浅谈行政不作为监督机制研究

第一篇：浅谈行政不作为监督机制研究

行政不作为监督机制研究

[摘 要]近几年来行政不作为现象呈升趋势，行政不作为具有违法性、消极性、隐蔽的特征，加之人们对它的认识不清，以至它对社会的危害大，如果不及时加以监督制止不仅不利于广大群众的合法利益，激化社会矛盾；并且将不利于我国的法治建设，影响行政执政能力，破坏社会的和谐稳定发展。然而我国对行政不作为的监督机制还较为落后，如监督范围不统一全面、尚未形成有针对性的救济制度、缺乏有效的追究行政不作为违法人员的内部监督制度等，因此完善行政不作为监督机制尤为重要，对其监督机制的完善构想可以主要从：统一监督立法、全面监督范围、改善行政监察监督、确立行政不作为救济制度、构建刚性责任制度、加大媒介新闻曝光力度等；由外至内，由内至外的对行政不作为进行监督。实现各监督方式的有机结合，提高监督效率，减少行政不作为现象。

[关 键 词]行政不作为 社会危害 监督机制 完善

目 录

一、行政不作为基本理论…………………………………………………………2

（一）行政不作为在行政理论中的地位…………………………………………2

（二）行政不作为的概念…………………………………………………………2

（三）行政不作为的性质…………………………………………………………5

（四）行政不作为的构成要件……………………………………………………5

二、行政不作为的危害……………………………………………………………7

（一）侵害了行政相对人的合法权益……………………………………………7

（二）损害公共利益，激化社会矛盾……………………………………………7

（三）助长形式主义、官僚主义，腐败之风得以滋长…………………………8

（四）降低人民政府及行政机关在人民群众中的威信

三、行政不作为监督概述…………………………………………………………8

（一）监督主体……………………………………………………………………8

（二）监督对象……………………………………………………………………9

（三）监督过程……………………………………………………………………9

四、完善行政不作为监督机制的构想……………………………………………9

（一）立法监督方面………………………………………………………………9

（二）行政监督方面………………………………………………………………10

（三）司法监督方面………………………………………………………………12

（四）构建刚性行政主体、行政责任机制………………………………………15

（五）适当建立行政不作为现象的新闻曝光制度………………………………15 结论…………………………………………………………………………………16 参考文献……………………………………………………………………………17

一、行政不作为的基本理论

虽然行政不作为已受到行政法学界的关注，但学者对行政不作为的界定并不都一致。由此在进行实际的监督活动之前，应当首先明确什么是行政不作为。这样在实际的监督工作中才能具有针对性，才能提高监督效率。

（一）行政不作为在行政理论中的地位

我国现行行政法律对行政不作为的地位缺乏明确统一的规定，只在《行政诉讼法》第11条4、5、6项及《行政复议法》第6条第8、9、10项中提到有关行政不作为的某些表现形式，没有对行政不作为下定义，至少没没有统一的系统的列举行政不作为的表现形式，即行政不作为可以包含那些情况。只是规定了公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为（当然包括所列举的行政不作为）侵害了其合法权益的可以复议或提起诉讼。

1999年11月通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中的第27条、56条首次将行政不作为以专门的法律术语形式在行政法律体系中加以规定，但是仍然没有具体明确行政不作为的地位

与第一种观点相比，该观点对客观状态进行界定：行政机关有能力履行法定作为义务；排除了没有能力履行法定作为义务的状态，这样下定义显得更为严谨。然而这两种观点共同忽视了行政主体的“法定职权”，仅提到了法定职责。行政行为与其它法律行为的显著不同之一在于它是行政主体依法行使权力的行为。行政主体在行使行政权力，执行行政公务时的权利和义务，通常称为“职权”和“职责”，行政职权和职责都是法律赋予行政主体维护和分配公开利益的手段；因而行政职责必须履行，职权也必须行使，他们都包含着行政主体必须为一定行为或不为一定的义务，因此，在以行政主体的法定义务为标准评价行政行为的方式时，不能仅仅注重义务来源于法律法规的职责规定，而忽略了它也可以来源于法律法规的职权规定。再者如果以行政相对人合法申请作为行政不作为的必要条件，就大大缩小了行政不作为的法定义务范围；对于依职权的行为只要法定事实发生，行政主体就具有作为义务，此时一旦行政主体怠于为之的也可构成行政不作为。

第三种观点认为:行政不作为是行政主体拒绝作出一定的行政行为。该种观点把实体上可能是不真正依法履行法定作为义务也社为不作为的一种。我们知道，行政法与其它部门法律一个显著不同的地方在于行政程序与行政实体的并重，“实质正义”难以真正实现时，是通过“形式正义”即程序正当来保障实现的，行政程序法已成为行政法中日益重要的组成部分，行政实体内容是通过行政程序来实现的。如果行政主体在程序消极的“不为”，那么在实体内容上肯定就是什么也没有做，由些它只能是一种行政不作为。但是如果行政主体在程序上是积极的“为”，那么它反映的实体内容可能是“为”，也可能是“不为”，前者如：行政许可机关对相对人申请进行审查后，认为其申请符合法定条件做出颁发许可证决定，这无疑是一种作为；后者如：行政许可机关审查了相对人申请后，认为申请不符合法定条件而做出不颁发许可证的决定，这种行为是作为还是不作为，理论界有不同观点，正如本观点所指将它列为了“不作为”。然而作为与不作为的界分应是就行为方式而言的，主要从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为做一定动作系列，不作为则表现为不做出一定动作或动作系列；就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在姿状态，而“拒绝行为”在程序上已表现出积极的行为状态因而它仍是一种行政行为。所以，行政作为与行政不作为的区分应从行政程序方面认定，而不能笼统认为“拒绝行为”即是“不作为”，而不分实体与程序状态的不同。

3、行政不作为概念的分析

通过对上述三种行政不作为定义的分析，发现其有着合理之处，但同时也存在着缺陷。综合以上观点及其他国家的行政不作为概念的理论，认为行政不

因为法律赋予或规定给行政机关及其工作人员的行政职权或是职责，是国家行政机关及其工作人遇对国家承担法定义务；行政机关及工作人员有义务切实行使法律赋予的职权，履行法律规定的职责，不得随意放弃，一旦放弃，就是失职是违法；而行政不作为的本质是行政机关及其工作人员放弃履行法定职责或行使法定职权的渎职行为，因此行政不作为具体违法性，此为其一。其二，行政机关这种放弃对行政管理目标实现的失职行为，将直接侵犯行政相对人的合法权益，如对公民申请保护人身权不予理睬的，就侵犯了个人利益；有的甚至损害了国家和社会的公益，如税务机关逾期不对应纳税主体赋征税等，就损害了国家和社会的公益。综上所述，行政不作为本质上具有必然的违法性。

（四）行政不作为的构成要件

违法行为是由一系列相互联系的构成要件构成的，任何违法行为都存在构成要件问题，没有这些构成要件就无法判定或确认某一行为是否违法。行政不作为作为一种违法行为，同样存在构成要件，它是在实际监督工作中用以判定某一行为是否构成行政不作为的标准。通过对行政不作为概念的分析，认为构成行政作为的特殊要件有以下三个方面：

1、行政主体负有具体的法定作为义务是行政不作为的前提要件。

2、能够作为而不为是行政不作为的主观要件。

3、程序上不为且已逾期是行政不作为的客观要件。

本文主要对构成行政不作为的前提要件进行论述，因为这是判定行政不作为是否构成的关键所在。行政不作为是行政主体该作为不能不作为情况下的不为。“该作为不能作为”指的是行政主体所负的作为义务，该义务源于法律规定的法律事实，在法律有所规定并结合一定法律事实（如行政相对人申请，或行政主体依职权对违法人员进行处罚等）后，行政主体负有了义务，行政相对人产生了对行政主体履行义务的合法期待。基于这些条件产生了行政主体必须作为的义务，但行政主体偏偏不作为时，对行政不作为的研究才有法律意义。而由于法律法规形式多样，法律事实多变，有时难以辨析，所以确定行政不作为的发生根据尤为重要。

首先，行政作为义务的范围是在法律义务范围之内的，不包括非法律性质的道德、宗教义务。行政作为义务又必须是具体特定的，具体的义务是行政机关根据现实的需要，负有的法律既定的必须在一定时期内履行的作为义务，也只有具体的作为义务才有特定行政相对人，如果行政主体不履行该作为义务将直接导致当事人的合法权益受损害。

其次，行政作为义务的具体内容，或是行政作为义务产生的条件，主要有五个方面。

政不作为的特点。其具有隐蔽性是因为行政不作为作为一种违法行为它不容易被行政主体、行政相对人等关系人立即察觉，有时可能只有当损害结果发生后方被注意到，特别是当行政机关不履行的是关于公共权益义务时，它难被广大人民群众监督到；说其具有消极性，因为行政不作为就是行政主体放弃行政管理活动，放弃维护人民群众利益的消极行为。

综观行政不作为的法理特征和实际表现，它对社会的危害是很大的，主要体现在：

（一）分割了行政权对人的合法权益

行政 不作为直接地分割相对方的程序权利，还将间接地损害权相对方的实体权利。“无程序即无权利，无现代行政程序即无法律对行政的有效制约；实体权利是通过正确的程序予以保障的，行政程序不完备实体权利就难以实现”。通过对行政不作为基础理论的了解，便可知道行政不作为是程序上的不作为，实质是程序缺失，是行政机关不依法律法规规定所规定的程序办事，而这样的程序缺失就使到实体权利非法的得不到实现，从而间接损害公民的合法利益。

（二）损害公共利益，激化社会矛盾

行政不作为不仅易损害个人利益，还易于损害公共利益，如税务机关逾期不对应纳税公民或法人税，公安机关对违反治安管理的行为人不予处罚或放任不管等，就是损害了公民和社会组织的行为，另一方面又必须依赖于行政机关依法有效的进行行政管理活动。行政不作为必然出现社会管理的“真空”，“真空”的出现又必然带来无序和矛盾。公共利益问题得不到解决，社会矛盾积累时间长最终影响局部地区的稳定。如果地区工厂，不采取防污措施使地区的空气和水质造成严重污染；环保部门不对其依法实施监督和制裁，对受害群众的投诉又不予理睬，任其继续污染环境，致使人们赖以生活的环境受到破坏，影响了群众的正常学习生活。这种行政不作为对社会的公共利益的危害是显而易见的。

（三）助长形式主义、官僚主义，使腐败之风得以滋长

行政不作为形式的违法具有隐蔽性，在短期内一般不易察觉；即使发现发生的行政不作为现象，由于在法律上缺乏明确界定，如果行政相对人权利意识淡薄或“被迫”放弃，行政不作为也难以被监督到。这样的情况如被行政主体消极地接受并适用于实际工作中，则很容易滋长“粉饰太平”的形式主义和“不求有功，但求无过”的官僚主义；严重的甚至被个别公务员将其作为谋取私利的手段，助长了行业不正之风，腐蚀了国家公务员队伍的组织和思想。

（四）降低人民政府及行政机关在人民群众中的威信

政府部门、行政机关对国家法律明确规定的各项职权不行使，各项不履行或不彻底履行，人民群众的合法权益得不到维护，社会问题得不到解决结果在

实现：外部监督至内部监督，再由内部至外部监督的过程。

这样的监督过程并非是一个简单的轮回，而是在轮回中现各监督方式的有机结合，实现对行政不作为整体有效监督。第一个外部监督实现的是对行政机关的监督，首先使行政相对人权利得以保障；第二个内部监督实现的是对行政机关内部工作人员的监督，对行政机关工作人员履行职责、执行国家法律、法规、决定、命令的情况以及违法违纪的行为进行监督、检察和惩戒，使监督工作取得实质性效果，将监督对象具体到每一个行政人员，避免行政机关责任大而化之，致使违法工作人员逃避法律责任追究；最后一个外部监督是对前两类监督所获得效果进行曝光，目的一是使作为监督主体之一的广大人民群众能通过新闻曝光，认识行政不作为现象，达到法制宣传的效果；目的二是让人民群众了解各行政、司法监督机关对行政不作为的监督情况，引发群众的正义感，提起群众对行政不作为监督的积极性。

这一过程也并非是机械的遵循。行政法制监督的多种方式是相互紧密联系的，但也是彼此独立的，那么在进行每一个具体独立的监督方式后应使其顺应到“外-内-外”的过程中，特别是在监督过程中发现存在行政不作为违法现象时更应该如此，以实现各监督方式的有机结合，真正发挥彼此的作用。

四、完善行政不作为监督机制的构想

哪里有权力，哪里就需要监督，为了保证行政机关及其工作人员尽责尽责职，防止权力滥用，就必须对行政权力的行使实施监督。行政不作为也是行政机关滥用权力的一种形式，它危害潜伏期长，社会危害后果严重，对它的监督状况将关系到行政不作为能否有效的被制止，行政相对人的合法权益能否获得更好的保护。然而行政不作为的隐蔽性给法律监督带来了极大的不便，人们对行政不作为难以发现和认定，以至造成行政低效、法纪松弛、行为失范，极大的损害了相对人的合法权益和社会公共利益，其中监督机制不完善是造成这一现状的重要原因。为此针对行政不作为的特点，借鉴国外有关理论措施，并结合我国现状，对完善行政不作为监督机制提出以下构想。

（一）立法监督方面

行政不作为的隐蔽性使它不易被行政相对不注意到，违法性使它对社会的危害极为严重，而现立法在预防和惩治上存在不足，收效甚微，由此为减少以至杜绝行政不作为的产生，完善行政不作为的监督立法是加强行政不作为监督机制的首要任务，使行政执法监督活动有法可依。

为了预防和减少行政不作为，并保障公民合法权益，现行立法在行政救济制度及其他单行法律法规中确立了一定的监督机制，犹如行政救济制度方面的

完整的法律责任体系，不利于有效遏制行政不作为的发生。那么就要对行政不作为进行统一立法，全面涵盖行政不作为的特征、表现形式、产生的法律责任及监督程序，这样将会有效的实现分散立法形式所不能及的地方。《行政处罚法》的实施就是个很好的例子，通过实践证明，统一立法将更有效的降低分散立法所存在的问题。联系我国实际情况，由于对行政不作为的认识尚未成熟不能完全掌握它的内在情况，由此可先制定一部行政法规对行政不作为先行规范和约束。

其次，在内容方面将应行政不作为全面纳入法律监督机制中。现行立法仅交部分行政不作为纳入了监督的范围，大部分行政不作为处于无监督的放任状态，新的监督立法应当在肯定和继承原有监督范围的前提下，将处于现行立法的行政不作为纳入监督轨道中，并设立法律责任形式和内容。对于行政不作为的规定也不能只是现象的罗列，这样罗列很难使人们对行政不作为形式清晰的认识，并容易遗漏某些行政不作为现象。因此在把行政不作为全部纳入监督轨道中时，应客观的对行政不作为的内容和进行概括。

最后，增加行政不作为监督内容的启动机制。一是设立行政机关诉讼制度。相对人认为行政不作为分割了自身的合法权益时，可通过复议、行政诉讼等求得法律的救济；而行政不作为不仅仅侵害相对人的个人权益，还有侵害社会公共利益的，由于隐蔽性，使对社会的公共利益的维护带来了更大困难。后者应如何获得法律救济呢？对些问题，认为可由法律设立特定行政的机关或授权其他行政机关作为公共利益的代表，来启动行政不作为的监督机制，确立维护公共利益。由行政 机关启动行政不作为监督机制，还弥补了由于行政相对人缺乏行政法律知识可能疏漏的行政不作为为现象，更好地实现行政不作为监督。二是可由非利害关系人提出监督建议，来启动行政不作为监督机制。行政机关可以代表社会公共利益或在相对人放弃权利时代为启动监督机制。但是，由于行政机关及工作人员的身份特殊，可能存在不知情而无法进行监督，甚至是知情的不愿监督，放纵了行政不作为。这种情况下就赋予行政法律关系中的第三人向行政公诉机关提出监督建议的权利，再由公诉机关在一定期限内提出行政诉讼或行政复议。

（二）行政监察监督方面

行政监察监督是指国家各级行政监察机关依法对行政机关及其工作人员履行职责，执行国家法律、法规、命令的情况以及违法违纪行为进行监督、检察和惩戒的法律制度。这种形式的监督有着以下几点特征：第一，它是人民政府内设臵的专门机关即监察机关的职能，具有行政管理行为和准司法行为的双重性；第二，行政监察的对象是国家行政机关及其公务员和其任命的国有企业法人、工作人员等；第三，它是对行政机关的全面监督，既包括对行政机关 及其

1对一班人负责，班子成员对分管部门的工作负责，形成领导班子廉政建设的合力，加强行政监察力度。三是坚持标本兼治，加大治本力度。行政不作为一认识不清，而且在思想上受“不给好处不办事”的利益驱使，把行政不作为作为谋取私利的手段。对些要强化教育预防机制，端正行政工作人员的思想。四是，健全奖励和惩戒机制，对检举、控告的群众、行政工作人员进行适当的奖励和保护，对于违法违纪的行政工作人员进行有效的惩戒，情况严重的更应该公开惩戒。最后，选择积极有效的工作方法，加大行政效能监察力度行政监察应紧跟行政工作的进行，事前、事中随机抽查工作的进展情况，认真听到群众意见、投诉，发现问题的确实督促行政应尽的职责，行使行政职权，避免行政不作为现象发生。

（三）司法监督方面

司法监督是人民检察院和人民法院监督，司法机关监督的权限与程序有严格的法律规定，必须按照行政诉讼法以及其他相关法律所规定的权限和程序进行。现在我们主要探讨人民法院的监督。人民法院对行政行为的监督目前主要是通过审理与行政机关有关及其工作人员有关的行政案件来实现的，其监督的主要方式是通过行政诉的途径对具体行政行为的合法性进行审查，撤销违法的具体行政行为或变更显失公正的行政处罚行为。它实质上是在相对人的合法权益遭到损害时提供的诉讼救济。行政不作为作为一种特殊的行政违法行为，它的违法之根本不在于做出违法行为而是对于其可能实现法定作为义务没有作为，针对这一特性有必要建立相应的行政诉讼救济制度，这是一个国家法治发达程度的体现。

我国司法组织体系有着自己的特色，其没有设立类似大陆法系的隶属于行政系统专门审理行政案件的行政法院，也不同英美法系由普通法院审理行政案件，而是在普通法院系统内专门设立隶属于司法机关的行政判庭。那么我国应当采用什么样的诉讼制度呢？借鉴德国、日本及我国台湾的制度，认为我国可设立以课以义务诉讼为主，确认之诉为辅的制度，建立起我国的行政不作为诉讼制度整体框架。

建议我国采用以上的诉讼制度是基于以下两点原因：

第一是这两种诉讼制度一主一辅，有各自的适用范围能积极有效满足公民请求权的实现，为其提供良好的救济。课以义务诉讼制度赋予了法院判决命令行政机关应为一定行为的司法裁判权，当行政不作为已经构成，但还存在作为义务履行的可能和必要时，法院责令行政机关履行特定职责，做出特定内容的行政行为，能较快的实现当事人的诉讼请求，间接达到匡正行政合法性的目的，那么当法院判决责令行政机关履行有关的法定作为义务已无实际意义，即损害结果已经产生，无法挽回时，则只能求助于确认诉讼，确认行政机关构成违法

3成责任的虚设，或者赋予国家公务员履行某一职能的法定义务，却没有有规定该公务员相应的责任，造成义务虚设，最终还是使行政不作为的工作人员逃避了法律的制裁。

因此仅由行政机关承担法律责任是远远不够的，应当量化、细化行政行为在每个环节了的职权，并相应分解责任，健全对行政工作人员的监督。建议建立行政工作人员刚性责任追究制度规定对因不作为导致相对人损失的，在行政机关内部追究当事者和贫乏领导的责任，以督促和震慑行政执法人员依法履行法定职责；并在行政系统内部设立专门的行政监督监察部门，实行执法与执法监督不能分离，不断加强行政自控，力求责任到人，增加自然人主体履行法定义务压力，从而减少行政不作为的产生。

（五）适当建立行政不作为现象的新闻曝光制度

行政监督中有一种方式的作用是不容忽视的。那就是社会监督，它包括有人民群众监督、社会组织和群众团体监督、社会舆论监督。前两监督主要是通过人民群众、社会组织和群众团体向有关机关提出申诉、控告或检举，或利用报刊、杂志、广播、电视等舆论工具揭露、批评行政机关及其工作人员违法违纪、失职和滥用权力的行为。这种群众监督的方式存在不确定性，有时不能保证其所揭露、批评的违法行为是否真实，媒介的案情分析是否合情合理。再者，对于其中的某些方面与前述所提及的立法监督及行政不作为诉讼制度是分不开的，只有监督立法及诉讼制度是完善的才可能实现人民群众、社会组织对行政不作为提出申诉、控告或检举。本方仅就社会舆论监督的方式提出建议。

社会舆论的监督是以报刊、杂志、广播、电视为媒介的，它具有以下特点：广泛性，监督的内容、形式、主体的广泛；公开性，人民群众可以通过媒介公开批评行政机关的违法违纪或者行政不当行为，行政机关也可通过媒介为自己辩解或将对问题处理的过程结果向社会公开；记实性，新闻报道及时、真实，有利于督促行政机关依法行政，及时纠正违法或不当的行政行为，影响面广，现在媒介的工具多种而且获悉渠道简捷方便，它的报道能引发全社会对重大行政行为的重视，从而对行政行为起到监督作用。社会舆论监督还有一个重要的作用是它能很好的起到法律宣传的效果，使各地群众尽快了解行政违法行为。由此社会舆论可谓是行政监督的捷径所在。

那么对于行政不作为同样是需要社会舆论的监督。但这种监督必须是适当的，因为社会舆论媒介方式的快速性及多元化，使“舆论”能很快地得到传播，而对于其传播内容的真实性及合理性又难以保障。内容不真实，或者传播者因缺乏有关的专业素质做错误的判断、论述以致误导群众的情况也不可避免；甚至有可能出现舆论判案的情况，即当某些案子长期得不到解决时，如果舆论过于热烈或是明显偏向某一方的，就容易影响司法的决定，使司法判决难显公正。

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第二篇：行政不作为侵权研究论文

［摘要］行政不作为并非必然违法，合法的行政不作为是行政职能发挥作用的重要形式。因而，对行政不作为是否构成侵权，不能只依据行政不作为是否存在的事实状态，还应当对其作出是否违法的价值判断。行政不作为侵权以行政不作为违法 为前提，因为不存在不当的行政不作为侵权。抽象行政不作为应当纳入行政侵权法调整的范围，其归责原则应以过错原则为补充。

［关键词］行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为侵权

行政不作为是与行政作为相对而言的，对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准，以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据，有学者认为，行政不作为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年出版，第274页。）有学者按照行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒绝颁发许可证等。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2000年出版，第179页。）有学者从行政程序方面的认定标准出发，认为，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（参见周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第215页。）根据这一观点，行政不作为的基本特征为违法性，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的。笔者认为，应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为，只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为，即可视为行政不作为。

一、违法的行政不作为

违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义：

首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于我国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。有学者认为，作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务，它是法律义务，而且这种义务是现实的行政作为义务，不是一种泛泛的、抽象的法律义务。法定的行政作为义务主要来源于五个方面：第一，法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。第二，法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分是行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。第三，行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。第四，先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。第五，合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。（参见朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001年第2期。）上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异，但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言，其义务即是其职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任，如果行政职责没有明确的法律依据，那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。然后，现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样，如行政附随义务即是先行行为引起的行政作为义务，从表现上看，只是因行政行为的发生而随机产生的另外一种义务。但实质上这一附随义务也是存在着法律依据的，也就是必须以先行行政行为的法定作为义务为根据。又如行政契约的作为义务。从表面上看，契约是合同双方意思表示一致的产物，当然合同的义务也是双方约定的结果。但行政契约的最高原则不是意思自治而是法治原则，这与民事契约有本质的区别。也就是说，行政契约的成立，是以行政主体法定职责为根据和内容，行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约，而相对方据此决定是否作出承诺。可见，行政合同中行政主体的作为义务不是合同主体双方约定的结果，而是先定于行政主体法定职责而存在。因此，尽管形式各异，行政作为义务贯彻的仍然是义务法定原则。

其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

除此以外，行政不作为的成立是否需要由相对方的请求为条件，也就是说，是否只有在相对方请求，而行政主体不履行法定义务时，才构成行政不作为；当行政相对方未请求时，行政主体的不作为可否视为行政不作为。从理论上说，行政主体的职责既然是法定的，行政主体就应严格依法履行，而不应以相对方是否申请为条件；然而在实践中，行政主体职责的履行往往指向特定相对方权益的保护，存在着相对方未请求行政主体也知悉的可能，此时，相对方是否提出申请，不影响行政主体对相对方法定义务的履行。如当某公民遭受歹徒抢劫时被治安民警看见，此时，即使该公民未向该民警申请保护，该民警也应当履行保护职责。但在绝大多数情况下，相对方不申请，行政主体不可能知悉，也就不可能履行法定职责。此时，相对方是否申请决定了行政不作为的成立。因此，不能在原则意义上将相对方的申请一般地作为行政不作为成立的必要条件，但也不能完全否定，应该具体情况具体分析。

二、行政不作为的侵权

从理论上，行政不作为可以构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。但是我国《国家赔偿法》关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为《国家赔偿法》中的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”或“造成财产损害的其他违法行为”包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定，违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式，不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任，有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，有利于促使行政主体依法行政，有利于进一步完善我国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价，不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话，就会出现有违法行为，而无有力监督；有实际损害，而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外，无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但《国家赔偿法》未明文规定，不得不说是其立法上的疏漏，当然国家赔偿法立法的缺失，可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关，但一定程度地弥补了《国家赔偿法》立法上的不足。从国外情况看，凡是建立了行政赔偿制度的国家，没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，而且包括其不作为行为。例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任。

行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此，对违法的行政不作为侵权责任的追究，也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件，有学者认为，行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于：由于行政作为有合法与违法之分，行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质；而行政不作为只有违法一种情况，因而，对行政不作为的行为侵权责任的认定上，只要确定行政不作为是否存在，而没有必要分析行政不作为是否违法。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》1998年第4期。）

行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要求，同时，作为一种特殊的行政行为形式，行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为，行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件：第一，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人）的行政不作为违法行为。第二，行政不作为违法客观存在。第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。第四，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。（参见王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》2000年第1期。）

上述对行政不作为侵权责任构成要件的认识存在着一定的问题，特别是将“必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为”同“行政不作为违法客观存在”分别作为行政不作为侵权责任的两个要件，似乎属于同义重复。因此，笔者认为，行政不作为的侵权责任的构成要件应当包括：第一，行政不作为违法。一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当，而行政不作为不存在不适当的问题，只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为，是法律上所拟制的一种行为形态，不具有具体的可感性和具像性。所以，对于行政不作为只有法律上的价值判断，不存在客观形态的事实判断。因此，只有行政不作为的违法侵权，而不存在行政不作为的不当侵权。第二，行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。这一损害只要是行政不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。同行政作为一样，行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额，根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。第三，行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应认定为：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体不履行义务并造成特定行政相对人损害，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样认定行政不作为的因果关系，才有利于行政相对方权益，才有利于促使行政主体积极地履行法定职责。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》1998年第4期。）第四，应当具有对作为的行政职责的法律规定。违法的行政不作为是对作为的行政职责的不履行，如果没有法定的行政职责，就不会有行政不作为。在这一点上，违法的不作为与违法的作为是一致的。

三、抽象行政不作为的侵权

在行政不作为中，还有一种抽象行政不作为。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。行政不作为本身即具有虚拟性，抽象行政行为的不作为更具有隐蔽性。因为，对行政规范性文件的制定，往往只是政府部门单方面的事，缺乏民众的广泛参与，因而，普通民众对行政机关规范性文件的制定往往知之甚少。行政机关作为行政立法起草者、制定者，更多的是考虑如何扩大行政权的范围，强化相对人的法定义务和责任，或者行政主体从部门利益出发制定的规范性文件常常发生冲突，使得行政机关各部门之间法定职责不清，从而导致抽象行政不作为的大量发生。

在我国经济转轨时期，特别是入世以后，迫切要求对我国现有的行政规范性文件进行清理。政府机关没有适时地履行立法职责，便是抽象行政不作为。不作为的抽象行政行为是否也可以构成行政侵权呢？行政机关不履行行政立法的职责或者对现有的不适应现实需要的行政规范性文件不及时地进行调整，会对行政相对方的权益造成重大影响，这一点是不言而喻的。2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。美亭化工厂位于江宁区东山镇。2002年5月，杨春庭接到江宁区建设局下属部门-科学园发展公司的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判，终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁决科学园发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。杨春庭表示不能接受，因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估，并参照2001年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿安置费应为447万元。两者相差三百多万元，原因是双方所依据的法规不同，因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一个月后，南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。由于南京市对旧的房屋拆迁办法进行了很大改动，两个文件（指南京市2001年的拆迁办法和江宁区的暂行办法）的差别很大，有关执行程序、补偿标准、对被拆迁人的界定范围都有明显差距。制定暂行办法所依据的南京市1996年拆迁办法已废止了7年，江宁区的这个暂行办法是否还有存在的法律基础；不按上位法规及时修改本地方的规范性文件是否属于行政不作为呢？有观点认为：南京市杨春庭的这个起诉，在我国行政诉讼中是没有先例的。作为一级地方政府，根据上位法制定相应的规范性文件是其法定职责。公民的合法权益因政府不及时按上位法规修改规范性文件的懈怠行为受到侵害时，公民有权起诉。但起诉的不是政府的抽象行为，而是与其相关的行政行为-要求政府履行其法定职责，这完全符合我国行政诉讼法的立法原则。（参见薛子进：《公民状告政府行政“立法”不作为》，载《法制日报》2003年3月25日。）应当说，这是一起典型的抽象行政不作为的侵权案件，但政府怠于适时地制定规范文件或者疏于及时修改或废止规范性文件从而造成行政相对方法益损害的，政府应否承担法律责任？既然在法治国家保证法制的统一是政府部门的法定职责，那么，政府对抽象行政不作为肯定应当承担责任。但这一责任的性质是什么？笔者认为，这一责任首先是宪法责任，因为这是一种重大的违宪行为。这是政府对国家的责任。同时，对于行政相对方而言，政府如果由于行政抽象不作为致其损害，还应当承担侵权责任。由于我国正在处于经济体制、政治体制的转轨时期，且同时面临着经济全球化的巨大冲击，过去多如牛毛的行政规范性文件大多已经陈旧，如何清理旧的行政规范性文件是目前紧迫任务。入世前后，国务院已经几次对其曾制定的行政法规进行了清理，而地方政府对其规章或其它规范性文件的清理工作尚未普遍开展。目前抽象行政不作为带来的社会矛盾异常尖锐，但遗憾的是，这一问题并未引起人们足够的重视。由于抽象行政不作为本身具有隐蔽性，一般不会引起人们的关注。使现实中大量的抽象行政不作为得不到法律的追究，政府机关也对抽象行政不作为处之泰然。特别是在理论上，对抽象行政不作为责任问题缺乏深入研究，抽象行政不作为可否作为一种行政侵权行为，而作为行政侵权行为其归责原则、构成要件和责任形式是什么？有些问题似乎至今尚未进入行政法学者的视野。

本着有侵权就有救济的法治理念，抽象行政不作为应纳入到行政救济范围。在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况：第一，立法者意图某个法律得到实施的时候，可以在法律或上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律、上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律、上级条例的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律、上级条例的条例，否则就构成不作为，相对方可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。（参见周佑勇：《论行政不作为》，载 于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第267—268页。）在我国，从理论上，应当允许受到抽象行政不作为侵害的行政相对方向国家请求赔偿。作为上述法律措施的前提，应首先将抽象行政不作为认定为行政侵权行为。但目前在我国确认抽象行政不作为的侵权还是有些不切实际，它有待于通过立法将行政立法责任的法治化、规范化，有待于行政法制环境的进一步改善。

第三篇：内部管理监督机制建设研究(最新)（范文）

专卖创新课题研究论文

内部管理监督机制建设研究

市局内部专卖管理监督科

内部管理监督机制建设研究

市局内管科课题研究组

【摘要】：烟草行业正在开展的内部专卖管理监督工作，是巩固和完善烟草专卖制度、保持行业健康快速发展、树立烟草行业负责任形象的一项重大决策。如何通过建立内部专卖管理监督长效机制，把内部专卖管理监督这一事关全局、事关长远的工作抓紧抓好，并取得明显成效，我们从内部专卖管理监督开展的意义、现状和问题、建立长效机制的措施几个方面，进行了积极的探讨，以期取得更加规范有效的监督管理效果。

【关键词】：监督 机制 建设 研究

平凉市局（公司）的内部专卖管理监督工作自2005年开展以来，通过几年坚持不懈的努力，“两个至上”行业共同价值观逐步深入人心，干部职工自律意识、监管意识、责任意识进一步增强，内部专卖管理监督制度体系基本形成，卷烟经营规范运作，内部专卖管理监督初见成效。但如何建立内管长效机制,仍需要不断去思考和完善。

一、我市内部专卖管理监督机制建立的现状和存在的问题

（一）开展专卖内管工作的认识不断深化，但仍存在思想认识不到位的问题

2005年开展内部专卖管理监督工作以来，市局干部职工对内管工作的思想认识不断深化，思想转变经历了三个阶段：一是从2005年11月至12月底，针对个别单位顶风违纪、存在体外循环的问题，市局党组与各单位领导班子进行了诫勉谈话，从讲政治的高度统一各级干部的思想，采取了领导包片责任制，建立了卷烟规范经营联系点，严格执行内部专卖管理监督制度，切实提高两级班子规范经营的执行力，在职工进一步明确制止体外循环与行业规范的关系的基础上，全市行业集中力量，开展治理体外循环专项整治行动，自查自纠，有效遏制了体外循环问题。二是按照省局 “规范年”的要求，2006年开展了以践行“两个至上”行业共同价值观、牢固树立科学发展观为主要内容的教育活动。把“治理体外循环，规范财经秩序”上升到依法治烟的高度，以“两项检查”为重点，抓问题查处、抓制度建设、抓机制完善。特别是下半年，市局（公司）新一届领导班子组建以来，在全市行业开展了“三查三纠三提高”主题教育，通过自查、互查、上级查的方式，彻底查找和解决干部职工思想认识上的惯性思维、工作方式上的推诿扯皮、制度落实上的打“擦边球”等问题，着力提高干部职工对内部专卖管理监督工作重要性的认识，增强了规范经营的自觉性。在规范经营的前提下，经过努力，当年全市行业经济效益经受住了减利和增支两个方面的考验，更加坚定了干部职工全面解决不规范问题的信心和决心。三是2007年以来, 全市行业认真贯彻落实省局“管理年”和“深化管理年”活动要求，在全市范围内确定了精细实管理试点单位，推行精细实管理。组织编写了40章26万字的《平凉烟草员工手册》，从单位（部门）职能入手，定岗定责，明确各个岗位职责、工作流程和工作要求，细化目标，分解任务。制定了《平凉市烟草专卖局内部专卖管理监督规范（试行）》，内容涉及专卖管理、卷烟营销、资金监管的5个重点环节、21个重点节点和28个流程规范，用制度和流程进一步规范了各项经营管理行为。确立了“责任、精致、荣誉”的企业发展理念，在全市行业组织开展了大讨论活动和主题演讲比赛，细化责任意识，引导员工认真履行自己的岗位职责，遵守公司各项行政管理制度、营销工作规定；推进精细实管理，实现管理思想、管理方式和发展模式的转变；全体干部职工从根本上摒弃违纪违规的思想意识和行为，服从管理，保质保量地完成本岗位的各项工作任务。通过不懈努力，全市行业规范意识明显增强，贯彻落实行业方针政策的执行力显著提高。

但同时在规范过程中，仍然有个别单位负责人及内管人员思想认识没有完全到位，主要表现在：一是为了完成销售任务，存在个别客户经理套购卷烟、送货员违规送大户等不规范问题。二是一些员工存在内部专卖管理监督仅仅是内管部门的事的片面认识，主动接受监管的意识不是太强。三是国家局对我省内管工作重点抽查后，个别干部职工存在“国家局检查完专卖内管工作就结束了”的错误思想，从根本上放松了对内管工作的要求，内管工作存在时松时紧的问题。

（二）内管组织机构和制度不断完善，但存在责任追究不明确，专职内管员工作不专职等问题

2005年11月，全省召开加强内部专卖管理监督规范经营秩序紧急会议后，我市、县（区）局都成立了由主要负责人任组长的领导小组，下设办公室，抽调业务素质好、能力强的人员开展内部专卖管理监督工作。3年来，通过配备专职内管员、设立内部专卖管理监督科、将专卖管理所纳入监管机构体系等措施，逐步完善了内部专卖管理机构，为内管工作开展提供了组织保障。与此同时，先后制定了《平凉市烟草专卖局内部专卖管理监督检查工作实施方案》、《平凉市烟草专卖局内部专卖管理监督检查工作实施细则》、《复查工作方案》、《平凉市烟草专卖局关于建立内部专卖管理监督长效机制的实施细则》，明确了内部专卖管理监督检查工作指导思想、工作任务、检查内容、方法步骤，确定了对卷烟经营的自查、复查重点，并按照要求认真开展了专项检查。印发了《平凉市烟草专卖局内部专卖管理监督规范》，建立了《平凉市烟草专卖局专卖人员教育培训制度》等9项制度和专卖内管同业务部门、欣大部门的月例会制度，制定了《平凉市烟草公司卷烟经营十不准》、《甘肃省烟草公司平凉市公司卷烟委托代存点管理办法》、《甘肃省烟草公司平凉市公司卷烟货款大额资金监管办法》等，进一步健全和完善了专卖内管内控制度。各县（区）局（营销部）与全体职工每年都签订了《规范经营行为保证书》，靠实了责任，增强了规范意识，为主动规避各类违规问题的发生打下了坚实的思想基础。但是在实际运行过程中，还存在以下问题：在制度建设方面，监管职责不明晰，问题承担和责任追究不明确。由于只明确了专职内管人员监管职责，对其余内管人员及受监管部门、人员责任未明确，在违规问题的处理上缺乏有效的依据。往往出现监管责任成为违规问题的主要责任，导致个别单位和人员放松了对规范经营的要求，内管人员监管积极性不高。在组织机构建设方面，一是由于专卖人员编制问题，仍有极个别单位未按要求配齐专职内管员。二是专职内管人员不专职。虽然绝大多数单位配齐了专职内管人员，但在具体工作中，往往是哪里需要就临时到哪个岗位开展工作，开展内管工作时断时续，从事内管工作的时间有限，未达到日常监管的要求。

（三）专卖内管队伍建设不断强化，但仍存在个别内管人员业务素质不高的问题

市局严格按照打造“两师队伍”的要求，加强全市专卖内管队伍建设，尤其专卖内管人员实现了从无到有，从有到强的转变。一是在专卖内管人员配备上，各单位分别配备了文化程度高、业务素质强、计算机操作水平和领悟能力较好的专卖人员充实到内管队伍中，为推动全市内部专卖管理监督工作深入开展提供了人力资源保障。二是加强法制观念教育。通过多次召开内管会议及培训，内管人员自身知法、懂法、守法、用法能力明显增强，对内部监管的内容和监管依据了如指掌，对什么是违规，什么是禁令，什么是监管重点，做到了心中有数。通过组织学习烟草专卖法律法规及相关专卖内管制度，使营销人员提高了依法经营意 识。三是通过计算机培训，强化信息技术监管。为提高监管工作效率，信息中心在V3系统中增加了内管人员查询权限，市局内管科多次组织各县（区）局内管人员进行业务系统数据流程查询等方面的培训。通过有效利用信息化管理监督平台，实现对辖区内卷烟经营情况持续动态的实时监控、分析，及时发现异常情况，提高科学监管的能力。四是加强内部监管实际操作技能培训。先后组织各级内部专卖管理监督人员赴白银、庆阳市局学习先进经验，及时推广学习成果，特别是在2007年4月省局内管检查后，市局多次开展内管培训，全面统一监管流程，进一步规范了内部专卖管理监督检查工作程序。日常工作中，市局不断加强对县（区）局工作的指导，提高了各单位内管工作操作水平。

但在内管队伍建设中，仍有一些问题亟待解决：一是部分单位新调整的专职内管员，业务熟练程度和监管技能还需再提高。二是对《平凉市烟草专卖局内部专卖管理监督规范》学习不深不细。

(四)内部专卖管理监督方法不断改进,但仍存在创新不够的问题

行业内部专卖管理监督工作开展以来,市局专卖管理监督方法不断改进，提高了监管工作的针对性。一是为实现内管工作痕迹化要求，市局统一全市内管资料归档标准，对各县（区）局和有关部门每月上报资料进行书面审查，及时完善不足，力求正确。二是为认真做好日常监管工作，市、县（区）局专职内管人员每天对V3业务系统进行查询比较，以销量波动大的、重点品牌、削价卷烟为切入点，逐步筛选出销售异常卷烟零售客户，通过实地走访和电话询问，确保卷烟100%入户落地销售。三是突出监管重点。各级内管部门把代存代取零售户收存卷烟是否规范作为重点。在县（区）局自查基础上，市局适时开展抽查，核实订单量、配送量、实收量与实际是否相符。将代存代取户经过合理、科学调整，使有的纳入到直接送货路线，有的由送货员联系直接到送货车上取货，通过进一步压缩，已由148户变为73户，降低了可能出现的不规范问题风险。四是为解决内管人员数量不足的问题，按要求延伸专卖内管工作职能。明确专卖管理所为基层专卖内管机构，由专卖内管人员有效监管辖区客户经理、送货员营销工作情况，抓好规范经营的第一道防线。五是加强对零售许可证审批发放的监管力度。按照《行政许可法》、《烟草专卖许可证管理办法》的要求，严格依照法律法规审批发放零售许可证，坚决杜绝违规办理“人情证”、“关系证”。

但在内管工作中，不同程度的存在着内管工作沿用以前流程，创新不够的问题。

二、建立专卖内管长效机制的措施

（一）加强企业文化建设，树立良好的专卖管理监督环境 加强内部专卖管理监督工作，首先要建立良好的监管环境。对于存在松懈、应付思想的问题，要强化宣传教育，增强广大干部职工对内部监管工作重要性的认识，培育内管文化观念。事实证明，一个企业的企业文化，发挥着无形的、强大的影响力，能起到监督员工行为并使员工与企业融为一体的作用，能提高企业 的核心竞争能力。所以，加强内部专卖管理监督工作首先要培育“规范管理，规则至上”的文化观念，营造良好的氛围，提高执行力。一是通过多次召开会议，反复教育，使全体干部职工能够站在“两个至上”的高度，充分认识开展内部专卖管理监督检查的重要意义，进一步增强加强内部管理监督的自觉性与主动性，把思想和行动统一到国家局、省局开展的内部专卖管理监督检查工作部署上来。二是通过内部网站专题栏、标语、论坛等丰富多彩的载体，营造监管氛围，使内部监管工作深入人心，营造“人人自律，事事规范”的良好氛围，增强员工加强内部监管的主动性。三是将内管工作的要求贯穿于各项内管培训工作中。组织内管人员到业务部门跟班作业，熟悉业务流程，提高对重点环节的监管能力。对经营人员，通过采取一些较灵活的方式，如内部监管知识竞赛、印发内管应知应会等方式，将规范观念在这些活动中不经意地传达给他们，潜移默化地影响其行为。四是将内管文化的要求融入员工绩效考核中。在工作情况中增加规范经营项目，作为考核指标的一部分。通过鼓励或禁止某种行为，达到上下理解一致，员工形成共识，深化内管文化的目的。

（二）加强组织领导体系建设，提供内管组织保障 加强组织领导是做好内部专卖管理监督工作的坚强保证。任何工作都需要有坚强的组织领导作后盾，开展内部专卖管理监督工作也不例外。一是市、县两级主要负责人要亲自抓、分管领导全力抓、领导班子共同抓。主要负责人亲自过问专卖内管工作，在领导小组工作机制中发挥重要作用，把专卖内管工作摆在重要 议事日程，亲自抓好专卖内管重大问题处理决策、重要工作事项的安排部署，工作规划的设定等事项。分管领导要把专卖内管工作作为自己的主要职责来抓，抓日常、抓具体、抓细节、抓落实，及时把上级精神传达贯彻落实下去，及时解决基层实际工作中的问题。班子成员要牢固树立抓业务必须抓规范的思想，分管业务的班子成员要向业务部门经常灌输规范思想，要求他们积极主动配合专卖内管工作，形成领导班子齐抓共管的良好局面。二是做到机构、人员、办公场所落实到位。健全内管组织体系，使专职内管人员到位且专职化，发挥主要监管作用。给内管人员配备电脑等办公用品，确保监管硬件到位。

（三）加强内部专卖管理监督制度建设，优化监督流程 加强内部监管需要建立一个顺畅的内部沟通渠道，形成比较健全的内管制度体系，实现内部专卖管理监督制度化、规范化、日常化的要求。一是突出职责履行，保证权责统一。对内管工作涉及的关键岗位工作职责进行修订和完善，明确各级领导、职能部门和相关人员的职权范围和监管、被监管的职责，确定在内管工作中，哪些工作是被监管对象做的，哪些工作是内管人员做的；寻找内部监督管理的结合点，确定哪些结合点是内管科干的，哪些是其他部门干的，使内管工作更有针对性，形成监督管理的体系。同时，建立责任追究制度，进一步明确对违规问题的处理结果，明确主要负责人、各级业务部门及内管机构的责任，保证有权必有责、权责要一致，用责任规范管理、约束行为。二是强化两级监管体系。认真落实专卖内管同营销部门、多经部门的月例 会制度，交流、分析和解决在内部专卖管理监督中存在的问题。加强内控制度建设，及时针对经营业务流程的更新和变化，出台有针对性的内控管理制度，逐步形成企业内控制度体系。在现行监管体系架构的基础上，进一步强化由市局、县级局所构成的两级内部专卖管理监督体系。市局为核心，负责对市公司经营行为进行监管，同时组织县级局做好监管工作，及时调查处理不规范经营问题。县级局为补充，对营销部进行同级监管。两级各司其职，环环相扣，形成流畅、稳固的监管链。同时，将业务经营的各个环节、各个岗位、每个工作人员都纳入到企业内控制度体系中来，努力提高自律和规范水平。三是随卷烟经营策略的调整，不断优化监管流程。加强对社会关注度高、关乎行业形象的重点环节的监管，对卷烟营销、配送、行政执法等监管环节进行优化，简化部分日常监管流程和工作表格，突出货源分配、卷烟调剂、证件办理、案件查办监管点。调整专兼职内管员的工作规范，从调查对象、调查时间段、调查内容等方面进行细分和确定，进一步明确监督检查的内容，使监管更紧密，更符合工作实际，提高监管效率。

（四）加强内部专卖管理监督日常检查体系建设，实现常态化监管

一是定期检查与不定期检查相结合。主要是实现对各被监管单位日常经营情况的定期与不定期的检查。定期检查，就是市局每季度组织对各单位开展较为系统全面的内管检查，以此来发现和解决各县（区）局在内管工作中存在的问题和薄弱环节，切 实提高监管水平；不定期检查，就是针对各个时期的重点工作所进行的有针对性的抽查，及时杜绝可能存在的不规范问题。通过定期检查和不定期检查，将内管各项制度落到实处。二是市场调查与检查内部资料相结合。每月组织内管人员现场走访零售户，对同级卷烟规范经营情况进行调查，重点是做好卷烟订单采集和货源供应环节规范、货款资金回笼、核心客户分类、卷烟代存代取等环节的监管。专职人员利用专卖、卷烟信息系统，结合电子商务和电子政务系统化工程，构建信息平台，突出网上日常监管，提高监管效率。同时，对被监管部门需要报送的资料进行规范，制定报送时间及报送内容一览表(见附表)，明确市、县两级内管人员每天、每周、每月、每季度、半年、全年监管内容及收集痕迹化资料，科学制订监管工作计划，统筹安排监管时间，确保监管工作的日常化。由各单位（部门）按照要求，报送电子文档版本和纸质资料，内管科对相关数据进行分析，发现问题，及早杜塞漏洞，还可解决监管工作中易出现的监管随意性强、监管时间相对集中等问题。三是自查与复查相结合。各级业务部门应分别与同级局签署《规范经营自律保证书》，对自觉规范各项生产经营活动做出承诺，并每月对各项经营活动开展一次自查，形成自查报告，主动提出存在的问题及整改意见，提交同级内管科备案。内管科对照自查报告，结合日常监管掌握情况，对其整改过程与整改成效进行监督，适时开展有针对性的抽查与复查，从而实现更深层次、更具实效的内部专卖管理监督。四是考核考评与纪检再监督相结合。市局按照要求对县（区）局进行考核，主要考核 县级局内管职能发挥情况，主要包括对各项内管制度的执行情况、辖区内被监管单位依法依规经营情况、内部案件处理与移送情况、法律法规及行业规定的培训情况、长效机制的建立与落实情况等方面。并将考核结果与绩效考核挂钩，调动监管积极性。纪检监察部门不定期通过听取汇报、走访被监管单位、接受投诉举报等形式，对各级内管科及业务人员的日常工作及自律情况实行全程监督，对相关人员如涉及徇私舞弊、滥用职权、弄虚作假以及走形式、不作为等行为给予严肃查处，切实提高规范经营和规范管理的自觉性。

（五）加强对重点环节、关键部位的监督检查，确保取得实效

1、对卷烟购进环节的监管。

由市局内管科从购进的每一个环节入手，通过参与和监督订货意向决策过程，落实计划合同、合同调整、合同变更备案备查制度，执行网上实时监控等措施，对业务经营部门是否按照烟草专卖法律、法规及有关规定的许可范围、价格、渠道等签订、执行、变更、调整卷烟、雪茄烟购销合同等情况，对照省局(公司)下达的购销存流转计划总量、订货要求、订货原则和有关批文，以此从需求预测、采购计划、半年协议、采购交易、月度衔接、购销合同、到货确认、商商调剂调入和罚没卷烟购销等购进部分进行监管，发现问题，及时纠正。

2、对卷烟销售环节的监管。通过落实营销策略与货源投放计划备案备查制度、执行网上实时监控、访销电话监听等监管措施，市、县（区）局内管科对公司营销中心是否严格按照烟草专卖法律法规及有关规定的许可范围、价格、渠道等销售卷烟、雪茄烟，所有货源是否做到100％入网、100%入户、落地销售，是否超出许可范围销售，是否违反规定价格销售，是否将卷烟直接销售给无烟草专卖零售许可证的单位或个人，特殊需求用烟是否按照流程和审批确定的品牌、数量、客户入网销售，是否遵守限量和货源分配计划以及核心客户和规范经营户的供货及落地销售等情况，依法进行全过程监管。

3、对资金结算环节的监管。

对市局内部网站建立的信息集约化管理平台上，要求资金结算中心提供货款对账单和卷烟购进明细表，将业务环节的经营数据准确的传递到资金监管信息平台，实现业务数据的实时分析与非现场实时监督，从源头上防止和阻止单位资金运行中违法违规行为的发生，通过资金预警控制及时发现营运风险，实现对结算环节资金运行的动态监管和实时监控，形成了严密有效的资金结算风险防范机制。

4、对许可证审批发放的监管。

市、县两级内管部门依照制度和规定，通过实地勘查、资格审查、许可审查、局务会议研究决定等措施，对烟草专卖零售许可证办理、变更、延续、注销等工作流程进行全过程依法监督，对发现的异常情况，提出质询和处理意见，确保烟草专卖零售许 可证审批发放工作依法规范进行。

5、加强对专卖罚没物品的监管。

在接受市局内管科定期不定期抽查的同时，县局内管科通过每月盘点及账务核对、抽查账务处理程序等措施，对涉案物品的出库、入库、结存等工作进行全面细致的监督管理，具体检查罚缴分离、罚款上缴财政等情况，切实做好专卖罚没财物管理，确保各项工作依法进行。

通过落实各项监管措施，强化全面监管、长期监管的工作意识，探索更加完善有效地监管机制，实现内管工作流程化、制度化和规范化，推动行业不断提高自律能力，努力实现严格规范、富有效率、充满活力、优质服务的平凉烟草。

第四篇：行政不作为副本

构建行政不作为的法制框架

内容提要：

在行政权力不断扩张的时代，行政不作为日渐引起人们的重视，近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，对国家、社会、公民及其他组织的利益造成里极大的危害。因此，对行政不作为有一个全面的认识，并构建规范制约行政不作为的法制框架，已经显得极为重要。

关键词： 行政 不作为 法制 框架

随着社会生活的发展，行政权力的扩张成为国家与社会的必然要求，社会发展速度之快可以说超乎任何人的想像，那么在这么一个飞速发展的社会中，为了调和各种矛盾、规范公民及其他社会成员的行为，克服人类本性的弱点，行政权力以它的主动性、迅速行、广泛性、有效性发挥着立法权、司法权所不能及的重要作用。在这种形式下，人们对行政权力的扩张应该说怀着比较矛盾的心理—欢迎、担心、无奈兼而有之。在行政权力扩张到同时，另一种前些年在我国不为人们重视的现象“行政不作为”也逐渐映入人们的眼帘。近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，较为典型的如公民的人身权、财产权正在受到不法分子侵害，向公安机关报警后而公安机关拒绝出警或出警后不处理；公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染，向环保部门举报后，环保部门不予处理；符合最低生活保障的公民申请低保，而民政部门不予批准。还有一些现象，现在好多行政机关像土地部门、环保部门、卫生部门等都成立了监察执法大队，但他们对一些违法行为却视而不见，如在耕地上建房、城市的私搭乱建、水污染等，可能有些观点认为应属公益诉讼的范围，但笔者认为，执法者对违法行为的“视而不见”也应属于行政不作为的表现形式。

一、行政不作为的概念

目前，我国理论实务界对于行政不作为的概念尚没有形成统一的 1

观点，有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序、行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。笔者在上述较为通俗的理解基础上认为，行政不作为是指行政主体及其公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。这一定义包括以下几层含义：

（一）行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而未履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

（二）行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主体在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主 2

体的行政职责相关的行政作为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。

（三）行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应仅限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该职责权限是合法归属于该行为主体。

（四）行政不作为必须是在法定或合理期限内未予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在法定期限内未履行作为义务。这种未履行不包括期限过后又履行的情形，即所谓的迟到之行政行为。

（五）行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定的作为义务存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政不作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可 3

抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

（六）行政不作为是实质不为的违法行为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。笔者认为，是否属于实质不为的违法行为应以一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。

（七）行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。

二、行政不作为的特征：

（一）行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。

（二）行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。

（三）行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如 4

果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。

（四）行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。

三、行政不作为的构成要件

所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政不作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。

（一）行政不作为的主体

行政不作为是对行政主体及其公务人员不作为状态的否定性评价。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。行政主体的行为，只能依靠在该主体内 5

任职的公务人员来完成，将公务人员纳入行政不作为的主体，有利于对行政不作为责任的追究。虽然，在发生行政不作为时，对行政相对人承担责任的应当是行政主体，但同时不应放弃对在具体履行职责实际不作为的公务人员的责任追究。

2、行政不作为的客体

行政不作为的客体是指行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、行政不作为的主观方面

行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。

4、行政不作为的客观方面

行政主体及其公务人员以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为的客观方面就是一种形式即“不作为”。

四、行政不作为的规制

对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。同时，一些损害国家、集体、社会利益的行政不作为，却无法得到遏制。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从 6

而减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）规制行政不作为的实体性措施

1、构建完善的行政组织法

完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度来说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。

2、完善公务员制度

“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：

（1）考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]

（2）考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和 7

督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。

（3）培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力不足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。

（4）激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政，及时奖励。

（5）首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。

3、完善监督制度

我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的 8

内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。

（二）规制行政不作为的程序性措施

行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体“必须”及“不得”如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。

1、公开制度

行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。

行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，9

而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。

2、听证制度

听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。

行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。

3、告知制度

包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。

4、时效制度

行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。

5、档案制度

行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。

五、行政不作为的责任

行政不作为作为一种违法的行政行为，其主体必然要承担相应的 11

法律责任。笔者认为，首先，对行政不作为的责任应当实行“双罚制”； 其次，行政不作为的责任形态应为行政责任和刑事责任。所谓“双罚制”就是具有行政不作为的，无论是应当追究刑事责任还是行政责任，对行政主体及主要责任人员实行并罚。行政责任又可根据是否需要对行政相对人进行赔偿，分别追究行政过错责任和行政赔偿责任。

（一）行政过错责任

根据过罚一致原则，法律上是不允许有违法行为而无法律追责的。否则，就势必导致行政机关及其工作人员“事小敢为之，事大方避之”，严重侵害公共利益和相对人的合法权益。对此，在《公务员法》实施以前，各行政机关大多都是依靠内部制定规章制度予以处罚，人情、关系干涉极多。随着《公务员法》的实施和国务院大力推行行政执法责任制度，对于不需要行政赔偿的行政不作为的制裁，已经逐渐由过去的单纯内部约束转为了依据法律进行处理。在责任划分上，可以通过分解执法职权、确定执法责任所确定的每个岗位、每位执法人员的执法责任（行政作为义务）来进行确定；在责任追究方式上，则有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。需要说明的是，行政过错责任还不应仅仅行政机关的工作人员行政不作为的依法处理，还应行政机关进行必要的处理，比如，对有行政不作为情形的一经发现，根据造成损失的大小对单位予以罚款或不得参加评优评先等处罚，这里的损失，不仅仅指对相对人的损失，还应包括给国家、集体等公共利益造成的损害。

（二）行政赔偿责任

行政赔偿责任属于对行政不作为的救济，但考虑到论文的体系，在这里只作为行政不作为的责任形式简单列举一下，详细内容将在下文分析。但笔者想强调的是，对于造成行政赔偿的行政不作为的责任人员，应当根据上述行政过错责任予以追究外，还应当对因为行政赔 12

偿给国家造成的经济损失予以补偿，这一点，可以说我们做的很不够，往往是国家拿点钱了事，而责任人员却没有收到应由的追究。

（三）刑事责任

尽管作为行政行为的一种，行政不作为的研究大都限于行政法学的范畴。但从行政不作为的法律责任进行分析，却不可避免地要涉及到刑法学。因为，部分行政不作为一旦超过行政法律关系的临界点，往往会构成刑事犯罪。这在我国的现行刑法中并不鲜见，且大都集中在第九章渎职罪中。如第四百零四条的徇私舞弊不征或者少征税款罪、第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条动植物检疫失职罪等，同时，对于没有可以直接适用的行政不作为行为，均可以适用第三百九十七条的徇私舞弊罪和玩忽职守罪。简单分析不难看出两个特点：其一，这些法条中从未出现国行政不作为的字眼；其二，这些法条中并没有将行政主体作为犯罪主体，而是仅仅以主要责任人或直接责任人为犯罪主体。这也正是理论界在研究行政不作为时很少涉及刑法学的主要原因。况且，在追究行政不作为的法律责任时，往往涉及到行政赔偿，而一个案件中同时存在刑事法律关系和行政法律关系，理论界和实践中还没有太多先例，各个法律关系的当事人也不好确定，甚至会出现冲突。如卫生防疫部门的工作人员因失职导致了大规模的疫情，众多群众因之受到了人身和财产权的损害，这一行为既构成了刑事犯罪，应该追究直接责任人的刑事责任，同时也属于行政不作为，需要对受害者进行行政赔偿。在前者中，是将直接责任人作为行为主体追究责任的，在后者中，则是将卫生防疫部门作为行为主体追究责任的。这就出现了一个行为在两个法律关系中居然是不同主体所为的怪异情形。同时，如果两者均诉诸法院，应该怎样审理？分别审理还是合并审理？如果合并审理，应该是刑事附带民事还是刑事附带行政？当事 13

人的地位怎样确定？因此，现行刑法对于行政不作为的规定漏洞很多。本文拟从以下几个方面对行政不作为的刑事责任进行设定：

1、在实体上，从以下几个方面进行设定。（1）在渎职罪中单独列条，设定行政不作为犯罪。尽管现行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽职守罪属于“口袋”罪，可以完全涵盖行政不作为犯罪，但由于行政不作为具有自身的特殊性（如上所述），宜单独列项，设定一个“小口袋”罪，作为徇私舞弊罪和玩忽职守罪这个“大口袋”的补充。（2）行政不作为犯罪应设定为单位犯罪。尽管并非所有的行政不作为犯罪都会涉及行政赔偿（相当大一部分行政不作为犯罪侵害的均是公共利益），但为了保持刑事法律关系主体和行政法律关系主体的一致性，宜将行政不作为犯罪设定为单位犯罪。这样做，既可以避免行政和刑事法律关系“打架”的问题，又可以利用刑罚上的对单位罚金，促使直接责任人或主要责任人以外的其他人加强内部监督，防止行政不作为的重复发生。（3）在客体的描述上，应在公共利益之外加上“或相对人的合法权益”。综合以上方面，结合本文对行政不作为的界定，行政不作为犯罪可以大致作如下描述：“负有行政作为法定义务的行政机关或法律法规授权的组织，没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务，致使公共财产、国家和人民利益或行政相对人遭受重大损失的，对单位处以罚金，并对玩忽职守、徇私舞弊的直接责任人处以刑罚。”鉴于笔者刑法制定水平有限，各位刑法学专家可在此基础上加以改进。

2、在诉讼程序上，采用刑事附带行政诉讼制度。如前所述，只有侵害了具体的行政相对人的合法权益，才有可能需要进行行政赔偿。行政不作为犯罪也是如此，并非所有的行政不作为犯罪都会侵害行政相对人的合法权益。对于没有侵害相对人合法权益的行政不作为，如果构成了犯罪，因为不存在行政赔偿，当然不会影响刑事诉讼 14

程序。但对于侵害了相对人合法权益的行政不作为，一旦构成了犯罪，尽管按照上述对实体上的设定，两个法律关系的主体已经统一，但由于程序上的差异，仍然会出现诸多问题。（1）是否需要合并审理的问题。这和刑事与民事之间的关系基本相同，借鉴其经验，采用合并审理的方式较为妥当。（2）刑事附带行政诉讼的审理程序适用行政诉讼法还是民事诉讼法。如果适用行政诉讼法，按照国家赔偿法和行政诉讼法的规定，一旦诉至法院，就应该是由中级法院管辖，而刑事诉讼则应由基层法院管辖，势必又会出现管辖权上的问题。当然，还有其他许多问题，如程序上的诸多不同，当事人组成上的差异等等。因此，从目前的诉讼制度看，刑事附带行政诉讼是行不通的。笔者认为，随着行政不作为上升为犯罪，行政法律关系已经转化为刑事法律关系，考虑到行政赔偿的特殊性（当事人双方基本上是平等主体），不同于一般的行政行为，适用民事诉讼规定也是可行的。从另一个角度看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”对于刑事附带行政诉讼，行政诉讼法中并没有明确规定，也是可以适用民事诉讼法的有关规定。（3）相对人是否可以单独提起行政赔偿诉讼。笔者认为当然可以。行政赔偿的申请权是相对人的诉讼权利，其有权选择何时提起或放弃。这里需要注意两个问题：一是要按照先刑事后行政的原则审理；二是在单独审理行政赔偿诉讼时，要适用行政诉讼法和国家赔偿法的有关规定。理由很简单，就是单独提起诉讼后，便不再有刑事法律关系和行政法律关系关系的冲突了。

六、行政不作为的救济

（一）行政不作为的救济范围

就目前我国法律规定而言，对行政不作为的救济主要局限于行政 15

主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院从20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立，规定了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；[11]而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。

（二）行政不作为的救济途径

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，[12]在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政 16

主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复议或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院副院长江必新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，我国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。[16]而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。

（四）行政不作为的救济方式

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

1、确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2、责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在 17

一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。

3、行政赔偿。

（1）构成要件。行政赔偿责任是行政不作为所承担法律责任的主要类型，也是保障相对人合法权益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作为都会产生行政赔偿。那么，行政不作为赔偿责任的构成要件都有哪些呢？结合当前理论界的研究成果，本文认为主要如下：有行政不作为的客观存在。即需满足上文所述行政不作为之构成要件。有针对相对人合法权益的确定的、现实的损害结果发生。这包括二层意思：第一，必须有实际损害的存在。即损害必须是确定的、现实存在的。既包括既得利益的直接损失，如110接到报警后未出警或未及时出警给受害者造成的人身或财产的损失；也包括预期利益，即将来一定要发生的可得利益产生的可确定的间接损失，如因有关部门故意拖延不办理出国护照至相对人丧失继承权而致的财产损失。但对于不确定状态的损害，如司法部门拖延律师年检时间，致律师无法执业造成的间接损失，因其不具有现实性和确定性，不应予以赔偿。第二，损害的必须是相对人的个人权益。由于我国目前还没有国家诉讼（公益诉讼）方面的法律规定，所以，如果行政不作为仅仅造成了公共利益的损失，而没有侵害相对人的权益，是不会产生赔偿责任的。当然，如果一个行政不作为同时侵害了公共利益和相对人的个人利益，相对人是可以就其个人合法权益所受的损失请求赔偿的。第三，损害的必须是相对人的合法权益。如果相对人的行为本身就是非法的，行政主体因行政不作为对其造成的损害自然是不用赔偿。但需要注意，有时尽管相对人的行为本身是非法的，但行政不作为在侵害其 18

不法权益的同时，如果给其合法权益或者其他相对人的合法权益造成损害的，同样应在对损害范围内予以赔偿。行政不作为与损害结果之间有法律上的因果关系。对于这种因果关系，有学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的；则不作为行为主体不承担赔偿责任。”[14]例如，某房屋失火，所有人向消防机关报警，消防机关故意拖延，给其造成重大财产损失。这种情况下，损害后果的直接原因是失火责任人的过错，消防机关的不作为是损害结果扩大的外部条件。因此，遭受损失的房屋所有人只能向失火责任人要求赔偿，而不得向消防机关请求赔偿。对此，本文认为，法律上的因果关系不同于普通的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析，而应以损害结果的发生与行政不作为之间是否有关联性作为内容。只要行政主体的作为义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。无论是直接原因，还是外部条件，都应认定为与损害结果之间存在法律上的因果关系。（2）行政赔偿责任与民事责任的混合。这是当前行政赔偿责任研究中的一个争议较大的问题。如上所举失火的例子，从行政法上讲，消防机关因行政不作为应负行政赔偿责任，从民法上讲，失火责任人则应承担民事赔偿责任。这就出现了行政赔偿责任和民事责任的混合。当前理论界存在三种观点：一是相对人先通过其他途径求偿，当穷尽其他手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任；二是由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事责任人追偿；三是由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额。[15]笔者认为，三种观点各有弊端：第一种观点违反了违法责 19

任原则，将最终赔偿责任全部归于行政机关，属于民事责任向行政赔偿责任的转嫁；第二种观点对于行政机关向民事责任追偿的法律性质为民事、行政所言不明，在实践操作中也缺乏固有的法律规定；第三种观点尽管有利于区分行政赔偿责任和民事责任，符合责罚相符原则，但缺乏责任份额划分的有效办法。同时，各种观点都有意无意地规避了这样一个问题，一个损害结果固然可以有行政、民事两个责任人，二者也都应该赔偿，但二者之间的关系是什么？民事？还是行政？如果双方均为民事责任人，民法中有详细的规定，或者为连带责任人，或者为按份责任人，两种情况下各有各的追偿办法。前者的追偿办法包括了上述第一、第二两种观点，后者的追偿办法则与第三种观点几乎相同。可见，在混合侵权赔偿责任的认定上，理论界的观点其实不过是对民事归责方法的不同借用方法而已。但万法归一，各种观点持有者其实都在潜意识中承认了行政不作为人和民事责任人是平等的赔偿主体。那么，二者之间的关系也就应该是平等的民事法律关系，在赔偿上无论是谁先谁后，二者之间的追偿都应由民事法律进行调整。如此，所剩下的问题就只有行政赔偿责任和民事责任的关系究竟是连带关系还是按份关系了。对此，笔者认为，这两种关系都应存在。对于损害结果是由两者共同造成，且密不可分时，应适用连带关系，如上述的失火中的责任划分。对于损害结果可分时，应适用按份关系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安机关报案，假设按照法律规定，公安机关应在5分钟之内赶到，而其10分钟之后方才赶到并予以了制止，那么，这最后5分钟之内造成的损害结果就应该由公安机关赔偿，此外的损害结果由精神病人负责赔偿。

第五篇：浅论行政不作为

浅论行政不作为

[内容摘要]：行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述，希望能给大家提供一点参考。

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1.程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3.违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。

我认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。

一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：

1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。

4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。

行政不作为具有以下几个方面的特征： 1.违法性

违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

2.消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

3.隐蔽性

由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

4.危害性

行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。

二、行政不作为行为的危害

（一）行政不作为行为是行政腐败的重要表现。

行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

（二）造成政府职能错位，不利于依法行政

在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。

（三）直接损害公众利益 行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、遏制行政不作为行为的对策

行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。

（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度

在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。

（二）在行政机关内部机构设臵方面加强自身对行政不作为的监督

加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。

（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度

它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。

（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。

四、行政不作为之救济途径 行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：

1． 确认违法2．责令履行。3．责令赔偿。

行文 [参考文献]：

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