违法侵害违法物品应如何定性之分析

第一篇：违法侵害违法物品应如何定性之分析

违法侵害是指行为人实施了某种违反刑事或民事法律的行为，侵害了国家、集体或个人的某种合法的权利或利益。而今天我们所讨论的是行为人所实施的侵害行为，作用的对象却是违法的物品，所涉及的范围主要是我国刑法中关于第五章的侵害财产的犯罪。“违法”是特指违反的刑事法律，“违法物品”也特指违反刑事法律所涉及到的物品。为了表述的方便，在这里我们以盗窃罪为例，来具体的探讨此问题。

盗窃罪是指以非法占有为目的，多次秘密窃取或窃取数额较大的公私财物的行为。我国传统的法学理论和人民传统的思想道德认为，被盗窃的财物当然是也应当是我国法律所保护的合法的财物。很少涉及被盗窃的财物本身就是违法的财物。那么盗窃违法的财物是不是应当定罪及应当定为何罪呢？如前些时候，我们在各大报刊杂志上经常见到小偷偷出各大贪官的相似的报道，在这些报道中就有着这样一个问题，即贪官当然是被依法追究了相应的责任，那么小偷呢，是不是因为其“偷”出了贪官而给予他嘉奖或是其他什么样的表扬呢，或者是仍然判他有罪？

一、违法侵害违法物品的行为客体

根据我国刑法第二条的规定：“中华人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利，维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”我国刑法通说认为，在侵害财产犯罪方面，刑法保护的是财产的所有权。如高铭喧主编的《新编中国刑法学》论述到：“侵犯财产罪侵犯的客体，主要是国家、集体、和公民的财产所有权。《中华人民共和国民法通则》第71条规定：‘财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。’对财产的占有、使用、收益和处分四种权能，构成所有权整体，其中最核心的是处分权，即按照所有人自己的意志对财产进行自由处置（消费、出卖、赠与、抛弃、毁灭等）的权利。一般来说，对任何一种权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯，而对处分权的侵犯，则是对所有权整体最严重的侵犯，这也是绝大部分侵犯财产罪的最本质的特征。”这种理论对于盗窃国家、集体和公民私人合法所有的财产是恰如其分的，但是，对于解释公民私人违法占有的财产就过于牵强了。如归甲合法所有的财物，甲对其享有完全的所有权，被乙盗窃，此时甲丧失了对财物的控制而乙直接占有了该财物。然后，丙又从乙的占有下将财物再一次盗窃，造成乙丧失了该财物的占有而丙直接控制了财物。依我国的刑法认定乙构成盗窃罪是肯定的，基于我国的司法实践丙的行为通常也被认定为盗窃罪。法官们认为：丙的行为符合盗窃罪的四个构成要件，犯罪主观方面有非法占有的直接故意；犯罪主体是一般主体，只要年满18岁，智力正常即可，不要求有特殊的身份；犯罪客观方面实施了秘密窃取的行为；犯罪客体是侵犯了公私财物的所有权。这种定罪理论在司法实践中是通说，但是这里一些值得推敲的地方，主要集中在犯罪客体应如何界定，即此种盗窃犯罪中丙的行为侵犯了何种权益。我国的刑法理论通说认为，盗窃罪侵犯的客体是财产的所有权（此种理论在司法实践中得到了法官的支持）。那么，如上例，丙的行为是侵犯了谁的所有权呢？是甲的、乙的、还是国家的所有权？

首先、甲对财物享有完全的所有权，是财物的所有权人，但他对财物的所有权自被乙的行为侵犯后，甲已丧失了对财物的控制，不能再对此财物直接行使占有、使用、收益和处分四项权能中的任何一项，特别是处分权。那么甲是否继续对此物享有所有权呢？如果盗窃的行为破坏了甲享有的所有权后，此时甲已不能对财物行使所有权四项权能中的任何一项，就否认甲对此财物继续享有权利是不公平的，也是一种所有权侵害理论的极端表现。但认为甲仍然像以前财物的所有权没有被破坏时的情况一样继续享有所有权的各项权能，也是不现实的。笔者认为，此时甲的所有权是一种名义上的所有权，即不能控制、实施四项权能的，无实质权利的所有权，所有权的四项权能已不复存在。名义的所有权的内容只包括当法律恢复了这种权利秩序后，其原所有权人享有的请求所有权的权能自动恢复的权利。所以，丙的行为并没有直接的侵犯到甲的实质上的所有权。但是丙的行为却造成了甲对要求恢复其实质所有权的更加困难，侵害的是甲在法律恢复了这种权利秩序后，其享有的请求所有权的权能自动恢复的权利。就此认为丙的行为侵犯甲的所有权而认定为盗窃罪，追究其刑事责任，这种理论过于牵强了些，仔细推敲是立不住脚的。

其次，此时甲的财物已实质上被乙占有，有人认为基于民法理论，只要财物在乙的控制之下，乙就对财物享有占有权。笔者认为这种作法是不妥的，乙的占有是基于一种严重的违法行为，违反的是刑法并且依照刑法本应受到刑事处罚的行为。这种违反刑法的占有和民法上的占有表面的情况很相似，都是财物在某人的直接的控制之下，但实质上他们却有本质上的差别。他们归属于两个不同的法律范畴，违反刑法的占有已严重侵害了不只是当事人的权益，而且还侵害社会和国家的利益。这种严重的违法行为，将受到的是国家给予的严厉的惩罚，包括剥夺自由和生命。民法上的占有即使是违反民法的占有也没有达到对权益侵害的如此的严重性，也不会受到如此严重的惩罚。所以违反刑法的占有是不被法律保护的，即乙对财物不享有任何的合法的权利。

那么，丙的行为构成犯罪，他侵害的客体又是什么呢？笔者认为，此时第一次被盗窃的财物处于一种权利的不确定的状态。甲对财物丧失了实质的所有权，只保有法律秩序得以恢复后的所有权。但法律秩序并没有恢复；乙虽然实际上占有了财物，但由于其占有财物的原因的严重的违法性，所以也不对财物享有任何的合法的权利。这样财物实际上正处于一种与其有关联的人都不享有实质占有、处分等权利，所有权的归属不确定的状态。只有根据法律才能将此权利还

原或是重新创制一个确定的权利状态。所谓还原是指，根据法律的规定，财物被完好无缺的归还给了所有权被侵害之前的最后一个所有权人使其对该财物重新实现了包括四项权能在内的完全的所有权。所谓重新确立是指，依照我国刑法的规定，由于超过了诉讼时效，犯罪行为将不再被追究，原犯罪行为的实施人转化成财物的所有权人或由于其他的相关的法律的规定，使财物的所有权得以重新的确立。如犯罪行为的实施者将财物转让给他人并经几次转让，每一次的受让人都是善意的，为了保护善意的第三人，为了维护社会的秩序，财物的所有权将属于这些善意的第三人。如果，因为财物的所有权的不确定性而认为丙的行为合法或不应受到法律的制裁，是不符合我们这个时代的法律精神，与我国的立法本意相背离的。即使在世界的范围内，只有基于何种理论为此犯罪行为定性的争论，而在此行为是否构成犯罪的问题上观点还是肯定的。笔者认为，丙的行为实际上侵害了应该由法律来恢复的一种权利秩序（以下称其为法律秩序）。这种法律秩序是基于财物的所有权的不确定的基础形成的。原来的法律秩序，即甲合法对财物享有所有权的状态，因乙的违法行为而受到了破坏，使财物的所有权处于了一种不确定的状态之中。法律的目的之一就是将这种不确定的权利状态恢复或重新确立。这种法律的秩序本身也是受到法律的保护的。我国刑法在总则的第二条中明确规定“维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行。”这种法律秩序是社会秩序的一种。这种本应由法律来恢复或重新确立的并且受法律保护的秩序，因为被丙的行为破坏，使财物进入了另一种不确定的状态，重新形成了另一个法律秩序。他的行为侵害了刑法要保护的法律秩序，所以他应当受到刑事处罚。

二、“违法”的特定性

本文所说的“违法”特指的是违反了刑事法律。这是因为只有违反刑事法律，才是一种严重的侵害公私财产、权利和社会秩序、经济秩序的行为，才是应受到严厉的刑事处罚的行为。这种处罚的严厉性是在一个国家的所有的法律处罚中排在首位的，它包括剥夺自由和生命的权利。如果违反的民事法律或其他的非刑事法律，原所有权人的所有权只是在实现时受到了一定的阻碍，但其所有权的权能并没有消失，他仍然是财物所有权的所有者，第二次违法行为侵害的还是原所有权人的所有权。只有在第一次违法行为违反的是刑法的时候，才会使财物的所有权进入一种不确定的状态，才会涉及到第二次违反刑法的行为侵害财物的定性问题。如果，第二次的违法行为违反的是民事法律或其他的法律，那么第二次的违法行为就与犯罪毫无关系，也就没有研究的必要了。

三、违法侵害违法物品的特殊情况

1、行为主体的特殊情况

原所有权人在所有权被侵害之后又以违法的行为从侵害人的占有下将财物取回的情况，应如何定性的问题。任何一种理论或是原则都会存在着一种例外，这几乎是理论界的很少的共识之一。这种情况就是理论的一个例外。原所有权人在侵害人占有财物的情况下，以违法的行为将财物取回实质上是法律所允许的一种恢复原法律秩序的行为。其虽然不能说是一种自救的行为，但由于其主体的特殊性，行为的危害性是相当小的，并且允许它的存在可以鼓励人民同犯罪作斗争。但是，我们必须强调，这种例外有着严格的限度。如果原所有权人的行为超过这个限度，那么其行为就和其他人实施此行为一样，是一个实实在在的犯罪行为了。这个限度是：原所有权人从侵害人处取回的财物只能等于他被侵害的财物。并且他所实施的违法行为不得给侵害人造成不应有的损害。如果，原所有权人的违法行为取回的财物多于曾被侵害的财物，少则是违反了我国的治安管理处罚条例要受到行政处罚，达到刑法规定的限度，则构成了犯罪要接受刑事惩罚。如原所有权人采用盗窃的手段从侵害人处不仅将被侵害的财物偷了回来，而且还偷了侵害人的其他合法所有的或违法占有的财物，这些财物的性质就是违法的，原所有权人的行为就和一般的盗窃行为没有区别，财物的数额达到了刑法的定罪标准就要受到法律的制裁。或是原所有权人在使用违法手段取回自己的时，造成了侵害人不应有的损害，也应受到相应的处罚。如原所有权人在取回自己财物的时候采用的是抢劫的手段，这种行为有可能造成侵害人人身的损害，这种人身的损害就是不应有的损害。财物的数量和自己被侵害的财物相等，但是却造成了侵害人人身伤害或死亡，原所有权人则构成了伤害罪或杀人罪。财物的数量超过了自己被侵害的财物的数量，并造成了侵害人的人身伤害或死亡，则原所有权人的行为就构成了抢劫罪。

2、行为对象的特殊情况

再讨论一下关于财物的问题，特定物和种类物、原财物和其他财物。如原所有权人被侵害的是特定物，那么他的违法行为所取回的并受到法律保护的只能是这个特定物。只有被侵害特定物的权属是法律所允许的原所有权人可以在实施违法的行为下的情况自行恢复，原所有权人对特定物以外的其他财物的侵害都是不被允许的。如原所有权人被侵害的是种类物，由于种类物是极难分辨的，所以只要原所有权人取回的是相同种类的种类物即可，并不要求其取回的是自己被侵害的同一的财物，但是，除相同种类的种类物之外对其他的财物包括其他的种类物是不得侵害的。如果原所有权人取回的不是以上的两种情况，而是“取回”了侵害人合法所有的或占有的财物，这种行为已不能在用“取回”来称呼，他和一般的侵害财产的犯罪并没有本质的区别，应是一种侵害财产的犯罪的行为。

对违法侵害违法财物的行为的定性虽然在司法实践中已有了一定的答案，但是在法律理论方面却还有着不足，本文只是一些不成熟的观点，仅供大家讨论。

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第二篇：打击侵害群众利益违法违规行为

打击侵害群众利益违法违规行为 规范房地产市场秩序专项行动实施方案

为贯彻落实住房和城乡建设部、中央宣传部、公安部、司法部、税务总局、市场监管总局、银保监会《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为，治理房地产市场乱象专项行动的通知》（建房〔2018〕58号）（以下简称《通知》）精神，经研究，决定于2018年8月中旬起至12月底，在全市开展打击侵害群众利益违法违规行为，规范房地产市场秩序专项行动。结合我市实际制定方案如下：

一、工作目标

以房地产市场秩序整治为抓手，通过行业管理和部门联合执法，重点治理房地产开发企业违法违规行为，房地产企业违规发布虚假广告，打击投机炒房、骗取购房资格、提供“首付贷”以及变相提供首付融资和分期支付购房首付行为，整治房地产经纪机构违法违规提供居间代理和“群租房”居间服务，取缔无照无证房地产经营企业，进一步整顿和规范房地产市场秩序，建立健全房地产市场监管机制，切实维护人民群众的根本利益，保障人民群众的合法权益不受侵害。

二、整治重点

（一）投机炒房行为

1.以营销渠道的形式捆绑销售，坐地起价，垄断房源，操纵

－1－ 房价；

2.进入销售环节后捂盘惜售或者变相囤积房源；

3.通过报纸、广播、电视、网站、新媒体等途径捏造、散布房地产虚拟信息；以雇佣人员制造抢房假象等方式，恶意炒作，哄抬房价；

4.通过更改预售合同、变更购房人等方式，投机炒作未交付的商品房；

5.通过提供“首付贷”或者采取“首付分期”等形式，违规为炒房人垫付或者变相垫付首付款；

6.房地产开发企业采用售后包租、返利的宣传以及经营行为；

7.房地产经纪机构与投机炒房团伙串通，谋求不正当利益； 8.规避房地产调控政策执行过程中向不具备购房资格的群体买卖房屋。

（二）房地产经纪机构违法违规行为

1.为不符合交易条件的房屋提供经纪服务，或者对购房人隐瞒抵押、查封等限制交易的信息；

2.就同意房屋签订不同交易价款的“阴阳合同”提供便利，规避房屋交易税费；

3.由于限购政策的限制，在明知购房人不具备购房资格却诱使当事人签订购房合同，在当事人购房意愿达不成时又不退购房定金而损害当事人利益的行为；

4.为购房当事人骗取购房资格提供虚假材料和便利的行为；

－2－5.非法侵占或者挪用客户交易资金；

6.采取威胁、恐吓、胁迫等手段驱逐承租人，恶意克扣承租房屋保证金或预定金；

7.强制提供代办服务、担保服务；

8.与客户无委托关系发布房源信息，违规提供房源信息挂牌服务；

9.在房屋交易过程中捆绑收取担保费（贷款服务费）、超额收取评估费；

10.房地产租赁机构以高价收进房屋托管、低价出租的非正常经营行为。

（三）房地产开发企业违法违规行为

1.在取得商品房预售许可前，以认购、认筹、预定、排号、售卡、银行预存资金等方式向购房人收取或者变相收取定金、预订款、诚意金等行为；

2.未按政府备案价格实行一房一价要求销售商品房、或者以附加条件限制购房人合法权利（如捆绑车位、装修、购房首付款超出购房人应付首付款数额）等方式、变相实行价外加价或恶意增加购房人负担的行为；

3.由于限购政策的限制，在明知购房人不具备购房资格却诱使当事人签订购房合同，在当事人购房意愿达不成时又不退购房定金而损害当事人利益的行为；

4.为购房当事人骗取购房资格提供虚假材料和便利的行为； 5.限制、阻挠、拒绝购房人使用住房公积金贷款或者按揭贷

－3－ 款；

6.利用合同格式条款，免除自身法定义务，加重购房人责任，排除购房人合法权利；

7.欠缴土地出让价款、闲置用地、囤地炒地，不履行土地出让合同等违法违规用地行为。

（四）发布虚假房地产广告行为

1.通过捏造、散布不实信息，或者曲解有关房地产政策等方式，误导购房人的市场预期；

2.发布虚假房源和价格信息，欺骗、误导购房人； 3.发布未取得许可或备案的房地产项目预售、销售广告； 4.在房地产广告中承诺为购房人办理户口、就业、升学、社会保险等事项；

5.在房地产广告中承诺房产升值或者投资回报；

6.发布虚假、谐音的广告用语（如：X城追捧、“涨”声不断），混淆视听、诱导消费。

三、实施步骤

（一）动员部署（8月底前）。各市、区住建部门根据本次专项行动治理重点，结合实际制定本地专项行动实施方案，设立投诉举报电话和信箱、征集违法违规行为线索，引导公众参与整治房地产市场乱象专项行动。同时，加强对面上情况的组织与控制，做好专项行动的动员部署和指导，于8月30日前将实施方案报市住房和城乡建设局住宅产业处。

（二）检查整改（9月1日～10月31日）。各地住建部门联

－4－合相关部门对房地产市场进行检查，建立台账资料，督促落实整改措施，依法查处违法违规行为，曝光典型案例。

（三）双随机检查（11月1日～11月30日）。由市住建局组织在全市10个板块采取双随机方式对检查整改阶段暴露的问题进行交叉检查、汇总结果，处理一批违法违规企业。

（四）总结督查（12月1日～12月31日）。各市、区住建部门于12月31日前将专项行动总结和查处的违法违规典型案例报市住房城乡建设局。组织做好对群众反映强烈、问题突出的典型案例进行挂牌督办，及时公布查处结果，做好省住建厅督查的各项准备工作。

四、工作要求

（一）统一思想，切实履责。各地要把打击侵害群众利益违法违规行为，作为整治房地产市场乱象工作的重中之重。在上述整治重点的基础上，细化工作任务，明确整治措施，落实监管职责，确保专项行动取得实效。切实履行房地产市场监管的主体责任，加强组织领导，建立联合查处机制，发挥部门合力，全面排查、精准打击（部门职责分工见附件）。各市、区住建部门要对本地区专项行动工作开展情况进行总结，及时上报典型案例。

（二）引导舆论、加强宣传。各市、区住建部门牵头建立专项行动信息发布机制，宣传、公安、司法、工商、物价、税务、银监、公积金等部门积极配合，通过报纸、广播、电视、网站、新媒体等加强政策解读，正面引导舆论，通过定期集中曝光违法违规典型案例，形成震慑，为房地产市场营造良好舆论环境。

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（三）从严查处，强化问责。对专项行动实施过程中发现的违法违规行为，要依法从严惩处。对开展整治行动不力、人民群众投诉较多、房地产市场违法违规行为较为严重的区域，要加大督查力度。对涉嫌隐瞒包庇、滥用职权、玩忽职守的部门和人员，要坚决问责。

（四）标本兼治、长效管理。要坚持整顿规范与制度建设并重、专项整治与日常监督并重、加强管理与改善服务并重、投诉受理与主动监管并重、逐步建立健全房地产行业信用体系，积极推进房地产领域守信联合激励和失信联合惩戒机制建设。通过专项行动的推动，确保房地产市场健康稳步发展。

附件：专项行动各部门职责分工

－6－

附件

专项行动各部门职责分工

为切实做好此次专项行动，充分发挥部门合力，结合部门职能，分工如下：

住建部门：负责专项行动的组织协调，提出专项行动总体思路和实施方案，建立联合查处机制和信息发布机制；组织打击侵害群众利益违法违规行为、治理房地产市场乱象行动专项检查；负责组织查处开发建设、预（销）售、交易过程中的违法违规行为；会同工商、物价等部门查处房地产经纪机构的各种违法违规行为。

宣传部门：参加专项行动；指导媒体坚持正确舆论导向，加强房地产市场的正面宣传，引导住房合理消费、稳定市场预期。

公安部门：参加专项行动；按照职能分工。对房地产市场重大违法行为进行立案侦查。以“331”专办为基本阵地，联合相关部门组织对“群租房”和“三合一”场所的专项整治。

工商部门:参加专项行动；负责查处房地产企业发布违法广告、合同欺诈和侵害消费者合法权益的违法违规行为；会同住建、物价等部门查处房地产经纪机构的各种违法违规行为。

司法部门：参加专项行动；协调开展房地产管理法律、法规宣传活动，为专项行动营造法治氛围。

物价部门：参加专项行动；对在建并已进入预售环节的房地

－7－ 产开发项目价格执行情况进行检查；负责查处销售商品房未按规定或未按规定的方式明码标价、价外加价、高于备案的价格进行销售等价格违法行为；查处房地产经纪机构违规收费。

税务部门：参加专项行动；检查房地产企业税收政策执行和纳税申报情况，负责查处房地产企业偷逃税等违法违规行为。

银监部门：参加专项行动；负责查处房地产领域非法集资、洗钱、和“限贷”政策执行等违法违规行为。

公积金中心：参加专项行动；协助查处房地产开发企业拒绝购房人使用住房公积金贷款。

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第三篇：婚姻法解释三违法之分析

婚姻法解释三“经典内容”涉嫌违法

“婚姻法解释三”全名为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（三）》，该解释已于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，并自2011年8月13日起施行。

随着该司法解释的出台及正式实施，社会各界的褒贬声也是一直在持续。诸如：“导致女方净身出户”、“鼓励男方包二奶”、“挽救宁在宝马车里哭的爱情”、“击碎女性傍大款的拜金梦”等等词眼不绝于耳。笔者认为：该解释看似合理，实际并不公平，而且部分内容确实与《婚姻法》相冲突。根据《立法法》所规定的上位法优于下位法的原理，笔者认为该解释有些内容实际上不具有法律效力。

对于婚姻法解释三最经典的、也是争议最大的内容莫过于如下两处：

第一处：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（三）》第七条：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外”。

本条司法解释的内容包括三方面的意思：第一、婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，只要产权登记在出资人子女名下，且无其他约定，那么该不动产就视为只对自己子女一方的赠与，属于出资人子女一方单独所有；第二、婚后由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下，且无其他约定，则按照各自父母的出资额按份共有；第三、婚后无论是一方或者双方父母出资购买的不动产，只要产权登记在双方子女的名义下，则视为对双方子女的赠与，属于双方子女的夫妻共同财产。

第二处：

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

本条司法解释的意思是：夫妻一方在婚前签订了不动产买卖合同，又以个人财产支付首付款并在银行贷款，而婚后又用夫妻共同财产还贷，然后又在婚后将不动产登记于首付款支付方的名下，在这种情况下，如果离婚时双方对该不动产协商不成时，法院则可以将该不动产判规产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务，而对于双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，则按照夫妻共同财产且根据照顾子女和女方的原则由产权登记一方对另一方进行补偿。

对第一处分析如下：

首先，该条司法解释主要具有三个特征：第一、一方父母出资为子女购买的不动产，实际上是父母对子女的一种赠予行为；第二、该赠予行为发生在婚后；第三、该赠与行为并未明确说明只赠与出资方子女一方，而只是将产权登记在出资方子女名下。

其次、《婚姻法》对此有明确规定：

《婚姻法》第十七条第一款第（四）项：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；”、第十八条第（三）项：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；”基于此，笔者认为：从婚姻法的上述条款明显可以看出：对于夫妻一方或双方在婚姻存续期间的赠与所得，除赠与人在赠与合同中明确约定为夫妻一方所有外，均属于夫妻共同财产。本条显然是要求赠与人对所赠与的财产赋予明确的、书面的意思表示（即遗嘱或赠与合同），而非默示或无意思表示。而“婚姻法解释三”却在赠与人（即出资一方的父母）没有任何明确的意思表示的情况下，只根据产权登记的情况而将该不动产所有权规定为出资人子女一方单独所有。而事实上，根据婚姻法的相关规定，在婚姻存续期间，只要双方没有任何书面约定，赠与方也没有明确约定，无论哪一方所取得的财产，也无论登记在哪一方的名义下，都属于夫妻共同财产。因此，笔者认为：“婚姻法解释三”的内容显然与《婚姻法》的条款相冲突。

对第二处分析如下：

该条司法解释主要具有三个特征：第一、夫妻一方在婚前签订了不动产买卖合同，又以个人财产支付首付款并在银行贷款；第二、婚后以夫妻共同财产偿还该笔银行贷款；第三、该不动产在婚后取得产权并登记于首付款支付方名下。

基于上述特征，并针对房屋这一类不动产进行分析，笔者认为：首先，虽然房屋买卖合同并不以产权登记为生效要件，但对于房屋这一物权的取得应以取得房屋权属证书(即《房屋所有权证书》)之日起方为正式取得，而结合该条司法解释，也就是说夫妻一方虽然在婚前签订了不动产买卖合同，但是房屋的所有权实际上是在婚后取得。其次，根据婚姻法的规定，对于婚姻关系存续期间取得的财产，除夫妻双方有书面约定外，均属于夫妻共同财产，夫妻之间享有平等的处理权且地位平等。而婚姻法解释三却赋予法院将该房屋的所有权判规交付首付款一方所有，法律依据何在？

而根据《婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”及第四十二条“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”所规定的原则，对于夫妻共有的财产，如房屋，在离婚时，原则上应照顾生活困难一方及女方，而非首先考虑“有钱一方”（即谁出的资、谁交的首付）。因此笔者认为，婚姻法解释三看似公平实则不公平。

婚姻法解释三的实施，看似公平、合理，却使夫妻双方穷则恒穷，富则永富，从而使中国的贫富差距扩大到家庭内部，此举必将制造出新的、更多的家庭矛盾。据媒体报道：最近，房屋产权证加名之风盛行，这不仅增加了房屋产权登记部门不必要的负担，也让夫妻之间增加了不少的疑虑，影响了家庭内部的和谐。祸兮？福兮？还望三思。

作者：北京市博颢律师事务所 徐勇律师

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第四篇：红头文件违法之原因

“红头文件”违法之原因及对策论析

王景斌 顾颖

一、问题之提出

“红头文件”在现实生活中大量存在，其因内容的具体性与可操作性而成为行政管理活动中一种必不可少的手段。但近年来“红头文件”违法现象日益严重，各种负面报道屡屡见诸媒体。请看下面两则事例：

案例一，《法制日报》2004年4月8日以《“买路钱”卡住救命车》为题，报道了一起发生在哈尔滨市的“红头文件打架”事件：2004年4月5日，一辆120急救车因通行费问题被阻收费站。收费站依据黑龙江省交通厅于200O年下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》要求急救车交纳30元通行费，而急救车则依据黑龙江省物价局、交通厅、财政厅于2003年联合下发的，《关于对“120”急救车免征通行费的通知》拒绝交纳。双方就收费问题争执不下，致使一名等待急救的危重病患不治身亡。

案例二，《新文化报》2004年4月16日以《今后不再搞“一家有病、多家吃药”》为题，报道了吉林省长春市公安局于4月15日出台的《长春市公安局关于治安系统进一步为经济发展创造软环境的工作意见》。该《意见》中特别规定，对待发生在行业场所内的“黄赌毒”案件的查处，需经本部门分局（处）长批准。对查获的因履行经济合同来长春洽谈及其他特殊来长人员的一般违法行为，原则上不做治安拘留处罚，酌情依法处理。

这两则只是比较典型的“红头文件”违法案例，实际生活中“红头文件”违法绝非鲜见，其对行政相对人及第三人的人身权、财产权危害甚巨。违法的“红头文件”也干扰着法律的贯彻实施，破坏了法制统一，有损法律尊严。

“红头文件”是“行政规范性文件”的通俗称谓，是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等的总称。因其通常套以象征国家机关权威的红色题头，故以“红头文件”称之。我国对这类文件的具体称谓各异，如“行政规定”、“行政规范”、“行政规范性文件”、“一般行政规范性文件”、“其他规范性文件”等等，不一而足。

一般而言，“红头文件”的效力要低于法律、法规、自治条例和单行条例、规章，处于规范性文件体系中最低的效力位阶。但由于“红头文件”一般是为了执行法律、法规而制定的，其操作性较强。因此，在行政管理活动中，“红头文件”往往成为具体行政行为作出的直接依据。如案例一中，收费站的工作人员收不到钱坚决不放行，根本不考虑其收费所依据的“红头文件”是否合法。而根据交通部、财政部、国家物价局于1988年联合下发的《贷款修建高等级公路和大型公路桥梁、隧道收取车辆通行费规定》中第7条的规定，“除正在执行紧急任务的设有固定装置的消防车、医院救护车、公安部门的警备车外，对其他任何机动车辆均应一律收取通行费。”可见，收费站所持的黑龙江省交通厅下发的“红头文件”将急救车划入征费范围内是违反了上位阶的部门规章的，但这份明显违法的“红头文件”却得到了坚决的执行。又如案例二中的“红头文件”规定：对于发生在行业场所内的“黄赌毒”案件的查处，需要经本部门分局（处）长的批准。查与不查，是以领导的意志为准，而不是以法律的规定为准。领导的意志可以凌驾于法律之上。另外，该文件还规定，对查获的因履行经济合同来长洽谈及其他特殊情况来长人员的一般违法行为，原则上不做治安拘留处罚，酌情依法处理。这种“刑不上外来投资者”、处理违法行为内外有别的做法，明显违反了法律面前人人平等的宪法原则，是对社会主义法制的统一和尊严的严重破坏。

从行政法角度来讲，制定与发布“红头文件”属于抽象行政行为。与具体行政行为相比，其一旦违法造成的损害后果要更严重、更广泛。但长期以来，人们一直将制定“红头文件”视作一种准立法行为，对其权威性盲目迷信。加之到目前为止，法律仍未对“红头文件”的制定事项作出统一规范，因此“红头文件”几乎成为规范性文件管理中最为混乱的领域。

二、“红头文件”违法之成因

“红头文件”违法说明了我国法制的不统一。具体而言，引起并且加剧这一现象的因素主要包括以下方面：

（一）受人治思想影响。“依法治国”作为一项治国的基本方略虽然已经被明文写入宪法，但行政执法队伍的法治观念并不强，相反传统的人治意识却根深蒂固。一些行政机关负责人对即使规定得十分具体的法律法规也常常置于一边，过分热衷于“一支笔”签署“红头文件”。由于因袭长官意志至上的工作作风，制定主体缺乏对公众负责的精神，“红头文件”在制定过程中缺乏能够保障其民主性与科学性的听证会、座谈会、论证会等必要形式，常常只体现某一领导或管理者的意志而罔顾相对人的利益与要求。有些行政机关的负责人为了追求部门或地方利益以彰显政绩，不惜以牺牲法律和民意为代价。

人治思想同样也影响着行政相对人。中国传统社会讲“为政在人”，几千年来这种思想的潜移默化，导致“官本位”思想根深蒂固。即使在大力宣传建设社会主义法治国家的今天，人们仍未树立起“权利本位”的观念。所以当法与法外权威发生冲突时，人们仍习惯性地遵从法外权威而非守法。可以说，相对人自身权利意识的薄弱及其对“红头文件”权威的盲从，在一定程度上对“红头文件”违法现象的泛滥起到了推波助澜的作用。

（二）受非正当利益驱动。市场经济条件下，政府在很大程度上也会追逐自身利益的最大化。政府利益可分为两类：正当利益与非正当利益。所谓正当的政府利益是指政府自身应具有的法定利益，如政府作为机关法人为维护自身正常运转所享有的利益；非正当的政府利益则是指政府在行使公共权力的过程中所掺杂的不应有的私利，如政府利用行使公权之便寻租等。正当的政府利益则是行政受益权的应有之意，应予以保护和强化；而对非正当利益必须予以抵制。

非正当政府利益主要有三种表现形式：政府工作人员的个人利益、地方和部门的利益以及整个政府的机构利益。

1．政府工作人员的个人利益。市场经济下，政府工作人员既是规则的制定者，又是执行者。其作为一个与经济生活密切联系的理性的经济人，也具有个体的利益价值和利益取向。但由于他们常被置于“公仆”的地位而不能明确追求自身非正当利益，于是就采用制定“红头文件”等方式迂回地实现这些利益。

2．地方和部门等小集团利益。改革开放以来，随着地方政府和各地区利益的相对独立，地区之间、部门之间利益分配的冲突加剧，地方保护和部门保护主义日趋严重。如地方政府为保护本地区的利益，往往采取各种手段限制本地区的企业、银行的资金流向外地，甚至实行不同所有制企业的歧视政策等壁垒，人为地阻碍社会统一市场的形成。而“红头文件”无疑是政府推行保护主义、实施行政垄断的最简便易行的手段。

3．政府的机构利益。政府机构的利益本应属政府的正当利益，但随着社会分工的发展，政府管理工作逐渐成为一种专业化工作，政府组织的特殊利益也越来越突出。如政府规模最大化、部门支出的增长等都是政府追求自身利益的扩张行为。这种行为造成的政府机构臃肿、行政费用开支过高等不良后果，又促使政府进一步追求自身的更大利益，由此形成恶性循环。

（三）规制上的漏洞。“红头文件”作为行政立法和执法的中介，是任何一级政府都必不可少并被广泛运用的一种手段。但至今仍未有一部法律对“红头文件”的制定事项作出明确规定，从而导致许多违法行政行为都以“红头文件”为名，企图规避司法审查。这些规制上的漏洞表现为：第一，制定主体混乱。我国行政体制层级过多，上至国务院，下至乡镇一级的人民政府，从中央到地方，各级各类的行政机关及其所属的工作部门都有权制定“红头文件”。除此之外，有些机关的内设机构也在制定着“红头文件”。第二，制定内容混乱。行政法的特征之一便是内容广泛，“从行政组织、行政管理到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理，包罗万象。”这些内容当中，哪些才能由“红头文件”加以规定，法律并未作出统一规范。这就导致实践中“红头文件”几乎可以对行政法上的任何问题作出规定，完全背离了行政法定的原则。第三，制定程序混乱。“红头文件”在制定过程中随意性很大。有的行政主体有时仅凭领导的一句话、一个指示就匆匆起草、草率发文。整个过程中，既无备案，也无审查，违法现象不可避免。虽然自2001年月1日起实行的国务院《国家行政机关公文处理办法》对于规范“红头文件”具有一定意义，但其所规定的内容仅限于行政机关公文的种类和格式、行文规则及公文的收发管理等形式上的问题。在具体的程序上，各主体往往自行其是，差异性很大。

（四）违法纠错机制不健全。根据现有法律、法规的规定，对“红头文件”的监督方式主要有：权力机关的监督、行政机关内部的监督以及司法机关的有限监督。但实践中由于种种原因，各种监督方式未能有效发挥作用，在一定程度上放纵了“红头文件”的违法。下面仅就各种监督方式中存在的问题进行具体分析：

1．权力机关的监督主要指各级人大常委会的监督。《宪法》第67条规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。《地方组织法》第8条规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。此外，各级人大常委会还有权对政府的工作进行监督，其中当然也包括了对政府制定“红头文件”工作的监督。这些规定都是权力机关监督“红头文件”的法律依据。但实践中由于缺乏必要的启动机制以及相关的配套制度，各级人大常委会的撤销权往往无从行使。另外，尽管《立法法》已经规定了对法规、规章违法的审查程序，但国家至今也未对一件违法法规、规章予以审查撤销，更遑论对数量众多又缺乏审查程序的“红头文件”了。

2．行政机关内部的监督主要是通过行政复议和备案审查实现的。本文将在下文对备案审查制度进行详细论述，此处仅就行政复议制度存在的问题进行分析。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的各级人民政府及其工作部门（国务院除外）制定的规章以外的规定不合法的，可在对具体行政行为申请行政复议的同时一并对其提起复议审查申请。这实际上是将“红头文件”纳入了行政复议范围内。然而实践中对“红头文件”提起复议审查还存在着诸多限制：

首先，对“红头文件”的审查申请必须与对依其所作出的具体行政行为的复议申请一并提出，否则该文件就不能成为复议审查的对象。而有些“红头文件”无须以具体行政行为的方式体现，其存在本身就是一种社会危害。在案例二中，若长春市公安系统依该“红头文件”对外地来长投资者的一般违法行为不予行政拘留，而是酌情依法处理，则处理的结果虽然可能会违反《治安管理处罚条例》，但对违法行为人来说却是大大有利的。这种情况下，违法行为人当然不会对这样的具体行政行为以及其所依据的文件提起复议申请，复议机关也就无从监督。同时，即使相对人认为某一“红头文件”有侵害其合法权益之虞，也只能等到具体行政行为作出后、侵害真正发生时才能一并提起审查申请，这样一来，行政复议对相对人权利的救济就稍显滞后，也使得复议机关的监督力度大打折扣。

其次，《行政复议法》第26条规定了行政复议机关对申请人一并提起的第7条所列有关“规定”的处理，但究竟做何种处理——是简单地确认是否违法，还是对错误进行纠正或直接撤销文件，该条并未明确规定。对此，有学者认为，“该条规定仅指对复议过程中整个案件的处理，而不是对被诉愿的规范性文件作出撤销或终止，没有哪一个处理机关敢于依据该条作出撤销原规范性文件的处理决定。总之，规范性文件行政复议的审查结果并不必然对后续案件有影响力。”笔者赞同这一观点。因为按照“法无明文规定即禁止”的法理精神，在法律没有明确规定的情况下，行政机关是不能超出法定权限，自行变更、撤销或废止违法的“红头文件”的。这样一来，违法“红头文件”持续有效，其危害的持续性与普遍性并未得到有效遏制。

3．司法机关的监督：我国宪法与法律并未赋予法院对抽象行政行为的审查权，行政诉讼受案范围仅限于具体行政行为引起的争议，这与行政复议的受案范围是不一致的。所以，如果相对人对复议决定不服而欲寻求司法救济时，法院却困于受案范围的限制，无法对该“红头文件”做进一步的审查。复议范围和诉讼范围规定的不衔接，最终会导致行政复议中对规范性文件的审查制度流于形式。

2000年3月10日起实行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中第62条第2款规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效规章及其他规范性文件。”有学者据此认为该条款确立了对“红头文件”的“非常有限的司法审查权”。然而笔者认为，该《解释》的规定仅仅表明：在行政诉讼过程中，法官若认为某一“红头文件”是合法有效的，则可以据以裁决案件；但若认为某一“红头文件”是违法的，也只能采取“不予引用”这种消极的做法对其作出否定性评价，而并无权力将其直接废除或撤销。司法审查的结果至多只能实现个案的公平，而不能产生普遍的约束力。从长远来看，这种治标不治本的方法显失效率。

四、规制“红头文件”之对策

要尽量减少并最终避免“红头文件”的违法现象，关键是建立起一套行之有效的规制与监控制度。笔者为该制度具体应包括以下方面：

（一）加强立法上的规制。立法本身就是权力机关行使监督权最有效的途径。首先，权力机关应尽快制定《行政程序法》。由于制定与发布“红头文件”是一种纯粹的行政行为，《立法法》并未对其作出规定。因此，只能期待《行政程序法》尽快出台，对“红头文件”的制定主体、制定权限、制定程序等事项作出明确规定，使各级各类行政主体在制定与发布“红头文件”的过程中有法可依、按部就班，使领导个人言论止于法律之界。其次，在其他立法中应尽量细化法律法规的内容，目的是逐步降低“红头文件”制定的必要性。从根源上减少了“红头文件”的数量，也就降低了其违法的可能性。

（二）拓展事前、事中的监督机制。事前、事中的监督可以通过备案审查和公开公示的方式实现。

1．健全备案审查制度。在《行政程序法》尚未出台、对“红头文件”的备案审查尚无统一的立法规范的情况下，各地可以参照《立法法》规定的对行政法规、规章的备案审查制度以监督“红头文件”的制定、发布与实施。笼统而言，应当明确备案的法律效力，规定“红头文件”制定或发布后一定期限内必须报送有关机关备案审查，否则将导致被撤销的法律后果，相关领导也要承担相应的责任。其中有几个细节问题必须予以明确：第一，报送备案审查的时间。考虑到《立法法》也只规定行政法规、规章在公布之日起30日内报送有关机关备案审查，因此对“红头文件”的报备时间也不应该作更为严格的要求，可以也规定为30日或更宽松一些的期限，否则显然本益比过高。第二，备案审查的机关。可以规定县级以上各级人民政府制定的“红头文件”向本级人大常委会备案，乡镇一级政府因无相应的人大常委会可以向上一级人大常委会备案；县级以上人民政府所属工作部门制定的“红头文件”可报同级人民政府备案。第三，备案审查的程序。各级人大常委会的法制工作委员会以及各级人民政府的法制办公室应作为接受备案的专门机构。审查过程中可以要求制定机关说明情况，也可以听取相对人意见。审查终结后，由法制工作委员会或法制办公室提出意见报备案审查机关决定，由后者宣布审查结果。“红头文件”的内容与制定程序合法的，应准予备案，否则不予备案。对不予备案的“红头文件”应同时宣布中止其作为执行的依据，待制定机关修改后重新备案审查；对内容有严重与法律抵触情形的，则予以撤销。为防止备案审查的成本过高，可采取只进行合法性审查的原则。备案审查的期限以不超过一个月为宜，以稳定正常的行政关系。

2．建立公开公示制度。法律文件和行政措施的公开化，既是依法行政的要求，也是WTO透明度原则的要求。建立起“红头文件”的公开公示制度，有助于改善现有的“暗箱”问题，避免使其成为行政机关约束相对人的“秘密武器”。在这一问题上，深圳市政府的做法值得借鉴。其具体措施是：凡政府规章、规范性文件、行政措施和政务信息应当采取公告的形式在《市政府公报》以及《深圳特区报》、《深圳商报》和深圳信息网上公布；未在《市政府公报》上发布的，不具有法律效力，任何单位或个人不得以此作为依据行使权利或要求他人履行义务；执行违反规定发布的文件，追究执行机关单位负责人和直接责任人的法律责任。这一举措对于推进包括制定与发布“红头文件”在内的政务公开具有直接、深刻的意义。

（三）完善事后的监督、救济制度。事后的监督救济制度主要指行政复议审查制度和司法审查制度。

1．对于行政复议审查制度的完善。首先，应确立起一种独立的、直接的复议制度，使得受到“红头文件”侵害的当事人（如案例一中的受害人）以及任何认为“红头文件”有侵害自己合法权益之虞公民、法人和其他组织，可以单独就“红头文件”的合法性提起复议审查申请，而不必等到具体行政行为作出之后、侵害已经现实发生之时再一并提起。其次，复议制度应该当然地包括一种主动的职权审查制度，即行政复议机关在复议过程中，如果发现被申请复议的具体行政行为所依据的“红头文件”违法，可依职权主动地予以撤销或变更，或提请有权的行政主体依法撤销或变更，而不必被动地等待当事人提出申请之后才予以审查处理。

2．对司法审查制度的完善。从《解释》第62条的规定可以看出，在我国当前一蹴而就地建立起对抽象行政行为的全面司法审查制度是不太现实的。笔者认为，目前可以先设计这样一种制度：在复议程序前置的原则下，赋予人民法院对“红头文件”审查和处理权。即在前文所论述的对“红头文件”独立的、直接的复议审查制度建立起来之后，任何公民、法人、其他组织认为某“红头文件”可能侵犯自己合法权益的，必须首先提起对该文件的复议审查程序。对复议机关的裁决不服的，才可以提起行政诉讼。这样一来，如果对“红头文件”的审查在行政机关内部能够完结，则不必再由司法部门进行外部监督；而如果有任何一方对复议结果不满，则可以提起司法审查程序，以穷尽救济手段，维护自己的合法权益。这一制度施行一段时间之后再确立起对抽象行政行为的全面审查制度则无论在观念还是在具体操作上都要相对容易。

（四）完善违法责任追究制度。按照我国现行的法律制度，追究违法“红头文件”责任的途径有二：一是由权力机关追究，责任方式包括撤销文件和质询、罢免有关行政机关负责人等；二是由行政机关追究，责任方式包括改变和撤销违法文件，任免、考核和处分有关国家机关工作人员，而其中最严重的处分形式也不过是开除。显然，这样的责任形式是畸轻的。况且如前文所述，权力机关、行政机关对“红头文件”的监督十分不力。因此到最后即使违法的“红头文件”被改变或撤销，也很少有人承担具体的责任。所以在完善对“红头文件”的规制、监督制度的同时，还应当建立起包括司法机关在内的、比较完备的违法责任追究制度。其基本的理念是在国家赔偿的原则下，着重对公务人员责任的追究。具体而言，应追究以下主体或人员的责任：第一，制定主体的责任。除应改变、撤销违法的“红头文件”外，制定主体主要应承担国家赔偿的责任。原因在于，行政机关执行职务必须遵守上位阶的法律规范，其制定违法“红头文件”的行为本身就是对法定职务的违反。由此给相对人的合法权益造成损害的，当然应当承担国家赔偿责任。第二，制定人员的责任。在行政首长负责制的体制下，“红头文件”一般都是经行政机关的负责人签署而生效。因此，对违法“红头文件”的责任追究也应遵循“谁签署，谁负责”的原则，由行政机关的负责人承担相应责任。这又可分为两种情况：一是违法“红头文件”生效后在适用过程中对相对人的权益造成了直接的、现实的损害。这时要视损害后果的严重程度来确定具体的责任形式，包括法律责任（主要指行政责任、民事责任、刑事责任）和政治责任。第二种情况是违法“红头文件”还未对相对人造成直接的现实的损害，而只是违反了上位法的规定，影响了社会对行政机关的积极评价。此时制定人员只承担行政责任和政治责任即可。第三，执行人员的责任。我国行政管理体制的特征之一是上下级之间是领导与服从的关系。因此，对于执行上级制定的违法“红头文件”的工作人员，不宜要求其承担过于严苛的责任，否则就与我国的行政管理体制相悖。但考虑到其作为国家工作人员，负有依照国家法律、法规执行公务的义务，因此可以赋予执行人员对违法“红头文件”提出异议的权利并保留相应法律责任。否则、若执行人员在适用文件时发现其违法而不经此程序便径行执行的，可要求其承担行政责任。第四，备案审查机关及其工作人员的责任。各级人民代表大会常委会的审查机关和人员未尽到审查义务的，宜仅承担政治责任；各级人民政府的审查机关和人员未尽到审查义务的，可要求其承担法律责任。对于后者，具体可以比照民法中的共同侵权理论要求其与制定机关及其工作人员承担连带责任。

（五）建立完备的清理制度。建立对“红头文件”清理制度，目的在于解决实际中存在的大量已经不适应新情况的“红头文件”仍在适用的问题。各级行政主体应在政府法制部门的领导和监督下，展开对“红头文件”的清理工作，并使其经常化、制度化。清理工作宜在新法颁布时进行。清理时应以上位法为标准，凡违反上位法或越权制定的“红头文件”都应予以即时修改或废除。也有人建议借鉴德国法的作法，规定“红头文件”效力的持续时间。如果没有特别规定，其效力最长不超过3年，3年后“红头文件”自行失效。笔者亦认为此作法可行，但考虑到实际情况的复杂性，可以在《行政程序法》中规定一个“红头文件”效力持续的最高年限（如3年或5年），各地行政机关可根据本地或本部门的具体情况在此年限内作出具体规定。这样，将“红头文件”自行失效的作法与清理机关主动清理的作法结合起来，更能有效地肃清违法、过时的“红头文件”。

综上所述，对制定“红头文件”这一抽象行政行为的规制应从事前、事中、事后建立起全方位综合的监督体制。应以完善事前监督为重点，以逐步建立起全面有效的司法审查制度为保障。这样才能在维护社会主义法制和尊严的前提下，真正作到“红头文件”服从法律，不再凌驾于法律之上。只有突破对部门利益和地方利益的狭隘保护，作为公共制度性产品的“红头文件”才能为社会统一市场的形成和发展提供正面的法律服务。

【作者介绍】东北师范大学政法学院教授，吉林大学理论法学研究中心博士研究生；东北师范大学政法学院行政法专业硕士研究生。注释与参考文献

本文讨论的“红头文件”仅指各级人民政府及其工作部门制定的一般行政规范性文件，不包括各级审判机关、检察机关和军事机关及其各职能部门，党的各级机关和部门，人民团体以及企事业组织等用红头纸下发的文件。

根据事发时国务院部委规章的规定，对正在执行紧急任务的医院救护车是不应当收取通行费的。但按2004年11月1日起施行的国务院《收费公路管理条例》第7条的规定，今后医院救护车不再属于免费范围。基于法律溯及力的原因，该条例并不适用于本文所引案例的处理，也不影响本文对“红头文件”违法问题的法理分析。

实践中有的“红头文件”设定的是特定的行政相对人的权利和义务，其内容是具体行政行为的内容。此时应将其认定为具体行政行为，以避免其借此规避司法审查。

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红头文件违法怎么办

http://www.xiexiebang.com 2005年09月02日16:42 宁夏日报

“红头文件决不能与国家的法律相违背！”8月18日，在国务院法制办召开的规范性文件备案审查工作会议上，国务院法制办公室协调司副司长江凌说。

规范性文件俗称红头文件，是各地方政府、政府部门进行行政管理的重要手段之一。由于制定机关对自身职责认识不清，缺乏统一的程序规范，现实生活中红头文件违法、打架的现象屡屡出现，直接损害了社会公众的合法权益。

据了解，目前，全国已有31个省级人民政府通过地方立法建立了规范性文件备案审查制度。特别是自2002年9月国务院法制办召开的合肥会议提出建立统一的“五级政府、四级监督”的备案监督体制以来，各地方进一步加强了监督力度。

红头文件违法怎么办

据介绍，自2003年到今年上半年，全国31个省级人民政府共收到（省级政府部门和地市级政府）报送备案的规范性文件9745件，经过审查，发现存在违反上位法规定的有623件（占备案文件的6．4％），按照相关程序已经纠正了424件（占发现问题的68％）。

早在2002年，一些地方率先确立了部门规范性文件前置审查制度。未经同级政府法制机构审查的红头文件不得印发，否则法制部门可以提请本级政府撤销该文件。

来自云南省法制办的张宪伟处长对此表示赞赏，但同时也有一点担心：如果以法制机构的审查结果作为判断标准，就意味着经审查印发的红头文件都是合法的，如果万一有漏网之鱼，谁又来进行事后监督？

据了解，云南的做法是，从2005年1月1日起，云南政府部门的规范性文件自签署之日起5日内必须到政府法制部门登记，政府法制部门会在5日内对其进行形式审查，对符合要求的出具统一编号的回执（没有回执的不得公布）。如果无此回执，公民、法人和其他组织可以拒绝执行。

红头文件“打架”怎么办

红头文件应当进行备案审查，红头文件之间“打架”怎么办？协调性是上海市政府法制办审查的内容之一，对各区县政府报送备案的红头文件，按照所涉及的内容征求市政府主管部门的意见，减少和避免两者之间的不一致。

“所谓协调性审查，主要是看部门职责是否交叉、是否矛盾；规范性文件之间就同一事项的规定是否一致。”江凌表示，从目前法制工作现状出发，规范性文件的审查内容应该以合法性审查为主，兼顾适当性和协调性。对明显规定部门职能交叉、造成重复管理或处罚的要进行协调性审查。

在云南，当红头文件涉及面广、对行政相对人的权益有重大影响而法制办又不易做出判断时，法制办要组织专家论证会进行审查。届时，相关专家、规范性文件的制定部门以及权益受损的群众代表都有机会各抒己见。最终的审查意见会作为判断该红头文件有效与否的重要依据。

红头文件违法后拒不改怎么办

如果法制机构在审查时发现问题，需要和制定机构协商，建议其自行纠正。2005年上半年，省级政府对有问题的规范性文件纠正率达73．8％。然而，制定机关一旦拒绝或者拖而不决，法制机构就很尴尬。

吉林省政府法制办的王继处长、宁夏回族自治区法制办的乔虹处长以及云南的张宪伟处长告诉记者，虽然有些地方政府立法赋予法制办撤销权，但至今都还没有行使过此项权力。

“我认为这方面的法律依据还不够充分，而且这么做可能会让法制机构陷于单打独斗的境地。”张宪伟坦言，“如果国家统一立法明确法制机构对违法红头文件的处理权限，那将大大提高审查工作的力度和权威性。”

在备案过错责任追究制度方面，张宪伟处长介绍，云南省政府法制办和监察厅共同制定了《云南省规范性文件备案过错责任追究规定》（以下简称《规定》）。对不按规定报送规范性文件的行为，法制机构将予以通报批评并由监察部门依法给予主管人员行政处分。负责报送备案工作的主要领导、分管领导以及具体经办人员都将可能成为被追究对象。

该《规定》还指出，如果因红头文件违法引起国家行政赔偿的，法制机构将把情况书面移送行政监察部门，依法追究主管人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（据《中国青年报》）新闻来源：新知讯报 责任编辑：马江 田丽 实习生：马彦娜

第五篇：2007违法分析报告

太和县国土资源局2007年国土资源

违法案件查处情况分析报告

市国土资源局监察科：

2007年,在县委、县政府的大力支持下，在市国土资源局的正确指导下，我县继续加大国土资源违法案件查处工作力度，巩固土地市场治理整顿成果，深入开展土地执法百日行动工作，使我县国土资源管理秩序进一步好转，有力地保障和促进了社会经济发展。按照市局要求，现将我县2007国土资源违法案件查处情况报告如下：

一、土地违法案件查处情况

2007年，全县共发现各类土地违法案件102件，涉及土地面积33公顷，其中，涉及耕地面积20公顷。属于本年新发生违法的98件，涉及土地面积12公顷，其中，涉及耕地11公顷，分别占发现总数的85％、78％、79％。土地违法平均用地量为0.66公顷／件，较上年上升了248%（2006年土地违法平均用地量为0.19公顷／件）。

2007年，我局依法立案查处土地违法案件102件，涉及土地面积33公顷，其中，涉及耕地面积11公顷，立案率为58％，有相当一部分新发生的违法行为在加强动态巡查的过程中被及时制止。发现隐漏案件640件，涉及土地面积625.16公顷；查处563件，涉及土地面积520.91公顷，其中耕地 1

为250.08公顷；本年发生案件立案1906件，涉及土地面积1335.05公顷，其中耕地685.83公顷，分别占立案总数的78％、72％、74％。

2007年，我县共处理结案土地违法案件5件，涉及土地面积1474.29公顷，其中耕地707.65公顷，结案率为99.1％。其中，处理上年未结案件3件，涉及土地面积77.17公顷,其中耕地55.66公顷；处理隐漏案件477件，涉及土地面积424.71公顷,其中耕地204.12公顷；处理本年发生案件1593件，涉及土地面积972.41公顷,其中耕地447.87公顷。共拆除建筑物7865.22百平方米，没收构筑物4101.5百平方米；收回土地196.74公顷，其中耕地57.11公顷；罚没款2781.69万元。

2007年，我局动态巡查发现土地违法行为3294件，涉及土地面积1043公顷，其中耕地563公顷。及时依法制止土地违法行为2164件，涉及土地面积525公顷，其中耕地278公顷，制止率为65.7％，挽回经济损失2300.5万元。

2007年，我县土地违法案件查处中，给予责任人党纪处分2人，追究刑事责任1人。涉及对有关责任人进行处分或追究刑事责任的案件大多为未经批准非法占地案件。

二、国土资源违法行为的特点

（一）个人违法用地行为比较突出。在全县本年发现的违法行为中，个人违法行为34件，占违法行为总量的72.4%。

随着新一轮经济的发展加快，村镇建设逐渐往交通便利的地方集中，在城乡结合地区多引发违法用地。

（二）企事业单位违法用地有所上升，且政府占主导地位。在全县经立案的违法案件中，企事业单位违法用地涉地面积22公顷，占涉地总面积的63.7%，而企事业单位违法案件仅占立案总数的21.1%，违法用地平均2.67公顷/宗。随着国家进一步加强土地管理，土地供需矛盾更加突出，不少企事业单位通过以租代征、未批先用等方式非法用地，这其中相当数量的违法用地经当地政府同意或默许，政府主导占重要因素。

（三）从违法行为的类型上看，破坏耕地案件所占比重最大，其次为未经批准非法占地行为。在全县经立案查处的土地违法行为中，破坏耕地案件占全年立案总量的14.7%。未经批准占地案件32起，占全年立案总量的53.4%，占本年发生案件立案总量的69.2%。

（四）在矿产违法行为中，个人违法行为比例较大。在全年立案的矿产违法案件中，个人违法行为253件，占总量的95.1%，其中个人无证开采行为246件，占个人违法行为总量的97.2%，占全年立案总量的92.5%。随着社会经济建设的快速发展，在经济利益的驱使下，非法取土烧砖、无证采矿等行为有上升趋势。

（五）对违法行为的打击力度加大。具体体现在：

1、2007的立案数量有了较大上升，较2006增加了15.7%。

2、加大了对涉地面积较大的大案要案的查处。与2006相比，立案查处案件涉地面积增加了183%，处理结案案件的涉地面积增加了170%。

3、加大了对责任人的追究力度。对相关责任人的党纪政纪处分人数比去年增加了90%。究其原因，一是自2006年以来，国家加大了对土地的宏观调控力度，国务院先后下发了31号文和两个紧急通知。各级政府和国土资源管理部门依法管地用地的意识进一步提高，严格贯彻落实文件精神，加大对土地违法行为的打击力度。二是全省各市纷纷把打击土地违法与拆除违法建设行动结合，使城乡结合部的用地秩序有了明显好转，提高土地违法案件的查处实效。三是各级国土资源部门按照监察部、国土资源部的统一部署和要求，在相关部门的大力支持和配合下，集中开展了土地违法违规案件查处专项行动“回头看”和土地执法百日行动工作，处理了一批典型土地违法违规行为，追究了相关责任人的责任，在社会上引起了较大反响，一定程度上发挥了案件查处的震慑作用和警戒作用。