行政不作为之界定及救济（大全五篇）

第一篇：行政不作为之界定及救济

行政不作为之界定及救济

张雪花 刘涛 李金强

行政不作为是相对于行政作为而言的，同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为，但与违法行政作为相比，其侵害性更具隐蔽性。

目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有监于此，笔者意略抒拙见，以作引玉之砖，希望能对这方面的理论研究有所助益。

一、行政不作为之界定

对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违的法1；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式2；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式3；第四，行政不作为是指行政主体依 行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。4 上述观点，归纳起来，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请末不怕牺牲行其应负的法定作为义务。很显然，这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。这当然不能说其错，但者以为，这样的认识至少是有所偏漏的。诚然，行政主体的行政不作为主要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯，但也有可能出现不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。5若按上这理解，则只包括了行政不作为违法中的前一情形，而忽略了对后一种情形，而我国台湾所修订的《行政诉讼法》就真对后一种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。所以，笔者认为，行政不作为可以这样理解即行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。它包括以下几层含义：

1、行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有行为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而末履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该 行为主 体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

2、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主侵权责在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主体的行政职责相关的行政为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。

3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。

4、行政不作为必须是在法定或合理期限内末予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在不法定期限内未履行作为义务。这种未履行而于戎限过后又履行作为义务的，即所谓的迟到之行政行为。可以说，部分不履行的行政行为和迟到之行政行为与全部不履行的行政行为相比，是一种不完全的行政不作为行为，6之所以要将这两种处于临界状态的行政行为划归此类，是出于对该类行为的救济和实践操作上的简便之考虑。7

5、行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

6、行政不作为是实质不为的违法行为。区分作为与不作为，不应该从存在论的角度来区分，否则就会落入身体动作的窠

而不能真正的区分开作为与不作为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。我们认为，是否属于实质不为的违法行为应一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。笔者认为，这种提法似

有违常理，因为，许多人对行政不作为的理解都是消极行为，但事实上，如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度，这倒可以理解，如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。

7、行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。

二、行政不作为之救济存在问题

对于行政不作为的违法行为，如果不用法律来规范，那么，对于行政主体而言，就会成为其规避法律的借口，对于行政相对人而言，其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害，对于国家而言，则会导致整体执法效率低下，执法机关威信下降，甚至出现直接损害国家利益的不良后果。因而，行政不作为也应纳入法律调整范围，也应完美相应的救济制度。

1、行政不作为救济范围 就目前我国法律规定而言，对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是，规定 了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。9

2、行政不作为责任主体之确定

对于行政不作为的救济途径主要有两种： 行政复议行政诉讼，基于现实与法律定中存在的问题，在此仅对于不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。

在没有经过复议阶段的行政诉讼中，确定具体行政行为中的不作为之责任主体，需符合以下三个条件：①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲，义务有作为与不作为之人，对于不作为义务的履行，其表征正好与对于作为义务的违反相同，即都表现为外观上的不作为，但前者是合法的，后者是违法的，是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的，且必须是在能为而不为的情况下作出的，本文第一部分已有详述，在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位，如果没有独立的法律地位，那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的，例如，在行政委托中，受托机关对委托事项的不作为，就不能把受托托机关为责任的主体，而应以委托机关为责任的主体，对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。

经过复议的行政诉讼中，责任主体的确定，根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定，10笔者认为应作以下理解：①复议机关在法定期间内不作复议决定，而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼 的，由作出原具体行政行为的行政机关为被告，如果复议机关超过法定期间内不作复议决定，应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的，要以复议机关为被告。但是，如果只让复议机关作被告，那么，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判决复议机关在一定期限内履行，倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定，那么争议本身仍未得到解决，这不能不说是一种资源的浪费。所以，笔者认为，此类案件中，把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理和相对人合法权益的保护。

3、行政不作为之救济途径

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，11在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复义或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。

4、行政不作为之救济方式

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。③责令赔偿。行政不作为虽然是事种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任，所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。

5、对不完全行政不作为之法救济

不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。

①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为，如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。

②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权；三是规定了用出行政行为的法定期限；四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同，迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限，在此恕不予赘述。

一方面，提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的，根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为；另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该理相关作出核准的行政行为的，则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到之行政行为进行审查，看撤诉是否会损害 国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。

注：作者单位

张雪花：西北政法大学

刘 涛：西北政法大学，现于山东大学任教。李金强：山东省胶州市人民法院

注释：

1、周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997（4），34页。

2、石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》，1998（4），55页。

3、朱维究：《行政行为的司法监督》，343页，山西教育出版社，1997。

4、罗豪才：《中国司法审查制度》，168页，北京大学出版社，1993。

5、这里的获得不当利益既可能是财产、权利的直接增加，也可能是财产本应减少却未减少的间接增加。

6、说见本文第二部分，行政不作为之救济及存在的问题。有些学者认为，迟到之行政行为是有瑕疵的行政行为。

7、说见本文第二部分。

8、参见｛英｝丹宁：《法律的训诫》，122页，群众出版社，1985。

9、参见王名扬《法国行政法》，144－145页，中国政法大学出版社，1980。

10、《行政诉讼法》第25条第2款。

11、《行政诉讼法》第54条。

12、《一九九八年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，113－157页，国立政治大学法学院出版，1999，《行政不作为之司法监督》报告人江必新。

13、王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》，2000（1），63－66页。

第二篇：试论行政不作为及其救济

本文从有关行政不作为的四种主要观点出发，分析了在行政不作为内涵上存在的共同点与分歧，认为行政不作为即行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。在此基础上，进一步阐述了行政不作为的特点和分类。在行政不作为的救济方面，主要围绕着救济的途径、救济的范围、认定方式和救济的方式等四个方面进行了分析。认为实行行政职责法定化、行政程序法典化、诉讼范围扩大化应是减少行政不作为而需进一步开展的工作。

关键词：行政不作为 救济

行政不作为是一个重要的行政法学理论和实践问题。行政法学界对行政不作为的内涵并无完全统一的认识。对行政不作为的救济亦是仁者见仁，智者见智。毫无疑问，行政不作为理论还有许多问题值得进一步研究。而对行政不作为的研究，必将进一步完善行政行为的基础理论，推动行政立法、行政执法和行政诉讼的发展。

一、行政不作为的内涵和分类

（一）各种观点的比较及概念的归纳

1、有关行政不作为内涵的主要观点

关于行政不作为的内涵，目前学术界有多种观点。现将四种有代表性的观点分述如下：

（1）主要从行政行为的外在表现形式和存在状态着眼，将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[①]这一定义将程序上的不为与实体上的不为区别开来，认为程序上不为，实体上肯定不为，程序上为，即使实体是不为，也是一种行政作为。但这一理论容易让人认为程序上不为即完全静止。但实际上行政不作为并非都是完全静止的。

（2）主要以特定的法律义务为标准，将行政不作为违法界定为：行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。[②]这一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念，行政不作为既包括合法状态，也包括违法状态，即存在着不违法的行政不作为。同时，强调不正确履行行为专指已经履行但存在瑕疵的状态，应当排除在未履行之外。认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定不作为，指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的，如公安人员用激动的语言拒绝为正遭殴打的公民提供保护。[③]（3）主要从法定职责出发来界定行政不作为，认为行政不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责，但不履行的行为。这一定义没有看到法定职责除法定的作为义务外，还有法定的不作为义务，导致行政越权也被纳入到行政不作为的范畴。虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。虽然这时行政机关没有做任何事情，这种不行为本身就是越权。”[④]但显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政不作为。

（4）主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为，认为行政不作为即行政主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。这一定义比较简约，强调行政不作为的违法性质。但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外，将滥用职权行为列为行政不作为显然违背了认识的常理。[!--empirenews.page--] 笔者认为，以上概念均从一定的角度说明了行政不作为的界限，但无疑均存在着一定的偏颇。行政不作为应该是与行政作为相对的一个行政行为理论的基本范畴。行政行为首先是一种法律行为，必须具备法律行为的基本特点，即能够引起行政法律关系的产生、变更和消灭。不具备法律行为特点的不作为不能作为一种法律行为来探讨，只能是一种事实状态。因此，遵守法定的不作为义务的不作为不是本文需要讨论的行政不行为，只是一种遵守禁令的客观事实。

2、关于行政不作为概念的共识

以上四种定义，虽然都有不足之处，有的定义还有不严谨之处，但在以下几个方面确有共识：

（1）行政不作为的主体是行政主体。法律行为的主体范围较广，但行政行为的主体则只能是行政主体。在我国，行政主体主要是国家行政机关。另外，法律法规授权的组织、行政机构也能成为行政主体。

（2）认为程序上的不为肯定是行政不作为。学者们对于第一种观点中的程序上不为，实体上肯定不为的认识基本上没有异议。因此，均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。

（3）行政不作为主要是违反了法定的作为义务。虽然定义二认为行政不作为有合法状态，定义三未明确阐明法定职责的具体范畴，但应该说，他们都认为行政不作为是违反了一种作为义务，而绝无认为行政不作为是违反不作为义务的意思。而且，这种作为义务只能是法定的。

3、关于行政不作为的主要分歧

笔者看来，关于行政不作为内涵的认识主要存在以下三点分歧：

（1）拒绝履行行为是否是行政不作为。拒绝履行行为是一种实体上的不为，而程序上的为，或者可以说是明示的不为。拒绝履行行为按照行政诉讼法第十一条第一款

（四）、（五）项规定，主要指“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发„„”，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行„„”。有的学者认为拒绝履行是一种行政不作为。“拒绝的言行是一种方式上有所‘为'，但其反映的内容则是’不为'，实质上仍是不作为”。[⑤]相反意见则认为，拒绝履行行为虽然在内容上是不为，而且从结果上讲很有可能就是不履行法定职责，但它仍是一种积极的作为形式，应视为行政作为行为。其实，拒绝履行本身就是履行法定职责的一种方式，只是存在一个对与错的问题，拒绝履行对，则就是履行了法定职责，而拒绝履行错，才是不履行法定职责。对于这种可能对、也可能错的行为，一律将其视为行政不作为，明显不当。因此，在能够准确判断对错之前，应将其视为一种行政作为行为进行合法性审查。

（2）明显不当的拒绝履行行为能否视为行政不作为。如公安局长用激动的语言拒绝解救人质。常理来讲，公安局具有解救人质的法定义务，在申请人的合法申请下没有理由当场拒绝，在程序上已作出了“拒绝”的行为，但在实质上却损害了相对人的实体权利，是实质上的“不为”。对此，有的学者认为，这应该是一种行政不作为。因为断定其错是任何一个具备人类常识的人都知道的公理。但相反意见则认为不能以极少数拒绝履行行为可能是颠扑不破的真理，而将拒绝履行行为予以分割，一部分列为行政行为，一部分列为行政不作为。况且，即便是普遍认可的颠扑不破的真理，也不能排除例外情况的存在。如公安局长有可能用激动的语言拒绝解救人质，是因为怕公安内有奸细而作出的疑兵之计，而实质上已经秘密开展解救人质，则不能认定其为行政不作为。[!--empirenews.page--]（3）程序上不为的标准如何界定。如果行政主体已经实施了一定的行为，但没有作出最终决定性意见的，有的学者认为，这从程序上说已经作为，但却不能认定为是行政作为。因此，以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据理由不足。因此，若一定要以程序上不为作为认定行政不作为的重要依据，必须对程序上不为进行界定。确实，程序上不为，不仅包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列程序性行为，尤其是实质性的最终行为。对行政机关对相对人提出的申请，虽已经受理、审查，但拖延不决的应属程序上不为。

从以上分析比较，笔者认为，行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期未作出实质性结论的行为。

（二）行政不作为的主要特征

从其内涵可以看出，笔者认为行政不作为具备以下特征：

1、绝对的违法性。负有法定的作为义务，且具备作为的可能性，但却不为实质性结[1][2][3]下一页 论，明显是违背法律义务的行为。因此，行政不作为只能是一种违法行为。违法性是行政不作为的显著特征。正如周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。”“无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。[⑥]

2、危害的非显性。行为不作为是一种消极无为的行政行为。除非因为个案被复议或诉讼到法院，行政主体才会承担相应的法律后果。但实际上，大量的行政不作为已经严重危害到了社会公共利益和个人利益，特别是对于公共利益的危害，一般被人视而不见，或者习以为常。因此，其危害后果呈非显性，从某种意义上来讲，相较行政作为行为，其危害性可能更大。

3、不附设义务性。行政作为行为，一经作出，即为行政相对人附设义务，相对人必须受到行政行为的约束，除非行政作为行为依法被否定或变更。而行政不作为，则不明确为相对人设定义务或限制剥夺相对人的权利，相对人不存在义务的羁束。正因为行政不作为不为相对人附设义务，因此，除非因为其不赋予相对人某种权利或保护，相对人根本没有提起救济的积极性。

4、救济的不易性。行政不作为，主要是不予答复和拖延不决，不给相对人决定性意见。在现实的行政工作实践中，相对人提出的申请，行政机关一般不给任何手续，相对人要想提起行政诉讼，相当困难。因此，在司法实践中，当行政机关不作为时，相对人只能另外寄信给行政机关，凭借邮政部门的条据向法院提起诉讼，这极大地延缓了相对人权利的救济。

（三）行政不作为的主要分类

按不同标准，可对行政不作为做出多种分类。但一般来讲，比较有意义的分类主要有以下三种：

1、根据侵犯客体不同，可将行政不作为分为侵犯公共利益的行政不作为和侵犯个人利益的行政不作为。前者如交警人员对闯红灯车辆不予处罚，后者如行政机关对当事人申请不予答复等。侵犯公共利益的行政不作为隐蔽性强，一般情况下相对人都有受益或不承担责任之利，因此鲜有过问，除非出现严重后果才会引起重视。而侵犯个人利益的行政不作为则可由当事人申请复议、提起诉讼等途径来进行救济并予以监督，从而减少此类行政不作为的发生。[!--empirenews.page--]

2、根据针对对象不同，可将行政不作为分为具体的行政不作为和抽象的行政不作为。具体的行政不作为是针对特定的人或事作出的行政不作为，一般均可以提出救济。而抽象的行政不作为是针对不特定的人或事作出的不作为，一般发生在行政立法领域。虽然行政立法权多属自由裁量权，但在特定情况下也能转化为羁束行政权，从而应受到救济。

3、根据义务条件不同，可将行政不作为分为未依职权行为的不作为和未应申请行为的不作为。未依职权行为的不作为指法定义务的产生条件为法定的某种事实，这种事实一旦发生，行政主体就有义务作为、履行积极义务。而未应申请行为的不作为中的法定义务产生于相对人的申请。只有相对人提出了申请，行政主体才有积极的作为义务。因此，对这两种行政不作为的认定要求是不同的。

二、行政不作为的救济

行政不作为是一种违法的行政行为，虽然其还有危害的非显性、不附设义务性、救济的不易性等特点，但必须予以救济。下面从其救济途径、救济范围、认定方式和救济方式四个方面进行分析。

（一）行政不作为的救济途径。

一般意义上讲，对行政行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。

按照1999年颁布的《行政复议法》第六条

（八）、（九）、（十）项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的、申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的、申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的等三类行政不作为，依法申请行政复议。

按照1989年的《行政诉讼法》第十一条第一款

（四）、（五）、（六）项规定，公民、法人或者其他组织可以对认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的、认为行政机关没有依法发给抚恤金的等到三类行政不作为行为（当然，其中的拒绝颁发、拒绝履行不应视为行政不作为行为）提起行政诉讼。

从上述法条内容来看，行政复议和行政诉讼对于行政不作为行为的救济范围基本一致。当然，行政复议的范围表面上看要大一些。但从现在的司法实践来看，凡属于行政复议范围的行政不作为行为都可以纳入到行政诉讼的受案范围之中，两者的救济范围本质上并无差异。

信访的救济功能不少人尚持疑义。信访的宪法依据是宪法第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利„„。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。按照国务院《信访条例》第十四条第一款规定，信访人对行政机关及其工作人员、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员、提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员、社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员、村民委员会、居民委员会及其成员的职务行为反映情况，提出建议、意见，或者不服上述组织、人员的职务行为，可以向有关行政机关提出信访事项。可见，对于行政行为（当然包括行政不作为），相对人可以通过信访的形式向信访工作机构和有关行政机关提出，而信访工作机构和有关行政机关必须依照信访条例予以登记、处理、答复相对人。《信访条例》的规定，使信访已经成为了一种法定的救济途径。[!--empirenews.page--]

（二）行政不作为的救济范围。

从上述几种救济途径来看，因为信访的对象范围并无明确的界限，信访可以对各类行政行为提供救济。但行政复议和行政诉讼，只分别规定了三类行政不作为行为可以救济。这三类行政不作为行为均是具体行政行为，均是侵犯个人利益的行政不作为。另外，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，对于行政复议不作为相对人可以向法院起诉。（虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题意见（试行）第十六条曾规定，相对人只能起诉作出原具体行政行为的行政机关。但这一规定在2000年3月10日《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》出台后已经得以改变。该解释第二十二条规定：“„„当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告”。这是一次法律的回归）。但仅有这点变化是不够的，还应进一步扩大行政不作为的救济范围。

1、应将抽象行政不作为纳入到行政复议甚至行政诉讼受案范围。在法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受诉讼救济的，具体包括以下三种情况[⑦]：第一，立法者希望某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不上一页[1][2][3]下一页 作为向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不作为向法院起诉。在我国，上述三类情况并非不会发生，借鉴法国的做法实有必要。

2、应将涉公共利益的行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼受案范围。在英美国家，涉公共利益的行政不作为均属司法救济范围。英国通过对布莱克本和麦克沃特诉讼的一系列案件的判决，确立了涉公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，即：只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。[⑧]在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准也进行了改革，确立了“私人检察总长”原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入了司法审查的范围。[⑨]公共利益和个人利益从根本上来说是统一的，行政从根本上讲是公共行政，其目的只有公共利益。因此，对涉公共利益的行政不作为进行救济是实现行政行为目的的必然要求，但在我国谁可以就涉公共利益的行政不作为提起救济还值得进一步研究，笔者倾向于由检察院提起公益诉讼。[!--empirenews.page--]

（三）行政不作为的认定方式。

认定是否构成行政不作为，首先要审查行政主体有无作为行为，即针对行政相对人的申请或基于特定法律事实的发生，其有无在法定期限或合理期限内作出实质性的结论，而不论这一结论是“为”抑或“不为”。如果行政主体能够证明自己有过实质性的结论，则显然指其行政不作为没有依据。

如果行政主体不能够证明自己有过实质性结论，则应审查行政主体的不作为有无意志以外的原因，如不可抗力和意外事件。不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。意外事件，一般又称意外事故，指不是由于行为人的故意或过失，而是由于不能抗拒不能预见的原因引起的损害后果。“无意志无意识的行为（纯粹的无意行为），不能成为法律行为”。[⑩]作为法律行为之一的行政不作为不可能是无意行为。此外，紧急避险和相对人承诺也可能使行政主体不作为免责。

若无意志外因素，则主要审查行政主体有无法定作为义务，如果行政主体提出根据法律规定其不应作为，则不作为显然也不能构成。因此要审查作为义务是否法定。一般来讲，行政主体的义务来源于法律规范的直接和间接规定。但在现实生活中，仅仅依据法律、法规和规章往往难以确定某些行政职责的具体归属或主体，有必要将规章以下的规范性文件作为确定行政主体作为义务的依据。当然，规范性文件并不是作为义务的一种独立来源，而是法定作为义务的一种“分流装置”，其作用是对法律、法规和规章规定的行政职责进行分解，使其成为行政主体的具体的法定职责。只有当规章以下的规范性文件本身具有法律、法规和规章依据或者至少不与法律、法规和规章相抵触时，才能将其作为确定行政主体作为义务的一种依据。反之则不能承认其效力。除规范性文件等抽象性行政行为可能为行政主体设定作为义务外，具体行政行为也有可能设定作为义务，而且这种义务也是法定的要求。这种具体行政行为可能是单方行政行为，也可能是双方行政行为，如行政合同，可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为，可能是上级行政主体的行为，也可能是行政主体自身的行为。行政侵权行为而产生的救济义务也应是法定行政作为义务的范畴。此外，由于行政权力的不断扩张以及行政活动的日益复杂性，公序良俗原则也有可能成为法定行政作为义务的来源。

在行政诉讼中，认定行政不作为的举证责任问题，则仍应与普通行政诉讼一样，由被告负举证责任，而原告只需提供其提出了申请或者某种法律事实确实发生的形式证据，对行政主体没有任何实质性的处理结论作出说明。如果行政主体不能提供证据证明其有过实质性的处理结论而且在法定期限或合理期限内送达给了相对人，不能提供证据证明其无作为义务，不能提供证据证明存在着不可抗力等免责因素，则行政主体必须败诉。要求行政主体承担举证责任的原因在于，行政主体之不作为的原因除其自己外，别人不可能完全清楚，如果其自己不能证明合法性，则必须承担对其不利的法律后果。

（四）行政不作为的救济方式。

根据行政不作为的具体状况，应分别或结合采取以下补救方式：[!--empirenews.page--]

1、确认违法。对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。

2、责令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。但在责令履行何种义务时，存在着一定的争议。有学者认为，应该责令行政主体履行程序和实体上的双重义务，如果只让其履行程序上的义务，则如果行政主体仍不履行实体上义务，则可能给当事人造成重复起诉的诉累。笔者不同意这种观点，因为行政主体如何作为属于其应有的权力，而且行政诉讼中行政不作为的审查更多应是程序上审查，一般不涉及实体审查。如相对人申请颁证，但行政主体不予答复。则行政诉讼中只需审查行政主体不予答复有无意志外因素，如果没有，而给予答复又属于其法定义务，不予答复也超过了法定期限，则法院可直接判令一定期限内给予答复，至于答复颁证与否则无权命令。

3、赔偿损失。如果行政不作为确实给相对人造成了损失，无论是否责令履行，都应责令行政主体赔偿。因为“令行政机关履行必须执行的法定义务，只是防止违法行为继续发生侵害，受害人如果过去受到损失，并未因此得到补救，„„这时就要发生政府和官员对法律行为的赔偿问题”。[11]对于无履行必要或可能等不能责令行政主体履行但确给相对人造成损失的行政不作为，则在确认违法的基础上予以赔偿无疑是最好的救济。

三、结语

大量的行政不作为导致公共利益和个人利益受损，仅有救济无法从根本上减少行政不作为。实行行政职责法定化、行政程序法典化、诉讼范围扩大化应是减少行政不作为而需进一步开展的工作。

注释、参考文献

[①]周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第251页。

[②] 胡建淼、朱新力主编，《行政违法问题探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第243页。

[③]胡建淼、朱新力主编，《行政违法问题探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第241-242页。

[④] 王名扬，《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第170页。

[⑤] 陈小君、方世荣，《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载于《 中国法学》1996年第1期。

[⑥]周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第254至255页。

[⑦] 王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第144、145页。

[⑧]（英）丹宁，《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第122页。

[⑨]周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第267页。[!--empirenews.page--] [⑩] 谢邦宇，《行为法学》，法律出版社，1993年版，第134页。

[11] 王名扬，《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第731页。

第三篇：行政不作为副本

构建行政不作为的法制框架

内容提要：

在行政权力不断扩张的时代，行政不作为日渐引起人们的重视，近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，对国家、社会、公民及其他组织的利益造成里极大的危害。因此，对行政不作为有一个全面的认识，并构建规范制约行政不作为的法制框架，已经显得极为重要。

关键词： 行政 不作为 法制 框架

随着社会生活的发展，行政权力的扩张成为国家与社会的必然要求，社会发展速度之快可以说超乎任何人的想像，那么在这么一个飞速发展的社会中，为了调和各种矛盾、规范公民及其他社会成员的行为，克服人类本性的弱点，行政权力以它的主动性、迅速行、广泛性、有效性发挥着立法权、司法权所不能及的重要作用。在这种形式下，人们对行政权力的扩张应该说怀着比较矛盾的心理—欢迎、担心、无奈兼而有之。在行政权力扩张到同时，另一种前些年在我国不为人们重视的现象“行政不作为”也逐渐映入人们的眼帘。近些年，行政不作为现象可以说是俯拾皆是，较为典型的如公民的人身权、财产权正在受到不法分子侵害，向公安机关报警后而公安机关拒绝出警或出警后不处理；公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染，向环保部门举报后，环保部门不予处理；符合最低生活保障的公民申请低保，而民政部门不予批准。还有一些现象，现在好多行政机关像土地部门、环保部门、卫生部门等都成立了监察执法大队，但他们对一些违法行为却视而不见，如在耕地上建房、城市的私搭乱建、水污染等，可能有些观点认为应属公益诉讼的范围，但笔者认为，执法者对违法行为的“视而不见”也应属于行政不作为的表现形式。

一、行政不作为的概念

目前，我国理论实务界对于行政不作为的概念尚没有形成统一的 1

观点，有学者认为，行政不作为是指行政主体对行政相对人的合法申请，应当履行也可能履行拥有的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式；[1]有学者认为，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态；[2]也有学者认为，行政不作为是指行政机关不履行法定职责的行为。[3]学者们从不同的角度出发，对行政不作为下了不同的定义，或从法定职责出发，或从内容、程序、行为形式上的作为义务出发，或以特定的法律义务为标准界定行政不作为等。总之，这些观点从不同角度出发，都在一定程度上揭示了行政不作为的内涵。笔者在上述较为通俗的理解基础上认为，行政不作为是指行政主体及其公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。这一定义包括以下几层含义：

（一）行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而未履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

（二）行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主体在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主 2

体的行政职责相关的行政作为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。

（三）行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应仅限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该职责权限是合法归属于该行为主体。

（四）行政不作为必须是在法定或合理期限内未予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在法定期限内未履行作为义务。这种未履行不包括期限过后又履行的情形，即所谓的迟到之行政行为。

（五）行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定的作为义务存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政不作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可 3

抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

（六）行政不作为是实质不为的违法行为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。笔者认为，是否属于实质不为的违法行为应以一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。

（七）行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。

二、行政不作为的特征：

（一）行政不作为以行政主体负有法定的程序上的行政作为义务为前提。行政主体的行政作为义务必须满足两个方面的要求：一是该义务是作为义务，即行政主体在法律上被期待为一定的行为；二是该作为义务是行政法上的义务，即行政主体在实施行政管理活动中基于行政法律规范的规定所承担的义务。

（二）行政不作为是行政主体以不作为的方式不履行程序上的作为义务。行政主体不履行作为义务，既可以通过不作为的方式实现，即不做法律所期待的行为，也可以通过作为的方式实现，即实施了违反法定程序的行政行为。对于后者，应以作为行为违法来认定。

（三）行政主体没有履行的作为义务是指程序上的作为义务。如 4

果行政主体已履行了法定的程序义务，依照法定程序采取了一定的行动或做出了一定的处分、命令，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地认定事实、错误地适用法律法规等，也不能认为是行政不作为，而应以作为行为违法来认定。

（四）行政不作为是基于法律规范的规定对行政主体的不作为状态予以否定性的评价，具有违法的性质。行政不作为与行政机关的不作为状态不是同一概念，因为后者只是对事实的一种客观描述，不具有法律评价的意义。

三、行政不作为的构成要件

所谓行政不作为的构成要件，就是构成行政不作为的行政违法行为所必需具备的主客观条件，是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成应包括两个层次的要件：一是行政行为成立的要件；二是相对于行政不作为而言的特殊要件。在此要探讨和分析的是行政不作为的特殊要件。[4]笔者认为，行政不作为的构成要件有四个：即行政不作为的主体、客体、客观方面和主观方面。

（一）行政不作为的主体

行政不作为是对行政主体及其公务人员不作为状态的否定性评价。行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。[5]行政主体并不限于行政机关，在有法律、法规授权的情况下，非行政机关的其他组织也可以具有行政主体的身份，成为行政权力的行使者和行政活动的实施者。尤其是现代社会，国家行政的范围日益扩展，公共职能不断扩张，许多行政管理活动授权于非行政机关的社会组织实施，这些组织因法律、法规的授权而取得行政法上的行政主体地位。行政主体的行为，只能依靠在该主体内 5

任职的公务人员来完成，将公务人员纳入行政不作为的主体，有利于对行政不作为责任的追究。虽然，在发生行政不作为时，对行政相对人承担责任的应当是行政主体，但同时不应放弃对在具体履行职责实际不作为的公务人员的责任追究。

2、行政不作为的客体

行政不作为的客体是指行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益。考虑到行政主体的一般职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、保障和促进经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境，[6]行政不作为侵害的、为行政法所保护的利益包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。

3、行政不作为的主观方面

行政不作为的主观方面存在过错。过错包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意以消极不为的态度对待之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致实际上对作为义务的消极违反。

4、行政不作为的客观方面

行政主体及其公务人员以不作为的方式，在法定期限或者合理期限内不履行法定的程序上的行政作为义务，侵害了为行政法所保护的利益。笔者认为，行政不作为的客观方面就是一种形式即“不作为”。

四、行政不作为的规制

对于行政不作为，相对人虽然可以通过行政复议、行政诉讼以及行政赔偿等方式予以纠正或弥补，但是这些毕竟都是事后的补救措施，从而导致行政效率降低、行政资源被浪费，而且对政府形象的破坏。同时，一些损害国家、集体、社会利益的行政不作为，却无法得到遏制。因此，从制度层面上探讨如何从源头上控制行政不作为，从 6

而减少行政不作为的发生，才是治本之策。

（一）规制行政不作为的实体性措施

1、构建完善的行政组织法

完善而科学的行政组织法的构建包括三个方面的内容：一是行政权界定科学，在界定行政权的范围时需遵守这样一个原则：行政权的范围要和一国现时的社会状况相符合；二是行政机关配置科学、职责明确。从这个角度来说，我国应对机构设置予以重新论证，力争使其达到最优组合，从而避免因机构职责不清造成的行政不作为；三是加强对法律、法规授权组织的监督。在我国，除了行政机关外，还包括一些法律、法规授权组织，如公立学校等。这些组织虽具有一定的行政职能，但不是行政机关，因此对其行为方式、程序等的要求和监督长期以来未被重视。因此对这类组织具有行政性质的行为，也要和行政机关有同样的要求，首先行使职权的过程要遵守行政程序的要求，以达到公开、透明、公正的目的。

2、完善公务员制度

“组织是人群行为”的概念是美国政治学的一个新学派（行为主义）提出来的。组织不仅是一个结构，使组织发挥作用的归根结底是人，而不是结构。[7]因此保持公务员的勤政高效无疑是控制行政不作为的抽薪之策。公务员制度完善包括以下几个方面：

（1）考选制。即非领导职务公务员在录用时实行“凡进必考”制，少数职位、人员可以例外，但有严格法定条件加以限制。这一点已经得到了《公务员法》的肯定和认可。但是，从实际情况来看，考选制尚需进一步完善。比如，在考试成绩上应注重笔试，尽量减少人为因素，等这一制度渐趋成熟后，再逐步扩大面试比重。再如，要加强对考试的监督，并应建立不服考试处理决定的申诉制度。[8]

（2）考核制。即对公务员从德、能、勤、绩诸方面加以评价和 7

督促。行政管理工作的多样性，使对公务员的考核难以形成统一的标准。这需要行政机关针对本部门的工作特点在实践中积极探索适合本部门的考核机制。例如实行工作量化制，将可以量化的工作尽量量化到人，这样不仅功过分明，便于考核，而且在行政机关内部打破大锅饭，促使公务员履行自己的职责。

（3）培训考试制。公务员队伍中行政能力不足问题较为严重，除了故意行政不作为外，还有大量因公务员知识、业务能力不足等而产生的过失行政不作为。这是长期以来只强调工作而忽视对公务员的培训和考试所致。所以，有必要增加对公务员的培训要求，并形成有约束力的制度。

（4）激励与惩戒并举。对于公务员怠于履行职务的行为，要严格责任追究，即加大行政不作为的代价。同时，重视激励的作用。在行政机关日常工作中应注意及时行政，及时奖励。

（5）首长问责制。根据我国宪法，我国行政机关实行的是首长负责制。首长负责制意味着一个行政机关的首长要承担和其权力相对应的责任。首长问责制主要追究的是行政首长在领导、管理、监督等方面的不力之责，这是我国充分感受到行政不作为的危害后采取的有效措施，由于这一措施把行政不作为与行政首长的前途命运直接挂钩，因此极大加强了行政首长的责任感，是减少行政不作为的有力举措。但总体看，目前的首长问责制仍属于“个案”处理模式，尚未形成一种规范和制度，甚至还称不上是“问责制”。要想让其成为一种制度，还有待理论的跟进，问责主体、被问责对象、问责范围及问责程序等问题都亟待厘清。

3、完善监督制度

我国历来重视对行政权的监督，也构建了层层叠叠的监督体系，其中法定监督机关包括权力机关、司法机关的外部监督和行政机关的 8

内部监督，其它还有舆论监督、公民监督等。这些监督制度一定程度上制约了行政权力、规范了行政行为，但从现实中行政权的滥用情况看，我们的监督制度还没有起到应有的作用。但是，笔者认为行政监督流于形式、未能发挥作用的根源不在于制度设计的不合理，而在于相关制度、措施没有得到有效的贯彻执行。所以，就监督制度建设而言，当务之急在于完善权力机关、行政机关内部以及社会监督的执行机制，确保监督制度的良性运作。

（二）规制行政不作为的程序性措施

行政程序法外在表现为规定行政权运行的方式、方法、步骤、空间、时限的法律规范，其内在的理论基础是程序正义论，即通过程序实现正义。[9]行政程序法之所以能控制、减少行政不作为，是因为：第一，行政不作为多存在于程序方面。行政行为大多由一系列的过程性要素构成，具有明显的程序性质。行政不作为虽也有实体上的，但大多数还是程序上的。如对行政相对人的申请不予答复、行政处理中的不表明身份、行政处罚中的不说明理由等等。第二，行政程序法为行政权力的合法运行规定了法定程序。行政程序法通过规定行政主体“必须”及“不得”如何行为，否则须承担某种不利的法律后果，从而将行政权力的行使置于程序规范的约束之下，进而规范行政行为，减少行政不作为。实践中，各国往往采取一些具体制度来保证行政程序法目的的实现，下面几项制度对控制行政不作为有借鉴意义。

1、公开制度

行政公开不仅包括情报信息公开，而且包括行政行为过程的公开。“阳光是最好的防腐剂”，只有公开，才能让公民广泛参与并监督行政活动，才能保证行政权的规范行使，从而使行政不作为等行政违法行为无藏身之地。

行政公开是第二次世界大战以来现代各国行政法制发展的趋势，9

而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》等。以美国为例，公众取得政府文件的途径和方法有三种：一是政府依法公布于《联邦登记》上的文件；二是政府主动公开文件；三是依公众请求公开文件。与之相比，我国的行政公开缺乏刚性制度保障，公众的知情权、监督权得不到切实的保障。

2、听证制度

听证制度包括两层含义：一是指行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前要保障相关人就与决定有关的事项表达意见的机会；二是指行政主体在制定规范性文件或制作行政计划时要听取公众的意见。在我国行政听证程序尚未作为一项严格的制度在行政立法中予以确立，只是在个别立法中对一些特别行政行为规定了听证制度。例如在《立法法》中规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在这里，听证并不是一项必经的程序，从而使听取意见的规定往往流于形式。而在对具体行政行为的立法中，也仅有《行政处罚法》和2004年出台的《行政许可法》等少数法律法规规定了听证程序，而对于其它大量的行政行为则无听证程序的法律要求。

行政主体在制定规范性文件、制作行政计划等涉及不特定人重大利益的行政行为中，应主动召开相关利害人、专家等参加的听证会；在涉及特定人重大利益的行政行为中，应告知相关人有要求听证的权利，并切实保障相关人听证权的落实。听证制度保障了公民对行政行为过程的参与及表达意见的权利，由于公民的及时参与和维护自身权益的强烈愿望，从而可以大大降低行政不作为发生的机率。

3、告知制度

包括说明理由制度。即行政主体在做出影响行政相对人权利义务的决定之前或之后，应将有关事项告知有关相对人。我国《行政许可法》就采纳了这项制度，规定行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。这项制度不仅有利于保障行政相对人的权利，而且限制了行政恣意行为，对行政不作为起到了有力的控制作用。

4、时效制度

行政主体在法定期限内不作为，待法定期限届满后即不得再作为或即产生相应不利的法律后果。如我国《行政许可法》规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不全或者不符合法定形式的，应当当场或在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到材料之日起即为受理。据报道，内蒙古就推出了这种行政默认制度。该制度规定，投资审批代办机构接到投资审批材料后，应立即按审批内容分送有关部门，变“串联式”审批为“并联式”审批。有关部门必须在3个工作日内办结并返回投资代办机构，未按时返回的即视为同意。[10]这无疑有力遏制了行政不作为。

5、档案制度

行政主体将其与行政相对人的活动过程记录在案以备查考的制度。这项制度不仅适用于对特定人做出的行政行为，而且更应规定在针对不特定人的行政行为中。例如负有市场监管职责的行政主体在履行对市场的监管职责时，每次检查、检验等行政行为的时间、地点、人员、过程以及结果等都应记录在案。这项制度的坚决执行使行政行为更加规范化，不仅有利于遏制行政不作为，而且在行政不作为发生后防止推卸责任，有利于责任的追究。

五、行政不作为的责任

行政不作为作为一种违法的行政行为，其主体必然要承担相应的 11

法律责任。笔者认为，首先，对行政不作为的责任应当实行“双罚制”； 其次，行政不作为的责任形态应为行政责任和刑事责任。所谓“双罚制”就是具有行政不作为的，无论是应当追究刑事责任还是行政责任，对行政主体及主要责任人员实行并罚。行政责任又可根据是否需要对行政相对人进行赔偿，分别追究行政过错责任和行政赔偿责任。

（一）行政过错责任

根据过罚一致原则，法律上是不允许有违法行为而无法律追责的。否则，就势必导致行政机关及其工作人员“事小敢为之，事大方避之”，严重侵害公共利益和相对人的合法权益。对此，在《公务员法》实施以前，各行政机关大多都是依靠内部制定规章制度予以处罚，人情、关系干涉极多。随着《公务员法》的实施和国务院大力推行行政执法责任制度，对于不需要行政赔偿的行政不作为的制裁，已经逐渐由过去的单纯内部约束转为了依据法律进行处理。在责任划分上，可以通过分解执法职权、确定执法责任所确定的每个岗位、每位执法人员的执法责任（行政作为义务）来进行确定；在责任追究方式上，则有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。需要说明的是，行政过错责任还不应仅仅行政机关的工作人员行政不作为的依法处理，还应行政机关进行必要的处理，比如，对有行政不作为情形的一经发现，根据造成损失的大小对单位予以罚款或不得参加评优评先等处罚，这里的损失，不仅仅指对相对人的损失，还应包括给国家、集体等公共利益造成的损害。

（二）行政赔偿责任

行政赔偿责任属于对行政不作为的救济，但考虑到论文的体系，在这里只作为行政不作为的责任形式简单列举一下，详细内容将在下文分析。但笔者想强调的是，对于造成行政赔偿的行政不作为的责任人员，应当根据上述行政过错责任予以追究外，还应当对因为行政赔 12

偿给国家造成的经济损失予以补偿，这一点，可以说我们做的很不够，往往是国家拿点钱了事，而责任人员却没有收到应由的追究。

（三）刑事责任

尽管作为行政行为的一种，行政不作为的研究大都限于行政法学的范畴。但从行政不作为的法律责任进行分析，却不可避免地要涉及到刑法学。因为，部分行政不作为一旦超过行政法律关系的临界点，往往会构成刑事犯罪。这在我国的现行刑法中并不鲜见，且大都集中在第九章渎职罪中。如第四百零四条的徇私舞弊不征或者少征税款罪、第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条动植物检疫失职罪等，同时，对于没有可以直接适用的行政不作为行为，均可以适用第三百九十七条的徇私舞弊罪和玩忽职守罪。简单分析不难看出两个特点：其一，这些法条中从未出现国行政不作为的字眼；其二，这些法条中并没有将行政主体作为犯罪主体，而是仅仅以主要责任人或直接责任人为犯罪主体。这也正是理论界在研究行政不作为时很少涉及刑法学的主要原因。况且，在追究行政不作为的法律责任时，往往涉及到行政赔偿，而一个案件中同时存在刑事法律关系和行政法律关系，理论界和实践中还没有太多先例，各个法律关系的当事人也不好确定，甚至会出现冲突。如卫生防疫部门的工作人员因失职导致了大规模的疫情，众多群众因之受到了人身和财产权的损害，这一行为既构成了刑事犯罪，应该追究直接责任人的刑事责任，同时也属于行政不作为，需要对受害者进行行政赔偿。在前者中，是将直接责任人作为行为主体追究责任的，在后者中，则是将卫生防疫部门作为行为主体追究责任的。这就出现了一个行为在两个法律关系中居然是不同主体所为的怪异情形。同时，如果两者均诉诸法院，应该怎样审理？分别审理还是合并审理？如果合并审理，应该是刑事附带民事还是刑事附带行政？当事 13

人的地位怎样确定？因此，现行刑法对于行政不作为的规定漏洞很多。本文拟从以下几个方面对行政不作为的刑事责任进行设定：

1、在实体上，从以下几个方面进行设定。（1）在渎职罪中单独列条，设定行政不作为犯罪。尽管现行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽职守罪属于“口袋”罪，可以完全涵盖行政不作为犯罪，但由于行政不作为具有自身的特殊性（如上所述），宜单独列项，设定一个“小口袋”罪，作为徇私舞弊罪和玩忽职守罪这个“大口袋”的补充。（2）行政不作为犯罪应设定为单位犯罪。尽管并非所有的行政不作为犯罪都会涉及行政赔偿（相当大一部分行政不作为犯罪侵害的均是公共利益），但为了保持刑事法律关系主体和行政法律关系主体的一致性，宜将行政不作为犯罪设定为单位犯罪。这样做，既可以避免行政和刑事法律关系“打架”的问题，又可以利用刑罚上的对单位罚金，促使直接责任人或主要责任人以外的其他人加强内部监督，防止行政不作为的重复发生。（3）在客体的描述上，应在公共利益之外加上“或相对人的合法权益”。综合以上方面，结合本文对行政不作为的界定，行政不作为犯罪可以大致作如下描述：“负有行政作为法定义务的行政机关或法律法规授权的组织，没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务，致使公共财产、国家和人民利益或行政相对人遭受重大损失的，对单位处以罚金，并对玩忽职守、徇私舞弊的直接责任人处以刑罚。”鉴于笔者刑法制定水平有限，各位刑法学专家可在此基础上加以改进。

2、在诉讼程序上，采用刑事附带行政诉讼制度。如前所述，只有侵害了具体的行政相对人的合法权益，才有可能需要进行行政赔偿。行政不作为犯罪也是如此，并非所有的行政不作为犯罪都会侵害行政相对人的合法权益。对于没有侵害相对人合法权益的行政不作为，如果构成了犯罪，因为不存在行政赔偿，当然不会影响刑事诉讼 14

程序。但对于侵害了相对人合法权益的行政不作为，一旦构成了犯罪，尽管按照上述对实体上的设定，两个法律关系的主体已经统一，但由于程序上的差异，仍然会出现诸多问题。（1）是否需要合并审理的问题。这和刑事与民事之间的关系基本相同，借鉴其经验，采用合并审理的方式较为妥当。（2）刑事附带行政诉讼的审理程序适用行政诉讼法还是民事诉讼法。如果适用行政诉讼法，按照国家赔偿法和行政诉讼法的规定，一旦诉至法院，就应该是由中级法院管辖，而刑事诉讼则应由基层法院管辖，势必又会出现管辖权上的问题。当然，还有其他许多问题，如程序上的诸多不同，当事人组成上的差异等等。因此，从目前的诉讼制度看，刑事附带行政诉讼是行不通的。笔者认为，随着行政不作为上升为犯罪，行政法律关系已经转化为刑事法律关系，考虑到行政赔偿的特殊性（当事人双方基本上是平等主体），不同于一般的行政行为，适用民事诉讼规定也是可行的。从另一个角度看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”对于刑事附带行政诉讼，行政诉讼法中并没有明确规定，也是可以适用民事诉讼法的有关规定。（3）相对人是否可以单独提起行政赔偿诉讼。笔者认为当然可以。行政赔偿的申请权是相对人的诉讼权利，其有权选择何时提起或放弃。这里需要注意两个问题：一是要按照先刑事后行政的原则审理；二是在单独审理行政赔偿诉讼时，要适用行政诉讼法和国家赔偿法的有关规定。理由很简单，就是单独提起诉讼后，便不再有刑事法律关系和行政法律关系关系的冲突了。

六、行政不作为的救济

（一）行政不作为的救济范围

就目前我国法律规定而言，对行政不作为的救济主要局限于行政 15

主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院从20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立，规定了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；[11]而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。

（二）行政不作为的救济途径

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，[12]在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政 16

主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复议或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院副院长江必新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，我国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。[16]而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。

（四）行政不作为的救济方式

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

1、确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2、责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在 17

一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。

3、行政赔偿。

（1）构成要件。行政赔偿责任是行政不作为所承担法律责任的主要类型，也是保障相对人合法权益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作为都会产生行政赔偿。那么，行政不作为赔偿责任的构成要件都有哪些呢？结合当前理论界的研究成果，本文认为主要如下：有行政不作为的客观存在。即需满足上文所述行政不作为之构成要件。有针对相对人合法权益的确定的、现实的损害结果发生。这包括二层意思：第一，必须有实际损害的存在。即损害必须是确定的、现实存在的。既包括既得利益的直接损失，如110接到报警后未出警或未及时出警给受害者造成的人身或财产的损失；也包括预期利益，即将来一定要发生的可得利益产生的可确定的间接损失，如因有关部门故意拖延不办理出国护照至相对人丧失继承权而致的财产损失。但对于不确定状态的损害，如司法部门拖延律师年检时间，致律师无法执业造成的间接损失，因其不具有现实性和确定性，不应予以赔偿。第二，损害的必须是相对人的个人权益。由于我国目前还没有国家诉讼（公益诉讼）方面的法律规定，所以，如果行政不作为仅仅造成了公共利益的损失，而没有侵害相对人的权益，是不会产生赔偿责任的。当然，如果一个行政不作为同时侵害了公共利益和相对人的个人利益，相对人是可以就其个人合法权益所受的损失请求赔偿的。第三，损害的必须是相对人的合法权益。如果相对人的行为本身就是非法的，行政主体因行政不作为对其造成的损害自然是不用赔偿。但需要注意，有时尽管相对人的行为本身是非法的，但行政不作为在侵害其 18

不法权益的同时，如果给其合法权益或者其他相对人的合法权益造成损害的，同样应在对损害范围内予以赔偿。行政不作为与损害结果之间有法律上的因果关系。对于这种因果关系，有学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的；则不作为行为主体不承担赔偿责任。”[14]例如，某房屋失火，所有人向消防机关报警，消防机关故意拖延，给其造成重大财产损失。这种情况下，损害后果的直接原因是失火责任人的过错，消防机关的不作为是损害结果扩大的外部条件。因此，遭受损失的房屋所有人只能向失火责任人要求赔偿，而不得向消防机关请求赔偿。对此，本文认为，法律上的因果关系不同于普通的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析，而应以损害结果的发生与行政不作为之间是否有关联性作为内容。只要行政主体的作为义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。无论是直接原因，还是外部条件，都应认定为与损害结果之间存在法律上的因果关系。（2）行政赔偿责任与民事责任的混合。这是当前行政赔偿责任研究中的一个争议较大的问题。如上所举失火的例子，从行政法上讲，消防机关因行政不作为应负行政赔偿责任，从民法上讲，失火责任人则应承担民事赔偿责任。这就出现了行政赔偿责任和民事责任的混合。当前理论界存在三种观点：一是相对人先通过其他途径求偿，当穷尽其他手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任；二是由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事责任人追偿；三是由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额。[15]笔者认为，三种观点各有弊端：第一种观点违反了违法责 19

任原则，将最终赔偿责任全部归于行政机关，属于民事责任向行政赔偿责任的转嫁；第二种观点对于行政机关向民事责任追偿的法律性质为民事、行政所言不明，在实践操作中也缺乏固有的法律规定；第三种观点尽管有利于区分行政赔偿责任和民事责任，符合责罚相符原则，但缺乏责任份额划分的有效办法。同时，各种观点都有意无意地规避了这样一个问题，一个损害结果固然可以有行政、民事两个责任人，二者也都应该赔偿，但二者之间的关系是什么？民事？还是行政？如果双方均为民事责任人，民法中有详细的规定，或者为连带责任人，或者为按份责任人，两种情况下各有各的追偿办法。前者的追偿办法包括了上述第一、第二两种观点，后者的追偿办法则与第三种观点几乎相同。可见，在混合侵权赔偿责任的认定上，理论界的观点其实不过是对民事归责方法的不同借用方法而已。但万法归一，各种观点持有者其实都在潜意识中承认了行政不作为人和民事责任人是平等的赔偿主体。那么，二者之间的关系也就应该是平等的民事法律关系，在赔偿上无论是谁先谁后，二者之间的追偿都应由民事法律进行调整。如此，所剩下的问题就只有行政赔偿责任和民事责任的关系究竟是连带关系还是按份关系了。对此，笔者认为，这两种关系都应存在。对于损害结果是由两者共同造成，且密不可分时，应适用连带关系，如上述的失火中的责任划分。对于损害结果可分时，应适用按份关系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安机关报案，假设按照法律规定，公安机关应在5分钟之内赶到，而其10分钟之后方才赶到并予以了制止，那么，这最后5分钟之内造成的损害结果就应该由公安机关赔偿，此外的损害结果由精神病人负责赔偿。

第四篇：浅论行政不作为

浅论行政不作为

[内容摘要]：行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述，希望能给大家提供一点参考。

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1.程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3.违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。

我认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。

一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：

1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。

4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。

行政不作为具有以下几个方面的特征： 1.违法性

违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

2.消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

3.隐蔽性

由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

4.危害性

行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。

二、行政不作为行为的危害

（一）行政不作为行为是行政腐败的重要表现。

行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

（二）造成政府职能错位，不利于依法行政

在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。

（三）直接损害公众利益 行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、遏制行政不作为行为的对策

行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。

（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度

在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。

（二）在行政机关内部机构设臵方面加强自身对行政不作为的监督

加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。

（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度

它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。

（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。

四、行政不作为之救济途径 行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：

1． 确认违法2．责令履行。3．责令赔偿。

行文 [参考文献]：

[1]周莹.略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛，2002,(3).[2]朱慧涛.行政不作为的根源探究[J].理论与改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.高等教育出版社.1999.[4]孙运利.必须遏制行政不作为[J].行政与法.2004 年第4 期.[5]朱新力.论行政不作为违法[ J ].法学研究, 1998(2).

第五篇：浅论行政不作为

浅论行政不作为

[内容摘要]：行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述，希望能给大家提供一点参考。

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1.程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3.违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。

本人认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。

一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：

1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面:(1)法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2)法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。(3)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4)合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。

4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。

行政不作为具有以下几个方面的特征： 1.违法性

违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。

2.消极性

行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。

3.隐蔽性

由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。

4.危害性

行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。

二、行政不作为行为的危害

（一）行政不作为行为是行政腐败的重要表现。

行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。

（二）造成政府职能错位，不利于依法行政

在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。

（三）直接损害公众利益 行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、遏制行政不作为行为的对策

行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。

（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度

在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。

（二）在行政机关内部机构设臵方面加强自身对行政不作为的监督

加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。

（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。

（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度

它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。

（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。

四、行政不作为之救济途径 行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：

1．确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令履行义务就会失去意义，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

2．责令履行。是指经有关国家机关审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实；其次，该作为义务有履行的可能和必要。

3．责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用，还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的；第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设臵的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害，两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同；第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]：

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