论行政不作为的赔偿责任（合集五篇）

第一篇：论行政不作为的赔偿责任

前言

论行政不作为的赔偿责任

前言

近年来,发生在我国的行政不作为侵权案件越来越多，行政不作为导致公共利益和个人利益在不同程度上受到损害，在社会的各个领域都有所体现，比如:在食品安全方面的“有色馒头事件”、“瘦肉精事件”，在药品安全方面的“疫苗中毒事件”，以及交通方面的“交通堵塞问题”，包括行政执法本身也或多或少的存在问题。然而，按照我国目前法律制度的规定，行政相对人因行政不作为受到损害很难得到赔偿。一方面，在理论界对于行政不作为的概念并没有明确的界定，我国对行政不作为导致当事人受到损害进行赔偿并没有明确的法律法规或司法解释；另一方面，在司法实践过程中，对于行政不作为的国家赔偿责任和行政不作为导致损害的因果关系并没有统一的标准。关于行政不作为国家赔偿责任的研究，近几年来一直是法学理论界和司法实践研究领域研究的热门话题，确立行政不作为的国家赔偿责任制度对规范行政机关的行政行为和保障人权有着极其重要的理论和实践意义。本文篇幅有限，对于有的问题很难完全阐述清楚，主要从行政不作为的基本理论问题，行政不作为国家赔偿责任的必要性，行政不作为国家赔偿责任的必要性，以及行政不作为国家赔偿责任制度的建议与完善四个方面做一番分析，期待能够阐释清晰这些问题。

一、行政不作为的基本理论问题

（一）国外对行政不作为概念的界定

在学界,行政不作为没有一个确切的概念。然而随着社会的发展,各国开始逐渐重视行政救济问题,并对行政相对人所造成的侵害在制度上给予了肯定和支持。

在西方国家,随着历史的发展，行政不作为的概念在理论界经过断的讨论,其内容也得到了丰富和变化。因为国家法律制度的不同，不同国家对其规定也不尽相同。德国《行政法院法》规定:“如果行政机关对行政相对人拒绝做出行政作为行为,或者对其不作为不符合法律规定,相对人合法权利受侵害的,联邦法院可宣布行政机关未按法律规定履行此义务。在一定情况下,法院应当对行政机关的行为做出宣判,并要求行

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前言

政机关必须对行政相对人做出合理的答复。” 日本《行政不服审判法》的规定,行政机关成为被申诉对象的不作为指:“按照法律所规定的程序,行政厅必须在规定的期间内对行政相对人的申请做出某种处理及其他行使行政公权利的行为,但是,行政厅却没有依法作出任何程序或实体上的行为”的状态。根据英国的法律,行政机关的不予答复、迟延答复等行为都属于行政不作为的外在表现。美国的《联邦行政程序法》规定:行政机关的依法实施法规、发放许可证、做出裁定和制裁的全部或一部分,行政否定性行为和行政不作为的全部或一部分都包括在行政行为中。综上所述,我们可以得知行政不作为的概念在英美法系中已经被明确提出来了。在英美法系各个国家的理论体系中,法定作为义务和行政行为是确定行政不作为范围的两个要件。这里所提到的行政行为是包括了行政作为和行政不作为,是一个混合概念，对行政行为与法定作为义务的理解是区分这两种行为的重要标准。

(二）国内对行政不作为概念的界定

行政不作为是相对于行政作为而言的,但是在学术界中，行政不作为的概念在一直存在很大的争议,归纳起来有以下四种观点:第一种观点,行政不作为是指行政机关消极的不作出一定的动作。第二种观点,行政不作为是指行政主体对于申请人的合法申请，应当履行的法定职责,却不履行或者拖延履行的一种行为方式。第三种观点,行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种法定的作为义务,由于其程序上消极地不为一定动作或动作序列而使该义务在能够履行的情况下没有得到履行的一种行政行为。行政不作为一定是违法行为。第四种观点,行政不作为既包括行政主体不履行法定作为义务和行政主体依照法定消极义务不作为的两种情形。能够引起国家赔偿责任的是行政主体不履行法定作为义务,称之为“行政不作为违法”。从以上的观点中笔者总结出争议的焦点主要体现在以下几个方面:

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1.行政不作为是违法行为

有的学者认为,行政不作为可以是合法的，也可以是违法的,但是消极的履行法定作为义务的属于违法的行政不作为。然而，有的学者认为,能够产生、变更、消灭一定法律关系的行为才是法律行为,否则不具有法律意义。同样的道理，“对不作为义务的履行”是事实行为，不能引起法律关系的产生、变更或消灭,不具有法律意义,否则“行为”的范围太过于抽象、模糊，让人难以具体判断，也就丧失了其研究价值。笔者支持将行政不作为定性为违法行为的观点,因为根据行政职权法定原则,行政职权必须是由法律赋予的,法律只能规定行政主体作为的义务，可以从程序上规范行政主体的行政行为，也可以从实体上规范行政主体的行政行为。因此,合法的行政行为是不存在的，不作为的法律义务也是不能存在的。2.行政不作为界定是取决于是否履行法定作为义务

关于行政不作为的界定从法定作为义务来看，有程序说和内容说两种，支持程序说的学者认为，认为行政不作为是指负有作为的行政主体而在程序上没有作为状态。支持内容说的学者，当事人提出申请后,行政机关拒绝申请或者是不予答复,就是没有改变或者保持现有的法律形态,因此都属于行政不作为。笔者认为,认定行政不作为应该从是否履行法定作为义务为准则来分别行政作为与不作为,行政作为是指行政机关履行了法定的作为义务,行政不作为是指行政机关没有履行法定的作为义务。因此，将是否履行法定作为义务作为行政不作为的界定标准最为合理。

3.依申请和依职权的行政行为都可构成行政不作为

行政行为有两种,一种是依职权的行政行为，另一种是依申请的行政行为。行政机关的职权来源于法律,不需要相对方的申请，可以主动实施的行政行为。如行政征收、行政规划、行政强制等。随着社会的复杂化,依职权的行政行为越来越多了,赋予行政机关以相应的职能可以更好的协调和处理各种社会关系,可以更好的解决社会上的突发事件，对保护社会利益和公共利益有重要的意义和价值。如果说公安机关不履行维护治安的职责，城管局不履行城市管理的职责，对社会秩序的稳定和经济的发展

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都是不利的。所以说,行政不作为既可以是依申请的行政行为，也可以是依职权的行政行为，关键在于行政机关没有履行法定义,行政相对人或行政相关人可以要求行政主体有所作为，并对由此造成的损失承担赔偿责任。

通过对国内国外关于行政不作为概念界定的的研究，笔者总结出,行政不作为是行政主体在法定期限内,能够履行而没有履行其法定义务的违法行为,有的是依申请的行政行为，有的是依职权的行政行为，并且这种违法行为一般表现在以下方面:拖延履行、不答复、拒绝作出应当作出的行为，不履行法定职责。

(三)行政不作为的构成要件

1.行政不作为的主体

行政主体,是指享有行政权,能以自己的名义实施行政决定,并能独立承担该行为所产生的法律效果的社会组织。它包括职权行政主体和授权行政主体两类。因此,行政不作为的主体包括行政机关、法律法规授权的组织 ,但行政委托的组织并不在内。

2.行政主体没有履行法定作为义务

要构成行政不作为，前提必须是要有作为的义务。这里义务不仅仅是法定义务，而是指法定作为义务，行政机关违反不作为义务是不能构成不作为的。有些学者认为,行政不作为主要是指行政机关没有履行法定职责的行为,但是，法定职责和法律义务并不是相同的，两者的范围不同，法定职责相对于法定义务的范围较为狭窄，法定义务包含了法定职责，同时还有合同义务、先为义务等。现代行政追求的目标是服务行政,行政主体不仅要做好管理者的职能,履行法定职责,更要扮演好服务者的角色通过行政合同、行政指导以及其他授益性的行政行为来服务社会。但是,我国《行政诉讼法》第11条关于行政诉讼案件的受理范围,其中第5款规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,从这一法条的说法可以看出，我国的行政主体不履行法定职责才是行政不作为，而不是法定义务，但是，笔者认为，法律应当逐步完善，以适应发展中的社会，才能给在司法实践中更快更好的解决问题，解决更多的问题。

3.行政主体能够履行而未履行

行政不作为并非由客观因素导致的，而是由于主观条件所导致的。如因为意外事

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件、第三人过错、不可抗力这些客观因素导致的，则不能归责于行政主体的不作为导致相对人受到损害，也就不必承担相应的赔偿责任，如果行政机关没有履行法定职责是因为主观条件导致的，如主观上的故意、错误认识导致行政相对人受到损害，这种情形才属于行政不作为。有些学者指出“不正确履行行政义务也是行政不作为”是不准确的,因为在对这两种行为的处理方式是不同的，所以很明显两者是有区别的。根据《行政诉讼法》第54条规定,法院经过审理,被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;而对于没有正确履行的判决被告(行政主体)重新作出具体行政行为。总之，在客观条件允许的情况下，行政主体能够履行行政义务却不履行的则是行政不作为。

二、行政不作为国家赔偿责任的必要性

笔者认为,行政不作为国家赔偿责任的必要性可以从两个重要的方面来思考，第一，这是行政主体依法行政所需要的，监督行政主体依法行政：第二，这是保护行政相对人合法权益所需要的，让行政主体承担起对行政相对人的保护责任。下面会通过对这两个必要性的介绍,在一定程度上了解到行政不作为国家赔偿责任的必要性。

（一）行政主体依法行政的需要

在西方国家传统的行政理论中，很多人认为社会经济的发展应当遵循市场竞争规律的发展，较多的政府管理对社会经济的发展会产生一定的阻碍力，最好的方式是以市场自身的调控能力进行相应的调整，让市场经济自由发展，政府只是起辅助性的作用，提供基本外交策略和公众服务，这也就是所谓的守夜人政策。随着行政权的发展，人们对行政的理解越来越深入，然而行政权对于行政不作为和国家赔偿责任都有一定的影响，随着社会的稳步发展，人们对经济的发展也越来越敏感，甚至轻微的波动都会对经济市场产生大范围冲击，政府管得少并不能实现原来的目的，也不能保证市场经济长期稳定的发展，因此，人们也渐渐发现政府如果能够积极主动的调控社会经济生活，承担相应的责任，才能够控制市场经济的波动。所以在当代社会中，政府应当主动的转换职能，除了对公共事务的管理，最大的任务就是全心全意地为公民提供越来越优质的公共服务，并且能够达到预期的效果。

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在二十世纪以后,由于国家转在某些职能上发生了变化,使得行政主体在行使行政权的过程中越来越趋向专业化、复杂化以及多元化。在某些方面，行政授权行为以及行政给付行为等非强制性的行政管理政策也被越来越多的采用，行政相对方不仅仅是要被管理的对象，同样也是行政管理的合作者与参与者。这一系列的变化表明，行政主体在被赋予更多的权利的同时，也将承受越来越多的责任与义务，同样也寄托了人们越来越多的希望。因此，行政主体通过职能的转变，也应当更好的为行政相对人服务。同时，行政主体能够积极从履行法律所赋予的权利，及时正确的行使公权力，如此才能保障民众的健康、生命和财产的权利不受侵犯。

在1949年,我国正式建立了工人阶级领导的社会主义国家。我国行使公权力的环境与国外存在很大的差异，在建国前期,国内实施计划经济政策，使得政府各部门赋予了较大的权利以及社会管理能力。但随着市场经济的快速发展,国家对某些领域的控制不再像以前那么严格了,国家公权力逐渐从某些领域中退出来，让市场经济能够在自身的运行规律中得到发展。在我国的计划经济体制下，我们可以发现，目前我国的行政权种类还比较单一，大部分的行政行为以行政命令的形式体现，这是因为行政授权行为和行政给付行为还比较少，国家各个方面的事务基本上都由政府来管理，自上而下的维持着整个经济体制的运作。然而在现阶段,我国正在建设社会主义市场经济体制,要排除计划经济的消极作用,构建服务型政府,密切关注党和群众的关系,对行政权在一定程度上进行控制,在行使过程中对行政相对人造成损害也应当给予赔偿。所以,为了促进我国的市场经济的发展，督促行政主体依法行政，有必要明确行政不作为国家赔偿责任的必要性。

（二）保护行政相对人合法权益的需要

现代社会中,国家和政府有必要对公民的幸福福利承担起相应的责任，民众往往需要更多的行政权力来保护自身的合法利益不受侵犯。由于在传统的行政观念中，行政主体因为错误的行政行为导致行政相对人的权益受到损害，通常的做法是道歉来表示补偿。因为法律规定不明确，行政相对人的合法权益在受到侵犯时得不到保障，所以为了使行政相对人的合法权利能够得到保护,有必要在法律层面规定对行政不作为的赔偿责任制度进行补充和完善。

国家和政府对行政作为义务的有效规定，往往决定了民众活动范围的大小。更多

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论行政不作为的赔偿责任 的是在依申请的行政行为中体现出来。在现实生活中，行政相对人要通过申请行政许可来获得某些利益时，必须通过一系列繁琐的行政程序，行政相对人需要先提出申请，然后等待审查，最后只能寄托希望于行政机关的认可或批准，决定行政相对人能否通过申请的权利却被掌握行政机关的手中。所以,公民的切身利益很大一部分取决于行政主体的行为,如果行政主体不作为,公民就会因此失去机会获得本来应该享有利益,从而对公民造成损害。

三、行政不作为国家赔偿责任的构成要件

目前行政不作为的概念在学术界存的争议很大,存在着许多不同的观点,导致对行政不作为国家赔偿责任的构成要件更是难形成一致的观点。当今对于行政不作为国家赔偿责任构成要件最有代表性的观点大致有四种,分别是“三要件说”，即侵权行为、损害事实、因果关系;“四要件说”，即侵权主体、行为违法、损害事实、因果关系;“五要件说”，侵权主体、行为行为、损害后果、因果关系、法律规定。另外,应松年老师还提出的 “六要件说”,等等。当然,观点的不同并不会影响到我们对问题的研究，反过来站在巨人的肩膀上会帮助我们将问题看得更加清晰透彻，可以达到更良好的效果。

(一)主体要件

通过研究国外行政不作为国家赔偿责任构成要件,可以发现一个明显的特点，一个国家的法律制度越是完善，国家赔偿范围也会更加宽泛，对行政主体的要求也没有那么严格，相对应的行政不作为国家赔偿责任构成要件的限制也会更少。例如德国和法国在赔偿责任的构成要件上，便没有侵权主体，而是被其他的要件所包含。然而，相对于中国，国家赔偿还处在摸索和构建阶段，被当做新鲜事务来对待。因此，在现阶段，要对行政不作为国家赔偿责任的构成要件进行研究，对侵权主体的认定是必不可少的，也是行政主体承担赔偿责任的前提条件。首先应当明确的是，这里研究的主体是侵权主体，而不是赔偿责任的主体，指的是哪些行政主体的侵权行为将会导致国家承担赔偿责任，对主体的研究会使其他问题逐渐明朗化，也有着更加深远的意义。

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1.行政机关和行政机关工作人员

我国的《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”由此可以看出，行政不作为的侵权主体既可以是行政机关，也可以是行政机关的工作人员，这是毫无疑问的。除此之外，还有行政机关、权力机关、人民检察院和人民法院、军队这些国家机关，如果这些国家机关侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，同样要适用《国家赔偿法》的规定，依法承担赔偿责任。由于本文的重点是研究行政不作为的赔偿责任,所以这里研究的侵权主体仅仅指行政主体。

行政机关工作人员,指的是中央和地方不同级别国家行政机关内担任行政职务的人员。在我国,行政机关工作人员有三类，第一种是法定的行政机关的工作人员，第二种是法律法规授权的在组织中工作的人员，第三种是事实上在行政机关工作人员执行公务的过程中协助公务的人员。另外，行政机关工作人员不包括杂勤人员。行政机关工作人员的工作性质可能是个人行为，也可能是职务行为，但是承担国家赔偿责任的仅针对行政机关工作人员的行政行为，对行政机关工作人员的个人行为不适用《赔偿法》。

2.法律、法规授权的组织及其工作人员

《行政诉讼法》第25条第4款规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。”由此可知，法律法规授权的组织是可以作为行政主体的。如果在行政授权范围内作出的行政行为，侵犯了行政相对人的合法权益，行政主体应当按照《国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。例如，根据法律法规的行政授权，学校有资格录取学生和发放学位证、毕业证。行政主体在职权范围内有法定作为义务而不作为的，应当认定为行政不作为。如果法律法规授权的组织作出的行政行为不是授权行为，这种行为则不属于行政行为，因为此时该组织的行政行为与授权无关，不具有行政主体资格。例如，学校按照校规处罚学生，或者学校工作人员的某种不当行为给学生造成了伤害，但学校此时的行为不是行政行为，受害者也就不能因此要求国家承担行政

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赔偿责任。

3.行政委托的委托行政机关

行政委托是指行政机关依照法律规定在其职权职责范围内将其行政职权或事项委托给相关行政机关、社会组织或者个人,受委托方以委托机关的名义，行使行政职权和实施管理行为，并且由委托机关承担相应的法律责任。行政委托与行政授权有很多的不同,行政委托并不转移行政主体资格，也不发生职权、责任和法律后果的转移。行政委托通常是利用个人、组织及其他行政机关的专业知识、先进的管理技术，以此来协助行政机关行使部分行政行为，以达到服务社会的目的。在现实生活中，行政主体往往由于自身的局限性难以完成某一项工作，需要通过行政委托来协助完成。那么,如果在执行行政行为的时候，行政主体没有进行行政委托，以至于无法履行法定职责，造成行政相对人的合法利益受到损害,这种情形同样属于行政不作为,国家应当承担赔偿责任。由于行政委托的受托方在行使行政权时没有行政主体资格,因此不对委托行为承担法律责任，而是由委托方担责。那么,如果受托方不履行行政机关委托的义务,造成当事人的合法权益受损,同样是委托方承担赔偿责任。笔者认为,在某种意义上来讲,行政委托方的赔偿也并不是国家赔偿,原因有两点，第一，受托方不履行法定义务并不属于行政不作为；第二，委托方的意愿并不是受托方不履行义务,所以,委托方的行为也不属于行政不作为,而且还可能是行政机关积极的履行了义务，但因为受托方的原因，没有达到预期的效果，符合《国家赔偿法》中的免责条款。委托方对行政相对人承担的应当是民事赔偿责任，可以将行政委托关系看做是一种合同关系，如果行政受托方没有按照规定履行行政委托义务，受托方的不履行职责应当属于违约行为，行政委托机关有权向受托行政机关追偿。当然，上述情况的成立是有一定条件的，也就是行政委托方在委托过程中是完全合法的，不存在任何瑕疵的。比如说行政委托方的委托行为本身就是不合法的，或者在委托过程中的告知不完全而导致行政相对人的合法权益受损，则委托方应当按照《国家赔偿法》的相关规定承担赔偿责任。

（二）行为要件

2010年全国人大常委会通过了国家赔偿法修正案，其中第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，Ⅷ— 第 9 页（共

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应当依照本法及时履行赔偿务。”新的国家赔偿法最大的亮点是改变了原来的“违法确认”原则，也就是说国家赔偿不再要求行政主体的行为是否违法，只要行政主体行使行政职权导致相对人的合法权益受到损害的，就能获取国家赔偿。但是,如果是行政机关及其工作人员的不作为行为，则必须要求该行为是违法的，也就是说行政不作为不存在合法的，都是具有违法性的。

根据《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》的第39条规定:“公民、法人或其他组织申请行政机关履行法定职责行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当受理。”这条规定说明行政主体对于依申请的行政行为在合理的期限内没有做出答复，则一般能够认定为行政不作为。但是,我们不能将行政不作为单方面的理解为行政主体没有做出任何行政行为，而是应当从行政不作为的本质来加以区别，即行政主体的作为与不作为是否变更了现有的法律状态。因为在法律规定中，有的行政主体比较特殊，在某些特殊情况下处理事务的时候需要以消极的不作为方式执行，这种情况下行政主体的消极不作为则不能认定为行政不作为。比如说，行政机关在接到游行示威申请书后，应当在举行日期2日前，以书面的形式回复其负责人，不许可的应当说明理由，逾期不回复的则视为许可。

(三)损害要件

损害是赔偿的前提条件，有损害才有赔偿。所以国家赔偿同样以损害为必要条件，在行政不作为的国家赔偿责任的构成要件中，损害要件存在是必不可少的。但是，需要国家赔偿的损害要件有哪些，还需要进一步研究。

1.对合法利益的损害

我国法律保护的是公民的合法权益,并不包括非法利益。国家需要给予赔偿的范围，只针对行政主体的行政不作为侵犯了相对人的合法权益。

2.损害是客观存在的

损害必须是客观现实存在的,不是主观想象的。但是具体的损害是现有利益还是未来可得利益，目前还存在着很大的争议。在理论界，关于具体的损害有两种观点，第一种观点认为,损害不能是主观臆想的，只能是现实发生的、已经存在的既成事实；

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第二种观点认为，损害事实不仅指的是已经发生的，同时还包括必然发生的，但这种将来的利益必须能够估价，而且能够证明该利益必然会获得，否则，国家对非确定性的损害是不承担赔偿责任的。根据我国《赔偿法》的规定,现实可得利益损失如果是来源于直接财产损害，国家不承担赔偿责任;现实可得利益的损失如果是因为人身损害造成的,国家承担赔偿责任。

3.损害具有特定性

行政不作为针对的行政相对人是特定的，必须是具体行政行为,也只能是对特定相对人的合法利益造成损害。在国外,如果行政不作为不是给个人带来了损害，而是给公共利益带来了损害，可以通过公益诉讼的方式解决。但在我国公益诉讼还处于发展阶段，很多规定还有待完善。因此,一般情况下，如果某种行政行为给公共利益带来了损害，通常也不会通过公益诉讼的方式解决，大部分对公共利益的损害都是以个案的方式体现出来，继而以国家赔偿的方式解决。

另一方面,我国《赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入到赔偿范围内，这是值得我们感到欣慰的。《赔偿法》第35条规定“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”这符合我国当前的国情，在国家赔偿法的立法上也逐渐跟国际接轨，这样对行政相对人的合法权益的保护也会更加到位，同时也能为司法实践提供参考意见。

(四)因果关系要件

国家赔偿责任中的因果关系,是指行政主体的法定义务与行政相对人的合法权益受到损害之间的关系,用客观公正、符合社会发展趋势的角度来判断这种逻辑关系。因果关系是研究行政不作为与损害结果在法律和事实上是否相关联的基础，它是行政主体承担国家赔偿责任的先决条件，也是行政不作为与损害结果之间连接的纽带。在学术界，对于国家赔偿需要哪种因果关系，存在着不同的观点。

行政不作为与损害结果之间因果关系的判断标准主要有四种：第一种是直接因果关系说，这种学说强调行政不作为与损害结果之间必须存在直接联系，也就是说损害结果如果不是由行政不作为直接造成的，国家则不承担赔偿责任。支持这种观点的学

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者认为，凡不作为行为是导致损害的直接原因,与损害结果之间存在直接关系,则国家应当承担赔偿责任:凡不作为只是导致损害得以扩大的外在条件,则国家不需要承担赔偿责任。第二种是关联因果关系说，只需要不作为与损害结果有关联，而不论行政不作为与损害结果之间是直接联系还是外部扩大条件，则国家需要承担赔偿责任。这种观点的支持者认为，行政不作为可能会造成损害的发生或扩大，但如果行政不作为不存在，则损害必然不会发生或扩大。第三种是充分条件因果关系说，这种说法的支持者认为，行政主体的主要职责是保护公民、法人以及其他组织的正当权益不受侵犯，如果行政主体没有积极的履行法定职责，造成相对人的合法权益受损，那么行政主体与损害结果之间就存在因果关系，国家就应当承担赔偿责任。第四种是综合标准说，在实践生活中，行政不作为往往是很复杂的,导致行政不作为赔偿责任的因果关系在判断上具有一定的特殊性。所以，在司法实践过程中，应当根据具体情况来判断不作为与损害结果之间的因果关系是否存在。

上述的观点有利有弊，笔者赞同的是相当因果关系说，这种观点认为，如果不存在行政不作为，损害则可能不会发生，如果行政主体的某种行政行为，通常会发生某种损害结果，应当认定为有因果关系；如果不存在行政不作为，损害就一定不会发生，通常的行政不作为也不会发生这种损害，则无因果关系。

四、行政不作为国家赔偿责任制度的建议与完善

(一)以立法的形式明确规定行政主体的法定作为义务

虽然行政不作为对当事人造成损害之后，当事人可以通过行政复议或行政诉讼来维护自身的权益，但这仅仅只是事后救济，不可能完全达到根除行政不作为的目的。预防优于治疗，与其对不当的行政行为进行事后救济，不如减少不当的行政行为。如果要从根本上控制行政不作为的行为，就必须找到源头，从根源上解决问题，由于我国行政机关职权的划分不是很清晰，经常出现职权混淆的现象，以至于行政不作为的现象大量的出现。所以，要从根源上解决问题，就应当在立法上明确规定行政主体的职权范围，防止行政主体之间发生互相推脱的情况，也能提高行政主体依法行政的效率。另外，从法律的角度来讲，完整的法律规范不仅应当具有假定条件，还应当具有处理和制裁的相关条款。因此，必须要有明确的法律条文规定行政主体不履行法定职责需要承担的法律责任，以达到督促行政主体依法行政，执法为公的目的。对于行政

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主体的行政不作为行为，不仅要对受到损害的行政相对人承担国家赔偿责任，相关的工作人员还应当根据公务员制度，承担内部责任，根据其造成后果的严重性进行处罚。只有采取这种方式，才能让行政机关工作人员严于律己，增加其责任感，履行作为一个公务人员的职责。

(二)扩大行政复议和行政诉讼的范围

根据我国《行政复议法》以及《行政诉讼法》的相关规定,可以提起行政复议和行政诉讼的有三种行政不作为行为，第一种是行政机关对于符合法定条件的行政申请行为不予答复或者推迟答复的，比如行政许可证书的颁发或者某些审批事项；第二种是行政主体对公民的人身权利和财产权利没有尽到保护责任，导致相对人的合法权益受到损害；第三种是行政主体没有依法发放抚恤金。仅仅只有上诉三种行政不作为的行为可以提起行政复议或行政诉讼，很明显是无法满足当前司法实践的需求的。因此，扩大行政复议与行政诉讼范围是时代发展的趋势，有其必要性，在兜底条款中如果能够加上“其他行政不作为行为”也能扩大范围，不失为一种比较好的方法。

(三)尽早建立健全我国的公益诉讼制度

因为行政不作为有隐蔽性这个特征，行政不作为不一定只侵犯到特定的行政相对人的合法权益，一般只在行政主体的行政不作为侵犯到个人的利益时才会引起关注。根据我国《行政诉讼法》的规定,能够提出行政诉讼的只有利害关系人。所以,在我国因为行政机关的不作为导致公共利益受到损害，如天然气泄漏、汽车尾气、环境污染等，往往都很难从法律方面进行控制和制裁。从事实上看,侵犯公共利益其实是侵害了很多个个体的利益，其严重性程度也更大。在国外,很多国家对行政公益诉讼方面的规定已经很完善，即当行政机关的不作为行为对公共利益造成了损害，不要求公共利益的损害对当事人有直接影响，能够直接依照法律向法院提起行政诉讼，以达到维护公共利益的目的。比如说美国的“私人检察长”制度和日本的“民众诉讼”制度都是类似于公益诉讼的制度。公益诉讼制度的建立在较大的范围内保护了人们的合法利益，也是《行政诉讼法》和《国家赔偿法》立法价值的体现，对行政主体也能起到督促作用。由于行政机关工作人员在行政不作为上经常会存在一定的侥幸心理，而公益诉讼并不要求当事人具有利害关系，人们对行政主体的监督力度也会加强。所以，对公共利益的保护，也是对个人利益的保护。

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(四)完善我国赔偿法的相关规定

我国《国家赔偿法》总则第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”这条规定界定的范围比较小，只是规定了行政作为才可能产生国家赔偿责任，这样的规定显然是不准确的。在法律原则中，一贯坚持的是“有损害就一定有赔偿”，所以，总则应该将行政不作为列入国家赔偿的范围内，如《国家赔偿法》中的第3条、第4条、第7条也应该进一步修改，可以再兜底条款中加入“行政不作为”，也是对我国赔偿法的一种完善方式。

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结语

结语

行政不作为在我国广泛的存在,因为其本身的特殊性，长期以来国家和法律都没有加以重视。但是，在现实生活和司法实践中，它与违法的行政行为一样，都会对公民的合法权利造成侵害。随着时代和经济的发展，生活的节奏也越来越快，人们渐渐意识到行政不作为的危害性，但是我国的《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿制度并不完善，很多情况下行政相对人的合法权益得不到救济。通过上文的研究，我们知道其他国家对行政不作为的界定、行政不作为的构成要件以及赔偿责任的规定都各有不同，但是绝大多数国家都承认，行政不作为给行政相对人造成损害时，国家应当给予赔偿，并且都建立了较为完善的赔偿责任制度。由此可知，行政不作为国家赔偿制度的建立是符合我国国情的，也是符合行政法与赔偿法的发展方向的，建立行政不作为国家赔偿责任制度是大势所趋！

参考文献

［1］刘嗣元，石佑启.国家赔偿法要论[M].北京大学出版社，2011 ［2］姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社, 2007 ［3］胡锦光，余凌云.国家赔偿法［M］.中国人民大学出版社，2011 ［4］朱新力．行政法律责任研究[M]．法律出版社, 2012 ［5］马怀德主编.国家赔偿问题研究[M].法律出版社, 2011 ［6］王名扬.英国行政法[M].中国政法大学出版社, 1987 ［7］胡建淼.外国行政法规与案例评述[M].中国法制出版社, 1997 ［8］托马思·潘恩.潘恩选集[M].商务印书馆,1981 ［9］沈 岿.论怠于履行职责致害的国家赔偿［J］.中外法学，2011,（1）［10］王方东．浅议行政不作为[J]．实事求是, 2010,(1)［11］高卫明.行政赔偿原则新论——以行政不作为归责之漏洞为视角［J］．中南财经大学研究生学报, 2013,（4)［12］毕维良.论行政不作为的赔偿责任[J]．黑龙江科技信息, 2010,(11)［13］杜国强.行政不作为的国家赔偿问题初探［J］． 西安石油大学学报, 2006,(4)

Ⅷ— 第 15 页

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21页）

结语

［14］罗许生,徐长斌.论抽象行政不作为及其救济[J].重庆邮电学院学报(社会科学版), 2011 ,(3)

Ⅷ— 第 16 页

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21页）

论行政不作为的赔偿责任

［15］王夫军.试论行政不作为与否定性作为之不同[J].行政与法，2007，（5）［16］陈俊成．依职权性行政不作为的构成要件的探析［J］．学术交流，2009，（8）［17］苗朝霞.依职权行政不作为的认定及监控对策探析[J].中共郑州市委党校学报,2010，(2)［18］王瞳.行政不作为的国家赔偿责任的几点思考[J]．才智，2014，(5)［19］孙运利.论行政不作为的国家赔偿责任[J].山东公安专科学校学报, 2012,（1）［20］王世涛．行政违约初探[J]．行政与法,2010,（2）

［21］王俊文.试论行政不作为国家赔偿责任中之因果关系[J].甘肃农业,2011,(3)［22］徐小萍.浅析行政不作为的国家赔偿责任[J].法制与经济, 2012，(9)

Ⅷ— 第 17 页

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21页）

致谢

致

谢

历时两个多月的时间，终于将这篇论文写完。尽管文笔稚嫩，但毕竟是自己在书海中寻觅思索所得，心中仍感欣喜。

感谢陈群辉老师，在我写作过程中给予了无私的指导和帮助，特别是在选择切入点、章节布置、主题凸显等方面，正是老师及时的点拨，才让论文得以顺利完成。

感谢这篇论文所引用或参考的论著的作者。本文引用了数十位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。

感谢我的同学和朋友，在论文筹备阶段给予了我诸多素材，还在论文的撰写和排版方面提供了热情的帮助。

由于本人水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评指正！在长江大学四年的学习生活即将结束，感谢学校教育我成长、指引我前行，感谢学校培养了我的法学思维，提高了我的法学修养，这都将是我人生中一笔难得的财富，激励我在以后的学习生活和工作当中继续进步。

长江大学法学11104班

吴焕

2014年5月1日

Ⅷ— 第 18 页

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第二篇：论行政不作为

论行政不作为

论文摘要：

行政法中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。

关键词：行政不作为、行政主体、行政义务、行政承诺

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抚恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都是可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为概念

行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。

行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务。

二、行政不作为的特征、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。当然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。、非自由裁量性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必须依法，但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性，所以法律不可能将行政管理的所有事项，行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

三、行政不作为的构成要件

行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是行政法主体的一种。行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它只是关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。根据我国法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织，具体指能独立双自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在行政复议案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人作出复议决定，也未向相对人告知不作出决定的理由。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

四、行政不作为的主要表现形式、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理后不予答复；、在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻；

3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务；、不履行行政合同中约定的行政义务；、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内不予答复。

第三篇：论行政不作为

论 文 摘 要

《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抗恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和 法律 规定的终局裁决行为的有关事项外，都可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为的分类。

二、行政不作为的特征：

1、消极性；

2、违法性；

3、程序性；

4、非自由裁量性；

三、行政不作为的构成：

1、主体必须是行政出事；

2、主体具有作为的行政义务；

3、行政主体有履行行政义务的可能性；

4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。

四、主要表现形式。关键词：行政不作为、行政主体、行政义务、行政承诺

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及 社会 各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抚恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为概念行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。有观点认为行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为，这种观点比较符合现行行政诉讼法的规定，行政不作为与不履行法定职责有一定的联系，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职责，如果依照现行法律规定，势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等。无论从不履行法定职责与行政不作为的内涵还是外延来看，二者都有很大的区别。不履行法定职责是指行政主体负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。实际上行政诉讼法所规定的也仅仅是不履行法定职责，而没有对行政不作为做出规定。行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行为。行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：

1、法定行政义务。

2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。

3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。

4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。

5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，因此，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，如果下级行政机关不履行或拖延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既保护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令，保障政令畅通。同时，由于行政主体对外代表国家行使行政职权，因此其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在人民群众中具有非常高的公信力，如果行政主体说了不算，又不允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一落千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既不利于行政相对人的权利保护，也不利于日后的行政管理。从不履行法定职责与行政不作为的内涵来看，二者也有很大的区别。不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为，也包括实体处理上的不作为。程序上的不作为是指行政主体对行政相对人申请保护人身权或财产权的法定职责不予理睬或拖延履行。实体上的不履行法定职责是指行政主体对行政相对人认为符合条件的申请明示拒绝的行为，以及行政主体在接到行政相对人的求助申请或依职权发现行政相对人需要立即获得救助的情形后，不实施救助义务或借故拖延实施救助义务的行为。行政不作为由于行政主体没有做出行政行为，所以对行政相对人的权利义务不会产生任何 影响，而只是维持了现有状态，明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复，所以会对行政相对人的权利义务产生不利的影响，它从实体上否定了行政相对人从事某一特定职业、生产某种产品、注册开办某一 企业 的资格，所以明示拒绝行为应当属于行政作为行为。两类案件司法审查的重点也是不同的，行政不作为的审查重点应当是行政相对人是否有提出申请的事实；在行政主体应当依职权主动履行职责的案件中，行政相对人应提供行政主体已经知道其正在受不法行为或意外事件侵害的事实；申请事项属于行政主体行政义务方面的事实；以及行政主体是否履行了法定的程序。在不履行法定职责的案件中，如果行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件；行政主体是否知道行政相对人正在受不法行为或意外事件的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务；行政主体拒绝许可或不履行、延迟履行保护义务的事实、理由是否充分；程序是否合法。

二、行政不作为的特征行政不作为具有以下几个方面的特征：

1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是 现代 行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益 问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。

2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从 理论 上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。当然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。

第四篇：浅谈行政不作为违法国家赔偿责任

浅谈行政不作为的国家赔偿责任

姓名：吴越梦 学号：1304060072

一、项目研究意义

行政主体的行政行为，从方式上表现为行政作为与行政不作为。行政不作为是相对于行政作为的，在行政行为理论体系中与行政作为具有同等重要的法律意义。行政不作为以不履行行政作为义务为主要特征。由于行政主体以不作为方式表现出来的违法行政行为在行政管理活动中已以相当明显的态势凸显出来，因此由行政不作为引起的国家赔偿责任也成为近年来行政法学界和司法实践中较为关注的问题之一。

二、项目简介

行政不作为是相当于行政作为而言的一种行政行为，其与违法的行政作为行为一样，会侵犯行政相对人的合法权益。近些年来，我国食品、药品、工矿等安全事故频发，大都涉及政府不作为、拖延作为或未尽到合理注意义务等问题。

然而，我们很难从我国的几个基本的行政法律中找到对行政不作为的涵义的准确界定及对其国家赔偿责任具体而明确的规定，在一定程度上阻碍了行政不作为国家赔偿责任制度的建立，同时也导致在司法实践中，对于究竟什么是行政不作为、行政不作为给权利主体造成的损害，国家应否赔偿、如何赔偿，成为法无明文，使得行政赔偿理论不够完善。尽管在行政法学界，已有很多学者主张国家应对行政不作为造成的损害承担赔偿责任，但在理论上，对于行政不作为的界定、行政不作为国家赔偿责任的构成要件等方面的阐释还显得不够。

三、正文

（一）行政不作为之界定

对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员未依法应作为行为，因而必定是违法的；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；第四，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。

综上所诉，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。但我认为，这样的认识是有所偏漏的。在实际案例中，也出现过不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。我国台湾所修订的《行政诉讼法》就针对这种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。

所以，我认为行政不作为应这样界定：行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。

（二）行政不作为国家赔偿责任的构成要件

并非所有的行政不作为最终都在实际上引起国家赔偿责任，对行政不作为国家赔偿责任的认定也应有严格的限制，只有具备一定的构成要件，国家才承担赔偿责任，这是行政不作为国家赔偿责任的核心问题。行政不作为导致国家赔偿的构成要件主要可以从以下方面论述：

1、行政不作为客观存在

行政不作为客观存在是行政不作为国家赔偿责任的前提要件，行政不作为被行政复议机关的复议决定和人民法院的行政判决确认违法是国家承担赔偿责任的首要条件。行政不作为在现实中的表现形式可能不尽相同，但若是给相对人的利益造成了损害，并且之间有因果关系，那么在相应的范围内要承担一定的责任。

2、公民、法人和其他组织的合法权益受到损害

根据《国家赔偿法》的规定及相关法理，这里所指的“损害”应当符合以下条件：首先，这种“损害”作为行政不作为产生的一种法律后果，是一种客观的损害，不仅包括已经发生并实际存在的既得利益的“直接损失”，也应当包括现在还未发生但将来不可避免要发生的可得利益的“间接损失”。对一定范围内的“间接损失”予以赔偿，是世界大多数国家赔偿法公认的原则。对于行政不作为导致的将来可能发生亦可能不发生的不确定状态的“损害”，不属于客观的“损害”，国家不应承担赔偿责任.其次，行政不作为导致的“损害”必须针对公民、法人和其他组织的“合法权益”而发生，非法利益不受法律保护。

3、行政不作为与损害结果之间存在“因果关系”

一定的因果关系，是任何一种归责原则下都应具备的赔偿责任的构成要件，行政不作为的因果关系是连接责任主体和损害事实的纽带，是国家承担赔偿责任的基础与前提。如果行政不作为与损害事实之间没有因果关系，国家就不应承担赔偿责任。因此，行政不作为与损害结果之间是否存在因果关系，是认定行政不作为国家赔偿责任的决定性条件。

行政不作为赔偿中的因果关系不能简单地理解为直接因果关系。行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，行政主体没有履行该义务而造成行政相对人合法权益的损害，该行政不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人合法权益的损害之间就存在因果关系。这样，就为国家对行政不作为负赔偿责任的因果关系的认定开辟了道路，就有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使行政主体积极地履行法定职责。

四、参考文献

1、朱新力《论行政不作为违法》 法学研究

2、黄志强《行政不作为相关法律问题探析》

3、王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》

第五篇：行政不作为副本

构建行政不作为的法制框架

内容提要：

在行政权力不断扩张的时代，行政不作为日渐引起人们的重视，近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，对国家、社会、公民及其他组织的利益造成里极大的危害。因此，对行政不作为有一个全面的认识，并构建规范制约行政不作为的法制框架，已经显得极为重要。

关键词： 行政 不作为 法制 框架

随着社会生活的发展，行政权力的扩张成为国家与社会的必然要求，社会发展速度之快可以说超乎任何人的想像，那么在这么一个飞速发展的社会中，为了调和各种矛盾、规范公民及其他社会成员的行为，克服人类本性的弱点，行政权力以它的主动性、迅速行、广泛性、有效性发挥着立法权、司法权所不能及的重要作用。在这种形式下，人们对行政权力的扩张应该说怀着比较矛盾的心理—欢迎、担心、无奈兼而有之。在行政权力扩张到同时，另一种前些年在我国不为人们重视的现象“行政不作为”也逐渐映入人们的眼帘。近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，较为典型的如公民的人身权、财产权正在受到不法分子侵害，向公安机关报警后而公安机关拒绝出警或出警后不处理；公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染，向环保部门举报后，环保部门不予处理；符合最低生活保障的公民申请低保，而民政部门不予批准。还有一些现象，现在好多行政机关像土地部门、环保部门、卫生部门等都成立了监察执法大队，但他们对一些违法行为却视而不见，如在耕地上建房、城市的私搭乱建、水污染等，可能有些观点认为应属公益诉讼的范围，但笔者认为，执法者对违法行为的“视而不见”也应属于行政不作为的表现形式。

一、行政不作为的概念

目前，我国理论实务界对于行政不作为的概念尚没有形成统一的 1

观点，有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序、行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。笔者在上述较为通俗的理解基础上认为，行政不作为是指行政主体及其公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。这一定义包括以下几层含义：

（一）行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而未履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

（二）行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主体在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主 2

体的行政职责相关的行政作为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。

（三）行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应仅限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该职责权限是合法归属于该行为主体。

（四）行政不作为必须是在法定或合理期限内未予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在法定期限内未履行作为义务。这种未履行不包括期限过后又履行的情形，即所谓的迟到之行政行为。

（五）行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定的作为义务存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政不作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可 3

抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

（六）行政不作为是实质不为的违法行为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。笔者认为，是否属于实质不为的违法行为应以一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。

（七）行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。

二、行政不作为的特征：

（一）行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。

（二）行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。

（三）行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如 4

果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。

（四）行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。

三、行政不作为的构成要件

所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政不作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。

（一）行政不作为的主体

行政不作为是对行政主体及其公务人员不作为状态的否定性评价。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。行政主体的行为，只能依靠在该主体内 5

任职的公务人员来完成，将公务人员纳入行政不作为的主体，有利于对行政不作为责任的追究。虽然，在发生行政不作为时，对行政相对人承担责任的应当是行政主体，但同时不应放弃对在具体履行职责实际不作为的公务人员的责任追究。

2、行政不作为的客体

行政不作为的客体是指行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、行政不作为的主观方面

行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。

4、行政不作为的客观方面

行政主体及其公务人员以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为的客观方面就是一种形式即“不作为”。

四、行政不作为的规制

对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。同时，一些损害国家、集体、社会利益的行政不作为，却无法得到遏制。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从 6

而减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）规制行政不作为的实体性措施

1、构建完善的行政组织法

完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度来说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。

2、完善公务员制度

“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：

（1）考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]

（2）考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和 7

督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。

（3）培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力不足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。

（4）激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政，及时奖励。

（5）首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。

3、完善监督制度

我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的 8

内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。

（二）规制行政不作为的程序性措施

行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体“必须”及“不得”如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。

1、公开制度

行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。

行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，9

而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。

2、听证制度

听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。

行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。

3、告知制度

包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。

4、时效制度

行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。

5、档案制度

行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。

五、行政不作为的责任

行政不作为作为一种违法的行政行为，其主体必然要承担相应的 11

法律责任。笔者认为，首先，对行政不作为的责任应当实行“双罚制”； 其次，行政不作为的责任形态应为行政责任和刑事责任。所谓“双罚制”就是具有行政不作为的，无论是应当追究刑事责任还是行政责任，对行政主体及主要责任人员实行并罚。行政责任又可根据是否需要对行政相对人进行赔偿，分别追究行政过错责任和行政赔偿责任。

（一）行政过错责任

根据过罚一致原则，法律上是不允许有违法行为而无法律追责的。否则，就势必导致行政机关及其工作人员“事小敢为之，事大方避之”，严重侵害公共利益和相对人的合法权益。对此，在《公务员法》实施以前，各行政机关大多都是依靠内部制定规章制度予以处罚，人情、关系干涉极多。随着《公务员法》的实施和国务院大力推行行政执法责任制度，对于不需要行政赔偿的行政不作为的制裁，已经逐渐由过去的单纯内部约束转为了依据法律进行处理。在责任划分上，可以通过分解执法职权、确定执法责任所确定的每个岗位、每位执法人员的执法责任（行政作为义务）来进行确定；在责任追究方式上，则有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。需要说明的是，行政过错责任还不应仅仅行政机关的工作人员行政不作为的依法处理，还应行政机关进行必要的处理，比如，对有行政不作为情形的一经发现，根据造成损失的大小对单位予以罚款或不得参加评优评先等处罚，这里的损失，不仅仅指对相对人的损失，还应包括给国家、集体等公共利益造成的损害。

（二）行政赔偿责任

行政赔偿责任属于对行政不作为的救济，但考虑到论文的体系，在这里只作为行政不作为的责任形式简单列举一下，详细内容将在下文分析。但笔者想强调的是，对于造成行政赔偿的行政不作为的责任人员，应当根据上述行政过错责任予以追究外，还应当对因为行政赔 12

偿给国家造成的经济损失予以补偿，这一点，可以说我们做的很不够，往往是国家拿点钱了事，而责任人员却没有收到应由的追究。

（三）刑事责任

尽管作为行政行为的一种，行政不作为的研究大都限于行政法学的范畴。但从行政不作为的法律责任进行分析，却不可避免地要涉及到刑法学。因为，部分行政不作为一旦超过行政法律关系的临界点，往往会构成刑事犯罪。这在我国的现行刑法中并不鲜见，且大都集中在第九章渎职罪中。如第四百零四条的徇私舞弊不征或者少征税款罪、第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条动植物检疫失职罪等，同时，对于没有可以直接适用的行政不作为行为，均可以适用第三百九十七条的徇私舞弊罪和玩忽职守罪。简单分析不难看出两个特点：其一，这些法条中从未出现国行政不作为的字眼；其二，这些法条中并没有将行政主体作为犯罪主体，而是仅仅以主要责任人或直接责任人为犯罪主体。这也正是理论界在研究行政不作为时很少涉及刑法学的主要原因。况且，在追究行政不作为的法律责任时，往往涉及到行政赔偿，而一个案件中同时存在刑事法律关系和行政法律关系，理论界和实践中还没有太多先例，各个法律关系的当事人也不好确定，甚至会出现冲突。如卫生防疫部门的工作人员因失职导致了大规模的疫情，众多群众因之受到了人身和财产权的损害，这一行为既构成了刑事犯罪，应该追究直接责任人的刑事责任，同时也属于行政不作为，需要对受害者进行行政赔偿。在前者中，是将直接责任人作为行为主体追究责任的，在后者中，则是将卫生防疫部门作为行为主体追究责任的。这就出现了一个行为在两个法律关系中居然是不同主体所为的怪异情形。同时，如果两者均诉诸法院，应该怎样审理？分别审理还是合并审理？如果合并审理，应该是刑事附带民事还是刑事附带行政？当事 13

人的地位怎样确定？因此，现行刑法对于行政不作为的规定漏洞很多。本文拟从以下几个方面对行政不作为的刑事责任进行设定：

1、在实体上，从以下几个方面进行设定。（1）在渎职罪中单独列条，设定行政不作为犯罪。尽管现行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽职守罪属于“口袋”罪，可以完全涵盖行政不作为犯罪，但由于行政不作为具有自身的特殊性（如上所述），宜单独列项，设定一个“小口袋”罪，作为徇私舞弊罪和玩忽职守罪这个“大口袋”的补充。（2）行政不作为犯罪应设定为单位犯罪。尽管并非所有的行政不作为犯罪都会涉及行政赔偿（相当大一部分行政不作为犯罪侵害的均是公共利益），但为了保持刑事法律关系主体和行政法律关系主体的一致性，宜将行政不作为犯罪设定为单位犯罪。这样做，既可以避免行政和刑事法律关系“打架”的问题，又可以利用刑罚上的对单位罚金，促使直接责任人或主要责任人以外的其他人加强内部监督，防止行政不作为的重复发生。（3）在客体的描述上，应在公共利益之外加上“或相对人的合法权益”。综合以上方面，结合本文对行政不作为的界定，行政不作为犯罪可以大致作如下描述：“负有行政作为法定义务的行政机关或法律法规授权的组织，没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务，致使公共财产、国家和人民利益或行政相对人遭受重大损失的，对单位处以罚金，并对玩忽职守、徇私舞弊的直接责任人处以刑罚。”鉴于笔者刑法制定水平有限，各位刑法学专家可在此基础上加以改进。

2、在诉讼程序上，采用刑事附带行政诉讼制度。如前所述，只有侵害了具体的行政相对人的合法权益，才有可能需要进行行政赔偿。行政不作为犯罪也是如此，并非所有的行政不作为犯罪都会侵害行政相对人的合法权益。对于没有侵害相对人合法权益的行政不作为，如果构成了犯罪，因为不存在行政赔偿，当然不会影响刑事诉讼 14

程序。但对于侵害了相对人合法权益的行政不作为，一旦构成了犯罪，尽管按照上述对实体上的设定，两个法律关系的主体已经统一，但由于程序上的差异，仍然会出现诸多问题。（1）是否需要合并审理的问题。这和刑事与民事之间的关系基本相同，借鉴其经验，采用合并审理的方式较为妥当。（2）刑事附带行政诉讼的审理程序适用行政诉讼法还是民事诉讼法。如果适用行政诉讼法，按照国家赔偿法和行政诉讼法的规定，一旦诉至法院，就应该是由中级法院管辖，而刑事诉讼则应由基层法院管辖，势必又会出现管辖权上的问题。当然，还有其他许多问题，如程序上的诸多不同，当事人组成上的差异等等。因此，从目前的诉讼制度看，刑事附带行政诉讼是行不通的。笔者认为，随着行政不作为上升为犯罪，行政法律关系已经转化为刑事法律关系，考虑到行政赔偿的特殊性（当事人双方基本上是平等主体），不同于一般的行政行为，适用民事诉讼规定也是可行的。从另一个角度看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”对于刑事附带行政诉讼，行政诉讼法中并没有明确规定，也是可以适用民事诉讼法的有关规定。（3）相对人是否可以单独提起行政赔偿诉讼。笔者认为当然可以。行政赔偿的申请权是相对人的诉讼权利，其有权选择何时提起或放弃。这里需要注意两个问题：一是要按照先刑事后行政的原则审理；二是在单独审理行政赔偿诉讼时，要适用行政诉讼法和国家赔偿法的有关规定。理由很简单，就是单独提起诉讼后，便不再有刑事法律关系和行政法律关系关系的冲突了。

六、行政不作为的救济

（一）行政不作为的救济范围

就目前我国法律规定而言，对行政不作为的救济主要局限于行政 15

主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院从20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立，规定了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；[11]而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。

（二）行政不作为的救济途径

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，[12]在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政 16

主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复议或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院副院长江必新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，我国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。[16]而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。

（四）行政不作为的救济方式

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

1、确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2、责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在 17

一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。

3、行政赔偿。

（1）构成要件。行政赔偿责任是行政不作为所承担法律责任的主要类型，也是保障相对人合法权益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作为都会产生行政赔偿。那么，行政不作为赔偿责任的构成要件都有哪些呢？结合当前理论界的研究成果，本文认为主要如下：有行政不作为的客观存在。即需满足上文所述行政不作为之构成要件。有针对相对人合法权益的确定的、现实的损害结果发生。这包括二层意思：第一，必须有实际损害的存在。即损害必须是确定的、现实存在的。既包括既得利益的直接损失，如110接到报警后未出警或未及时出警给受害者造成的人身或财产的损失；也包括预期利益，即将来一定要发生的可得利益产生的可确定的间接损失，如因有关部门故意拖延不办理出国护照至相对人丧失继承权而致的财产损失。但对于不确定状态的损害，如司法部门拖延律师年检时间，致律师无法执业造成的间接损失，因其不具有现实性和确定性，不应予以赔偿。第二，损害的必须是相对人的个人权益。由于我国目前还没有国家诉讼（公益诉讼）方面的法律规定，所以，如果行政不作为仅仅造成了公共利益的损失，而没有侵害相对人的权益，是不会产生赔偿责任的。当然，如果一个行政不作为同时侵害了公共利益和相对人的个人利益，相对人是可以就其个人合法权益所受的损失请求赔偿的。第三，损害的必须是相对人的合法权益。如果相对人的行为本身就是非法的，行政主体因行政不作为对其造成的损害自然是不用赔偿。但需要注意，有时尽管相对人的行为本身是非法的，但行政不作为在侵害其 18

不法权益的同时，如果给其合法权益或者其他相对人的合法权益造成损害的，同样应在对损害范围内予以赔偿。行政不作为与损害结果之间有法律上的因果关系。对于这种因果关系，有学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的；则不作为行为主体不承担赔偿责任。”[14]例如，某房屋失火，所有人向消防机关报警，消防机关故意拖延，给其造成重大财产损失。这种情况下，损害后果的直接原因是失火责任人的过错，消防机关的不作为是损害结果扩大的外部条件。因此，遭受损失的房屋所有人只能向失火责任人要求赔偿，而不得向消防机关请求赔偿。对此，本文认为，法律上的因果关系不同于普通的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析，而应以损害结果的发生与行政不作为之间是否有关联性作为内容。只要行政主体的作为义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。无论是直接原因，还是外部条件，都应认定为与损害结果之间存在法律上的因果关系。（2）行政赔偿责任与民事责任的混合。这是当前行政赔偿责任研究中的一个争议较大的问题。如上所举失火的例子，从行政法上讲，消防机关因行政不作为应负行政赔偿责任，从民法上讲，失火责任人则应承担民事赔偿责任。这就出现了行政赔偿责任和民事责任的混合。当前理论界存在三种观点：一是相对人先通过其他途径求偿，当穷尽其他手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任；二是由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事责任人追偿；三是由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额。[15]笔者认为，三种观点各有弊端：第一种观点违反了违法责 19

任原则，将最终赔偿责任全部归于行政机关，属于民事责任向行政赔偿责任的转嫁；第二种观点对于行政机关向民事责任追偿的法律性质为民事、行政所言不明，在实践操作中也缺乏固有的法律规定；第三种观点尽管有利于区分行政赔偿责任和民事责任，符合责罚相符原则，但缺乏责任份额划分的有效办法。同时，各种观点都有意无意地规避了这样一个问题，一个损害结果固然可以有行政、民事两个责任人，二者也都应该赔偿，但二者之间的关系是什么？民事？还是行政？如果双方均为民事责任人，民法中有详细的规定，或者为连带责任人，或者为按份责任人，两种情况下各有各的追偿办法。前者的追偿办法包括了上述第一、第二两种观点，后者的追偿办法则与第三种观点几乎相同。可见，在混合侵权赔偿责任的认定上，理论界的观点其实不过是对民事归责方法的不同借用方法而已。但万法归一，各种观点持有者其实都在潜意识中承认了行政不作为人和民事责任人是平等的赔偿主体。那么，二者之间的关系也就应该是平等的民事法律关系，在赔偿上无论是谁先谁后，二者之间的追偿都应由民事法律进行调整。如此，所剩下的问题就只有行政赔偿责任和民事责任的关系究竟是连带关系还是按份关系了。对此，笔者认为，这两种关系都应存在。对于损害结果是由两者共同造成，且密不可分时，应适用连带关系，如上述的失火中的责任划分。对于损害结果可分时，应适用按份关系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安机关报案，假设按照法律规定，公安机关应在5分钟之内赶到，而其10分钟之后方才赶到并予以了制止，那么，这最后5分钟之内造成的损害结果就应该由公安机关赔偿，此外的损害结果由精神病人负责赔偿。