论行政不作为

第一篇：论行政不作为

论行政不作为

论文摘要：

行政法中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。

关键词：行政不作为、行政主体、行政义务、行政承诺

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抚恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都是可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为概念

行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。

行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务。

二、行政不作为的特征、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。当然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。、非自由裁量性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必须依法，但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性，所以法律不可能将行政管理的所有事项，行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

三、行政不作为的构成要件

行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是行政法主体的一种。行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它只是关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。根据我国法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织，具体指能独立双自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在行政复议案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人作出复议决定，也未向相对人告知不作出决定的理由。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

四、行政不作为的主要表现形式、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理后不予答复；、在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻；

3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务；、不履行行政合同中约定的行政义务；、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内不予答复。

第二篇：论行政不作为

论 文 摘 要

《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抗恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和 法律 规定的终局裁决行为的有关事项外，都可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为的分类。

二、行政不作为的特征：

1、消极性；

2、违法性；

3、程序性；

4、非自由裁量性；

三、行政不作为的构成：

1、主体必须是行政出事；

2、主体具有作为的行政义务；

3、行政主体有履行行政义务的可能性；

4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。

四、主要表现形式。关键词：行政不作为、行政主体、行政义务、行政承诺

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及 社会 各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抚恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为概念行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。有观点认为行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为，这种观点比较符合现行行政诉讼法的规定，行政不作为与不履行法定职责有一定的联系，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职责，如果依照现行法律规定，势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等。无论从不履行法定职责与行政不作为的内涵还是外延来看，二者都有很大的区别。不履行法定职责是指行政主体负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。实际上行政诉讼法所规定的也仅仅是不履行法定职责，而没有对行政不作为做出规定。行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行为。行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：

1、法定行政义务。

2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。

3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。

4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。

5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令，保障政令畅通。同时，由于行政主体对外代表国家行使行政职权，因此其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在人民群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一落千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利于行政相对人的权利保护，也不利于日后的行政管理。从不履行法定职责与行政不作为的内涵来看，二者也有很大的区别。不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。程序上的不作为是指行政主体对行政相对人申请保护人身权或财产权的法定职责不予理睬或拖延履行。实体上的不履行法定职责是指行政主体对行政相对人认为符合条件的申请明示拒绝的行为，以及行政主体在接到行政相对人的求助申请或依职权发现行政相对人需要立即获得救助的情形后，不实施救助义务或借故拖延实施救助义务的行为。行政不作为由于行政主体没有做出行政行为，所以对行政相对人的权利义务不会产生任何 影响，而只是维持了现有状态，明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复，所以会对行政相对人的权利义务产生不利的影响，它从实体上否定了行政相对人从事某一特定职业、生产某种产品、注册开办某一 企业 的资格，所以明示拒绝行为应当属于行政作为行为。两类案件司法审查的重点也是不同的，行政不作为的审查重点应当是行政相对人是否有提出申请的事实；在行政主体应当依职权主动履行职责的案件中，行政相对人应提供行政主体已经知道其正在受不法行为或意外事件侵害的事实；申请事项属于行政主体行政义务方面的事实；以及行政主体是否履行了法定的程序。在不履行法定职责的案件中，如果行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件；行政主体是否知道行政相对人正在受不法行为或意外事件的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务；行政主体拒绝许可或不履行、延迟履行保护义务的事实、理由是否充分；程序是否合法。

二、行政不作为的特征行政不作为具有以下几个方面的特征：

1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是 现代 行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益 问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。

2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从 理论 上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。当然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。

第三篇：行政不作为副本

构建行政不作为的法制框架

内容提要：

在行政权力不断扩张的时代，行政不作为日渐引起人们的重视，近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，对国家、社会、公民及其他组织的利益造成里极大的危害。因此，对行政不作为有一个全面的认识，并构建规范制约行政不作为的法制框架，已经显得极为重要。

关键词： 行政 不作为 法制 框架

随着社会生活的发展，行政权力的扩张成为国家与社会的必然要求，社会发展速度之快可以说超乎任何人的想像，那么在这么一个飞速发展的社会中，为了调和各种矛盾、规范公民及其他社会成员的行为，克服人类本性的弱点，行政权力以它的主动性、迅速行、广泛性、有效性发挥着立法权、司法权所不能及的重要作用。在这种形式下，人们对行政权力的扩张应该说怀着比较矛盾的心理—欢迎、担心、无奈兼而有之。在行政权力扩张到同时，另一种前些年在我国不为人们重视的现象“行政不作为”也逐渐映入人们的眼帘。近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，较为典型的如公民的人身权、财产权正在受到不法分子侵害，向公安机关报警后而公安机关拒绝出警或出警后不处理；公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染，向环保部门举报后，环保部门不予处理；符合最低生活保障的公民申请低保，而民政部门不予批准。还有一些现象，现在好多行政机关像土地部门、环保部门、卫生部门等都成立了监察执法大队，但他们对一些违法行为却视而不见，如在耕地上建房、城市的私搭乱建、水污染等，可能有些观点认为应属公益诉讼的范围，但笔者认为，执法者对违法行为的“视而不见”也应属于行政不作为的表现形式。

一、行政不作为的概念

目前，我国理论实务界对于行政不作为的概念尚没有形成统一的 1

观点，有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序、行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。笔者在上述较为通俗的理解基础上认为，行政不作为是指行政主体及其公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。这一定义包括以下几层含义：

（一）行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而未履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

（二）行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主体在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主 2

体的行政职责相关的行政作为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。

（三）行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应仅限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该职责权限是合法归属于该行为主体。

（四）行政不作为必须是在法定或合理期限内未予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在法定期限内未履行作为义务。这种未履行不包括期限过后又履行的情形，即所谓的迟到之行政行为。

（五）行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定的作为义务存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政不作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可 3

抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

（六）行政不作为是实质不为的违法行为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。笔者认为，是否属于实质不为的违法行为应以一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。

（七）行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。

二、行政不作为的特征：

（一）行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。

（二）行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。

（三）行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如 4

果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。

（四）行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。

三、行政不作为的构成要件

所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政不作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。

（一）行政不作为的主体

行政不作为是对行政主体及其公务人员不作为状态的否定性评价。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。行政主体的行为，只能依靠在该主体内 5

任职的公务人员来完成，将公务人员纳入行政不作为的主体，有利于对行政不作为责任的追究。虽然，在发生行政不作为时，对行政相对人承担责任的应当是行政主体，但同时不应放弃对在具体履行职责实际不作为的公务人员的责任追究。

2、行政不作为的客体

行政不作为的客体是指行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、行政不作为的主观方面

行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。

4、行政不作为的客观方面

行政主体及其公务人员以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为的客观方面就是一种形式即“不作为”。

四、行政不作为的规制

对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。同时，一些损害国家、集体、社会利益的行政不作为，却无法得到遏制。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从 6

而减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）规制行政不作为的实体性措施

1、构建完善的行政组织法

完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度来说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。

2、完善公务员制度

“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：

（1）考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]

（2）考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和 7

督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。

（3）培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力不足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。

（4）激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政，及时奖励。

（5）首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。

3、完善监督制度

我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的 8

内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。

（二）规制行政不作为的程序性措施

行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体“必须”及“不得”如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。

1、公开制度

行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。

行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，9

而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。

2、听证制度

听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。

行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。

3、告知制度

包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。

4、时效制度

行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。

5、档案制度

行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。

五、行政不作为的责任

行政不作为作为一种违法的行政行为，其主体必然要承担相应的 11

法律责任。笔者认为，首先，对行政不作为的责任应当实行“双罚制”； 其次，行政不作为的责任形态应为行政责任和刑事责任。所谓“双罚制”就是具有行政不作为的，无论是应当追究刑事责任还是行政责任，对行政主体及主要责任人员实行并罚。行政责任又可根据是否需要对行政相对人进行赔偿，分别追究行政过错责任和行政赔偿责任。

（一）行政过错责任

根据过罚一致原则，法律上是不允许有违法行为而无法律追责的。否则，就势必导致行政机关及其工作人员“事小敢为之，事大方避之”，严重侵害公共利益和相对人的合法权益。对此，在《公务员法》实施以前，各行政机关大多都是依靠内部制定规章制度予以处罚，人情、关系干涉极多。随着《公务员法》的实施和国务院大力推行行政执法责任制度，对于不需要行政赔偿的行政不作为的制裁，已经逐渐由过去的单纯内部约束转为了依据法律进行处理。在责任划分上，可以通过分解执法职权、确定执法责任所确定的每个岗位、每位执法人员的执法责任（行政作为义务）来进行确定；在责任追究方式上，则有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。需要说明的是，行政过错责任还不应仅仅行政机关的工作人员行政不作为的依法处理，还应行政机关进行必要的处理，比如，对有行政不作为情形的一经发现，根据造成损失的大小对单位予以罚款或不得参加评优评先等处罚，这里的损失，不仅仅指对相对人的损失，还应包括给国家、集体等公共利益造成的损害。

（二）行政赔偿责任

行政赔偿责任属于对行政不作为的救济，但考虑到论文的体系，在这里只作为行政不作为的责任形式简单列举一下，详细内容将在下文分析。但笔者想强调的是，对于造成行政赔偿的行政不作为的责任人员，应当根据上述行政过错责任予以追究外，还应当对因为行政赔 12

偿给国家造成的经济损失予以补偿，这一点，可以说我们做的很不够，往往是国家拿点钱了事，而责任人员却没有收到应由的追究。

（三）刑事责任

尽管作为行政行为的一种，行政不作为的研究大都限于行政法学的范畴。但从行政不作为的法律责任进行分析，却不可避免地要涉及到刑法学。因为，部分行政不作为一旦超过行政法律关系的临界点，往往会构成刑事犯罪。这在我国的现行刑法中并不鲜见，且大都集中在第九章渎职罪中。如第四百零四条的徇私舞弊不征或者少征税款罪、第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条动植物检疫失职罪等，同时，对于没有可以直接适用的行政不作为行为，均可以适用第三百九十七条的徇私舞弊罪和玩忽职守罪。简单分析不难看出两个特点：其一，这些法条中从未出现国行政不作为的字眼；其二，这些法条中并没有将行政主体作为犯罪主体，而是仅仅以主要责任人或直接责任人为犯罪主体。这也正是理论界在研究行政不作为时很少涉及刑法学的主要原因。况且，在追究行政不作为的法律责任时，往往涉及到行政赔偿，而一个案件中同时存在刑事法律关系和行政法律关系，理论界和实践中还没有太多先例，各个法律关系的当事人也不好确定，甚至会出现冲突。如卫生防疫部门的工作人员因失职导致了大规模的疫情，众多群众因之受到了人身和财产权的损害，这一行为既构成了刑事犯罪，应该追究直接责任人的刑事责任，同时也属于行政不作为，需要对受害者进行行政赔偿。在前者中，是将直接责任人作为行为主体追究责任的，在后者中，则是将卫生防疫部门作为行为主体追究责任的。这就出现了一个行为在两个法律关系中居然是不同主体所为的怪异情形。同时，如果两者均诉诸法院，应该怎样审理？分别审理还是合并审理？如果合并审理，应该是刑事附带民事还是刑事附带行政？当事 13

人的地位怎样确定？因此，现行刑法对于行政不作为的规定漏洞很多。本文拟从以下几个方面对行政不作为的刑事责任进行设定：

1、在实体上，从以下几个方面进行设定。（1）在渎职罪中单独列条，设定行政不作为犯罪。尽管现行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽职守罪属于“口袋”罪，可以完全涵盖行政不作为犯罪，但由于行政不作为具有自身的特殊性（如上所述），宜单独列项，设定一个“小口袋”罪，作为徇私舞弊罪和玩忽职守罪这个“大口袋”的补充。（2）行政不作为犯罪应设定为单位犯罪。尽管并非所有的行政不作为犯罪都会涉及行政赔偿（相当大一部分行政不作为犯罪侵害的均是公共利益），但为了保持刑事法律关系主体和行政法律关系主体的一致性，宜将行政不作为犯罪设定为单位犯罪。这样做，既可以避免行政和刑事法律关系“打架”的问题，又可以利用刑罚上的对单位罚金，促使直接责任人或主要责任人以外的其他人加强内部监督，防止行政不作为的重复发生。（3）在客体的描述上，应在公共利益之外加上“或相对人的合法权益”。综合以上方面，结合本文对行政不作为的界定，行政不作为犯罪可以大致作如下描述：“负有行政作为法定义务的行政机关或法律法规授权的组织，没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务，致使公共财产、国家和人民利益或行政相对人遭受重大损失的，对单位处以罚金，并对玩忽职守、徇私舞弊的直接责任人处以刑罚。”鉴于笔者刑法制定水平有限，各位刑法学专家可在此基础上加以改进。

2、在诉讼程序上，采用刑事附带行政诉讼制度。如前所述，只有侵害了具体的行政相对人的合法权益，才有可能需要进行行政赔偿。行政不作为犯罪也是如此，并非所有的行政不作为犯罪都会侵害行政相对人的合法权益。对于没有侵害相对人合法权益的行政不作为，如果构成了犯罪，因为不存在行政赔偿，当然不会影响刑事诉讼 14

程序。但对于侵害了相对人合法权益的行政不作为，一旦构成了犯罪，尽管按照上述对实体上的设定，两个法律关系的主体已经统一，但由于程序上的差异，仍然会出现诸多问题。（1）是否需要合并审理的问题。这和刑事与民事之间的关系基本相同，借鉴其经验，采用合并审理的方式较为妥当。（2）刑事附带行政诉讼的审理程序适用行政诉讼法还是民事诉讼法。如果适用行政诉讼法，按照国家赔偿法和行政诉讼法的规定，一旦诉至法院，就应该是由中级法院管辖，而刑事诉讼则应由基层法院管辖，势必又会出现管辖权上的问题。当然，还有其他许多问题，如程序上的诸多不同，当事人组成上的差异等等。因此，从目前的诉讼制度看，刑事附带行政诉讼是行不通的。笔者认为，随着行政不作为上升为犯罪，行政法律关系已经转化为刑事法律关系，考虑到行政赔偿的特殊性（当事人双方基本上是平等主体），不同于一般的行政行为，适用民事诉讼规定也是可行的。从另一个角度看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”对于刑事附带行政诉讼，行政诉讼法中并没有明确规定，也是可以适用民事诉讼法的有关规定。（3）相对人是否可以单独提起行政赔偿诉讼。笔者认为当然可以。行政赔偿的申请权是相对人的诉讼权利，其有权选择何时提起或放弃。这里需要注意两个问题：一是要按照先刑事后行政的原则审理；二是在单独审理行政赔偿诉讼时，要适用行政诉讼法和国家赔偿法的有关规定。理由很简单，就是单独提起诉讼后，便不再有刑事法律关系和行政法律关系关系的冲突了。

六、行政不作为的救济

（一）行政不作为的救济范围

就目前我国法律规定而言，对行政不作为的救济主要局限于行政 15

主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院从20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立，规定了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；[11]而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。

（二）行政不作为的救济途径

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，[12]在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政 16

主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复议或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院副院长江必新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，我国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。[16]而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。

（四）行政不作为的救济方式

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

1、确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2、责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在 17

一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。

3、行政赔偿。

（1）构成要件。行政赔偿责任是行政不作为所承担法律责任的主要类型，也是保障相对人合法权益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作为都会产生行政赔偿。那么，行政不作为赔偿责任的构成要件都有哪些呢？结合当前理论界的研究成果，本文认为主要如下：有行政不作为的客观存在。即需满足上文所述行政不作为之构成要件。有针对相对人合法权益的确定的、现实的损害结果发生。这包括二层意思：第一，必须有实际损害的存在。即损害必须是确定的、现实存在的。既包括既得利益的直接损失，如110接到报警后未出警或未及时出警给受害者造成的人身或财产的损失；也包括预期利益，即将来一定要发生的可得利益产生的可确定的间接损失，如因有关部门故意拖延不办理出国护照至相对人丧失继承权而致的财产损失。但对于不确定状态的损害，如司法部门拖延律师年检时间，致律师无法执业造成的间接损失，因其不具有现实性和确定性，不应予以赔偿。第二，损害的必须是相对人的个人权益。由于我国目前还没有国家诉讼（公益诉讼）方面的法律规定，所以，如果行政不作为仅仅造成了公共利益的损失，而没有侵害相对人的权益，是不会产生赔偿责任的。当然，如果一个行政不作为同时侵害了公共利益和相对人的个人利益，相对人是可以就其个人合法权益所受的损失请求赔偿的。第三，损害的必须是相对人的合法权益。如果相对人的行为本身就是非法的，行政主体因行政不作为对其造成的损害自然是不用赔偿。但需要注意，有时尽管相对人的行为本身是非法的，但行政不作为在侵害其 18

不法权益的同时，如果给其合法权益或者其他相对人的合法权益造成损害的，同样应在对损害范围内予以赔偿。行政不作为与损害结果之间有法律上的因果关系。对于这种因果关系，有学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的；则不作为行为主体不承担赔偿责任。”[14]例如，某房屋失火，所有人向消防机关报警，消防机关故意拖延，给其造成重大财产损失。这种情况下，损害后果的直接原因是失火责任人的过错，消防机关的不作为是损害结果扩大的外部条件。因此，遭受损失的房屋所有人只能向失火责任人要求赔偿，而不得向消防机关请求赔偿。对此，本文认为，法律上的因果关系不同于普通的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析，而应以损害结果的发生与行政不作为之间是否有关联性作为内容。只要行政主体的作为义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。无论是直接原因，还是外部条件，都应认定为与损害结果之间存在法律上的因果关系。（2）行政赔偿责任与民事责任的混合。这是当前行政赔偿责任研究中的一个争议较大的问题。如上所举失火的例子，从行政法上讲，消防机关因行政不作为应负行政赔偿责任，从民法上讲，失火责任人则应承担民事赔偿责任。这就出现了行政赔偿责任和民事责任的混合。当前理论界存在三种观点：一是相对人先通过其他途径求偿，当穷尽其他手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任；二是由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事责任人追偿；三是由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额。[15]笔者认为，三种观点各有弊端：第一种观点违反了违法责 19

任原则，将最终赔偿责任全部归于行政机关，属于民事责任向行政赔偿责任的转嫁；第二种观点对于行政机关向民事责任追偿的法律性质为民事、行政所言不明，在实践操作中也缺乏固有的法律规定；第三种观点尽管有利于区分行政赔偿责任和民事责任，符合责罚相符原则，但缺乏责任份额划分的有效办法。同时，各种观点都有意无意地规避了这样一个问题，一个损害结果固然可以有行政、民事两个责任人，二者也都应该赔偿，但二者之间的关系是什么？民事？还是行政？如果双方均为民事责任人，民法中有详细的规定，或者为连带责任人，或者为按份责任人，两种情况下各有各的追偿办法。前者的追偿办法包括了上述第一、第二两种观点，后者的追偿办法则与第三种观点几乎相同。可见，在混合侵权赔偿责任的认定上，理论界的观点其实不过是对民事归责方法的不同借用方法而已。但万法归一，各种观点持有者其实都在潜意识中承认了行政不作为人和民事责任人是平等的赔偿主体。那么，二者之间的关系也就应该是平等的民事法律关系，在赔偿上无论是谁先谁后，二者之间的追偿都应由民事法律进行调整。如此，所剩下的问题就只有行政赔偿责任和民事责任的关系究竟是连带关系还是按份关系了。对此，笔者认为，这两种关系都应存在。对于损害结果是由两者共同造成，且密不可分时，应适用连带关系，如上述的失火中的责任划分。对于损害结果可分时，应适用按份关系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安机关报案，假设按照法律规定，公安机关应在5分钟之内赶到，而其10分钟之后方才赶到并予以了制止，那么，这最后5分钟之内造成的损害结果就应该由公安机关赔偿，此外的损害结果由精神病人负责赔偿。

第四篇：浅论行政不作为

浅论行政不作为

[内容摘要]：行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述，希望能给大家提供一点参考。

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1.程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3.违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。

我认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。

一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：

1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。

4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。

行政不作为具有以下几个方面的特征： 1.违法性

违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

2.消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

3.隐蔽性

由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

4.危害性

行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。

二、行政不作为行为的危害

（一）行政不作为行为是行政腐败的重要表现。

行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

（二）造成政府职能错位，不利于依法行政

在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。

（三）直接损害公众利益 行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、遏制行政不作为行为的对策

行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。

（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度

在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。

（二）在行政机关内部机构设臵方面加强自身对行政不作为的监督

加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。

（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度

它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。

（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。

四、行政不作为之救济途径 行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：

1． 确认违法2．责令履行。3．责令赔偿。

行文 [参考文献]：

[1]周莹.略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛，2002,(3).[2]朱慧涛.行政不作为的根源探究[J].理论与改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.高等教育出版社.1999.[4]孙运利.必须遏制行政不作为[J].行政与法.2004 年第4 期.[5]朱新力.论行政不作为违法[ J ].法学研究, 1998(2).

第五篇：浅论行政不作为

浅论行政不作为

[内容摘要]：行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述，希望能给大家提供一点参考。

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1.程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3.违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。

本人认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。

一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：

1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。

4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。

行政不作为具有以下几个方面的特征： 1.违法性

违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

2.消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

3.隐蔽性

由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

4.危害性

行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。

二、行政不作为行为的危害

（一）行政不作为行为是行政腐败的重要表现。

行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

（二）造成政府职能错位，不利于依法行政

在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。

（三）直接损害公众利益 行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、遏制行政不作为行为的对策

行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。

（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度

在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。

（二）在行政机关内部机构设臵方面加强自身对行政不作为的监督

加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。

（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度

它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。

（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。

四、行政不作为之救济途径 行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：

1．确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令履行义务就会失去意义，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2．责令履行。是指经有关国家机关审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实；其次，该作为义务有履行的可能和必要。

3．责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用，还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的；第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设臵的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害，两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同；第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]：

[1]周莹.略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛，2002,(3).[2]朱慧涛.行政不作为的根源探究[J].理论与改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.高等教育出版社.1999.[4]孙运利.必须遏制行政不作为[J].行政与法.2004 年第4 期.[5]朱新力.论行政不作为违法[ J ].法学研究, 1998(2).