浅析正当防卫的存在价值 10.18

第一篇：浅析正当防卫的存在价值 10.18

浅析正当防卫的存在价值

内容提要：本文首先对正当防卫的存在依据进行了粗略阐述：(一)社会依据。鉴于公力救济的滞后性等弊端，基于人的自我保护与自卫本能，正当防卫存在其赖以生存和发展的社会土壤。(二)法律依据。犯罪等各种违法行为的存在，需要正当防卫这种及时有效的救济方式来打击犯罪分子嚣张气焰。其次，简要分析正当防卫的重要意义，它能弥补公力救济的不足与缺陷，震慑了犯罪、减少犯罪行为，实现社会主义法制的最大效益。最后，又介绍了“防卫过当”和“特殊防卫”这两个与正当防卫密切相关的问题。本文粗浅地分析了正当防卫的存在价值，正是为广大公民实施正当防卫提供理论支持与制度保障，积极勇敢同各种违法行为作斗争，维护社会秩序的稳定和社会主义法制的威严。

关键词： 公力救济；私力救济；自卫本能；不法侵害；震慑

“所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是指在合法利益受到外在非法侵害时，国家法律赋予公民可以同这种不法侵害作斗争的一项救济性权利。”①它并非自然存在，是第二性的补救权利，只有在合法权益受到非法侵害时，才能自动产生作用。虽然这种防卫会在客观上给不法侵害人造成一定的损害结果，形式上也符合某些犯罪的构成要件，但它实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。相反，它是一种受到国家法律保护、支持并鼓励的被动防御性的正当合法行为，它是对社会有益的行为。

① 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社 2001年版，第130页。正当防卫这种法律制度源于人的自我防卫、自我保护本能，最早可追溯到原始社会的自然复仇。它是从习惯到法律、从观念到制度慢慢形成的，经历了一个漫长而曲折的演变过程，是历史发展的必然产物。这种权利从无到有、逐步完善，是随着时代的发展和法制的进步，逐渐在刑法范畴中形成的一项重要法律制度。正当防卫的意义在于，当权利遭受非法侵害，而国家公权力却无法及时救济时，鼓励公民采取必要的自卫措施，同不法侵害行为作斗争，制止不法侵害，减少犯罪行为的发生，从而保护合法权益维护社会秩序的稳定。

现结合我国法理学、刑法学等相关理论，参考教材中的主要观点，并结合本人粗浅理解与体会，对毕业答辩论文《浅析正当防卫的存在价值》一文作如下阐述：

一 正当防卫的存在依据

正当防卫这种被动防御的救济性权利，对保护合法权益和震慑犯罪已经起到、并将继续起到，其他刑事法律制度所不可替代的重要作用。它从无到有、由古至今，逐渐趋入系统化、科学化和人性化。如今，它为世界各国争相沿用，自然有其存在的合理依据，笔者认为主要包括以下两个方面：

（一）社会依据

按照人的自我保护和自卫本能，在我们的权利已经遭受侵害或面临遭遇潜在严重侵害的巨大危险，按照法定程序和依靠国家强制机关的力量，又不足以及时有效地保护自身合法权益的情形下，很多人都会出于自我保护和自卫本能进行反抗，使用自身拥有的一切手段和力量去处置所面临的纠纷，争取权利的实现，从而最大程度的保护自身利益免受不法侵害。

在如今的法制体系下，当民事权利受侵害时，我们可以向法院提起民事诉讼；当人身或财产受犯罪侵害时，国家启动刑事诉讼程序予以救济。但由于各种条件的限制，长期以来国家补偿即公力救济机制还不尽完善，广大民众诉诸司法的代价巨大、程序繁琐，且存在一定程度的障碍。此时，正当防卫这种机动、灵活的私力救济方式应运而生，它已经发生并将继续发生其不可替代的重要作用。

诚然，私力救济可能存在“引发暴力、激化冲突、缺乏程序公正”等诸多弊端与缺陷，我们国家的公力救济手段已经逐渐形成比较系统、完备的科学体系，其救助水平和 力量已经得到很大程度的提高与加强。但任何关注历史和现实的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的突出作用视而不见。

实践经验已多次向我们证明，公权力并不能垄断一切，由于其不可克服具有滞后、被动等特征，导致其难以及时有效地制止违法和保障权利。长期以来，各国司法政策普遍实行鼓励当事人自行协商解决纠纷的原则。无论刑事诉讼程序，还是民事诉讼程序，都优先对各种纠纷进行自愿调解或促使双方达成和解，从另一方面说，这也是国家对私力救济处理方式的一种权威性的官方认可。

因此，我们应当将纠纷解决的权利在国家与个人之间进行适当分配，在最大程度保障公权力发挥作用的同时，允许私人在一定范围内以私力救济手段进行自我保护，使二者相互促进、防漏补缺，更科学、合理、有效地保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利。

（二）法律依据

《中华人民共和国刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”可见，刑法的主要任务是为了惩罚犯罪，保护人民。而“犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法并应受刑事处罚的违法行为。”②它的存在严重危及广大人民和社会的生命财产安全。国家法律提倡和保护公民为了国家、公共利益及公民个人合法权益，对正在进行不法侵害的人实施正当防卫；必要时可对不法侵害者的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这对潜在犯罪人和不法侵害者都是一种有效的震慑，使其有所顾忌，不敢轻举妄动，从而保护广大人民的生命财产安全，更好的捍卫和维护法律的威严。

所以说，正当防卫是与各种违法行为相对应的，它们是“相生相克”的关系。换言之，犯罪等各种违法行为的存在，正是正当防卫这种法律制度赖以设立、并长久存在的法律依据。

二 正当防卫的重要意义

（一）有利于弥补国家公力救济的不足与缺陷。法律具有滞后性，它总是具有一定 ②

高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社 2001年版，第47页。程度的粗糙和不足，因为它的建立必须是基于过去，同时又要着眼于未来。可现代社会变化之疾之大，使各种现行法律即使经常修改也赶不上它的发展速度。“虽然法律对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但都是对于犯罪事后的处罚。③”而事后追究责任时，不法侵害所造成社会资源的损耗和对当事人心灵的巨大创伤，大多已经无法挽回。所以说，当国家、公共利益和公民个人合法权益受到不法侵害，国家公力救济又难以及时制止时，行使正当防卫制止不法侵害，可以使国家、公共利益和公民个人合法权益得到及时有效的保护。换言之，鼓励公民行使正当防卫利，在不法侵害行为正在进行时加以及时制止，可以避免不必要的损害。所以说，正当防卫具有及时、灵活的特点，能弥补国家公力救济的不足与缺陷，是保护合法权益的最直接、最有效的强力保障。

（二）有利于有效震慑犯罪、减少犯罪行为。法律提倡和保护公民为国家、公共利益及公民个人合法权益，可以对正在进行不法侵害的人实施正当防卫，必要时可对不法侵害的人身、财产等利益造成一定的损害，甚至可以致伤或致死不法侵害人。这种法律赋予我们的救济权利，对正在进行不法侵害者和潜在的犯罪人都是一种有效的震撼与威慑，可以使其能够预料到犯罪严重后果，不敢轻举妄动，遏制其犯罪欲念，有效达到预防和减少犯罪的目的，从而保障社会公共利益和广大人民的合法权益，促进社会主义社会的和谐与进步。

（三）有利于实现社会主义法制的最大效益。“效益是社会发展的基本价值目标，实现效益的极大化，是我们社会主义法制的最高价值追求。”④而效益的实现，最终要体现在广大人民的身上。“以人为本、为人民服务”是我们的出发点和最终归宿点，我们的立法、执法也力求人性化，在实施过程中最大程度地贴近广大人民群众的利益。正当防卫作为一种保护权利的重要正当行为之一，能给广大人民的生命安全带来及时有效的必要性救济，保护社会公共利益和人身生命安全免受正在进行的不法侵害，它与国家公力救济方式合理分工、密切协作、优化配置，最大程度地保护各种社会资源不受损害，从而实现社会主义法制的最大效益。

三 与正当防卫相关的两个问题

谈起正当防卫，无论在其性质认定、防卫界限，以及在其刑事责任的衡量中，都不可避免涉及以下两个问题：

高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社 2001年版，第131页。

张文显：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第424页。③④

（一）防卫过当。采取正当防卫的手段，的确能在某种情况下切实保护当事人免受不法侵害。这种立法意图的本意是好的，但任何事情都是矛盾的对立统一体，若过分强调正当防卫的权利，很容易走向另一个极端，甚至使其被人利用，成为“滥用私刑”的借口。为避免正当防卫在实施过程中背离了立法意图，我们设置“防卫过当”制度，对正当防卫行为的幅度予以一定程度的必要限定。对此，我国《刑法》第20条第二款明文规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”也就是说，面临不法侵害采取的防卫行为也并非完全不受限制，它必须在一定的必要限度之内，与不法侵害者的侵害行为剧烈程度相适应。若明显超过必要防卫限度，给不法侵害人造成重大损害、甚至死亡的，则属于防卫过当，应当追究防卫过当人的刑事责任。

同时，对于防卫过当，又应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这样规定，是因为防卫过当人虽然可能在客观上给不法其害人造成了巨大伤害甚至导致死亡，可其在主观上是出于制止不法侵害、保护自身合法权益的目的，其主观恶性相对较小。此种规定有利于鼓励公民消除顾虑、放开手脚，积极大胆地进行正当防卫，同各种不法侵害行为作坚决斗争，保护社会公平与正义。

（二）特殊防卫。我国《刑法》第20条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”鉴于抢劫、强奸等几种暴力性犯罪对人身安全的危害更具有高度的紧迫性，容易使受害者产生极大危机感，本能产生巨大恐惧与慌乱，从而使我们原本正常的思维陷入一定的混沌状态，对自己的行为缺乏理性分析与保持克制的能力，以致于很可能出现用平常心态下所无法控制的严重后果。对此，《刑法》赋予我们对以上几种暴力性犯罪可以采取无限防卫权，不负刑事责任。

此时，我们往往必须采取迫使不法侵害者失去独立支配自己行为能力的防卫手段，才有可能制止正在进行的不法侵害。也就是说，面对以上几种暴力性极强的犯罪时，特殊防卫人不得已而采取的这种造成不法侵害者伤亡的暴烈防卫手段，是与被害者身处的危险环境与紧张迫切侵害相适应的，是为制止不法侵害所必需的。因而，这种防卫手段是科学的、合理的、适当的，应该受到国家法律的强制性保护。

值得注意的是，“特殊防卫”只是单单免除刑事责任，但并非可以不负任何责任。若结合案件实际进行综合分析，认为确实有追究特殊防卫人民事责任的必要，完全可以向法院提起民事诉讼，主张民事权利。

四 小结

在我国，尽管正当防卫已被视为公民的一项重要权利，但实践中的具体案件总是十分复杂。受我国特殊国情以及两千年传统思想观念的影响，此项救济权利在执行工作中遭遇了来自舆论、道德等社会各方面的诸多影响。对此，我国《刑法》对正当防卫的成立条件不断进行修正，在主客观方面设置了诸多限制条件，力求正当防卫这一重要刑事法律制度更加科学、合理。可是，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项重要救济性权利，它不仅是免除正当防卫行为刑事责任的法律依据，而且是公民同正在进行的不法侵害作斗争的重要法律武器，这一点已经是毋庸置疑的。

我们深入理解正当防卫的存在价值和必要性，掌握其与“特殊防卫”“防卫过当”的联系与区别，才能更好地使用正当防卫这一法律武器，积极勇敢地同各种违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或他人的合法权益，培养社会主义“见义勇为”的良好道德风尚。

随着我国社会主义民主与法制的不断健全与完善，正当防卫制度必将成为我国刑法理论中的一项重要基本制度，在保护人民生命财产安全和社会公共利益等方面，发挥其不可替代的重要作用，为社会主义和谐社会的建设与发展保驾护航。

参考文献：

[1]高铭暄 马克昌：《刑法学》，北京大学出版社 2001年版。

[2]张文显：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版。[3]赵秉志：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版。[4]彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版。[5]秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。

第二篇：电商：电子商务存在价值

电商：电子商务存在价值

电子商务是指在互联网（Internet）、企业内部网（Intranet）和增值网（VAN，Value Added Network）以上电子交易方式进行交易活动和相关服务的活动，是传统商业活动各环节的电子化、网络化。电子商务是利用微电脑技术和网络通讯技术进行的商务活动。各国政府、学者、企业界人士根据自己所处的地位和对电子商务参与的角度和程度的不同，给出了许多不同的定义。但是，电子商务不等同于商务电子化。

一般电子商务划分为广义和狭义的电子商务。广义的电子商务定义为，使用各种电子工具从事商务活动；狭义电子商务定义为，主要利用Internet从事商务或活动。无论是广义的还是狭义的电子商务的概念，电子商务都涵盖了两个方面：一是离不开互联网这个平台，没有了网络，就称不上为电子商务；二是通过互联网完成的是一种商务活动。

定义是有，但是价值体现更为重要。

电子商务存在价值：

消费者通过网络在网上购物、网上支付，节省了客户与企业的时间和空间，大大提高了交易效率，特别对于工作忙碌的上班族，也大量节省了其宝贵时间。在消费者信息多元化的21世纪，可以通过足不出户的网络渠道，如百度微购、淘宝、新蛋等了解本地商场商品信息，然后再享受现场购物乐趣，已经成为不少消费者习惯。

第三篇：英语四级是否存在价值

首先，从大处看，众所周知，当今是一个全球化的时代，作为一个世界公民，掌握一两门外语对于自己的发展是很有必要的，而掌握一门通用的国际性语言尤为重要。另一方面，尽管改革开放以来我国的各项事业取得了巨大成就，但在一些领域如科技方面仍然相对落后，因此必须不断向发达国家学习先进的科技文化，在这个意义上，英语这一国际通用语言是一门不可或缺的认识工具。我国对外经济关系的迅速发展也要求越来越多的人懂外语。

第二，英语是大学生在学习中不可缺少的一门语言工具。英语对于学习计算机的重要性自不必说，对于其他学科，比如文学方面，学习外国文学不能一味的的只读译作，因为两种语言有时并不能完全对等互译，有时译作的语境同原作的语境差别很大，特别是在一些诗歌、习语方面，用原作的语言思维才能更好的领悟作品的精妙之处。在与一些写出现的外来术语，只看中文很难理解，远没有看原词理解的形象深入。

再者，从四级考试本身来说，目前的英语四级考试考的都是一些很基本的东西，如一些常用词汇等，试题并没有什么难度。四级考试能起到督促学生学习的作用。

1.现在大学除了四级再没有约束学生英语水平的测试方式。大学英语可以忽略不计，大家都清楚的，太简单

2.现在社会对英语的需求是一个持续上涨的状态，四级的难易程度有助于大家建立信心，并且不至于落后

3.四级存在是有价值的，但不是完美的，它对于应用要求甚少，我们可以对四级进行改革，但不能否认其存在的意义

大家都知道的，我们的英语水平从大一入校开始是最顶峰，到大四的时候达到达到最低点。

当然有存在的价值。升入到大学的人本身就是自身能力的一个肯定，国家对大学生的培养也是多方面的，四级考试就是给那些勤恳的同学展现自己证明自己的一条渠道。我觉得改革后的四级考试更能体现一个人的能力，它使我们的各题的得分一目了然，突出了优势的同时有体现了劣势，所以它更加能是我们努力学习。英语不是普通的外语，无论你是否承认，英语都是世界上使用面最广，使用的人分布国家最多的一种语言，基本上是“世界语”。对于这样一门用处极大的语言，每一个受过高等教育的中国大学生都有必要掌握一些。何况国家没要求你说的多好，写的多棒，认识的单词多多，大概有个能交流，以后能提高的基本基础就行了。所以英语是大学必修课，既然是必修课，就得有个结课考试。大学里面任何一门课不过都没有学位吧？怎么没听谁反对过高数什么的，单单反对英语？所以第一条理由不成立。中国人浪费在英语上面的时间的确不少，所以要改革的是英语的教学方法和验收方法，而不是反对考试。作为一种衡量标准，任何国家任何历史阶段，都需要考试，也都必然存在考试，英语四级就是对大学英语教学成果的一种衡量，所以仅仅因为大家学英语效果不好就要取消考试，这是没有道理的也是荒谬的。我对网上说的，某人因为四级没过自杀这样的新闻表示怀疑，即便是真的，也无法成为反对四级存在的理由，每年还有很多其他课程不过的自杀的，还有失恋自杀的，还有学习跟不上自杀的，我想后几种的人数远远大于什么“四级没过自杀的”吧？怎么没人反对大学教学，反对大学生恋爱？

第四篇：毕业论文正当防卫

防卫限度问题研究 摘要：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对防卫限度问题研究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角色，浅谈对防卫限度问题的理解和研究。关键词： 正当防卫、防卫限度、防卫过当 引言: 在生活中，我们难免会遇到很多有关法律的问题，本人在关注这些问题中，特别对防卫过当问题进行一些研究，具体情况如下：

1、防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比，在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解正当防卫的限度问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关注的焦点之一。正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准，防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正当与过当的标准。1.1防卫限度的定义 正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认为，这种界定标准应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性（可平衡性），这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。1.2防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心 我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定。这样一来，很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立，而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理，我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。1.3、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键

1997新刑法与1979年旧刑法相比,对正当防卫限度的规定有两点变化:第一,用明显超过必要限度取代超过必要限度,突出”明显”两字。第二,用造成重大损害代替不应有的损害，对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将其他多种因素（如：防卫手段、工具、防卫强度等）作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义，它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此，研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。其中争议最大，同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条件问题。在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在体育场放电影，住在学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住教师李某的视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民动手殴打李某，致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝阻未果的情况下，回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说：“你们如再殴打李某，我就不客气了”，几个农民仍用砖砸李某的头部，刘某持菜刀砍在一农民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师刘某故意重伤罪判处其15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二审法院以防卫过当为由，改判为7 年有期徒刑。刘某仍不服，提起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正当防卫，判决无罪。这一案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫的限度。

2、刑法学界对于该问题的不同学说

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，单事实上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜，而且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫行为实际上也不一定正当。在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在一定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。2.1各国具有代表性的观点

意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研究具有深厚的传统和现实基础。《意大利刑法典》第52条：“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对反应的要求可以用“被迫”“必要” “相适应”三个词概括。防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵害的迫使不得已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防卫行为在客观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在本质上是质的相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法界对防卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步。

1791年的《法国刑法典》第6条规定：“当杀人之系出于正当防卫之现实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。” 拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合近代资本主义的发展。1810年的《刑法典》第328条：“以保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下实施杀人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。”第122-125条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人做的防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。单所系采取的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外。”从其中“所采取的防卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外”的表述，可见法国刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除。有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫应当与侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过侵害造成的危害或者防卫人想避免的危险。意大利和法国的刑法在大陆法系国家中较有代表性，但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的区别。英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影响两者对防卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当利益的重视和保护。主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。因此，此种学说中不存在正当防卫过当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家所采纳。2.2我国刑法对防卫限度的相关规定

我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。我国刑法对此问题的要求较低，条件并不如其他国家刑法规定的严格，体现了我国刑法以保护防卫人的利益为中心，有利于打击犯罪。但却产生了在防卫限度条件上的一个不可忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人如果仅仅刚开始实施了手段行为，那么如何判断侵害行为的强度，又如何根据侵害行为的强度选择自己的防卫行为呢？

根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见，我国刑法采取的是较为折衷的相当说，着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果，我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这条是对防卫限度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据此规定，对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫，不存在过当的情形。当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。综上所述，我国刑法在总体上是“相当说”，而对于个别规定的犯罪在特别情况下是适用“必需说”的。2.3各学说的利弊 三种学说虽然都是在实践的基础上提出的，学说的选择也是世界各国在结合自身各种因素的情况下作出的。但从整体上来说，相当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳。2.3.1必需说 该学说认为防卫行为是否正当，应该以该行为是否有为是适当的，都成立正当防卫。必需说根植于对防卫人的保护，对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪，稳定社会秩序。但同时，必需说显然走向了一个重打击，轻保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以至引起道德危险。这种不加限制的权利，利于支持和鼓励公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加一些借口防卫而进行的犯罪行为。

2.3.2基本相适应说 此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强度、手段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。但此学说要求防卫行为应当与加害行为的手段、方式、强度高度一致，这样反而不利于防卫行为的正确实施。一方面，这种高度的一致很难把握，很可能出现各法院之间标准不一致，出现同罪不同罚的情况。另一方面，由于行为标准的模糊和受罚的可能性，会使受害人不愿实施防卫行为，阻碍了防卫立法的真正目的的实现。

2.3.3相当说 相当说既抓住了理解必要限度的本质，关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，因而相当说是合理可行的。根据相当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。此说不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量，权衡各方面利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法利益的保护。所以，笔者认为相当说是一种可取的立法方法。笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法：首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺地就要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应。在某种程度上而言不法侵害的强度和防卫的强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不可能要求两者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更要考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时，一般认为在当时的情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度。

而在判断何为“足以制止不法侵害所必需”时，是依据防卫人当时的主观臆断，亦或依据一般正常人在通常情况下可能作出的主观认知进行判断？笔者认为应将两者结合起来，兼顾考虑。笔者认为以单纯的一个标准，即以防卫人在当时情况下的主观臆断虽然有一定的合理性，但同时也不可能排除道德危险，即防卫人捏造当时的主观认识，以达到不法目的。同时，完全依靠社会一般人的主观认识水平和一般环境情况，忽视防卫人的特殊条件可水平来衡量行为的有效性也不足可取。笔者认为，要兼顾两个方面，从主观和客观两方面出发，即考虑到防卫人的主观水平也应考虑到社会的一般情况，这样才有利于正确衡量行为的合法性。

3、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证

正当防卫的要件可以归为以下几点： 一是实施正当防卫时，不法行为必须具有侵害性；二是只能对正在进行着的不法行为进行防卫，实施正当防卫具有很强的时间限制性；三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然，不能假想防卫；四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。

我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度问题 案例：

2007年某月，甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听的动静后起床并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙就操起身边的菜刀对准甲就是一刀。但甲受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。[争议]对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见：第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。因为丙针对甲盗窃行为的不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子的人身安全不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。因为甲合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。入室盗窃在先，且被乙发现后准备逃逸，并与乙扭打在一起，其不法侵害行为符

第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死亡。因为丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意，其只要对其防卫过当承担一定的责任。我过《刑法》关于防卫过当的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。[评析] 此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三：

首先，我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，甲的盗窃行为侵害了乙丙的财产权，其不法行为明显具有社会危害性。乙丙两人作为合法权益人出于维护自己的财产权和乙的人身权对甲进行防卫，符合正当防卫的要求。其次，本案中，丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的情况下，而采取以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤害甲的故意，目的是为了防止甲伤害到其子，符合正当防卫时间性和现实性的要件要求。第三，《刑法》第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚，这是我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定。本案中，甲入室盗窃且使用暴力抗拒抓捕，符合转化型抢劫罪的规定。

而《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案甲的行为属于转化型抢劫罪，应适用特殊正当防卫的规定。前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说，特别情况下适用必需说。笔者认为这是符合我国刑法关于正当防卫的立法宗旨和司法实践的。我国刑法鼓励公民实行正当防卫，保障公民合理行使正当防卫权。如果一味的强调相当说，要求必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等不存在过于悬殊的差异，那么则不利于对一些犯罪进行正当防卫。所以个案在特殊情况下适用我国《刑法》第20条第3款的规定，即必需说的理论。这既有利于打击犯罪维护公民的合法权益，又有利于提高公民的法律意识。

结束语：综上所述，本人简单地对防卫限度问题进行了阐述，由于知识有限，且许多方面有不足之处，请何老师给予指导和纠正。参考文献

[1] 赵秉志,刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J]法律科学-西北政法学院学报, 2001,(02).[2] 朱颖俐.对正当防卫限度与“无限防卫权”的理性思考[J]南昌大学学报(人文社会科学版), 2001,(03).[3] 邓中文.无限防卫权的理性反思[J]河南公安高等专科学校学报, 2001,(06).[4] 刘刚.有关“无限防卫”理解中的几个误区[J]零陵师范高等专科学校学报, 2001,(01).[5] 罗长斌.我国刑法应为职务防卫正名——从职务防卫的困境谈起[J]湖北警官学院学报, 2008,(06).[6] 陈川,朱珊珊.“无限防卫权”质疑[J]四川警官高等专科学校学报, 2000,(01).[7] 潘颖玲.对正当防卫限度与无限防卫权的思考——我国正当防卫制度初探[J]广东商学院学报,

第五篇：正当防卫教案

导入：张云中，19周岁，无业。由于没有经济来源，无钱进网吧等地方消费。于是心生歹念，决定 实施蒙面抢劫。2003年11月26日晚12时许，埋伏在某纺织厂后门，欲对下班经过此地的单 身女工实施抢劫。女青年胡某下班路过时，张 突然窜出，用匕首顶住胡的颈部，在万般无奈

之下胡某交出了身边所带220元现金和手机一个。张得手后迅速逃离现场。请同学们分析张的行为是否是犯罪，为什么？ 提示：从犯罪构成的四个方面讨论）

犯罪的客体：胡某对自己财产的合法权益以及人 身安全的权益

犯罪的客观方面：张某实施了暴力抢劫的行为，造成了胡某财产的损失后果

犯罪的主体：年满18周岁的张云中

犯罪的主观方面：张某对自己的行为具有犯罪的故意 新授：

张云中，19周岁，无业。由于没有经济来源，无钱进网吧等地方消费。于是心生歹念，决定实施蒙面 抢劫。2003年11月26日晚12时许，埋伏在某纺织厂后 门，欲对下班经过此地的单身女工实施抢劫。女青年胡某 下班路过时，张突然窜出用匕首顶住胡的颈部，在万般无 奈之下胡某交出了身边所带220元钱和手机一个。张得手 后迅速逃离现场。胡某被抢后非常懊恼，心想自己曾学过 柔道，若不是张某突然冲出决不会吃这个亏，如果再遇到 此人必然狠狠教训一番。胡某行至一僻静的小胡同时发现 张某又在对一老年妇女实施抢劫，于是拾起一块石头朝抢 劫者头上用力砸过去，致使张某当场昏死过去。胡某拿回 被抢的财物，去公安局报案。后来张某因为头部受重伤，抢救无效死亡。分析胡某的行为是否构成犯罪呢？

一、正当防卫

（一）含义：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑 事责任。

（二）正当防卫必须具备的条件

1.必须是为了保护合法权利免受侵害而实行的防卫（目的要求）

2.必须对不法侵害行为实行防卫（根本要求）

3.必须是正在进行的不法侵害行为（时间要求）

4.必须是针对不法侵害者本人实施的行为（对象要求）

5.不能明显超过必要限度造成重大损害（限度要求）防卫过当：

一旦超过限度则应当承担刑事责任，但是应当减轻或免除 处罚

无限度防卫（书180页）

案例1

不符合正当防卫的目的要求 案例2

不是侵害行为，属于假想防卫 案例3

不符合时间要求 案例4

从对象的角度来分析

案例5

防卫挑唆，需要承担刑事责任

二、紧急避险

（一）含义：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在发生的危险而采取的损害较小的合法权 益，以保护较大的合法权益的行为。

（二）紧急避险的条件

1.必须是为了维护合法权益免受正在发生的危险。2.必须是对正在发生的危险而采取的。3.必须是在迫不得已的情况下采取的。4.不能超过必要的限度

对紧急避险过度造成的损害，应当负刑事责任的但可以减轻 或者免除处罚。总结：

本节课我们学习了排除犯罪性的行为 正当防卫

主要分为两大类 紧急避险

不承担刑事责任

小结：

附案例分析

张李二人共同窃取商店的电缆线变卖，一日在处理完赃物之后，两人来到僻静处，分钱，由于分赃不均匀，两人打了起来，张人高马大，李显然吃亏，眼看钱就要被瓜分，李便拿出随身携带的橇窃工具，“起子”朝张刺去，张倒地，后因失血过多而死亡。请问李某的行为是正当防卫吗？

李中和的住所在公路边，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就买了一把猎枪防身。1998年12月的一天半夜，邻村农民王万民喝醉酒，把李家当自己家，所以使劲敲门。李中和一家以为遇到了强盗。李中和一边让妻子打电话报警，一边让女儿用桌子顶住大门，自己则用猎枪对着门。李大声问门外是谁，并且说，再不走开,要开枪了，可是张依然用力敲门，李实在害怕就扣动了扳机，只听门外没有了声音。但是还是不敢开门，直到110赶到，才救起了张万民，但是张因为失血过多，被迫截肢失去了被猎枪打中的左腿。请问李中和的行为是正当防卫吗？

被害人王兆宽，平时对其妻子张某和女儿王某经常打骂虐待。1999年曾两次将亲生女儿强奸，王某被强奸后曾服安眠药企图自杀，未遂。2000年11月的一天，王兆宽又钻入王某的被窝，企图施暴，王某奋力反抗，并叫醒母亲。张某醒来后对王兆宽打了一个耳光，王兆宽将母女二人毒打一顿后便呼呼睡去。母女二人抱头痛哭，最后两人商量只有将王兆宽杀死才能过正常生活，于是张某用菜刀将熟睡的王兆宽砍了7刀，而王某则负责按住王兆宽不让他动弹。作案完毕后两人一起到公安机关自首。请问张某和王某是正当防卫吗？ 农民马江是村里的猪肉经营户，而同村的白某是有名的无赖村霸，一天白某伙同李某和王某来到马江的摊位，割了一块猪肉就走，马江只是说今天王八蛋又来吃白食了，白某三人就冲上来对马江殴打，马被打倒在地上，可是三人还不过瘾，还继续殴打。此时白某6岁的儿子经过市场，马心想我一定让白某这个祸害乡里的人断子绝孙，于是使劲一跃而起，把骑在身上的李某掀翻在地，李某因后脑勺着地当时救昏死过去，后抢救无效死亡。马江一把抓住白的儿子，就狠命掐脖子，幸亏被别人拉开，否则白某的儿子也会死去。请问马江的行为是否属于正当防卫？

李某和王某因为琐事发生口角，王当众辱骂了李某。李某回家后觉得很没有面子，就带上电工刀来到王的住所，对王进行辱骂，并说怎么不敢来了吗，你就是带上家伙我也让你死得很难看，有本事就来啊。王果真就随手拿起一根竹竿走过来就开打，而此时早有防备的李某拿出电工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，抢救无效死亡。请问李某的行为时正当防卫吗？

甲是人民警察。一天在受命执行追捕一重大持枪抢劫的犯罪分子乙的途中，面对犯罪分子乙的威胁，甲为了保护自己的生命故意用石头将自己的脚砸伤，造成无法继续追赶犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行为是否属于紧急避险？