行法》第二十九条的规定【10】形成呼应，银行在办理个人储蓄存款业务时,应当为存款人保密，不仅不得泄露持卡人的个人信息，也应出于保护目的履行一系列作为义务，为营业场所与延伸设备（ATM机、POS机等）提供安全可靠的环境。《商业银行法》第二十九条可以视作储蓄合同中安全保障义务的渊源，并可进一步解释为储蓄合同中关于风险分配的默示条款。

2.关于安全保障义务的衡量

倘若银行仅以“严格遵守相关监管部门的规定”、“不存在任何违约或违法行为”作抗辩的，即使能够提供关于交易系统的合格评测报告，也不足以认定其已妥善履行义务。我们没有理由作出行业正常水准即是最佳安全水准的假设，并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩。【11】这正是《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《环境保护法》等法律从未将“符合行业标准”作为免责事由的原因。

理想而言，银行的安全保障义务包括对可能出现的不安全因素作出警示、对潜在的危险投入防范，当不安全因素导致持卡人损失时，积极进行救助以避免损失的扩大。实践中，银行违反安全保障义务的，以适用过错推定原则为宜，既避免了严格责任的苛刻，也便于为持卡人提供充足的保护——当银行卡被他人轻易地伪造、交易系统未能识别伪卡时，推定银行存在过错，著名的汉德公式在此可作参照适用。

3.伪卡识别不能的风险负担

目前的银行卡业务仍普遍使用磁条卡，交易系统通过验证磁条信息与银行保存的信息是否一致来识别用户。即使克隆卡具备与真卡完全相同的账号密码，决定支付行为是否有效的关键仍在于判断，银行对卡片应当承担何种程度的审查义务。是形式审查即可，抑或必须进行实质审查？笔者以为，确保交易系统能够识别卡片进而辨识取款人的身份，保障储户存款的安全是银行的基本义务；如果对伪卡未能识别、导致向错误的主体为支付行为的，说明其提供的基础设施存在重大缺陷，并因该种缺陷置持卡人账户于不合理的危险，因此构成违约而须承担违约责任。将伪卡识别失败的风险分配给银行，也符合普通社会公众的心理预期。

（二）基于风险分配视角的持卡人义务解读

《电子银行业务管理办法》规定“客户有意泄漏交易密码，或未尽到安全防范与保密义务的，金融机构可以免于承担相应责任”。持卡人应当在卡片保管、自助设备操作等方面谨慎小心，避免给不法分子以可乘之机，此为妥善保管义务。“保管义务”作为存款安全的另一个阀门，被银行与绝大多数法院赋予极其重要的意义。但笔者在此不讨论其重要性，主要从密码泄露风险的配置是否衡平的角度进行探析。

1.密码交易规则内蕴的不公平性

“如果要对民法作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字”。【12】银行卡章程存在不少减免银行自身责任、加重持卡人责任的条款，如明确规定：凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为，并由持卡人承担交易后果。银行卡时代的储蓄合同，对权利人进行身份识别的基本途径即为密码，但密码交易规则无论对提供服务方还是接受服务方,均存在较大的风险，【13】在国内银行业尚未针对传输链路设计专门的防范设施、信息传输客观上存在安全隐患的背景下，所谓“只有持卡人自身才掌控密码”的假定是难以成立的。事实上，并非所有的密码交易都是持卡人本人或其授权的人所为的，密码泄露不排除犯罪分子利用系统漏洞窃取的可能。

2．对持卡人“过错推定”不利于风险的最优配置

从笔者选取的案例来看，判决银行按比例承担责任或是不承担责任的案件，无一不针对密码泄露事实直接推定持卡人存在过错，基本的思路为：涉案存款被盗取时输入了正确的密码→原告不能证明银行对于密码的泄露存在过错→原告对于密码泄露导致的损失应当担责。

理性决策者仅在约束其未来行动的预期收益大于预期成本时，才会采取措施以约束未来的行动，【14】以全国为范围，密码相同的持卡人不在少数，若仅据他人获知密码之事实直接推定“保管不善”、在法无明文的情形下对弱势方持卡人适用“过错推定”，有失妥当。银行卡交易不会留下使用人的身份痕迹，无法通过身份证或笔迹鉴定等途径来证明使用者与持卡人是否同一，即使调取到监控录像，仍然证明不了取款者是否获得持卡人本人的授权。【15】交易信息究竟是如何泄露的，极易陷入真伪不明的状态，这从数份判决书的表述可以看出。针对密码容易被盗的风险，银行本来可以通过提高密码管理的复杂性来防范，但许多先进的技术（如指纹、瞳孔识别）未能在银行卡业务中广泛推行，这与持卡人承担严格责任、银行仅承担过错责任而激励不足相关。

（三）基于风险分配视角的“优势风险承担人”与损失分担

在犯罪手段日益智能化的今天，判断合同当事人中的“优势风险承担人”，要从信息获取的便捷程度与风险分散的可能性方面进行检查，哪一方利用“大数法则”处理风险的可能性更大，哪一方能以更少的费用来避免风险发生。【16】近年来，国内各大银行盲目比拼规模，造成银行卡业务“重数量、轻质量、轻管理”的状况，对风险管理的重视普遍不足。平心而论，相较于持卡人，银行处于防范伪卡交易更有利的位置，可以通过调整成本收费机制，或购买保险、建立风险基金等途径有效地分散损失，并且这种安排更具规模效应。假设银行业历年来较为稳定的盗刷发案率为P，M为平均盗刷规模，则银行可以预估被盗刷金额Ex=P*M，以此为基础策划相应的风险分散安排。

从收益与风险相匹配的角度考察，银行作为银行卡业务中主要的受益方，理应负担必要的成本，完成商户的终端改造、消除银行卡的内在缺陷，从源头控制风险。反之，如果要求持卡人承担主要的防范义务，即便事故发生的概率对单个人而言是极小的，利用ATM机取款的个人也不得不精神高度紧张、穷尽一切可能的防范措施。为了小概率事故而付出高额的成本，只会导致整体社会效率的降低，【17】对此，美国库特教授与鲁宾教授提出的“非授权交易”的损失分担原则颇具借鉴意义：“损失应由最容易达到风险中性的主体来承担”、“风险应该配备给能以最少成本减少风险的主体”、“在损失发生后确定责任时应当规则明确，尽量减少确定责任的成本”，并且“应当在‘非授权交易’中采用持卡人有限责任的损失分担机制”。【18】我国亦有必要考虑持卡人的有限理性与信息不足等特性，明确持卡人的“有限责任”，以实现更有效率的指引。

四、矫正：克隆银行卡案件相对公平的风险分配与责任承担

现代社会中每一个个体都可能成为银行卡犯罪的受害人，合理分配盗刷犯罪的风险，于每一个社会成员都将是福利的增进。结合国内外保护金融消费者的实践，秉承优先保障持卡人资金安全的理念，笔者建议克隆银行卡案件的处理可以参考如下进路：

（一）趋势：降低金融消费者的风险负担

在过去相当长的时间里，国内的银行都是国有企业，银行利益就是国家利益、银行损失即为国有资产的损失，立法者在制定法律时主要考虑如何维护银行业的利益，判决银行免责的法官，也明显基于优先保护银行利益的思路。近年来，金融界、法学界关于“金融消费者保护”的讨论蔚然成风，央行、银监会也基于官方层面的重视成立了金融消费者保护局。储蓄合同中的持卡人接受银行提供的金融服务，同样是消费者，理应享有安全保障与知情权等基本权利。

央行发布的《2013年支付体系运行总体情况》的统计数据显示，银行卡在我国的渗透率达到了47.45％。不过在银行卡大量拥有的背景下，真正将其用于消费支付的并不多，对此，国人更习惯使用现金固然是解释之一，但也从一个侧面反映出银行卡的安全系数尚未达到使民众放心的程度。笔者以为，当下已经到了重构银储关系的时刻，优先考虑保障消费者的存款安全以保护其生存利益，无疑更为人性化，也能够促使国内银行与国外银行的优质服务充分地竞争。

（二）借鉴：防范伪卡欺诈风险的机制构建

国外在防范银行卡欺诈方面主要是通过规制“非授权交易”而实现的。美国《电子资金转移法》将“非授权交易”定义为“一个未经实际授权的持卡人以外的人，在持卡人账户实施电子化资金转移，而持卡人在本次资金转移中未获得利益”。【19】在资金流动电子化的现代社会，无纸化、无形化的数据传输使得未经授权发出的支付命令也具有经过授权的外观，银行难以判断。但只要“非授权交易”不构成表见代理，发卡行对资金的损失就应当承担违约责任。【20】美国《诚信贷款法》规定持卡人对未经授权的消费最多承担50美元的责任，《电子资金转移法》规定ATM 卡(后扩展为所有的借记卡)持卡人的责任上限。【21】英国《消费信用法》规定，如果信用卡未经同意被他人使用的，持卡人最多承担50英镑的损失；如果持卡人在信用卡遗失或被盗之后及时报告发卡银行的,持卡人不用承担任何损失。【22】笔者以为，我国有必要借鉴“他山之石”构建伪卡欺诈的损失分担机制，但基于当下诚信缺失的社会现实，持卡人的责任限额不宜设计得过低，并应当区分其过错程度适用不同的档次。

（三）公平分配风险：未来如何处理克隆银行卡案件

1.立法与监管层面的建议。鉴于契约法具有预防机会主义、在遗漏填补与特定解释的基础上置入有效率的条款、将风险分配给合适的人、降低解决争端成本等功用，立法层面既有必要将具有极强民生意义的储蓄合同纳入“有名合同”，细化双方的风险负担规则，方便法官审案参照，也有必要将“防盗”规定为银行的法定义务，并由最高法院通过司法解释厘定案件审理的主要争点，界定双方的举证责任。通过相对固定地分配履约风险与举证风险，树立有效的信赖，降低监督的成本。此外，笔者建议银监会发挥行业主管部门的监管职能，订立银行卡章程的示范文本，要求银行发布的格式合同对持卡人权益的保障标准不得低于示范文本。

2.司法层面的建议。法院在判断储蓄合同纠纷中双方的权利义务时，有必要运用效率准则。从对损失的原因力来分析，在卡被复制与密码泄露之间，一般而言前者对于损失的原因力更大，2012年广东高院曾在专题座谈之后颁发《纪要》指出：“设密码的银行卡被伪造后交易的，银行未识别伪卡，一般应当对卡内资金损失承担不少于50%的责任。持卡人对银行卡被伪造存在过错的，可以减轻或免除发卡行的民事责任。”笔者认为：第一，如果能够认定银行卡是伪造卡的，初步确定由银行承担责任，银行有证据证明持卡人存在重大过失的，则适用“与有过失”规则（重大过失宜作严格解释，典型的如恶意串通行为、将密码告知陌生人的行为）。第二，如果犯罪分子利用伪卡进行消费，但持卡人在发现异常后未及时申请挂失造成损失扩大的，应当就扩大的损失承担一定比例的责任。

在分配举证风险时，鉴于银行卡交易存在两个不可或缺的要素，即真实的卡与密码，举证也主要围绕两个要素进行。【23】

（1）关于银行卡。根据生活经验，可以认为存在伪卡的情形有：监控录像所记录的用以取款的银行卡的颜色、图案与真实的银行卡不一致；同一张卡在较短时间内在相隔较远的两地进行连续操作；自助银行门禁被安装了盗码器，或自动柜员机被安装了摄像头、假键盘。此时银行卡信息和密码的泄露具有高度的盖然性，可以合理推断伪造银行卡的事实存在。【24】

（2）关于密码。笔者认为“没有证据证明账户信息和密码是如何泄露的，持卡人就应承担举证不能后果”的观点值得商榷，宜由银行证明因持卡人的不当操作导致信息的泄露，提供持卡人用卡过程存在不规范操作的证据。既然“先刑后民”的规则不予适用已基本取得共识，民事责任的处理也不应当依赖于公安机关查清盗刷事实，至少在现阶段有加重银行举证责任的必要，惟此才能反向激励银行提高注意义务，从根本上防范案件的发生。

【1】银行卡包括信用卡、借记卡、准贷记卡三类，研究方便起见本文中“银行卡”仅指其中的一类：借记卡。

【2】参见郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第2081号民事判决书。

【3】参见浙江省台州市中级人民法院（2012）浙台商终字第509号民事判决书。

【4】参见山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡商初字第435号民事判决书。

【5】参见于雪锋：《英美法系合同风险负担分配的经济分析路径述评》，载《判解研究》2006年第6期。

【6】参见魏建：《法经济学：分析基础与分析范式》，人民出版社2007年版，第69页。

【7】参见梁慧星：《合同法的成功与不足》，载《中外法学》2000年第1期。

【8】黄婧：《银行违反安全保障义务的司法认定和责任承担——从资金安全的角度考量》，载应勇主编《金融法治前沿(2011年卷)——金融发展与金融法治环境》，法律出版社2011年版，第171页。

【9】参见侯国跃：《合同附随义务的司法认定》，载《法学杂志》2011年第5期。

【10】商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。

【11】参见[美]理查德•波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第245页。

【12】徐国栋：《民法的基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第66页。

【13】参见陈小怡：《金融“凭密码交易”的法律风险》，载《金融纵横》2001年第6期。

【14】参见钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第128页。

【15】参见彭冰：《银行卡“非授权交易”中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年第11期。

【16】参见[德]汉斯-贝恩德•舍费尔、克劳斯•奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第398页。

【17】参见马荣伟：《解读人身损害赔偿司法解释中的隐喻》,载《方圆》2004年第1期。

【18】参见彭冰：《银行卡“非授权交易”中的损失分担机制》，载《社会科学》2013年第11期。

【19】陈小怡、何建敏：《美国银行卡交易授权规则：评析与借鉴 》，载《东南大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期。

【20】参见张雪楳：《银行卡纠纷中的民刑交叉问题研究》，载奚晓明主编 《商事审判指导》2011 年第 3 辑，人民法院出版社2012年版，第99页。

【21】美国借记卡持有人在“非授权交易”中的损失是分阶段的：如在知悉之日起两个工作日内报告，损失限定在50美元之内；如在接到银行对账单60天内报告，损失限定在500美元之内；如接到对账单超过60天仍不报告,则持卡人承担所有损失。

【22】韩辉：《银行卡“非授权交易”法律问题研究——以POS交易为研究对象》，上海财经大学2008年硕士学位论文，第31页。

【23】李永一：《银行卡被盗刷法律责任谁来负》，载《法庭内外》2012年第8期。

【24】王杏飞：《涉克隆银行卡民事案件若干问题探析》，载《金融与经济》2011年第10期。

第五篇：“克隆”银行卡案件中银行的责任承担

“克隆”银行卡案件中银行的责任承担

作者：连江法院 郑锋

发布时间：2011-01-07 11:37:30

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【要点提示】

近日，连江法院受理了首例因银行卡信息失窃致储户存款被盗的存款储蓄民事纠纷案件，经调解，最终银行支付了相应存款和利息。随着银行卡的大量使用及网上银行的应用，“克隆”银行卡盗取储户存款的案件屡屡发生，但“克隆”卡造成的损失应由谁承担，司法机关的判决结果不一，理论界对此也是意见分歧。本文结合这一典型案例作了分析。

【案情】

原告：邱云芳等7人。

被告：中国某银行股份有限公司连江县支行。

2010年4月1日，犯罪嫌疑人在连江县某银行网点ATM机插卡口和键盘上方安装复制银行卡号与窃取密码设备。之后，当受害人在ATM机取款时银行卡信息以及密码就会被窃取，犯罪嫌疑人则利用窃取到的银行卡信息复制银行卡盗取存款，前后共有七位受害人钱款被盗，金额累计人民币22.8万元。不久，该盗窃案被连江县公安局侦破。受害人在与银行就存款丢失赔偿事项协调无果后，向法院起诉，要求银行支付所丢失相应存款及利息。

【审判】

连江法院受理后认为，储户与商业银行之间成立的储蓄存款关系为债权债务关系，是契约合同民事法律关系。犯罪嫌疑人窃取储户存款侵害的是商业银行的财产所有权，是银行与犯罪嫌疑人之间的侵权刑事法律关系，不属于同一法律关系，所以银行有承担支付七位受害人丢失存款的义务。经承办法官的辨法析理和悉心调解，被告中国某银行股份有限公司连江县支行向受害人支付了全部款项。原告对调解结果相当满意，自愿撤回了起诉。

【评析】

一、银行与持卡储户之间的法律关系

分析“克隆”卡案件中的民事责任承担，首先必须理清银行卡主体之间的法律关系，即银行卡发卡行与储户之间的法律关系。我国目前的银行卡以借记卡为主，即用户先存款，后消费，不允许透支，其本质上与一般的储蓄并无区别，因此，银行卡开户行与储户之间是储蓄合同关系。这些银行的银行卡不仅可以同行异地取现，同时还具有跨行交易的功能。当储户异地取款或跨行取款时，异地取款行或它行只是作为银行卡开户行的代理人履行还款义务，储户与开户行之间的基本储蓄合同关系并未改变。

关于储蓄合同关系的性质，笔者认为储蓄合同属于借款合同，储户将钱存入银行后，储户就丧失了对相应货币的占有、使用和收益等权利，即丧失对特定货币的所有权，这些钱的所有权转移给银行所有，储户享有对银行的债权。银行卡实质上是银行为储户出具的一种债权凭证，储蓄卡上所记载的款项，只是种凭证或记录，储户对储蓄卡上记载款项只拥有债权。简单地讲就是储户借钱给银行，银行卡就是欠条。

基于储蓄合同的上述定位，当发生不法分子通过“克隆”银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行的财产权，银行有权要求侵权行为人承担侵权损害赔偿责任，而银行与储户之间的储蓄合同关系并未因此受到影响，因为储户的债权是种无形的请求权，不可能被盗取！以上两个法律关系是相对独立的，储户与银行之间的合同关系不会因为被盗事件的变更或终止。储户依然有权要求银行还本付息。

二、“克隆”卡取款的效力及例外情况分析

根据债的相对性原理，银行只能向与之签订储蓄合同的储户及经储户授权的代理人付款。银行的每一次合法付款行为，均部分消灭了其对储户的付款债务。因“克隆”卡而引发的银行与储户之间的纠纷，其实质是银行在对“克隆”卡持有人付款后，是否仍应对真正的债权人承担付款责任的问题，即债法上对“克隆”卡持有人的给付的效力问题。如果银行对“克隆”卡持有人的给付有效，则银行与储户之间的债权债务关系因清偿(存款的支付)而消灭，储户只能追究“克隆”卡持有人的侵权责任或不当得利返还责任；如果银行对“克隆”卡持有人的给付无效，则银行对储户的债务依然存在，银行必须应储户的要求支付存款，并由银行方追究“克隆”卡持有人的侵权责任。

根据以上分析，虽然储户的债权不可能被盗，“克隆”卡条件下银行付款行为往往也是无效的，但也存在例外情况，如果储户的过错行为与银行的财产损失之间存在因果关系时，就会导致“克隆”卡条件下银行付款行为的有效，此时可以基于过错相抵原则相应减免银行的还款责任。

“克隆”卡通过自助银行设备取现或转帐时，需要同时具备银行卡、卡号以及密码三个条件。储户的过错通常体现在银行卡号和密码泄露方面。银行卡卡号与密码泄露需要区分以下两种情况：

一是因银行系统存在安全隐患导致银行卡卡号与密码泄露。银行作为经营者，负有对消费者的安全保障义务。ATM机是银行服务柜台的延伸，应该承担保证为储户提供安全的存取条件与环境的责任。如自助银行门禁正常工作；在ATM机上有醒目的安全提示；监控措施到位等。一旦发现自助银行内存在不安全因素，如犯罪分子假冒银行名义在自助银行内张贴的所谓风险提示或咨询电话，必须立即清理并及时对储户做出充分的警示。如果储户因这些安全隐患导致卡号和密码泄露，最终使存款被冒领，银行无疑要承担责任，负有向储户支付丢失存款及利息的义务。

二是因储户的个人原因导致银行卡卡号与密码丢失。这种原因超出银行能够控制的范围之外，储户的过错与账户资金丢失之间存在直接因果关系，储户需对其过错给银行资金造成的损失承担相应的责任。该责任的基础在于：银行对银行卡账户内的资金享有所有权，储户泄露卡号与密码为不法分子侵占银行资金提供了条件，银行因此享有向储户追究相应的侵权损害赔偿的债权。根据债权抵销的原理，银行可主张将自己对储户的付款义务与自己对储户享有的侵权损害赔偿请求权在对应额内进行抵销，从而在事实上减少对储户的付款数额。

现实中，相当一部分“克隆”卡案件的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。对于双方都负有过错的，应当首先依据双方的过错程度及比重来分配责任，若在过错程度大体相当或难以区分的情况下，则责任分配主要取决于双方过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小的比例。

三、关于本案

结合本案，七名储户自办理银行卡之日起就与该银行建立了债权债务关系，所存钱款的所有权转移到银行。储户银行卡内的资金，其实是存在银行里而非存在卡里（银行卡只是存款凭证），银行卡内资金失窃，是罪犯窃取了银行的钱，侵害了银行的财产权，而非直接侵害储户的财产权，所以不能产生改变或终止商业银行与储户之间合法有效的储蓄合同关系的法律后果，亦不能产生免除商业银行向储户履行支付义务的法律后果。罪犯在ATM机插卡口和键盘上方安装复制银行卡号与窃取密码的设备，银行没有及时发现并采取措施，最后被不法分子“克隆”的银行卡在ATM机上成功取款，说明银行没有给储户提供安全的存取条件与环境，属于银行的过错。七位储户的存款失窃，并非缘于个人疏忽，他们在ATM机上正常取款，没有任何过失。因此，应由银行向罪犯追索损失，而储户所受的损失应由银行承担。