行政不作为与否定性作为之辨析

第一篇：行政不作为与否定性作为之辨析

行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分。“行政不作为违法”作为行政违法形态之一，近年来我国行政法学界对其进行了较为深入细致的研究。在司法实务领域，行政不作为违法则被作为一种案件类型看待。随着人们法治意识的加强，行政不作为案件的数量逐年增加。事实证明，行政不作为违法的危害程度并不亚于作为的违法，因此，无论是从理论的角度，还是在实务方面，对行政不作为的研究都具有十分重要的意义。

在行政审判实践中，行政不作为与否定性作为是一对极易混淆的概念，本文拟对两者作一辨析，并就相关案件审判中存在的问题发表一些个人之见。

一、行政不作为与否定性作为的区别

行政不作为违法，指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为之可能性，而在程序上逾期消极地有所不为的行政违法形态，例如对申请不予答复、拖延履行救助义务。而否定性作为是指在应申请行政行为中，行政主体作出了对行政相对人权利、义务产生影响的否定性行政决定的行为，例如不予受理行政复议申请决定、不予颁发卫生许可证。两者的区别主要体现在以下几个方面。

（一）性质不同。在行政法学中，划分作为与不作为是有一定标准的，这个标准应该体现在程序上，只要行政主体作出了一系列程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是为或不为，都应该是行政作为；反之，就是行政不作为。例如在颁发许可证案件中，行政机关对相对人的申请作出了明确的不予颁发的决定，并说明了理由，这就是典型的程序上作为而实体上不为的情形，应视做否定性的作为。如果行政机关对相对人的申请不予理睬，超过法定期限而不作出决定，则属于程序上的不为，应作为行政不作为案件处理。从行为外在的表现形式来区分作为与不作为是较为科学和合理的，它与行政主体所担负的行政职责相对应。在应申请行政行为案件中，与行政权相对应的行政机关的行政职责是对相对人的申请进行审查，符合法定条件的，予以核准登记、发证、注册，不符合法定条件的，作出不予准许的规定，并说明不准的理由。我们不难发现，行政机关接受申请后应履行的法定职责是及时进行审查，而非直接予以登记、发证、注册，审查完毕并作出程序意义上的规范的答复，就是已经履行了法定职责，至于不予准许的决定是否正确、理由是否充分、程序是否合法，则属于具体行政行为内容的范畴，行政相对人可以以不服不予准许的决定为由提起行政诉讼，而不应认为行政机关不履行法定职责。可见，从性质上来说，行政不作为属于不作为范畴，而否定性作为则是一种具体行政行为。

（二）对于行政不作为与否定性作为是否违法的司法审查方式不同。既然行政不作为与否定性作为的性质不同，那么对这两种案件的审理方式自然有很大区别。在司法实践中，两者的冲突常存在于以下三类案件中。第一类：应申请行政行为，具体包括颁发许可证、执照、资格证、登记、批准、注册等等；第二类：行政机关履行保护人身权、财产权的案件；第三类：具有准司法性质的行政行为案件，例如行政裁决、行政复议案件。这三类案件的共性在于都必须以相对人的申请为前提，因此，行政机关可能存在不予答复、拖延履行或作出否定性决定的情况。对于不作为行政案件的司法审查应围绕被诉行政机关职责的履行进行，主要审查被诉行政机关是否具有相应的法定职责、是否具有地域上的管辖权、是否具备履行义务的可能性、是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实，此类案件应由行政相对人对向被诉行政机关提出申请这一事实承担举证责任。而审理否定性作为的行政案件应主要针对否定性决定这一具体行政行为进行审查，由被诉行政机关举证说明作出否定性决定所依据的事实、法律以及执法程序。[!--empirenews.page--]

（三）对两类案件审理后的处理方式不同。根据行政诉讼法第五十四条规定，对于被诉行政机关构成不履行或拖延履行法定职责的，应判决其在一定期限内履行；对于被诉行政机关作出的否定性决定存在主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序情形的，应判决撤销该否定性决定，并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。另外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，被诉行政机关不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，法院应当作出确认被告不履行法定职责违法的判决。也就是说，对于构成违法的否定性作为应适用撤销或撤销并重作的判决，而对于构成不作为违法的情形应适用限期履行或确认违法的判决，这是在审理这两类案件中需要注意的。

二、区分行政不作为与否定性作为对审判工作的现实意义

在行政审判实践中，常常会遇到这样的情况：行政相对人针对某一事项向行政机关提出申请，行政机关经过审查，认为其申请事项不符合法定条件，继而作出不予准许的否定性行政决定。相对人不服此决定，遂以行政机关不履行法定职责为由，提起行政诉讼，要求法院判令被告履行其法定职责。在此类案件中，事实上被诉行政机关已经履行了程序上要求的法定职责，即对相对人的申请进行了审查，并作出明示的否定性决定。相对人在这里存在着一个错误的理解，即只要是他们申请的事项，行政机关就有义务为其办理，否则就是没有履行法定职责。如果行政机关对于相对人的申请无需审查便径行作出令相对人满意的处理，那么那些法定的需要申请的事项也就失去了存在的意义。我国现行的法律法规当中，对行政机关对相对人的申请应如何处理的规定不尽相同，有的法律规定的较为详细，行政机关对相对人的申请接受后要先进行形式上的审查，即审查是否在法定期限内申请、申请材料是否齐全、申请事项是否属于法定申请范围、申请人是否具备申请主体资格等，如果满足形式要件的要求，则予以受理，进行实体审查，如果不满足，则在一定期限内作出不予受理的决定，并说明理由，按规定送达相对人。在实体审查中，如果符合法定条件，则予以核准登记、发证、注册、许可，如不符合法定条件，则仍应在法定期限内作出不予准许的决定，并说明理由。鉴于当事人缺乏相应的法律知识，常将不作为与否定性作为混淆，因此法庭可以告之当事人两者区别，并探求当事人的真实意思表示，当事人理解后要求变更诉讼请求的，法庭应予准许；如果原告坚持原诉讼请求的，由于其诉讼标的并不真实或者说并不存在，起诉无事实依据，应裁定驳回起诉。有一种观点认为，法院审理行政案件，应围绕原告的诉讼请求进行，即原告诉什么，法院审什么，不应指引原告变更诉讼请求。对于此种说法，笔者认为值得商榷。法院审理行政案件，以被诉具体行政行为的合法性为审查对象，固然要尊重当事人的诉讼请求，但不应拘泥于此，况且大多数当事人缺乏诉讼经验与法律知识，诉讼请求五花八门，极不规范，如果仅仅针对当事人的诉讼请求进行审理，则会给审判以及裁判文书的表述带来很多困难，也不利于保护当事人权益。[!--empirenews.page--] 探求并指引当事人说明诉讼请求背后的真意，使其与法律要求的规范的诉讼请求相吻合，才是真正尊重当事人的诉讼请求，也更有助于审判活动的顺利进行。

行政不作为与否定性作为这两种行为状态之所以容易产生混淆，关键在于它们都具有否定相对人要求的意思，只不过一个是程序不为，一个是实体不为，而现代行政法理论要求程序与实体并重，从这一理念出发，对于应申请行政行为设置了严格的程序审查制度，行政主体应规范地履行程序义务，在法定期限内作出书面的审查决定，并说明理由，依法送达相对人，否则即构成不作为违法。而对于否定性的审查决定，应视做行政主体的具体行政行为，相对人对此持有异议应起诉该决定，而不宜再以不作为违法作为诉因。由于我国目前尚无统一的行政程序法，行政程序的规定散见于各法律、法规当中，规定的详细程度也不尽一致，从而导致了在行政执法过程中的不规范性。在行政不作为与否定性作为有可能发生混淆的案件中，这种不规范的现象模糊了两者的边界，直接造成区分的困难。举个例子来讲，对相对人的申请，仅以口头形式作答表示拒绝，这种情况究竟属于不作为还是否定的作为呢？笔者认为，在我国目前法律对行政程序规定不规范的前提下，应具体情况具体分析。在通常状况下，应要求行政机关作出书面的决定，并说明理由，否则即认为行政机关存在不作为行为。因为从行为形式角度区分作为与不作为的惟一特征就是一纸行政决定，所谓空口无凭。作为行政机关，既然负有对相对人申请进行审查的职责，就应认真履行义务，不得草率行事，仅以口头答复申请人，这本身就是一种不负责任的行为。只有当原、被告对于口头答复的存在均予认可的时候，法院才可将此口头答复作为否定性的行政决定进行审理。如果行政相对人坚持认为行政机关未对自己的申请作出任何表示，行政机关又不能证明确实作出过口头答复的情况下，法院应以不作为案件审理，如果能够确认行政机关不作为违法，则应判令其限期履责。这样做的目的主要是出于对相对人诉权的维护，即便行政机关作出了一份与口头答复内容无异的书面决定，对于相对人也是有意义的，起码可以据此决定提出不服意见，而不致面对一个内容、理由不确定，诉讼时效无法掌握的口头答复。还有一种情况，行政机关认为对相对人的申请自己不具备权属和地域上的管辖，这时，是否需要明确的书面答复并说明理由呢？从依法行政的角度考虑，作为政府部门，对人民群众的申请即使不属其职责所在，也不应不予理睬，而应告之其向有权部门申请，紧急情况下应先予接受，再行转送。但法院在认为行政机关确实不具有法定职责的前提下判决其作出书面答复确无必要，因为不具备法定职责是不作为违法阻却的原因之一，无管辖权也就无所谓履行审查之责，故而法院应以起诉被告不作为理由不能成立为由驳回原告诉讼请求。需要注意的是，如果行政机关认为申请人在申请范围、申请资格、申请期限等方面存在欠缺而决定不予准许，均应作出明确的答复并说明理由，而不能不予理睬或拖延不予明确答复，法院也不应认为申请人不具备法定的准许条件而驳回其诉讼请求，因为事实上行政机关并未履行程序上的告知并说明理由之责，即便申请人确实不符合申请条件，也不能阻却行政机关程序上不作为违法的事实。法院对不作为行政案件的审查，应仅限于行政机关的法定职责问题，而不应扩展到实体问题并以实体问题的审查结果作为不作为案件的裁判依据。申请人在实体上不符合申请条件，行政机关因此未予理睬，法院仍判决行政机关履行职责，要求其作出明确答复，这样做并非没有实际意义，程序的价值是我国行政机关与司法机关都应充分关注的。

第二篇：《行政不作为乱作为警示录行》观后感

强化责任意识 树立服务观念

——观《行政不作为乱作为警示录》有感

“礼义廉耻，国之四维;四维不张，国乃灭亡”。早在两千多年前，齐国管仲就发出了这一千古警示名言。光阴荏苒，日新月异。如今在高速发展的社会，腐败，作为廉洁的对立面，如梦魇般，如幽灵纠缠着我们的某些领导干部、腐蚀着我们党和国家的肌体。

镇江市规划局在2012年人才专题业务培训班上组织新进员工观看了《拒腐防变每月一课》系列之《行政不作为乱作为警示录》。片中列举了“只想当官，不想做事;回避矛盾，回避问题;怯于任事，怕担风险;监管不力，管理不严;工作随意，盲目决策;工作漂浮，不抓落实;没有原则，纵容错误;推诿责任，逃避追究”等八种行政不作为乱作为现象，使大家深受教育。我们通过一个个深刻鲜活的事例，切身感受到行政不作为乱作为现象造成的影响与危害，进一步认识到领导干部缺乏责任意识的后果以及增强责任意识的重要和加强勤政建设的必要。在警示少数领导干部不作为乱作为的同时，也提出了加强责任意识的四种方法：一靠学习，增强领导干部履行职责的自觉性;二靠制度，增强党员干部履行职责的约束力;三靠领导，带动下属增强履行职责的拉动力;四靠监督，增强领导干部履行职责的保证力。从某种意义上讲，行政不作为与乱作为是行政上的严重的腐败行为，行政不作为就是失职、渎职；行政乱作为其实质就是目无法纪，就是自由主义、利己主义和地方保护主义的膨胀。在实际生活与工作中，行政不作为与乱作为现象主要表现在对于比较普遍的违法行为制

止不力，导致违法事实长期存在，损害了公民、法人和其他组织的合法权益。

观看警示录后我们可以发现行政不作为和乱作为现象大量存在于社会生活和实际工作中。所谓“千里之堤，溃于蚁穴”，行政不作为与行政乱作为的后果是在损害国家和人民群众利益、党和国家形象的同时，直接威胁着党的领导地位和执政之基。如果不从根本上加以解决，就会愈演愈烈，就会纵容敷衍了事、推诿卸责、官僚主义，助长徇私枉法、以权谋私、权钱交易的行政腐败行为。

通过学习教育活动，自己的思想水平的到进一步提高，作为一名工作在镇江规划一线的勘察测绘人，我时刻提醒自己肩上所担负的责任，大力强化责任意识，同时也要树立新的服务观念，以人为本，及时为施工方排忧解难，真正做到为群众多干事，干好事，干实事。

第三篇：行政不作为之界定及救济

行政不作为之界定及救济

张雪花 刘涛 李金强

行政不作为是相对于行政作为而言的，同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为，但与违法行政作为相比，其侵害性更具隐蔽性。

目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有监于此，笔者意略抒拙见，以作引玉之砖，希望能对这方面的理论研究有所助益。

一、行政不作为之界定

对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违的法1；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式2；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式3；第四，行政不作为是指行政主体依 行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式。4 上述观点，归纳起来，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请末不怕牺牲行其应负的法定作为义务。很显然，这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。这当然不能说其错，但者以为，这样的认识至少是有所偏漏的。诚然，行政主体的行政不作为主要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯，但也有可能出现不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形。5若按上这理解，则只包括了行政不作为违法中的前一情形，而忽略了对后一种情形，而我国台湾所修订的《行政诉讼法》就真对后一种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。所以，笔者认为，行政不作为可以这样理解即行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。它包括以下几层含义：

1、行政不作为的不作为行为主体既可以是行政主体，也可以是该行政主体的行政公务人员，还可以是不属于该行政主体的行公务人员，如行政委托过程中的行政不作为。这里要指出的是，由于不作为主体的职权取得的方式不同，有必要区别行政不作为的行为为主体与行政不作为的责任主体两个概念。简单讲，行政不作为的行为主体是指在该行政不作为中，应该为一定行为而没有行为的主体，而行政不作为的责任主体则是指在该违法行为中应独立承担相应法律责任的主体。负有积极作为义务而末履行的不作为行为主体并不当然地成为不作为责任主体。不作为责任主体的认定关键是要看该 行为主 体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。

2、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。因为行政不作为之行为主侵权责在不同的法律关系中具有不同的身份，不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不为之列。在这里提到的行政不作为义务应符合以下条件：其一，必须是与行政主体的行政职责相关的行政为义务，而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求，行政主体只能就有关行政管理方面，在其职责权限范围内作出的行为。其二，必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。由于行政主体作为国家行政执法机关，同时担负着保护公共利益的双重职责，行政执法既要注重效率与公平，又要顾公益与私益，因此，不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。此外，对于规范性文件中作为义务的违反，监于规范文件本身制定主体多，法律效力等级低、数量众多等特点，其后果应具体分析，而不能一概而论。

3、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。

4、行政不作为必须是在法定或合理期限内末予作出的行为。对此应作以下理解：首先，如果法律明确规定了做出一定行为的期限的，以法律规定为准，法律未规定的，视具体情况而定合理期限，该合理期限应该是符合具体情况，为多数人所接受并符合常理的期限。其次，必须是在不法定期限内未履行作为义务。这种未履行而于戎限过后又履行作为义务的，即所谓的迟到之行政行为。可以说，部分不履行的行政行为和迟到之行政行为与全部不履行的行政行为相比，是一种不完全的行政不作为行为，6之所以要将这两种处于临界状态的行政行为划归此类，是出于对该类行为的救济和实践操作上的简便之考虑。7

5、行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

6、行政不作为是实质不为的违法行为。区分作为与不作为，不应该从存在论的角度来区分，否则就会落入身体动作的窠

而不能真正的区分开作为与不作为。事实上，行政不作为是一个过程，而不仅仅是一种结果，确定行政不作为不仅要看行为的表象，而且要看行为是否有实质内容。我们认为，是否属于实质不为的违法行为应一定的法律义务为评价标准，即基于社会生活中具体的法律关系而产生的一定要求。这种法律义务如果是要求行为主体应为，而行为主体竟不为，则构成行政不作为。笔者认为，这种提法似

有违常理，因为，许多人对行政不作为的理解都是消极行为，但事实上，如果说从表现上看行为主体对其所应实行的行为抱消极态度，这倒可以理解，如果说行为主体的主观动机方面消极则过于武断了。

7、行政不作为界定价值取向最终着眼于以法行政的要求。强调行政主体职权、职责的行使与履行，而不单单从对相对人合法权益的救济这一角度考虑，这样，才能囊括行政不作为的种种表现。如果将行政不作为界定的根本目的定位在对相对人合法权益的保护上，就会将也有可能存在行政不作为的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益的行为等排除在外而不能涵盖所有的抽象行政不作为行为，相应地，对于行政不作为的救济也就不会是全面的。

二、行政不作为之救济存在问题

对于行政不作为的违法行为，如果不用法律来规范，那么，对于行政主体而言，就会成为其规避法律的借口，对于行政相对人而言，其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害，对于国家而言，则会导致整体执法效率低下，执法机关威信下降，甚至出现直接损害国家利益的不良后果。因而，行政不作为也应纳入法律调整范围，也应完美相应的救济制度。

1、行政不作为救济范围 就目前我国法律规定而言，对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是，规定 了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。9

2、行政不作为责任主体之确定

对于行政不作为的救济途径主要有两种： 行政复议行政诉讼，基于现实与法律定中存在的问题，在此仅对于不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。

在没有经过复议阶段的行政诉讼中，确定具体行政行为中的不作为之责任主体，需符合以下三个条件：①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲，义务有作为与不作为之人，对于不作为义务的履行，其表征正好与对于作为义务的违反相同，即都表现为外观上的不作为，但前者是合法的，后者是违法的，是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的，且必须是在能为而不为的情况下作出的，本文第一部分已有详述，在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位，如果没有独立的法律地位，那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的，例如，在行政委托中，受托机关对委托事项的不作为，就不能把受托托机关为责任的主体，而应以委托机关为责任的主体，对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。

经过复议的行政诉讼中，责任主体的确定，根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定，10笔者认为应作以下理解：①复议机关在法定期间内不作复议决定，而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼 的，由作出原具体行政行为的行政机关为被告，如果复议机关超过法定期间内不作复议决定，应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的，要以复议机关为被告。但是，如果只让复议机关作被告，那么，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判决复议机关在一定期限内履行，倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定，那么争议本身仍未得到解决，这不能不说是一种资源的浪费。所以，笔者认为，此类案件中，把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理和相对人合法权益的保护。

3、行政不作为之救济途径

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，11在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上术复义或判决就显的毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进理步完善的必要。

4、行政不作为之救济方式

行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。③责令赔偿。行政不作为虽然是事种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任，所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。

5、对不完全行政不作为之法救济

不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。

①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为，如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。

②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权；三是规定了用出行政行为的法定期限；四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同，迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限，在此恕不予赘述。

一方面，提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的，根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为；另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该理相关作出核准的行政行为的，则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到之行政行为进行审查，看撤诉是否会损害 国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。

注：作者单位

张雪花：西北政法大学

刘 涛：西北政法大学，现于山东大学任教。李金强：山东省胶州市人民法院

注释：

1、周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997（4），34页。

2、石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》，1998（4），55页。

3、朱维究：《行政行为的司法监督》，343页，山西教育出版社，1997。

4、罗豪才：《中国司法审查制度》，168页，北京大学出版社，1993。

5、这里的获得不当利益既可能是财产、权利的直接增加，也可能是财产本应减少却未减少的间接增加。

6、说见本文第二部分，行政不作为之救济及存在的问题。有些学者认为，迟到之行政行为是有瑕疵的行政行为。

7、说见本文第二部分。

8、参见｛英｝丹宁：《法律的训诫》，122页，群众出版社，1985。

9、参见王名扬《法国行政法》，144－145页，中国政法大学出版社，1980。

10、《行政诉讼法》第25条第2款。

11、《行政诉讼法》第54条。

12、《一九九八年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，113－157页，国立政治大学法学院出版，1999，《行政不作为之司法监督》报告人江必新。

13、王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》，2000（1），63－66页。

第四篇：行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

王 彦

内容摘要

行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关

系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*

5注：

1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

作者：重庆市高级人民法院行政庭

王彦

第五篇：《行政不作为乱作为警示录》观后感

《行政不作为乱作为警示录》观后感

201x年6月23日, 根据学校开展“拒腐防变每月一课”廉政教育活动安排，全校教职员工集中观看了《行政不作为乱作为警示录——加强勤政廉政强化责任意识》专题片,是我深受启发。

行政不作为与行政乱作为具有很大危害性。如何有效遏制行政不作为与乱作为现象，应当成为我们备加关注的热点。

1、遏制行政不作为与乱作为，应从思想道德、作风纪律建设和防止滥用权力等制度建设入手，坚持有法必依，执法必严，违法必究治国方略。

防范行政不作为与乱作为，关键还在“一把手”，主要领导若能坚持原则，其他干部就能坚守阵地。如果主要领导没有心存侥幸的行政不作为或行政乱作为，下面哪有干部胆敢无所作为甚或顶风违纪。

2、完善立法，减少法律冲突，拓宽行政不作为与乱作为的救济途径。

首先，应尽快制定统一的行政程序法，明确规定行政行为的实施主体、方式和时效。

其次，应对行政主体的设置、行政职能、行政领导的职责予以立法，对一些特殊行政主体和特殊岗位职责也应以法律的形式予以明确，对于一些需由数个行政机关共同履行的职能，尽可能具体划分各行政机关的职责，或明确职能交叉时各行政机关的职责分工，避免不必要的冲突。

再次，在立法上加强对行政不作为和乱作为的惩治力度，在制定行政法律法规时，增加对行政不作为与乱作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政人员不作为与乱作为的法律后果。

最后，应修改国家赔偿法，明确规定行政不作为与乱作为损害应承担赔偿责任。同时还应加大监督检查力度，把被动受理行政复议和行政诉讼与主动检查、主动办案相结合，这样不仅可以解决行政复议、行政诉讼不作为与乱作为的法律救济空白，而且可以督促行政复议机关通过行政复议，解决一部分行政不作为与乱作为纠纷。

3、积极推广相对集中行使行政处罚权制度。目前，我国已有许多城市试行相对集中行使行政处罚权制度，即将有关行政机关的行政执法权交由一个行政机关，如成立行政执法大队统一行使，从而避免推诿、扯皮现象的发生。

4、努力提高行政执法人员素质。要进一步深化干部人事制度改革，完善公务员制度，强化对行政执法人员的法制教育和职业道德教育，强化其积极履行行政职责的意识，使法制观念和职业道德内化为行政执法人员的行为准则，切实提高依法行政水平。同时，要建立科学的奖惩制度。对勤于政事，依法行政，政绩突出的工作人员给予褒奖，并据此作为任用、升迁的重要条件。对于缺乏敬业精神的不作为或乱作为者要给予严厉的惩罚，对那些因不作为或乱作为导致行政相对人或社会公众的合法权益受到损害后果严重的，还应依法追究其法律责任。

5、完善行政监督机制，加强行政执法监督。完善的监督机制应是全方位、多元化、立体化的，应当包括立法监督、司法监督、行政监督、群众监督、舆论监督等，构成疏而不漏的监督网络，努力从监督机制上预防行政不作为与乱作为行为的发生。

首先，必须强化人大对行政行为的法律监督能力和作用，加大《监督法》的宣传贯彻落实，切实保证人大开展监督活动必须具有的独立性、权威性。

其次，要完善以行政诉讼为主要形式的司法对行政活动的监督审查机制，要通过推进经济体制和政治体制的改革，排除司法机关对同级政府在经济上的依赖性，使司法机关真正能够独立地依法行使司法监督职能。

再次，重视和切实加强行政机关内部的监督。在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督。即加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制;强化各部门内部对行政人员行政不作为与乱作为的监督和查处力度，规定对因不作为或乱作为导致相对人损失的，在行政机关内部追究当事者和分管领导的责任，以督促和震慑行政人员依法履行法定职责。同时，要通过不断完善行政复议、行政公开、行政审计、行政监察等制度，健全行政机关内部的监督机制。

最后，通过不断完善信访制度、建立行政首长接待日、接待电话等工作方式，直接了解人民群众的意见，充分发挥广大人民群众对行政机关及其行政人员最广泛、最直接的监督作用。

另外，要重视和健全舆论监督。当前，在有些监督手段尚未完全有效发挥作用的情况下，舆论监督却以其敏锐、直接、公开、快速、广泛、深刻等特性发挥了独到的、不可替代的监督作用。我们也要重视发挥舆论监督的作用，使舆论监督成为揭露、抨击、治理行政不作为或乱作为的重要的监督形式。

在提高执政能力的问题上，中央在关于加强党的执政能力建设的决定中特别强调“科学执政、民主执政、依法执政”。事实上，科学执政、民主执政很大程度上要依靠依法执政来体现。以法律为准绳，强化道德规范，增强宗旨意识，积极作为、依法作为，把依法执政的问题解决好了，我们所提倡的“提高党的执政能力、完成党的执政使命、实现党的执政宗旨”就有了坚实的基础，执政能力的提高和构建社会主义和谐社会的伟大目标才能真正实现。