关于行政不作为情况下国家赔偿的几点思考

第一篇：关于行政不作为情况下国家赔偿的几点思考

关于行政不作为情况下国家赔偿的几点思考

一、国家赔偿的界定以及构成要件（普遍性）

根据目前主流观点，国家赔偿的构成要件包括主体要件、行为要件、损害要件、损害行为与损害结果间的因果关系要件以及法律要件等5大部分。首先国家赔偿的主体要件指国家承担赔偿责任必须具备的主体要件，即哪些国家机关、组织或个人的侵权行为由国家负责向受害人赔偿，国家赔偿主体的范围是界定国家赔偿的重要依据。它包括国家机关、国家机关工作人员、法律法规授权组织以及行政机关委托的组织。

其次国家赔偿的行为要件首先要求上述主体执行职务行为其次这种职务行为是违法的。

再次行政主体对行政相对人的合法权益造成事实上的损害，这种损害当然是确定的、客观的；而且损害的事相对人合法的、受国家保护的权益；另外，损害应该是对某一特定对象产生的，如果是普遍负担国家不负责任（涉及具体和抽象行政行为的界定）

此外，国家赔偿责任中的因果关系，是以国家机关及公务员的公职义务为基础，已受到法律保护的受害人权益为依托，以违反公职义务与权益受到损害间的关系为内容，用客观、恰当、符合正常社会经验的方式衡量和确定的逻辑关系。这种逻辑关系是客观、恰当、符合理性的，事件必须要有时间上的前后顺序还要有起着引气和决定结果发生的作用。

最后关于国家赔偿的法律要件则要求法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任，即无法不依现象。

二、行政不作为的界定(特殊性)

行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为而言的。学者们对行政不作为的含义有不同的论述，主要有以下几种：第一种观点认为行政不作为就是指行政机关消极的不做出一定的动作；第二种观点认为行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应法定职责却不履行或者拖延履行的一种行为方式；第三种观点认为行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性，而在程序上有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。综上所述：行政不作为就是指行政主体应当履行法定行政作为义务且有条件履行，而不履行的违法行政行为。首先 行政不作为的主体必须是行政主体，这里的行政主体和上述主体内容一致，因此不再多加赘述。

其次 必须有法定行政作为义务的存在，行政机关作为社会公共权益的代表和执行者，具有经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能义务，一方面公民将权力移交行政机关以维护自身合法权益，另一方面行政机关汇集广大公民的利益来维护普遍利益，从而形成一种相互依赖不可分割的权利义务体系。而在国家赔偿中只需要满足国家机关的具体行为对相对人和合法权益造成损害，没有过于强调二者间的权力义务关系，国家赔偿强调的是一种侵害事实。

再次 必须是有条件履行法定义务而未履行，行政机关履行相应的法定作为义务必须具备一定的条件，如果行政主体仅有履行的义务而无履行的可能，则不构成行政不作为。一般来讲，凡因不可抗力等客观原因使行政主体无法履行其法定作为义务，即不具备履行的能力，结果导致未能履行义务的，不属于行政不作为。根据以上界定，我们可以将行政不作为分为以下2种情况即：

（1）当存在第三加害人时，行政机关没有及时或者完全阻止侵害人对侵害客体的侵害包括两种情形即行政机关有能力、有机会阻止但没有阻止和由于自身能力、资源有限而没有很好地阻止以及行政机关和加害人一起对相对人造成侵害。（2）当不存在第三加害人时也包括两种情况即行政机关主动积极地对相对人进行侵害（属于行政作为下的侵害）以及行政机关受制于自身资源时间能力环境等不可抗拒因素而没有尽到法定义务。

最后，行政机关的不作为和相对人合法权益受到损害具有内在因果联系 即行政不作为与公民、法人或其他组织合法权益的损害之关存在因果关系。因果关系是连接责任主体和损害事实的纽带，是国家承担赔偿责任的基础与前提。我们可以认为行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，行政主体没有履行该义务而造成行政相对人合法权益的损害，该行政不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人合法权益的损害之间就存在因果关系。这里的因果关系较国家赔偿的那种普遍性的因果关系联系较弱。主要是因为行政不作为并不是对相对人产生直接侵害，它只是一种侵害得以扩大的外部条件。由此可见，行政不作为所承担的国家赔偿责任是一种特殊情况的赔偿责任，它强调的是行政机关由于消极的不作为行为而导致相对人的权益受到损害；强调的是行政不作为和损害结果具有内在的联系即正是由于行政没有承担作为公共利益维护者的角色，放任各种损害实体对相对人进行侵害，特别是当存在第三加害人的情况时，行政不作为会助长加害人的嚣张气焰，客观上加深了对相对人的侵害，也使行政机关的合法性和权威性受到损害。

三、根据界定来判断行政不作为是否应承担国家赔偿责任（行政不作为的违法性）首先，国家赔偿的归责原则是需要鉴别的，如果以公务员主观过错作为国家赔偿的构成要件，那么这采取的是过错责任作为归责原则。如果以公务人员的行为违法作为国家赔偿的构成要件，那么这采取的是违法归责原则。行政不作为强调行政机关应承担而没有承担法定义务，这既包含了公务员主观过错也包括了公务人员的行为违法，公务人员没有承担相应的维护公民权益的责任，这种行为违背了公务人员作为被信赖者和公民作为保护者的信赖保护原则，即使公务人员没有主动侵害相对人，但违背了对当事人的保护职责，造成相对人的合法权益受到损害，因此这种行为就是一种违法行为；另外，在很多情况下，很多公务人员没有对公民的责任意识，放任其受到损害，是一种主观过错 其次，对于行政不作为是否应承担国家赔偿的另一个依据是该行为是否为具体行政行为，在前面的叙述中有此介绍即损害应该是对某一特定对象产生的，如果是普遍负担国家不负责任（涉及具体和抽象行政行为的界定）。

其次根据反射利益论，即由于私人（包括法人）的加害行为而受到侵害的人，如果存在着这样的一个前提，即行政机关基于和被害者之间的关系而负有防止发生损害的义务，如果行政机关的不作为是违法的，受害人可以请求国家赔偿。若根据反射的利益论，赋予行政机关权限的法律不具备保护受害人利益的宗旨，在这样的情形下，行政权限的不行使和被害者之间在关系上不能称为违法。该法律对于保护被害人的利益完全是因为别的宗旨的存在，这是不言而喻的。但被害人的利益与法律所要保护的利益不是没有关系的，即使存在着被害人的利益包含于法律所要保护的利益这样的情形，法律也仅是以保护一般的公共利益为宗旨，因而即使是不保护被害人的个体利益，行政权限的不行使还是不能称为违法的。克服这种形式的反射利益论，拓展被害人的救济途径，特别是对于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下这几种观点。

1、公共利益=个体利益的集成论。其中一个理论是公共利益不是离开个人的个体利益而存在的，而是由个体利益堆积而成的[1].这个理论在保护法律公共利益时，与保护构成这个公共利益的个体利益是相同的。

2、公共信托论。另外一个理论时，国民委托行政机关调整社会的利害对立关系，行政机关基于委托公务的国民应该负有履行公务的责任和义务，因此，根据行政机关任务的完成，国民得到的利益不是单纯的反射利益[2].树立该理论时，与公共利益=个体利益的集成论被作过同样的解释。

3、不行使行政权限=加害行为论。还有一个理论就是，在裁量权具备了收缩为零的要件下（后面论述），行政机关防止发生侵害而特意不行使权限，这和行政机关因其自身的原因而产生的加害行为是一样的[3].不作为的违法性

行政权限的不行使在什么样的场合应被评议为违法这样的问题，笼统地说有以下这些见解。

1、裁量权零收缩论。在具备行使权限的要件的场合，以实际上是否行使权限为原则，行政机关被委托享有行政的自由裁量权，在保留一定的要件时，收缩该裁量权的范围，使之变为零，行使权限这样的决定则变成唯一的正确决定，这样的理论即是裁量权零收缩论。作为裁量权收缩为零的要件，也应包括以下这些条件：①来自生命、身体、财产的危险逼迫。②行政厅能预见到该危险（预见可能性）。③由于行使权限能够回避损害的发生（回避可能性）。④通常能够举出除了行使权限以外，没有能够回避损害发生的其他手段（补充性）。⑤国民对于行使权限的期待（期待可能性）。

2、裁量权消极的滥用论。像裁量权零收缩论一样，裁量权消极的滥用论需立足于一定的要件，与具备的情况相适应，依照制定该权限的法律宗旨不行使权限而显著地欠缺合理性的时候，这即是滥用权限（不是积极的行使权限，对于不行使这种消极的态度是“消极的滥用”），是违法的。这就是裁量权消极的滥用论的立场。

3、公权力不行使要件欠缺说。这个学说法律文语采用“能够”这样的规定格式，但是大多数时候在一定的状况下，被解释为对行政机关课以作为义务[5].在一定的状况下，行政机关是没有不作为的自由的，因此当然欠缺不行使公权力的要件。诚然，关于行政机关被课以作为义务的状况存在与否，以全面地考虑裁量权零收缩论所提示的事情作为所要决定的因素，因此这个学说在结果上和裁量权零收缩论是相同的，只不过说明的方法不一样罢了。

1、反射利益

首先，在公共利益=个体利益的集成论中，公共利益是个体利益的堆积，即使按照这个说法，法律所体现的保护现有利益的宗旨与法律所体现的保护构成该公共利益的个体利益的归属主体即个人的利益的宗旨之间还是存在着距离的。由于公益是个体利益的堆积，直接的说，因此作为该公共利益的构成部分即个体的归属主体个人之间的关系，行政机关不负侵害防止义务。

其次，关于公共信托论，存在着以下的问题。即是，行政的权限即使是为了国民的利益而接受国民委托并基于这个原因而行使，但是法律所保护的国民可分为一般国民和个体国民，从接受国民的委托而进行行政活动这一点来看，不能够导致国民个人直接得到的利益不是反射的利益这样的结论的产生。此外，在公共信托论中，如果反射的利益性被否定，那么被作为反射的利益的情形是几乎不存在的。在这个方面承担国家赔偿责任的案件是无止境地扩大的。

关于权限不行使=加害行为，行政的不作为为什么能够说等同于行政自身所实施的积极的加害行为，这是相当明确地。此外，本来应该是反射利益的，如今转化为为法律所保护的利益，这也是很奇怪的。

2、权限不行使的违法

对于前面所论述的关于权限不行使的违法性的各种学说，进行诸如以下的评价。

首先，一般认为，裁量权零收缩论虽然具有要件明确而适用简单的优点，但是另一方面，也存在着不能考虑由于权限的行使而产生的不利益。这样的问题在涉及生命、健康这些其他任何东西都难以代替的利益被暴露于危险时，行使权限的另一方最好不要考虑经济上所受的损失。当行政权限的行使是为了保护财产等经济利益时，利益衡量的途径就按照应有的样子被拓展开了。对于公权力不行使要件欠缺说进行相同的评价也是妥当的。

裁量权消极的滥用论，在具体的状况下以各种各样的事情作为考虑的要素，因此具有能够灵活地引导出妥当的结论的长处。但是在其他方面则具有以下的难点。即是，存在着以行政的特定措施（权限行使）为焦点，而以该权限的不行使的违法性如何这样的问题设定为前提的难点（裁量权零收缩论和公权力不行使要件欠缺说在这一点上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行为的情形是不是违法，应该转换为不能阻止损害的发生而只好适应侵害的发生，这从法律上应该如何进行评价的思维方式[8].假如以刚才的基本权保护义务作为前提，由于国家（行政机关）负有应该保护基本权益的义务，为了防止与基本权利有关的损害的发生，必须采取尽可能限制的措施。并且通常说来，采取特定的权限行使这样的一种措施不仅是采取“尽可能限制的措施”，同时也应包含行政指导的情报提供等措施。因此为了防止损害的发生，不是“应该做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要获知行政机关实际上所采取的措施是适当的。从这个观点来看，从发生侵害的可能性到发生侵害这个过程中必须调查行政协调的全过程，采取审查是否在某个地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的发生的可能这样的判断结构。

措施：

1、国家赔偿应该视行政不作为的具体情况而定，对于存在第三加害人时，行政机关有能力、有机会阻止但没有阻止时，应该由行政机关承担更多责任。由于自身能力、资源有限而没有很好地阻止侵害时，可以适当承担责任，国家赔偿在此的目的在于给予行政机关压力迫使其承担责任，使其不作为的成本要大于不作为的收益。

2、前文中对于法律要件的叙述明白指出法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任，即无法不依现象，因此对于行政不作为的法律上的界定应该更加明晰，从而使行政不作为的国家赔偿有据可依。

第二篇：行政不作为的国家赔偿

本文从行政不作为的界定出发，探讨行政不作为国家赔偿的必要性;分析了行政不作为承担国家赔偿责任的构成要件;提出了在《国家赔偿法》中需要对相关的法律条文进行补充、修改，以明确行政不作为的赔偿责任、赔偿义务机关、相对人的赔偿请求权、赔偿费用，从而更好地维护相对人的合法权益，促使政府依法行政。

一、行政不作为的界定

要研究行政不作为的国家赔偿责任，首先要明确什么是行政不作为。目前，学术界对行政不作为界定的观点颇多，尚未形成共识。主要有以下几种观点，第一，行政不作为就是指行政主体应当履行法定行政作为义务且有条件履行，而逾期不履行的违法行政行为;[1]第二，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为;[2]第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责却不履行或者拖延履行的一种行为方式。[3]

上述观点都存在一定缺陷，第一种观点认为行政不作为就是行政主体逾期不履行法定义务，这就排除了行政主体不正确履行法定义务的状态，缩小了行政不作为的范围;第二种观点把行政不作为的主体限定为行政机关显然是不准确的，因为行政不作为的主体除了行政机关以外，还应当包括法律、法规、规章授予行政职权的组织;第三种观点把公民、法人或其他组织的申请作为界定行政不作为的前提也是不合适的，因为行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类，前者是不以行政相对人的申请为前提的，这两类行为都可能构成行政不作为。

本文认为，行政不作为是指行政主体(通过其工作人员或被委托的个人)有积极实施法定行政作为的义务，但在法定或合理期限内能够履行而不履行或不正确履行的状态。

根据这个定义，行政不作为有以下几个构成要件：(1)行政不作为的主体，主要是行政机关，但并非行政不作为的主体只有行政机关，法律、法规把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行或不正确履行法定义务的状态，同样构成行政不作为。因此，只要享有行政权就能成为行政不作为的主体，在我国有行政机关和法律法规授权的组织;(2)行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为的前提。这种法定的义务，既可来源于法律、法规直接或间接对行政主体作为义务的规定，也可来源于法律、法规对行政主体职权的规定，并且可以依申请或依职权而产生。如果没有行政主体的法定义务，在特定的主体之间就不会形成特定的权利义务关系，也就谈不上行政不作为;(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行或者不正确履行法定职责的，才视为违法;(4)“能够履行而不履行或不正确履行”是在排除了不可抗力，意外事件和其他法定的阻却事由之后，行政主体具备履行被期待履行法定义务的能力，并且应该履行这种被期待的法定义务，但故意(拒绝)不履行、因疏忽不履行、因认识上的错误而未履行、或不正确履行。

二、行政不作为国家赔偿必要性

在我国实践中，行政不作为现象大量存在，“民告官”案件逐年增多。浙江省金华市婺城区人民法院2000年至2003年共受理各类一审不作为行政诉讼案件69件，年均增长42%。[4]广西横县人民法院1991年至2005年，共审理各类行政案件295件，行政不作为案件15件，占整个案件数的5%，1991年至1995年均没有行政不作为案件，1996年至2004年有行政不作为案件10起，2005年行政不作为案件5件，为历年最高。总体特征是行政不作为案件呈逐年增加的趋势。[5]对行政不作为的危害已经不容忽视，主要有以下三个方面：

第一，由于行政机关特殊的职能地位，其行政不作为行为严重损害政府形象。行政不作为违背了政府为人民服务的宗旨。根据有关法律法规规定，行政机关具有保护公民、法人和其他组织人身权、财产权的法定职责。这些职责的设定，目的是使行政机关走为人民服务的路线。人民授权政府行使行政权力，目的就是要获得良好的服务。如果行政机关不能沿着法律设定的航道履行职权，怠于履行其法定职责，那么服务性质的政府就会变成封建社会的“衙门”。

第二，损害公民、法人和其他组织的合法权益。由于目前《国家赔偿法》在行政不作为的赔偿范围，赔偿义务机关，赔偿金额等方面存在缺陷，行政主体经常怠于行使行政职权，对各类违法行为该制裁的不予制裁，对公民、法人和其他组织的合法权益该保护的不予保护，导致行政相对人的合法权益受到损害。例如，海南三亚市大学毕业生王某等109人分别于2000年至2002年从海南师范学院、琼州大学等院校毕业，按规定持省教育厅出具的《师范专业毕业生就业报到证》到三亚市教育局报到。三亚市教育局接受王某等人的报到后，以教师队伍超编，需在全市范围内实行竞争上岗为由，对这些师范生的就业未予安置，也未做书面答复，使得百名同学的就业问题一直未能得到解决。[6]本案中，三亚市教育局未及时安置师范毕业生，就是不履行其法定义务的行政不作为，损害了这些毕业生合法就业的权益。

第三，恶化投资环境。在社会主义市场经济大力发展的今天，随着政府职能的转变，国家更应该强调行政主体对法定职责的积极履行并及时地为市场主体提供服务。行政机关不是从全局利益出发，对与本地区和本部门无利的违法事件不管不问，有令不行、有禁不止;有些行政人员受到部门和个人利益的驱动，该履行职责时不履行，对违法行为不制止、不处罚。这些行政不作为使法律、法规和规章的实施出现了“盲区”，“一地两法”或“两地两法”的现象时有发生;阻碍了良好法制环境的创造，恶化了投资环境。久而久之，将会严重阻碍我国经济的发展，影响我国社会主义现代化建设。

对行政不作为导致相对人合法权益受到损害的，国家应该承担赔偿责任。从国外情况看，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，都对行政不作为的赔偿责任做了明确的规定。如美国《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时因疏忽，或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。” [7]又如德国1981年《国家赔偿法》第1条第1款规定：“公权力机关违法对他人承担义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”[8]一般而言，西方国家在立法中对于具体案件中的行政行为，只要其不属于责任赔偿例外，而且符合责任构成要件，就必然属于国家赔偿事项范围。我们可以借鉴外国的经验，结合我国的国情，构建有中国特色的行政不作为国家赔偿制度。其必要性主要表现在以下四个方面：#p#分页标题#e#

第一，从理论上看，行政不作为的赔偿责任源于给付行政。作为一种学理概念，给付行政一词源自德国，大多被用于侵害行政，或维护秩序行政的对比上。而作为一种对于社会现象的描述，给付行政被用来描述这样的社会背景，即伴随着国家职能的扩展，“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系，来保障个人的福祉。”此种背景下，越来越多地开始要求国家逐渐承担公民的生存照顾义务并积极地给予人民各种利益。例如，社会保障、公用事业的提供以及各类补贴、贷款等，国家的职能也日益由消极转为积极。[9]从而，公民从政府处得到福利给付，将不再是一种恩赐，而是一种法律上的权利，行政机关的积极作为，将不再是道义责任，而是法律责任。如果行政主体应为给付而不为，就要负行政不作为的责任，公民有权要求国家给予救济。《国家赔偿法》的出台是为解决国家机关侵害行为的赔偿责任，它应对作为行为和不作为行为进行全面规范，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权利，以发挥其重要功能，实现其法律价值。

第二，建立行政不作为国家赔偿责任，是全面落实《宪法》第41条的要求。我国《宪法》第41条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害„„由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本****，具备最高的法律效力。《宪法》规定合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。而《国家赔偿法》仅规定了行政作为行为责任问题，对行政不作为责任问题未加以规定，这显然是未完全落实宪法的原则规定。因此，明确行政不作为由国家承担赔偿责任，有利于全面落实宪法的原则规定。

第三，建立行政不作为国家赔偿责任，是保护公民，法人和其他组织合法权益，促进依法行政的要求。行政不作为已成为一个不容回避的现实问题，不承认这个问题是不对的。问题的关键在于如何防止、减少这类侵权现象，并对遭受损害的公民、法人予以赔偿。确立国家对行政不作为承担赔偿责任这一原则，一方面可以使行政相对人在受到行政不作为侵犯造成损害时能够得到国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织合法权益的作用，同时也能提高公民法律意识，依法保护自己的合法权益。另一方面可以从根本上对国家机关及其工作人员起到监督作用，防止和减少行政不作为现象的发生，改进国家机关及其工作人员的工作作风，促进国家机关依法行使职权。

第四，建立行政不作为国家赔偿责任，是完善我国国家赔偿制度的要求。行政不作为的国家赔偿责任问题，实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷，必须加以完善。将行政不作为的责任归到国家赔偿责任中去对我国国家赔偿制度的完善是十分必要的，也可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的情况。

三、行政不作为国家赔偿的构成要件

肯定行政不作为的国家赔偿责任，并不意味着将所有的行政不作为都纳入国家赔偿的范围中，国家赔偿也并非行政不作为的唯一救济手段。国家对行政不作为负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是负赔偿责任的核心问题。只有符合构成要件的行政不作为才由国家赔偿，这样可以避免行政机关陷入无休止的诉讼中。对于行政不作为国家赔偿的构成要件，理论界并未达成一致。有的学者认为行政不作为承担国家赔偿责任的构成要件有三个，分别是行政不作为行为客观存在，行政不作为给相对人的合法权益造成了实际的损失，行政不作为与相对人的实际损失之间具有因果关系，即三要件说;[10]还有的学者认为行政不作为承担国家赔偿责任的构成要件有两个，分别是行政不作为行为违法事实客观存在，实际损害的发生，即两要件说。[11]依据《国家赔偿法》规定的违法责任归责原则和《行政诉讼法》规定的行政赔偿责任的构成要件，本文认为，国家赔偿责任的构成要件应该包括以下六个方面：

第一，主体要件。责任主体必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体，包括其工作人员和被行政主体委托的个人。这一构成要件包括三层意思：一是行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担赔偿责任的问题;二是行政主体必须是有相应的管辖权限。行政管理具有严格的地域界限，无合法依据超越界限行使行政权力属于违法，所以它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为，也不用承担赔偿责任;三是行政主体的工作人员或被行政主体委托的个人正在行使公权力。即在行政机关工作人员下班和休假时，或者被行政主体委托的个人在处理委托职权以外事件时，即使有行政不作为发生，也不用承担赔偿责任。

第二，行政不作为客观存在。这一构成要件包含两层意思：一是负有积极实施法定作为义务的主体，在排除了不可抗力，意外事件和其他法定阻却事由之后，能够履行而不履行或不正确履行其法定义务;二是如果法律规定有履行行政作为义务时间和期限(包括合理期限)的，则必须是在超过该时间和期限后，才能构成行政不作为。

第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。损害事实的存在是国家赔偿的前提。这一构成要件包含三层意思：一是能够引起国家赔偿的损害必须是一种客观的损害，即已经发生的、确实存在的损害。对于还没有发生的损害或者不确定会不会发生的损害，不能引起赔偿责任;二是能够引起赔偿的损害必须是特定的，即是针对特定行政相对人造成的损害。由于我国尚未建立起公益诉讼制度，所以如果行政不作为损害的是公共利益或不确定全体的利益，则不能引起赔偿责任，只有损害的是受害人的权益时，才有赔偿的必要;三是损害的必须是合法的权益，行政不作为损害的是公民、法人或其他组织的合法权益时，受害人有权请求赔偿。如果相对人的权益本身就是非法的，由于法律不保护非法权益，所以对其造成的损害就不存在赔偿问题。

第四，行政不作为和公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。因果关系是国家承担赔偿责任的基础和前提，国家只对那些必然引起损害的行政不作为承担赔偿责任。那么究竟应该如何认定因果关系?本文认为，从最大限度地保护相对人合法权益和促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务这两方面出发，应该对这种因果关系作扩大解释。可以将因果关系分为两种情况：

一、在正常情况下判断，行政机关的行政不作为与损害事实之间有必然联系，即行政不作为直接导致了损害结果的产生或扩大;

二、行政不作为和损害结果之间虽然不存在直接的联系，但是没有行政不作为，该损害结果就必然不会产生或者扩大，即行政不作为是损害结果产生或扩大的一个外部条件。行政不作为无论是损害结果发生或扩大的直接原因，还是损害结果发生或扩大的外部条件，都应认定它们之间存在因果关系。#p#分页标题#e#

第五，法律要件。构成国家赔偿责任还必须满足“有法律规定”这一要件，即有规定国家赔偿责任的法律法规等。如果法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任。这是国家赔偿的一个重要特点。国家赔偿不同于民事赔偿，它产生于19世纪末，大多数国家通过渐进式立法逐步将这一制度推开。因此，国家赔偿的范围、程序等内容是由立法和司法判例确定的。即使在今天，也没有任何国家在法律上采取政府对所有侵权行为承担赔偿责任的办法。

第六，坚持求偿穷尽性原则。对行政不作为造成相对人的损害时，必须在相对人无法通过其他途径得到赔偿的情况下才由国家承担赔偿责任。在我国，国家赔偿法属于公法，它不能仅以保护受损害的私权为核心，它必须平衡公权力与私权利的矛盾冲突，尤其是要考虑私权利受损与以国库为开支进行赔偿的公利益之间的平衡。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务。[12]

四、完善《国家赔偿法》的建议

实践中，尽管行政不作为案件时有发生，但正如前文所说，由于《国家赔偿法》没有明确行政主体的行政不作为由国家负赔偿责任，在“依法治国”和人民法院坚持“依法审理、依法判决”的前提下，导致了行政不作为国家赔偿的不能。所以，要使行政不作为的国家赔偿责任得到实现，增强赔偿制度的可操作性，减少争议，促使行政主体积极履行法定职责，本文认为，应对我国《国家赔偿法》相关条文作如下修改：

第一，应当在《国家赔偿法》中明确国家对行政不作为的赔偿责任，建议修改《国家赔偿法》第2条第1款的规定。将现行规定，“国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”，修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或者不履行、不正确履行其法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”这样修改后就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关和国家机关工作人员不履行或不正确履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的赔偿。

第二，应当在《国家赔偿法》中明确行政不作为的行政赔偿义务机关，建议修改《国家赔偿法》第7条第1款的规定。将现行规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不履行、不正确履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”这样就明确了赔偿的义务机关是实施行政不作为行为的行政主体。

第三，应当在《国家赔偿法》中明确行政相对人的赔偿请求权，建议补充我国《国家赔偿法》第4条的规定。增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关及其工作人员不履行、不正确履行法定义务致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿时有请求国家赔偿的权利。”这样就将行政不作为责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其工作人员不履行、不正确履行法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的，同时明确了只有受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。

第四，应当在《国家赔偿法》中明确应当支付的赔偿费用，建议修改《国家赔偿法》第28条，在《国家赔偿法》第28条后面加上“由于国家机关和国家机关工作人员不履行或不正确履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当根据该不履行或不正确履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中的作用等因素，确定赔偿的数额。”国家赔偿的标准和方式，要根据以下原则确定：一是要使受害人所受损失能够得到适当弥补;二是考虑国家的经济和财力所能够负担的状况;三是便于计算，简便易行。[13]

应该看到的是，要确立行政不作为的国家赔偿责任，不能仅仅是依靠修改《国家赔偿法》的法条就完成的。因为行政不作为要获得国家赔偿的前提条件是必须经过法定程序确认其为行政不作为，依照《行政诉讼法》的规定及相关的司法解释，对其调整的行政不作为并没有完整的列举。因此，对行政不作为的救济范围和方式还要随着我国社会主义现代化建设的进一步发展以及社会主义法制建设的进一步完善，才能不断发展和完善。

注释：

[1]参见孙运利著《论行政不作为的国家赔偿责任》，山东公安专科学校学报2003年版，第67页。

[2]参见罗豪才著《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页。

[3]参见周佑勇著《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版。

[4]参见刘志明著《不作为案件增多的原因及对策》，中国法院网2005(2)，www.xiexiebang.com。

[5]参见覃耀进著《关于行政不作为案件的调查和司考》，中国法院网，2006(12)，www.xiexiebang.com

[6]参见黄学文，王英诚著《三亚百名学生状告政府不作为胜诉》，中国法院网，2003(3)，www.xiexiebang.com。

[7]参见胡建淼著《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社，1997年版，第39页。

[8]参见胡建淼著《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社，1997年版，第182页。

[9]参见胡敏洁著《给付行政与行政组织法的变革-立足于行政任务多元化的观察》，浙江学刊2007年第2期。

[10]参见石佑启著《行政不作为一起的国家赔偿责任探讨》，行政法学研究1998年第4期。

[11]参见郑春燕著《陪还是不陪-行政不作为赔偿案件中的哈姆雷特式问题》，山东警察学院学报2005年第2期。

[12]参见朱新力著《行政不作为违法之国家赔偿责任》，浙江大学学报(人文社会科学版)，2001年第3期。

[13]参见肖峋著《中华人民共和国国家赔偿法理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994版，第117-120页。

作者单位：江苏省盐城市盐都区人民法院

第三篇：浅谈行政不作为违法国家赔偿责任

浅谈行政不作为的国家赔偿责任

姓名：吴越梦 学号：1304060072

一、项目研究意义

行政主体的行政行为，从方式上表现为行政作为与行政不作为。行政不作为是相对于行政作为的，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。行政不作为以不履行行政作为义务为主要特征。由于行政主体以不作为方式表现出来的违法行政行为在行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，因此由行政不作为引起的国家赔偿责任也成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。

二、项目简介

行政不作为是相当于行政作为而言的一种行政行为，其与违法的行政作为行为一样，会侵犯行政相对人的合法权益。近些年来，我国食品、药品、工矿等安全事故频发，大都涉及政府不作为、拖延作为或未尽到合理注意义务等问题。

然而，我们很难从我国的几个基本的行政法律中找到对行政不作为的涵义的准确界定及对其国家赔偿责任具体而明确的规定，在一定程度上阻碍了行政不作为国家赔偿责任制度的建立，同时也导致在司法实践中，对于究竟什么是行政不作为、行政不作为给权利主体造成的损害，国家应否赔偿、如何赔偿，成为法无明文，使得行政赔偿理论不够完善。尽管在行政法学界，已有很多学者主张国家应对行政不作为造成的损害承担赔偿责任，但在理论上，对于行政不作为的界定、行政不作为国家赔偿责任的构成要件等方面的阐释还显得不够。

三、正文

（一）行政不作为之界定

对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员未依法应作为行为，因而必定是违法的；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；第四，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。

综上所诉，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。但我认为，这样的认识是有所偏漏的。在实际案例中，也出现过不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。我国台湾所修订的《行政诉讼法》就针对这种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。

所以，我认为行政不作为应这样界定：行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。

（二）行政不作为国家赔偿责任的构成要件

并非所有的行政不作为最终都在实际上引起国家赔偿责任，对行政不作为国家赔偿责任的认定也应有严格的限制，只有具备一定的构成要件，国家才承担赔偿责任，这是行政不作为国家赔偿责任的核心问题。行政不作为导致国家赔偿的构成要件主要可以从以下方面论述：

1、行政不作为客观存在

行政不作为客观存在是行政不作为国家赔偿责任的前提要件，行政不作为被行政复议机关的复议决定和人民法院的行政判决确认违法是国家承担赔偿责任的首要条件。行政不作为在现实中的表现形式可能不尽相同，但若是给相对人的利益造成了损害，并且之间有因果关系，那么在相应的范围内要承担一定的责任。

2、公民、法人和其他组织的合法权益受到损害

根据《国家赔偿法》的规定及相关法理，这里所指的“损害”应当符合以下条件：首先，这种“损害”作为行政不作为产生的一种法律后果，是一种客观的损害，不仅包括已经发生并实际存在的既得利益的“直接损失”，也应当包括现在还未发生但将来不可避免要发生的可得利益的“间接损失”。对一定范围内的“间接损失”予以赔偿，是世界大多数国家赔偿法公认的原则。对于行政不作为导致的将来可能发生亦可能不发生的不确定状态的“损害”，不属于客观的“损害”，国家不应承担赔偿责任.其次，行政不作为导致的“损害”必须针对公民、法人和其他组织的“合法权益”而发生，非法利益不受法律保护。

3、行政不作为与损害结果之间存在“因果关系”

一定的因果关系，是任何一种归责原则下都应具备的赔偿责任的构成要件，行政不作为的因果关系是连接责任主体和损害事实的纽带，是国家承担赔偿责任的基础与前提。如果行政不作为与损害事实之间没有因果关系，国家就不应承担赔偿责任。因此，行政不作为与损害结果之间是否存在因果关系，是认定行政不作为国家赔偿责任的决定性条件。

行政不作为赔偿中的因果关系不能简单地理解为直接因果关系。行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，行政主体没有履行该义务而造成行政相对人合法权益的损害，该行政不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人合法权益的损害之间就存在因果关系。这样，就为国家对行政不作为负赔偿责任的因果关系的认定开辟了道路，就有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使行政主体积极地履行法定职责。

四、参考文献

1、朱新力《论行政不作为违法》 法学研究

2、黄志强《行政不作为相关法律问题探析》

3、王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》

第四篇：对行政不作为的国家赔偿几点立法思考(精)

对行政不作为的国家赔偿几点立法思考

行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。

一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性及其价值

由于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，不但导致理论界和实务界对此问题存在不同看法，而且使公民、法人或其他组织的合法权益受到一定程度的损害。笔者认为，对行政不作

1。其必为导致行政相对人合法权益受到损害的，国家应当承担赔偿责任○ 要性主要表现在以下方面：

（一）是贯彻实施宪法的需要。我国《宪法》第４１条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力。其合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。在《国家赔偿法》中明确国家对行政不作为应承担赔偿责任，是落实宪法原则规定的具体体现。

（二）是贯彻实施法律的需要。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》以下简称《行政诉讼法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，对行政不作为做了相应规定。根据该法第４条、第５条的规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第６７条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”根据《行政诉讼法》的上述规定，行政不作为侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。其次《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第２条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”而行政不作为本身不属于违法行使职权的情形，同时，根据该法第３条、第４条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其它违法行为”，也应当包括行政不作为。

（三）是保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从行政法律制度来看，通过 2 行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为。而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，与人民授权的目的不相符合，与依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作为国家赔偿责任的理论依据

（一）、行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障。宪法是国家的根本大法，是立法的依据，具有最高的法律效力。我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。由此，将行政不作为这一违法行为纳入国家赔偿责任之列是对公民宪法权利的重要保障。

（二）、《国家赔偿法》没有排除行政不作为的赔偿责任。《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而行 3 政不作为正是行政主体违法行使职权产生的。同时，根据该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其他违法行为”，是个保底条款，包括列举之外的

2。1997年4月29其他所有违法行政职权的行为，自然包括行政不作为○

日最高人民法院做出《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，其中第1条规定:“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人和其他组织造成损害的，违反行政职责的行为，属于《国家赔偿法》第3条和

第4条规定的„其他违法行为‟”。这里的“违反行政职责”应当涵括了行政不作为。

（三）、《行政诉讼法》也不排除行政不作为赔偿责任。《行政诉讼法》

第4条、第5条规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。可见，根据《行政诉讼法》之规定，行政不作为

3。侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿○

三、行政不作为国家赔偿的构成要件

在明确行政不作为违法国家应负赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件。

（一）、必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同）的行政不作为违法行为。第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担责任的问题。第二，行政主体必须是有相应的管辖权限，这是由行政权限决定的，即它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为违法，也不应由该行政主体承担责任。例如，A县境内某幢房子发生火灾，请求B县消防队救火，B县消防队未派消防队员前往灭火，因大火未及时扑灭致使大火引起周围多幢房屋失火，B县消防队不应承担行政不作为违法的责任。第三，行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施法定的行政作为义务但其下班后或休假时，即使有行政不作为违法发生，该行政主体也不应承担赔偿责任。

（二）、行政不作为违法客观存在。第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务。第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施。这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施。第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。

（三）、给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。第三，公民、法人和其他组损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。

（四）、行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因 4。笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系是只要果关系○ 行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。

四、行政不作为国家赔偿的立法思考

（一）、在《国家赔偿法》总则中明确规定行政不作为由国家负赔偿责任。可将《国家赔偿法》第2条第一款修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合

5。这样修改法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”○

后就将赔偿的范围扩大到了包括违法行使职权或不积极履行法定职责的行政权行使的全领域。

（二）、在《国家赔偿法》行政赔偿范围中明确规定行政不作为的国家赔偿责任。可将《国家赔偿法》第4条增加一款，表述为:“因负有法定行政职责的行政机关及其工作人员不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人有取得赔偿的权利”。这样就将行政不作为违法责任纳入到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行法定作为义务给相对人造成损害引起的。

（三）、明确行政不作为赔偿责任的赔偿义务机关。可将《国家赔偿法》

第7条第一款修改为“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定行政职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这样就明确了行政不作为赔偿义务机关，有利于赔偿责任的履行。

（四）、在《国家赔偿法》第２８条后增加一款“由于国家机关和国家机关工作人员不履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当根据该不履行法定积责的行为在损害发生过程和结果中的作用等因素，确定赔偿的数额。”这样就可以使行政赔偿义务机关根据具体情况，合理确定应当支付的赔偿费用。

6。我国现行《国家赔偿法》将

（五）、将精神损害纳入国家赔偿范围○

损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害，不包括间接损害赔偿和精神损害赔偿。对于精神损害赔偿因考虑到精神损害是无形的，无法客观具体衡量，从而无法确定合理的赔偿幅度，所以国家赔偿法中对精神损害赔偿只是采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式，而无金钱赔偿规定；而间接损失则是出于财政负担的考虑和损失的难以计算而将其排除在外。行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为，导致相对人本应避免的损害而没有避免，使相对人心灵受到不应有的打击，从而造成身体健康状况的恶化，产生心理担忧和痛苦，带来精神损失。如由于行政主体的不作为使相对人的名誉权受到损害，这种痛苦和担忧往往是十分强烈的，会极大地毁坏相对人的身心健康。同时，因这种精神损失，还会使其丧失许多应有的机会，增加许多机会成本，带来间接的非物质损失。如果不尽快将精神损害赔偿等方面内容纳入国家赔偿范畴，那么我国的国家赔偿制度是不可能完善的。

总之，国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，使我国公民、法人和其它组织权利的救济和国家权力的制约得到更为可靠的法律保障，从而加快我国民主法制建设的进程。参考书目：

○1高辰年《论行政不作为的赔偿责任》载于《行政法学研究》2000版，第4期 ○2陈小君、方世荣《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，中国法学，1996年第9期

○3罗豪才《中国司法审查制度》北京大学出版社，1993.168—169页 ○4马怀德国家赔偿法《理论与实务》,中国法制出版社，1996版

⑤石佑启《试析行政不作为的国家赔偿责任》，载自《法商研究》1999年第1期。○6胡建淼《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社，1997.39页

第五篇：行政不作为违法的国家赔偿责任研究

行政不作为违法的国家赔偿责任研究

【 正 文 】

一、问题的提出 我们在实践中遇到了这样一些案例： 案例1.1999年1月4日发生在重庆市綦江县的“虹桥垮塌事件”。修建虹桥工程是綦江县的重点工程，在整个虹桥的修建过程中必须依法经过立项审批、规划设计、工程招投标、质量监督、施工许可、承担施工任务单位和个人的资格检查及监督、工程验收等法定环节。这一系列的工作必须由有权行政主体依法做出，但是，綦江县政府及其各职能部门却没有依法采取相应的措施，致使工程成为“豆腐渣”工程，而且虹桥通车前已有群众向政府有关部门提出虹桥有质量问题，有关职能部门仍然没履行法定职责，致使惨案发生。虽然有关责任人已受到刑事处罚，可是，对于死去的40多人和受伤的14个人，他们损失应由谁来承担呢？ 案例2.个体户李某，拟开办一个食品店，李某于1998年10月租了临街门面一间，月租金5000元。经过半个多月的装修准备工作和对员工进行体检后，于1998年11月初向区卫生防疫站申请办理卫生许可证，到12月底防疫站未派员去实地检查，其后李某从1998年12月起至1999年3 月多次要求防疫站派员去检查，防疫站以工作忙为由一直未派员去实地检查，李某因无卫生许可证和营业执照，一直没有营业。到1999年5 月底，李某以卫生防疫站没有履行法定职责、给自己造成了30000 万元房租损失为由，向法院提出申请要求判决卫生防疫站履行法定职责、赔偿自己的损失。李某的损失应由谁来承担？ 上述案例可能不是最典型的案例，但是类似的案件时有发生。从这些案件中不难发现，引起纠纷发生的原因都是由于行政机关或个人没有履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，而受害人从其他地方又得不到赔偿。这类损害是否应由国家赔偿呢？从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第11条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”；“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”；“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，《国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。

二、行政不作为违法涵义的界定 研究行政不作为违法的国家赔偿责任问题，首先，应从法学理论上对行政不作为违法的涵义加以界定。目前理论界对于行政不作为违法的问题研究较少，所持观点也不一致，大多数学者只在论述行政行为种类时或在论述行政行为的司法审查时谈到行政不作为，而且没有直接表述为行政不作为违法。他们所要表达的意思已包含有本文所用的“行政不作为违法”一词的一部分意思，但不准确、全面。具体是：“第一种表述：行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。〔1〕第二种表述：行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。〔2〕第三种表述：行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。〔3 〕第四种表述：行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。”〔4〕这些对行政不作为的界定。对我们界定行政不作为违法的含义有参考和借鉴意义。目前，在理论界直接将行政不作为违法加以界定的主要有两种观点：第一种观点，行政不作为违法是指行政机关在方式或内容上有积极作为的义务，但其不为的状态。〔5 〕第二种观点：行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。〔6 〕经过对以上行政不作为表述和行政不作为违法的定义分析，笔者认为，在界定行政不作为违法的含义时必须考虑到以下几个问题：首先，必须正确界定行政不作为违法主体。在我国，履行行政作为义务的主体主要是行政机关，但法律、法规也把部分行政权授予非行政机关的组织行使，这些组织在行政公务活动中无正当理由不履行积极的法定义务的状态，同样应构成行政不作为违法。案例1 中的綦江县工程质量监督站就属于这种情况。因此，第一种关于行政不作为违法的论述主体界定上就有缺陷。另外在界定行政不作为违法的主体时还应充分考虑到负有法定作为义务的公务员以及行政机关委托的个人的不作为违法情况。如案例3中的执勤警察王某。其次，必须认识到行政不作为违法与行政不作为并非等同，因为在法学界并未约定俗成行政不作为就是指行政不作为违法，如果将两个概念等同使用必然造成概念上的混乱。因此，在理论和实践中讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。有的学者将行政主体不履行应履行法定的积极义务的违法行为，归到行政失职一种行为，笔者认为这种理解是分类标准所致，本文在此不详述。第三，必须正确理解法律义务有积极义务和消极义务之分（或分为作为义务与不作为义务），〔7 〕因此，在界定行政不作为违法时不能简单定义为行政主体不履行法定义务。否则，会将行政越权违法、向社会摊派等行政机关不履行消极法律义务的行为也归入行政不作为违法之例。第四，必须认识到不履行行政作为义务的状态是否构成行政不作为违法。在法学理论中有主客观条件之分，同样，在界定行政不作为违法时必须考虑到主客观因素，即行政主体即使有法定作为义务，但因客观条件无法履行的，并不构成行政不作为违法。但是，这里所指客观条件不能简单来理解。第五，不能把行政作为违法限定在行政主体必须依相对人的合法申请、有能力履行法定作为义务而不履行状态，如果这样理解，笔者认为是缩小了行政不作为违法的内涵。持有这种观点的人主要是受《行政诉讼法》规定的影响。行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行，如案例1中的有关行政机关都负有监督的义务，即没有相对人申请，该行政机关也必须积极、认真履行。基于以上考虑，笔者认为，行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。此定义主要有以下几层意思：第一，行政不作为违法必须以行政主体及其工作人员，以及被委托的个人有法定的义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务；第二，行政不作为违法以行政主体及其工作人员，以及被委托的人没有履行法定作为义务为必要条件；第三，“没有履行”不是行政主体因客观原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延迟履行、因疏忽未履行或者因认识上的错误而未履行。第四，行政不作为违法是一种状态，它可能表现为整个行政行为处于一种不作为违法的情形，也可能仅表现为某个行政行为的某处或几处呈行政不作为违法的情况。

三、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及其价值 由于我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应由国家来承担赔偿责任，因而在司法实践中和理论界对于这个问题的认识和意见也不一致。不赞成将行政不作为违法由国家负赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，虽然《行政诉讼法》第11条采取列举方式规定了人民法院可以受理行政不作为违法的行政诉讼案件，但是我国《国家赔偿法》没有规定行政不作为违法应由国家承担赔偿责任。《行政诉讼法》与《国家赔偿法》属同一层级的法律规范，且《国家赔偿法》后于《行政诉讼法》制定颁布和实施，所以，凡两者不一致的地方应以《国家赔偿法》为准。第二，以我国立法体看，行政立法是多级、多部门立法，很多情况下行政主体就是某个行政法规的立法起草者、制定者，它们更多的是考虑如何扩大行政权的问题，行政法规中更多的是体现相对人应该怎样做，违法后应受什么的处罚，而很少考虑行政主体应该怎样做，没有履行法定义务应承担什么样的责任。或者不同行政部门制定的行政规章、规范性文件常常发生冲突，使行政机关对自己的法定职责认识模糊，因而造成行政不作为违法现象普遍存在。如果全部由国家承担赔偿责任，对国家财政不利，负面影响行政机关工作人员的工作积极性。第三，我国正处在法治建设初期，行政不作为违法由国家承担赔偿责任超越了我国现阶段法治建设的实际。赞成行政不作为违法由国家承担赔偿责任的理由是：第一，从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为违法提起赔偿的大门。《国家赔偿法》第3 条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利„„

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”。第4 条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。„„

（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述二项规定，可以理解为包括了行使行政职权中的行政不作为违法。第二，从立法角度看，尽管行政立法有不完善的地方，但在许多行政法律、法规、规章中还是规定了行政机关工作人的违反该法的行政责任，如果在今后的立法中注意加入行政主体及其工作人员应尽的责任和义务的内容，行政主体法定职责自然就明确了。行政不作为违法现象自然减少，不存在对财政不利之说，更谈不上影响行政机关工作人员的应尽的责任和义务，相反可以促使行政主体及其工作人员依法正确履行作为义务。第三，从我国现阶段情况，随着社会主义市场经济的发展，政府职能将从管理型向服务型转变，今后，主动行政作为将成为具体行政行为的主要方式。因此，行政不作为违法由国家承担赔偿责任，不存在超越我国现阶段法治的情况，相反，它适应了现阶段法制建设和完善社会主义市场经济体制形式需要。笔者赞同行政不作为违法由国家承担赔偿责任的观点，并认为行政不作为违法国家负赔偿责任是十分有必要的。首先，从国外情况看。凡是建立了国家赔偿制度的国家，没有一个国家完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任，如美国《联邦侵权求偿》（The Federal Tort claim Act）第1346条规定的美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。〔8 〕又如联邦德国1981年《国家赔偿法》第1条第1项规定：“公权力机关违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。〔9〕由此可出不论大陆法系还是英美法系的国家都对此作了规定，而且越是法制健全的国家规定越明确。尽管制度和国情有所不同，但是，国外先进的立法经验，我们可以视为人类共同的精神财富加以借鉴。第二，随我国社会主义市场经济建设进入快道我国的法治建设也应进入快车道，建立和完善各项法律制度，使我国真正成为“有法可依、有法必依、执法必、违法必究”的法治国家，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法国家负赔偿责任，我们可以将它理解为立法不完善，或制定《国赔偿法》时理论依据的局限性所致。而不能以法律没有明确规定为由而关闭行政不作为违法由国家负赔偿责任的大门，不对现行不完善的法律进行修改。这种过于保守的思想，对我国的社会主义法治进程会产生不利影响。第三，从依法行政的角度看，如果行政主体经常怠于履行法定职责，对各类违法行为该制裁的不制裁，对相对人的人身权和财产权等合法权益该保护的不保护，这既不利于维护公共利益，也有损于相对人的合法权益，依法行政从何谈起。国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。将行政不作为违法纳入国家负赔偿范围中至少有以下几方面的价值：第一，全面落实宪法的原则规定。我国《宪法》第41条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，并有要求侵权赔偿主体资格和权利。现行《国家赔偿法》和《行政诉讼法》在落实宪法的原则规定时，有“缩水”现象，仅规定了行政作为违法责任问题，而对行政不作为违法问题不加以规定或规定较少。因此，在《国家赔偿法》中加入行政不作为违法由国家负赔偿责任的规定是对宪法原则规定的落实。第二，有助于建立中国特色的行政权力制约机制。从理论上讲行政权是一种公共管理权。在我国一切行政权来源于人民，人民在赋予行政主体行使公共管理权力的同时，也要求行政主体对公众承担相应的法律义务。而且这种公共权利和义务应基本平衡，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，实际上，就是要求行政主体应积极履行法定义务，从而达到行政权力和义务基本平衡。第三，充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。由于法律制度的缺陷，行政主体不积极履行法律作为义务，得不到相应的“处罚”，因而在现实生活中，行政主体经常怠于履行法定职责。对各类违法行为该制裁的不制裁，给公民、法人和其他组织的合法权益造成了损害，确立行政不作为违法责任由国家负赔偿责任这一原则，可以减少行政不作违法给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害情况的发生，同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得国家赔偿，从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。第四，有利于我国国家赔偿制度和行政立法的完善。行政不作为违法的国家赔偿责任问题，实际上是我国国家赔偿制度中的一种缺陷，必须加以完善。将行政不作为违法的责任归到国家赔偿责任中去对我国国家赔偿制度的完善是十分必要的，也可以改变过去在行政立法中只强调权力，而忽视义务的存在的情况。当然确立行政不作为违法由国家负赔偿责任的价值不仅限于上述几方面，它对于提高公民法律意识、促进行政机关依法行政、建设社会主义法治国家也很有价值。

四、行政不作为违法国家负赔偿责任构成要件的设定 在明确行政不作为违法国家应负赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析设定供大家参考： 1.必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同）的行政不作为违法行为。这一构成要件包括三层意思：第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担责任的问题。例如，案例 3中，如果张某求助对象不是执勤警察，而是其他行政机关工作人员，我们只能在道义上遣责他，他所在的行政机关也不应负赔偿责任。第二，行政主体必须是有相应的管辖权限，这是由行政权限决定的，即它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为违法，也不应由该行政主体承担责任。例如，A县境内某幢房子发生火灾，请求B县消防警救火，B县消防队未派消防队员前往灭火，因大火未及时扑灭致使大火引起周围多幢房屋失火，B县消防队不应承担行政不作违法的责任。第三，行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施法定的行政作为义务但其下班后或休假时，即使有行政不作为违法发生，该行政主体也不应承担赔偿责任。例如下班警察的不作为违法。2.行政不作为违法客观存在。这一构成要件包括三层意思：第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务。第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施。这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施。第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。3.给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。这包括三层意思：第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。第三，公民、法人和其他组损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。例如，案例3 中张某如果加害人被抓到出租车被找回、医药费已由加害人赔偿，那么即使执勤警察有行政不作为违法情况，他所在的公安机关不再承担赔偿责任。4.行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系”。〔10〕因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解：只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是：有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极地履行法定义务。

五、行政不作为违法由国家赔偿的实现与国家赔偿制度完善之构想 正如前文所述，我国《国家赔偿法》没有明确规定行政主体的行政不作为违法由国家负赔偿责任，在“依法治国”和人民法院“依法审理、依法判决”前提条件下才产生实际工作的争议。如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识，作为受理和审理行政不作违法赔偿案件的依据，是不恰当的，在实践中可操作性不强，也比较容易引起争议，因此，笔者认为只有补充修改《国家赔偿法》才能使行政不作为违法由国家承担赔偿责任得以实现。补充修改的具体构想是： 1.建议修改我国《国家赔偿法》第2条第一款规定，原条文是：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”修改为：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责义务致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。这样修改后就将现行《国家赔偿法》赔偿的范围从仅就违法行使职权侵权赔偿扩大为除了原来已有的赔偿范围外，还包括了国家机关和国家机关工作人员不积极履行法定职责义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害赔偿；目的是在国家赔偿制度上确立负法定义务国家机关和国家机关工作人员应积极履行法定义务，否则国家应承担因此给公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害。2.补充我国《国家赔偿法》第4条的规定，增加一款规定：“因负有法定义务的行政机关及其他工作人员不履行法定义务致使公民、法人和其他经济组织的合法权益受到损害，受害人无法得到其他赔偿的，受害人有取得赔偿的权利”。这样补充规定就将行政不作为违法责任规定到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行（不积极履行、消极履行）法定义务给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害引起的，同时明确了受害人无法通过其他方式得到赔偿，行政机关才承担赔偿责任。3.修改我国《国家赔偿法》第7条第一款的规定。将现行规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”修改为：“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定职责义务致公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这项修改规定，目的在于明确行政不作为违法责任的行政赔偿义务机关。