偶然防卫是否构成犯罪

第一篇：偶然防卫是否构成犯罪

偶然防卫是否构成犯罪

一、基本案情

案例一，甲乙共谋抢劫丙，丙反抗，三人发生争斗。甲抱住丙，乙拿刀捅丙，结果丙一闪捅到了甲，甲死亡。

案例二，张某李某两人有仇，张某计划杀李某。一日夜间张某看见一个背影确认为李某，后开枪杀李某并将其击毙。而此时李某正在对一夜间下班的女青年实施强奸。

二、分歧意见

案发后，对上述两个犯罪嫌疑人丙伤害甲的行为和张某杀害李某的行为是否构成犯罪存在不同意见。

第一种意见以行为无价值为中心理解违法性实质，主张防卫意识必要说的人认为，偶然方位行为没有防卫意识，事实上也发生了结果，故成立犯罪既遂。即丙构成故意伤害罪的即遂，张某构成故意杀人罪的即遂。

第二种意见主张违法性的依据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的人认为，在偶然防卫的场合，虽然具有行为无价值（行为人具有恶的故意），但由于其结果是正当的，因而缺乏结果无价值，只能成立犯罪未遂。即丙与张某分别构成故意伤害的未遂和故意伤人的未遂。

第三种意见重视结果无价值的人认为，偶然防卫如同将尸体当做活人进行射击，虽然具有故意，也存在法益侵害的危险，但没有“违法的结果”，故只能成立犯罪未遂。

第四种意见中坚持结果无价值的观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值（结果是正当的），因为缺乏违法性，所以不成立犯罪。

三、笔者的观点

笔者认为，认定上述犯罪嫌疑人能否构成犯罪即解决偶然防卫是否能构成犯罪。根据大陆法系刑法理论，偶然防卫是指“紧迫不正的侵害虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合”。

依据这一定义，偶然防卫的构成要件主要表现为以下几个方面：

第一，客观上存在“紧迫不正”的侵害。这是构成偶然防卫的首要条件。如果客观上并不存在紧迫不正的侵害，行为人故意加害或者误以为存在紧迫不正的侵害而加以“反击”的，则分别成立故意犯罪和假想防卫。

第二，主观上并没有意识到“紧迫不正”的侵害。这是构成偶然防卫的主观要件。如果行为人认识到了“紧迫不正”的侵害而反击的，则可成立正当防卫。也就是说，虽然客观上存在“紧迫不正”的侵害，但行为人对此一无所知。第三，行为人所实施之行为在客观上阻止了不法侵害。这是构成偶然防卫的结果要件。如果行为并没有阻止不法侵害，那么就根本谈不上防卫问题，可直接认定为犯罪行为。综上所述，笔者认为，所谓偶然防卫，是指行为人不知道他人正在实行不法侵害行为，其对不法侵害人所实施的欠缺防卫意思的不法侵害行为，在客观上恰好制止了此人的不法侵害的情形。首先，偶然防卫是一种不法侵害行为，这种不法侵害既可以是故意的，同时又可以是过失的；其次，偶然防卫欠缺防卫意思，也就是说行为人的行为并不是为了制止正在进行的不法侵害，其行为或是存在不法侵害的目的，或者根本没有任何目的；再次，偶然防卫还有一个条件，即行为人不知道他人正在实行不法侵害，也即行为人对行为的环境没有正确的认识，或者存在错误的认识；最后，“行为人的不法侵害行为正好制止了他人的不法侵害，偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。

对于偶然防卫到底是何种性质的行为，学者们有不同的观点。在日本刑法理论中，第一种观点认为，防卫意思不是正当防卫的必要条件，因此，偶然防卫仍不失为正当防卫；第二种观点认为，违法的本质在于结果无价值，而偶然防卫的结果保卫了合法利益，因而不具有违法性；第三种观点认为，偶然防卫不是正当防卫，不阻却行为的违法性；第四种观点是所谓的“二分说”，即对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的偶然防卫则以犯罪论。

笔者认为，由于偶然防卫行为所造成的结果（致不法侵害人伤亡等），在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法益，故将该行为认定为犯罪即遂存在疑问。如果考虑行为无价值，将偶然防卫行为认定为犯罪未遂，也未尝不可。但笔者坚持结果无价值论，主张偶然防卫行为不成立犯罪。因为虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。退一步而言，从刑法第20条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件；但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换言之，即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样的理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。

四、偶然防卫的处理

在德、日等大陆法系国家，基于对偶然防卫性质、正当防卫是否必须以防卫意识为必要以及违法性本质的不同认识，对如何处理偶然防卫，大体上有以下几种学说：第一，不可罚说。此说主要基于正当防卫之防卫意识不要说或者违法的本质在于结果无价值之立场，认为偶然防卫符合正当防卫的条件以及偶然防卫制止了不法侵害，保护了合法利益，不存在对刑法所保护的法益造成侵害的结果之结果无价值，认为不应该处罚偶然防卫。第二，犯罪既遂说。此说基于正当防卫之防卫意识必要说或者违法的本质在于行为无价值之立场，认为偶然防卫不属于正当防卫，同时偶然防卫也发生了符合犯罪构成要件的结果，因而也能肯定其结果无价值，应按既遂犯处罚。第三，未遂说或准用未遂处罚规定说。此说主要基于正当防卫之防卫意识必要说之立场，认为偶然防卫不属于正当防卫，欠缺结果的违法性，而属于违法行为之“对象不能犯”，成立未遂犯，按未遂犯处理或准用未遂的处罚规定处理。第四，二分说。此说认为，对那种保护他人利益的偶然防卫应以无罪论处，而对保护本人利益的偶然防卫，则按未遂犯处理。

对于偶然防卫的处理问题，我国只有少数学者进行了研究。他们从刑法规范的规定以及行为的主客观统一等方面首先论证了成立正当防卫必须以防卫意识为必要，进而认为偶然防卫由于不具有防卫意识，肯定不是正当防卫，而是具备犯罪构成应受刑事处罚的行为。在认定偶然防卫具备犯罪构成应受刑事处罚的行为基础上，他们认为，在偶然防卫的场合，行为人主观上具有犯罪故意，并在这种故意的支配下实施了刑法所禁止的行为，而且已经引起了预期的符合犯罪构成要件的结果的发生，其行为完全符合犯罪既遂的特征，因而对偶然防卫应按犯罪既遂处罚。但是笔者认为偶然防卫刑事责任的认定应当坚持结果无价值论，即偶然防卫符合正当防卫的条件以及偶然防卫制止了不法侵害，保护了合法利益，不存在对刑法所保护的法益造成侵害的结果之结果无价值，认为不应该处罚偶然防卫。

综上，以上两个案例中丙伤害甲的行为和张某杀害李某的行为笔者认为不构成犯罪。

安徽省霍邱县人民检察院

方 磊

第二篇：偶然防卫论(一)解析

偶然防卫论(一)

【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。

【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚 【正文】

引言

各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。

一、偶然防卫的概念

关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[1]

第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。[2]

第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。[3]

第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。[4]

第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[6]

综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：

（一）存在着正在进行的不法侵害。如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。

（二）行为人没有认识到不法侵害正在进行。也就是说，行为人主观上没有防卫意识。所谓防卫意识，“包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正可有可能构成在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识” [7] 而这一点，“也是偶然防卫与正当防卫的主要区别所在，在正当防卫的情形下，防卫人认识到不法侵害正在进行。”[8]

（三）行为人客观上制止了不法侵害人的侵害行为，“偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。[9]

学界对偶然防卫概念界定的分歧之处在于：行为人对不法侵害人实施侵害行为时，主观上是基于故意还是基于过失。在该问题上，有学者认为，偶然防卫的行为人只能基于故意，过失不构成偶然防卫。[10]有学者认为，偶然防卫的行为人既可以基于故意，也可以基于过失。[11]

在此，笔者同意后一种观点，其主要理由有以下几点[12]：

（一）对偶然防卫进行研究，目的是明确其性质及对其如何处理的问题，即偶然防卫是否是阻却违法性事由，或者说偶然防卫是否阻却责任，这对故意的罪过形式支配下的不法侵害以及过失的罪过形式支配下的不法侵害而致的偶然防卫都有必要，如果将过失的偶然防卫排除在偶然防卫之外，这是不全面的，实际上大大缩小了偶然防卫的范围，同时也不利于实践中此类问题的解决。

（二）从偶然防卫之偶然性角度而言，“偶然”强调的是行为人所造成的客观的“有利的违法结果”，即行为人对其造成的结果是出于其主观预料之外的，是偶然的。在行为人主观罪过是故意的情形下，其所造成的“有利的违法结果”是偶然的；在行为人主观罪过是过失的情形下，其所造成的“有利的违法结果”同样也是偶然的。

（三）从偶然防卫之防卫性角度而言。偶然发生的客观的“有利的违法结果”从解释论的角度而言，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”。既然在行为人主观罪过是故意的情况下，都承认其行为的防卫性，那在行为人主观罪过是过失的情况下就更没有理由来否认其行为的防卫性。

至此，笔者认为，偶然防卫是指，行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。

二、偶然防卫的性质

对于偶然防卫性质的确定，中外学者众说纷纭，莫衷一是。以下，笔者对学界对于该问题的进行简要介绍，并进行分析。

（一）日本刑法理论。对于偶然防卫属于何种性质，日本学者有不同的认识。有学者认为，防卫意思不是正当防卫的必要条件，因此，偶然防卫仍不失为正当防卫；有学者认为，违法的本质在于结果无价值，而偶然防卫的结果保卫了合法权益，因而，不具有违法性；有学者认为，偶然防卫不是正当防卫，不阻却行为的违法性；有学者认为，所谓的 “二分说”，即对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的偶然防卫则以犯罪论。[13]

（二）域外立法规定。各国立法例中对正当防卫的规定，一般都体现了防卫意思的必要性。例如，德国刑法第23条第4款规定：“紧急防卫是为了避免自己或者他人的现时的违法的攻击所必需的防御”。日本刑法第16条规定：“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为不罚”。法国刑法第112条规定：“在本人或他人面临不法侵害时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。”

（三）我国相关理论研究与立法实践。我国学者对偶然防卫性质的研究主要有两种观点：一种观点认为：偶然防卫是一种刑法中的错误形式，但认为其属于事实错误的范畴，而非法律错误。并且认为：“就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性质”。[14]另一种观点认为，正当防卫是否必须具备防卫意识为出发点，他们坚持正当防卫的“防卫意识必要说”，认为由于偶然防卫中的行为人不具备防卫意识，因而不是正当防卫，而是犯罪行为。[15]反观我国现行《刑法》第20条关于正当防卫的界定，可以看出其立法精神中体现了正当防卫需要有防卫意思的倾向。

（四）本文观点。笔者认为，要认定偶然防卫行为是否属于违法行为或者犯罪行为，有个前提问题需要明确，那就是：我们采取行为无价值立场还是结果无价值立场。一般来说，大陆法系刑法理论多采结果无价值立场，它们“秉承违法是客观的、责任是主观的理念，一般在违法性判断之前只考虑客观因素，主体的条件和主观的因素统统放在责任里予以判断，刑事违法的行为不一定是犯罪，不一定承担刑事责任。”[16]也就是说，在大陆法系刑法理论看来，违法性和犯罪性在一定程度上是分离的，而我国刑法理论，有学者认为，与大陆法系的刑法理论并不相同，“大陆法系是递进式的犯罪构成体系，即依次考虑构成要件该当性、违法性和责任；而我国的犯罪构成体系是藕合式的犯罪构成，一并考虑犯罪客体要件、主体要件、客观要件、主观要件。”[17] ；“我国的犯罪论并没有独立的违法判断，对行为的评价是一体的，并不区分违法与责任，刑事违法性的判断就是是否构成犯罪的判断。”[18]有学者在考察了行为无价值和结果无价值的相关历史发展和基本主张之后认为[19]，“结果无价值既不能给我国刑法规定的现有的犯罪做出合理的解释，如刑法规定的赌博罪、聚众淫乱罪、侮辱尸体罪等风俗犯罪；也不符合司法实践的要求，无法得到我国社会的认同”，我国刑法理论与立法“应当采二元的行为无价值论的行为评价立场，这与我国传统理论所强调犯罪认定的主客观相结合原则是一致的。”也就是说，“在违法性的判断就不应再拘泥于事实的、直观的结果的侵害（如果不将法益概念精神化理解，结果无价值所主张的结果就是因果论上的实际的侵害结果和现实的威胁），而应当从特定行为的社会容许程度来加以判断。这一判断只有结合特定社会价值观、道德观才能得出确当的结论。”

因而，笔者认为，就偶然防卫行为的性质而言，应当采二元的行为无价值论的标准与以判断，即：

（一）要考虑行为人所具有的主观恶性，也就是行为所具有的故意或者过失的罪过；

（二）对刑法法益所造成侵害的客观情况；

（三）行为人自身的因素，也就是刑法理论和立法上关于行为人年龄、智力、精神状态等方面的认定。当满足相关条件时，才能被认定为犯罪行为。

三、偶然防卫的处罚

在对于偶然防卫的处理问题上，理论界里，中外学者亦有不同的主张；实务界中，也有不同的处理方式。以下，笔者将对相关学说予以阐述。

（一）日本刑法理论

在日本刑法理论界主要有如下观点：第一种观点是不可罚说。此说认为偶然防卫不具有违法性，因此不应受刑事处罚。第二种观点是既遂说。此说认为，偶然防卫不是阻却违法性的事由，而且，行为完全具备犯罪构成的要件，应按既遂犯处罚。第三种观点是未遂说。此说认为偶然防卫不属正当防卫，也不阻却行为的违法性，但因为不存在结果无价值，属“客体（对象）不能犯”的情形，应以未遂论处。第四种观点是准用未遂处罚规定说。此说认为，偶然防卫中，构成要件的结果已发生，本是既遂，但由于欠缺结果的违法性，可以对其准用未遂的处罚规定。第五种观点是两分说，对保护自己利益的偶然防卫和保护他人利益的偶然防卫区别而论，对保护他人利益的视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的以未遂犯罪论处。[20]

（二）我国刑法理论

对于偶然方位的处理问题，我国学界主要有以下几种观点：第一种观点认为：

1、偶然防卫行为完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理论中二分说的观点并无实质不同；

3、由于偶然防卫不具有防卫性，因而也不存在偶然防卫过当的问题，对于偶然防卫，不适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定。[21]第二种观点认为：

1、对偶然防卫行为的处罚原则需要考虑其造成的损害是否超过必要限度，没有超过必要限度时，在一定时期内对偶然防卫行为人予以非刑罚化处理，并最终实现对这一问题的非犯罪化；超过必要限度时，偶然防卫行为人应当承担相应的刑事责任，受到相应的刑罚处罚。

2、具体而言，对于故意偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性相对于过失场合的行为人来说较大，因此对偶然防卫行为人可以予以从轻或者减轻处罚；对于过失偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性较小，因此对偶然防卫行为人可以予以减轻或者免除处罚。[22]

（三）本文观点。由于本文采二元的行为无价值论的行为评价立场，所以，在对偶然防卫进行处罚时，应当考虑放行为人的主观恶性和所造成的法益侵害。

基于此，本文认为：

1、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于故意的偶然防卫行为而言，其主观恶性较大，客观上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防卫行为在客观上阻止了另一侵害结果的发生，也不可以此为依据对偶然防卫行为人予以从轻或者减轻处罚。其理由是，“首先，它向社会传达了这样一个信息，即犯罪行为在某些意外的情况下所受到的处罚可以大打折扣，从而使潜在的犯罪人存在着一种侥幸；其次，对于这一问题，我们还可以用黑格尔的自由意志说来解释。黑格尔认为，犯罪是犯罪分子在其知道其实施某种犯罪必然受到某种刑罚的情况下基于其自由意志所为的行为，因此对其处以刑罚是尊重犯罪分子自由意志的表现。”[23]

2、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于过失的偶然防卫行为而言，其主观恶性较小，对此类偶然防卫可以作缓起诉处理，或者以犯罪论，但免于刑事处罚，或者处以非刑罚化的制裁。其理由是，“首先，过失犯罪人的人身危险性和主观恶性，一般较故意犯罪小，刑事立法也以以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，而且一般而言，过失犯罪较故意犯罪的处罚要轻；其次，按目的主义的刑罚思想，刑法以预防再犯为目的，刑罚是达到这个目的所用的手段，那么，检察官应否起诉，就应以防卫社会预防再犯上是否必要而定，纵使具备了追诉的条件，如果在防卫社会预防再犯上，没有追诉的必要，或不追诉反而有益，就不应该起诉。”[24]

四、结语

以上，本文对学界有关的偶然防卫的学说进行了梳理，并对其进行了简要的评析，并提出了一些浅见。当然，偶然防卫并不是一个单独的理论，对它的理解和研究需要结合其他刑法理论予以支持。因而，要使该理论能够很好的融进中国的法治土壤，成长为一项较为成熟的理论，则需要学界更为深入地研究。

【注释】

[1] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.438.[4] 侯国云.中国刑法学[M].北京：中国检察出版社，2003.178.[5] 刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.158.[6] 刘德法.刑法学[M].郑州：郑州大学出版社，2004.192.[7] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 卢建斌，刘利军.偶然防卫--披着“防卫”外衣的非法行为[J].井冈山学院学报（哲学社会科学）.2008(9):78.

第三篇：张明楷：论偶然防卫（范文）

张明楷：论偶然防卫

● 张明楷(进入专栏)

【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。

【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论

真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。

一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。[1]

对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二 分说）。⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。[2]

显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过违法性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体范围内，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

一、行为无价值论的既遂说

（一）德日的学说

在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大塚仁等教授。大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的违法要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的„为了‟防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。但是，由于阻却违法性的对象 是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。因此，既然站在必要说的立场，一般就应主张成立既遂犯。”[7]大塚仁教授提出的理由与此完全相同。[8]

本文对上述观点与理由提出以下反对意见。

第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。、因此，以成立犯罪要求主观的违法要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。

第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。

大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”[9]。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。

第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。

如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。[13]但是，如果强调行为 人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立范围。另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。由此看来，即使将“为了”解释为主观的正当化要素，事实上也不可能按照其普通字面含义进行解释。

既然按照“为了保护”的普通字面含义进行解释根本行不通，就只能在该用语可能具有的含义内体系性地解释“为了保护”。[14]《日本刑法》第36条中的“ため”一词，也并不必然表示目的。日文词典在解释该词时，明确指出该词具有“表示因果关系”的意思。[15]《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的表述，但如后所述，德国刑法也只是采取了防卫认识说。罗克信教授指出：“虽然刑法第32条要求的是„为了避免……现时的违法侵害所必要‟的防卫，但„为了什么的表述‟，是„表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图‟。”[16]在本文看来，完全可以将《刑法》第20条的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，解释成为客观上存在正在进行的不法侵害，防卫行为具有保护合法权益免受不法侵害的性质。换言之，“„为了‟也能表示原因，意思相当于„由于‟。”[17]吕叔湘先生曾说：“最常用的表示原因（广义）的关系词，在白话是„因为‟和„为（了）‟，在文言是„以‟、„为‟、„由‟。这些关系词可以引进原因补词，也可以连系原因小句。原因补词通常在主语和动词之间，在原因补词之前，白话多用„为了‟，用„因为‟较少。例如：他为了这件事急得三夜没有睡觉。”[18]毛泽东曾说：“湘潭一个区的农民协会，为了一件事和一个乡农民协会不和，那乡农民协会的委员长便宣言：„反对区农民协会的不平等条约‟。”[19]其中的“为了”显然表示“由于”。毛泽东还说：“在私有财产社会里，夜间睡觉总是要关门的。大家知道，这不是为了多事，而是为了防贼。”[20]其中的前一个“为了”表示原因，相当于“因为”，后一个“为了”表示目的。丰子恺先生的《忆儿时》曾写道：“蟹的味道真好，我们五个姊妹兄弟，都喜欢吃，也是为了父亲喜欢吃的原故。”“这原是为了父亲嗜蟹，以吃蟹为中心而举行的。”[21]其中的“为了”所表示的都是原因。其实，“为了”表示原因的用法可以上溯至古代白话。“为了”在现代汉语中表示原因是古代白话的继承，在上世纪30年代左右的作品中常见，在当代作品中虽然少了一些，但它还是在部分原因式句中、互为因果的目的式句中以及某种环境中使用。[22]既然“为了”可以表示原因，那么，将《刑法》第20条的规定解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍与问题的。

即使将《刑法》第20条的“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定原则的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。或许有人认为，这样的解释侵害了不法侵害者的预测可能性。因为不法侵害者认为，只有当他人知道自己正在进行不法侵害时，才能进行防卫；如果当他人不知道自己正在进行不法侵害时也能防卫，自己就不会实施不法侵害了。显然，刑法不可能保护不法侵害者的这种预测可能性。

第四，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。在乙进行偶然防卫的场合，一方面，正在不法杀害丁的丙因为处于被防卫的状态，乙对其造成的伤亡，只要处于防卫的限度内，就不能评价为刑法所禁止的结果。另一方面，即使认为造成丙的伤亡是一种法益侵害结果，但由于乙的偶然防卫行为保护了无辜者丁的更为优越的法益，经过权衡之后，也不能认为乙的行为造成了刑法所禁止的结果。行为无价值论的既遂说，实际上也将无辜者丁的生命得到救助的结果，评价为违法结果，于是，相对方或者第三者就可以阻止、妨碍这一结果的发生。这显然不妥当。

此外，联系到大谷实教授对过失行为的正当防卫、对物防卫、假想防卫等问题的看法，还能发现其采取的行为无价值论的既遂说存在自相矛盾的现象。例如，甲以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人，但甲没有认识到这一点。大谷实教授指出：“在这种场合，虽然是过失行为，但由于能够认定其具有排除侵害的意识，故可以认定为正当防卫。”[23]据此，客观上的对人正当防卫与主观上的对物防卫的意识相结合，可以成立正当防卫。可是，一方面，既然故意行为造成防卫结果时，仍然成立故意犯罪既遂，那么，过失行为造成防卫结果时，也应当认定为过失犯罪。不难看出，大谷实教授的观点并不协调。另一方面，在讨论对物防卫时，大谷实教授又说：“由于违法性是就人的行为产生的问题，所以，动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象，只能成为紧急避险的对象。”[24]既然动物的侵害不能成为正当防卫的对象，怎么能将排除动物侵害的意识当作正当防卫的意识看待呢？大谷实教授之所以得出这种结论，无非是因为具有排除动物侵害的意识时，行为人主观上就不值得谴责，因而不能认定为过失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害时，主观上值得谴责，所以认定为故意犯罪既遂。这明显是主观主义的立场。再如，大谷实教授认为，假想防卫是法律认识错误，只要其假想没有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]将大谷实教授对偶然防卫与假想防卫的处理联系起来，就会发现其中存在不协调之处。亦即，偶然防卫完全符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识。假想防卫不符合正当防卫的客观条件，但主观上具有防卫意识，因而与偶然防卫正好相反。按照大谷实教授的逻辑，既然假 想防卫是法律认识错误（误以为自己的行为被法律所允许），那么偶然防卫就是相反的法律认识错误（误以为自己的行为被法律所禁止），因而属于幻觉犯，而不能以犯罪论处。

（二）美国的学说

笔者只阅读到美国学者关于偶然防卫是否成立犯罪的讨论资料，而没有阅读到美国学者关于偶然防卫是成立犯罪既遂还是未遂的讨论。本文的基本推测是，由于美国的犯罪论体系是将正当防卫作为抗辩事由对待的，具备犯行与犯意的行为，如果不具备抗辩事由，就成立犯罪，又由于偶然防卫发生了结果，故只要主张防卫意识必要说，偶然防卫就成立犯罪既遂。所以，笔者将美国的学说归入到行为无价值论的既遂说。诚然，这一推测不一定是成立的。不过，即使有资料表明美国学说主张对偶然防卫以未遂犯论处，笔者的以下反驳也是成立的。

例如，医生亚历克斯意图杀害患者戴维，准备将空气注入戴维的静脉，靠近戴维并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此时，戴维由于医疗账单对亚历克斯有气，就用拳头猛击亚历克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美国学者弗莱彻在描述此案后指出：“多年以前，保罗·罗宾逊（Paul Robinson）在《加州大学洛杉矶法学评论》上发表文章认为，无论被告是否知道正当化的情节与否，都可以适用正当化的请求。他的论据是，正当化的规范是纯粹客观的；它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。当时，我写了一篇文章回应，解释说，世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。在上面给出的例子中，戴维将为刑事殴打罪承担责任。亚历克斯的攻击在客观上的情节应当是没有意义的。从那以后，可以公平地说，我们一直在试图改善我们的立场，但是，任何一方都没有能够提出压倒性的论点。”[26]

弗莱彻承认，“在大众的情绪中，存在着一种对客观性理论的直观性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗莱彻本人的直觉则是，戴维的行为构成殴打罪。[28]于是，他要为自己的直觉找到理由。他在分析了规范与特权的关系后指出：“最适当的描述禁止性规范和特权之间关系式是：人有义务遵守禁止性规范，并且在具备正当事由的情况下有违背这一义务的特权。”“对正当事由的明知，是违背义务者行使其特权的必要条件。有三个论点支持这个结论：第一，正当事由下的规范违反（该客观事实足以阻却定罪），从其基本方面说，不必延伸到特权的领域。第二，对„行使特权‟的概念分析支持一种看法：„行使‟行为或者„依特权去行为‟，以明知正当事由的存在为前提。”第三，“正当事由的主张代表了禁止性规范的例外。作为例外，这些主张只应适用于那些享有特殊处遇的人。加入这个因素，使行为人的意图变得重要了，因为仅有客观情境不足以确立某人特殊的、践踏他人法益的权利。某人违反了规范还可以享有例外的待遇，他必须至少知道支持其例外主张的情境。”[29]但是，弗莱彻的论证存在疑问。

首先，弗莱彻认为，所有的法律体系都要求正当化的主观要素，“在美国或其他国家的制定法和案例法中，都没有对罗宾逊的客观性理论的支持”的说法，[30]并不成立。因为他自己清楚地写道：“欧洲的一些案例也支持这种纯粹的客观正当论……晚近，奥地利的法官判决指出：客观标准足以支持行为的正当性。”[31]况且，要求正当化的主观要素，基本上是出自理论学说，而不是出于刑法的明文规定。所以，弗莱彻的上述说法是不成立的，主张防卫意思必要说的学者也不应当将弗莱彻的上述说法当作论据。

其次，弗莱彻的三个论点不是理由，只是结论。换言之，弗莱彻只是用结论来论证结论。例如，为什么正当事由下的规范违反，不必延伸到特权领域？他并没有回答。再如，为什么行使特权以明知正当事由的存在为前提？他也没有说明。又如，为什么作为例外的正当化事由就使行为人意图变得重要了？他更没有论证。

再次，正当化事由其实是可以转换为消极的构成要件要素的。例如，如果没有刑法总则关于正当防卫的规定，那么，对于故意杀人罪的罪状就应表述为“除正当防卫以外的故意杀人的，处……”。于是，成立故意杀人罪，一方面要符合故意杀人罪的成立条件，另一方面必须不是正当防卫。所以，弗莱彻关于禁止规范与特权的处理，取决于犯罪论的体系安排。倘若采取其他体系，弗莱彻的观点并不适用。此外，即使否认消极的构成要件要素的理论，在某些场合（如被害人承诺），某种行为是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，也可能是难以区分的。在这种场合，弗莱彻的观点根本行不通。所以，他自己也不得不承认：“不幸的是，这种方法（即弗莱彻的观点—引者注）不足精确解决构成要件和正当事由之间的模糊问题”[32]。

最后，要求行使规则外的特权以行为人具有主观的正当化要素的观点，难以贯彻到其他相关案件中。例如，《枪支管理法》第30条规定：“任何单位或者个人未经许可，不得运输枪支。需要运输枪支的，必须向公安机关如实申报运输枪支的品种、数量和运输的路线、方式，领取枪支运输许可证件。”显然，经过有权机关的许可运输枪支的，不可能成立非法运输枪支罪。即使获得许可的甲，经过一段时间后忘记了自己已经获得了许可，以运输枪支弹药罪的故意在许可的有效期内运输了原本已被许可运输的枪支，也不可能认定为犯罪。

二、行为无价值论的未遂说

（一）偶然防卫存在行为无价值、缺乏结果无价值的观点

德国以往流行的观点，并没有要求主观的正当化要素，但自从《德国刑法》第23条第3款处罚不能犯之后，刑法理论的通说为了使偶然防卫的处理与《刑法》第23条第3款保 持一致，便认为偶然防卫成立不能犯未遂。在二元论占通说的德国，一种行为举止，只有既不具备行为无价值，也不具备结果无价值时，才可能是合法的，但偶然防卫存在行为无价值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多数二元者论也持这一立场。例如，井田良教授指出：“从立足于行为无价值论的立场出发，要承认违法性阻却的效果，不仅要求存在符合违法性阻却事由（如正当防卫）的客观事实，而且要求行为人是在认识到该事实的基础上而实施的行为……行为人没有认识到属于违法性阻却事由的事实而实施行为时，是为了实现其认识到的没有被正当化的法益侵害或者危险的事实而实施行为的，故能够肯定故意犯的违法性。即使偶然产生了符合违法性阻却事实的客观事实，也仍然存在行为无价值，行为不法被肯定。”[34]

行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理，[35]有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”[36]其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。[37]因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由不无疑问。

第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”[38]。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，将防卫意识等纳入主观的正当化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，当丙正在不法侵害丁时，乙既无故意、也无过失的意外行为导致丙伤亡，从而避免了丁的死亡。根据行为无价值论的观点，由于乙缺乏故意、过失，所以其行为并不违法；但是，由于乙不具有主观的正当化要素，所以其行为违法。或许行为无价值论者会说，由于构成要件符合性判断在前，乙没有故意、过失，当然不违法；倘若丙具有杀人的故意，则具有杀人未遂的违法性；倘若丙具有防卫的意识，则成立正当防卫。然而，其一，虽然在第一阶段能得出不违法的结论，可是，倘若要进一步进行第二阶段的判断，则得出的只能是违法的结论。本来，在三阶层体系中，构成要件是违法类型，违法性讨论的是违法阻 却事由，构成要件与违法性讨论的都是违法性的问题，不符合构成要件的行为也不可能具有刑法上的违法性。但行为无价值论的未遂说形成的局面是，不符合构成要件的行为，也具有刑法上的违法性。其二，这些自相矛盾的现象，或许只是在三阶层体系中可以视而不见，但在其他体系中则必然相当明显。可是，三阶层体系并不必然是唯一正确的体系。其三，即使在三阶层体系中，行为无价值论的未遂说也在疑问。因为根据三阶层体系和行为无价值论的未遂说，在构成要件符合性阶段，首先会肯定偶然防卫充足既遂犯的构成要件，只是在违法性阶段才认定为未遂犯。于是，又要回过头去否定偶然防卫充足既遂犯的构成要件。[39]其四，行为无价值论的未遂说，隐藏着这样的逻辑：故意是构成要件的内容，是表明行为无价值的重要要素；构成要件是违法类型，符合构成要件行为原则上具有违法性，违法性包括行为无价值与结果无价值，因此，要成立违法阻却事由，不仅要排除结果无价值，而且要排除行为无价值（排除故意）；由于偶然防卫出于故意，所以，不能排除行为无价值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防卫与基于防卫意识的正当防卫的唯一区别在于行为人是否认识到了正当防卫的前提事实。由此可以清楚地看出，在客观事实完全相同的情况下，行为无价值论是仅凭行为人的主观内容决定违法性的，这陷入了主观主义的立场。

第二，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。[40]与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。例如，当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的，这便忽视了规则的局限性与例外情形。再如，规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。[41]

第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去 判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。至为明显的是，如果此时、此地不可能发生法益侵害结果的某种行为，只要在彼时、彼地能发生法益侵害结果，也必须宣告这种行为的违法性，那么，国民只能实施在任何时候都不可能导致法益侵害结果的行为。这不当限制了国民的自由，因而不可取。

根据行为无价值论的逻辑，当行为人自以为其行为违反刑法，但事实上并不违反刑法时，也要通过科处刑罚予以制裁，否则，既不能预防行为人将来在明知违反刑法时实施行为，也不能预防其他人明知违反刑法时实施行为。诚然，行为无价值论者会说，在这种场合，因为不符合构成要件，所以不以犯罪论处。可是，逻辑是相同的。即使承认行为无价值论的上述回答，但在阻却构成要件符合性与阻却违法性难以区分的场合，行为无价值论者就会面临难题。例如，Y准备了送给X礼物，X在不知真相的情况下，以盗窃的故意将该礼物拿走。如果说被害人承诺是阻却构成要件符合性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为不构成犯罪；如果说被害人承诺是阻却违法性的事由，那么，行为无价值论者会认为X的行为依然成立盗窃未遂。但是，不管被害人承诺属于何种事由，按照行为无价值论的逻辑，X的行为换一个时间、地点就可能发生法益侵害结果，既然如此，就应当作相同处理，但事实上又没有作相同处理。不能不说这是一个矛盾。

根据行为无价值论的观点，法律对一个出于犯罪故意的行为造成的好结果是不反对的，但仍然要反对这种行为本身。换言之，对行为的评价可以或者应当独立于行为所造成的结果之外。就偶然防卫而言，之所以要独立于结果之外评价其行为无价值，是因为如果不禁止这种行为，行为人或者其他人在其他条件下实施该行为时会造成法益侵害结果。于是，一个行为是否违法，并不是由该行为是否造成或者可能造成法益侵害来决定，而是完全由该行为应否需要一般预防来决定。可是，根据什么来确定某种行为是否需要一般预防呢？答案恐怕只能是该行为造成或者可能造成法益侵害结果。既然如此，就应当判断已经实施的行为是否造成或者可能法益侵害结果，而不能离开这一点确定某种行为是否需要一般预防。此外，既然行为无价值论不反对乃至赞成偶然防卫的结果，就不应当主张禁止该行为。因为如果禁止该行为，就禁止了好的结果。

不难看出，行为无价值论的观点是不顾现实地考虑未来。例如，丙着手实施暴力准备强奸妇女丁，乙在一无所知的情形下开枪将丙射中，造成丙重伤，客观上制止了丙强奸丁的犯罪行为。根据行为无价值论的观点，乙的行为是违法的，即刑法禁止乙对丙开枪射击。于是，结局只能有两种：其一，在乙遵守规范不开枪射击的情况下，丁遭受强奸，丙被以强奸罪论 处；其二，在乙违反规范开枪射击的情况下，乙被以故意杀人罪或者故意伤害罪论处，丙遭受枪击，丁免受强奸。但是，这两种结局都不能令人满意。换言之，行为无价值论是以牺牲现实的法益为前提考虑一般预防的。按照行为无价值论的观点，由于刑法禁止乙的偶然防卫，所以，乙的开枪射击是违法的，要受到刑罚处罚。于是，在规范意义上，就意味着通过牺牲丁的法益来预防其他人犯罪。不得不认为，行为无价值论是通过放纵犯罪（丙的行为）去追求预防犯罪的目的。

第四，行为无价值论的未遂说在行为与结果同时发生的行为犯中不可能得到贯彻。例如，罗克信教授指出：“行为犯，是指积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形。”同时指出：“所有的犯罪都有结果，在行为犯的场合，结果存在于行为人所实施的充足构成要件的行为中。”[42]既然行为犯是行为与结果同时发生，那么，在行为人以犯罪故意实施了行为犯，充足了构成要件，客观上却符合违法阻却事由的客观要件时，就不可能既认为侵害结果没有发生（缺乏结果无价值），又认定行为具有违法性（具有行为无价值）。换言之，在这种场合，行为无价值论者要么认为行为成立故意犯罪既遂（因为行为已经实施而肯定结果已经发生），要么认为行为不构成犯罪（因为结果没有发生而否定行为已经实施）。但是，无论如何，行为无价值论的未遂说都可能陷入两难境地。

第五，行为无价值论认为偶然防卫是违法的，但又不得不承认的是，对这种客观上处于正当化事由范围内的偶然防卫者是不可能进行防卫、阻止的，因为偶然防卫者造成了一种合法的、不应当受到阻拦的状态。[43]显而易见，这其中存在诸多问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之一：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，对这种违法行为不能进行防卫，否则就意味着帮助不法侵害者侵害无辜者。那么，不能防卫的原因何在？答案可能有许多。首先，偶然防卫造成的是合法状态亦即好的结果，所以，不能对之防卫。但是，为什么要将一个客观上造成好的结果的行为认定为违法呢？结论只能是，行为人是以犯罪故意实施的偶然防卫行为。这基本上不是在考虑行为无价值，而是在考虑心情无价值。其次，对于偶然防卫不能进行防卫，是因为不法侵害者不能对偶然防卫者进行防卫，所以，其他第三者也不能对偶然防卫者进行防卫。可是，我国刑法规定了为了公共利益的防卫，即使不法侵害者没有防卫权，第三者面对正在进行的不法行为，都有可能进行防卫。更为重要的是，正当化事由是复数参与人之间的利益冲突与对抗，“如果行为人的行为是合法的，受侵害的相对方就只能忍受这种侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻击，就表明乙的行为是正当的。最后，按照罗克信教授的观点，“不能犯未遂不是攻击。诚然，在不能犯未遂的场合，虽然并不缺乏法确证利益，但缺乏保护的必要性。因此，一个人如果知道攻击者的手枪没有子弹，就不允许将攻击者打倒。”[45]由于偶然防卫属于不能犯未遂，所以，缺乏防卫的必要性。但是，这种观点使法确证利益与法保护利益相分离，难以令人赞成。况且，在偶然防卫的场合，只要考虑无辜者丁的利益，就必须肯定丙的行为的违法性；由于乙的行为是与丙的行为相对抗的行为，只能肯定乙的行为的合法性。此外，防卫不意味着一定要致人伤亡。如果肯定偶然防卫是违法行为，那么，对其防卫只是限度问题，而不应当是不能防卫的问题。

行为无价值论的未遂说的矛盾之二：偶然防卫是违法的，但是，在行为的当时，不仅不能对之实行正当防卫，而且不得对之实行任何妨碍、阻挠等行为，相反，只能放任、允许这种行为的实施。这同样是因为，在偶然防卫的案件中，知情的第三者只能允许乃至帮助偶然防卫者实施其行为，如果妨碍、阻挠偶然防卫者的行为，就是帮助不法侵害者实施违法行为。于是，在行为无价值论那里，出现了这样的结论：有的违法行为在行为的当时只能被放任、被允许；或者说，有的行为虽然是被刑法禁止的，但是在行为的当时必须允许其实施。但是，本文难以接受这样的结论。

行为无价值论的未遂说的矛盾之三：偶然防卫在行为的当时是不可以防卫或者阻止的，是应当放任、允许的，但是事后是应当受到刑罚处罚的。可是，既然在行为的当时都必须允许该行为，为什么事后科处刑罚禁止这种行为呢？行为无价值论的回答一定是，因为换一个时间、地点实施时就会发生法益侵害结果；如果不处罚，其他人就会模仿，进而侵害法益。可是，刑事判决宣布偶然防卫不违法，并不会带来消极效果。这是因为，刑事判决宣布偶然防卫不违法，既保护了偶然防卫者的法益，也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即，当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时，其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法，就长时期跟踪自己的仇人，打算乘仇人杀人时将仇人杀死，则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了，同样不违法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防卫不违法，不可能起到鼓励人们实施偶然防卫的作用。

行为无价值论的未遂说的矛盾之四：偶然防卫属于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罚的，也不允许对之实施正当防卫。因为不能犯未遂没有给个人的法益带来危险。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在杀害他人时，即使偶然防卫者的攻击行为给不法侵害者造成了危险，也属于被允许的危险，不具有违法性。既然偶然防卫没有给个人法益带来危险，就更应阻却违法性。但是，行为无价值论的未遂说却主张对偶然防卫科处刑罚，这也是自相矛盾的。另一方面，“虽然从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[47]既然 罗克信教授认为刑法的目的与任务是保护法益，[48]就只能将对法益有侵害或者危险的行为当作违法行为。因此，将没有给个人的法益带来危险的偶然防卫认定为违法行为，存在矛盾之处。

第六，行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如，丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时，如若甲知道真相对丙1实施暴力，乙不知道真相对丙2实施暴力，按行为无价值论的观点，甲的行为是正当防卫，乙的行为是犯罪未遂。可是，客观上完全一样的行为，只是因为主观上是否知道真相，而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识，作为未遂犯的行为无价值的根据，充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已，与主观主义只有一纸之隔，甚至没有差异。再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲开枪不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论同样是主观主义的反映，也难以令人赞成。

第七，关于防卫意识的内容，德国的通说认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”[49]日本的行为无价值论者认为，“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼狈、激愤、气愤而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。”[50]可是，其一，行为无价值论者要求主观的违法要素与主观的正当化事由相对应，既然行为无价值论者将故意作为主观的违法要素，并且认为故意是认识因素与意志因素的统一，[51]那么，主观的正当化要素也应当是认识因素与意志因素统一。但是，在偶然防卫问题上，行为无价值论却只要求防卫认识，这多少有自相矛盾之嫌。其二，吊诡的是，当甲在一旁对偶然防卫者乙说“丙在杀人”时，乙因为认识到了丙的不法侵害，就当然地属于正当防卫了。旁人的一句话，就能使一个有罪者变为无罪者，何等不可思议！

第八，如果说偶然防卫成立未遂犯，那么，在丙故意杀害丁时，乙出于杀人故意对丙实施了偶然防卫行为，但未能致丙死亡，只是造成了丙的伤害乃至没有造成任何伤害时，就存 在两个未遂：一方面是没有造成预期的死亡结果的未遂，另一方面是因为缺乏结果无价值的未遂，结局形成了“未遂的未遂”。[52]但这是不可思议的。行为无价值论的反论是，之所以肯定偶然防卫成立未遂犯，是因为只能在违法结果实现未遂的限度内肯定其违法性，而不是承认“未遂的未遂”。对未遂说的批判只是概念性的，而不是本质性的。[53]可是，既然要认定为犯罪未遂，就不可能不考虑未遂犯的概念。未遂犯不只是违法性阶层的问题，而且是构成要件符合性阶段的问题，未遂只能是已经着手而没有达到既遂，而不可能是没有达到未遂。仅根据所谓的实质认定未遂犯或者适用（或者准用）未遂犯的规定，并不符合刑法的安定性的指导原理。

第九，德国的行为无价值论者是将偶然防卫当作不能犯未遂处罚的。罗克信教授指出：“行为人对客观的正当防卫状况欠缺认识时，其行为被评价为不能犯。”[54]《德国刑法》第23条是关于未遂犯的规定，其第3款规定：“行为人出于重大无知，没有认识到其未遂行为的对象种类或者所使用的方法根本不可能达到既遂的，法院可以免除刑罚或者依其裁量减轻处罚。”根据这一规定，行为人误将野兽当作仇人杀害的，以及误将白糖当作砒霜使用的，成立不能犯未遂。这其实是纯粹主观说或者抽象的危险说的结论。显然，在我国，只要不采取纯粹主观说或者抽象的危险说，就不能接受德国学者的结论。但是，纯粹主观说与抽象的危险说存在诸多缺陷，不能作为认定未遂犯的根据。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防卫而言，“肯定行为不法仅限于行为人没有认识到存在属于违法性阻却事由的事实，而且，通常一般人也没有认识到这种事实的场合。”[56]这显然是具体的危险说的观点。但是，具体的危险说并不尽如人意。[57]不难看出，只要合理地采取客观的危险说或者修正的客观危险说，就不可能接受日本学者的这一结论。还需要说明的是，在德国与日本，未遂犯的处罚受到一定限制，所以，即使是行为无价值论者也并非主张偶然防卫一概成立未遂犯。

（二）偶然防卫既存在行为无价值、也存在结果无价值的观点

个别行为无价值论者提出，正当防卫以具有防卫意识为前提，偶然防卫不仅存在行为无价值，而且存在结果无价值。

例如，日本的高桥则夫教授指出：“有观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值，仅存在行为无价值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同时存在行为无价值与（对法益的具体危险意义上的）结果无价值，仅有行为无价值还不能为未遂犯提供根据。在偶然防卫的场合，由于不存在防卫意识，所以不能认定其具有反击行为的性质，但是，由于结局是正当防卫，所以，既存在行为规范违反，也发生了构成要件的结果。然而，这种结果不能视为„违法的‟结果，只能在未遂的限度发动制裁规范。因此，可以准用该当犯罪的未遂规定。亦即，由于发生了构成要件的结果，不是纯粹的未遂犯，但由于产生了防卫的结果，结果无价值减少，故应准未遂犯处罚。”[58]

上述观点将对法益的具体危险作为未遂犯的处罚根据，本文完全赞成。但是，其对偶然防卫准用未遂犯规定处罚的观点，则不无商榷的余地。

其一，在未遂犯与不能犯的区分问题上，高桥则夫教授认为，修正的客观危险说基本上是妥当的。并且认为，“具体的危险的有无，是危险结果的问题，是发动制裁规范的要件。”“实行行为的危险性，通过行为时的事前判断，如果对法益有抽象的危险就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁规范发动的事后判断，因此，应事后地判断行为时对该客体是否存在何种程度的危险。”[59]但是，如后所述，既然将具体的危险作为未遂犯的处罚根据，并且采取修正的客观危险说，那么，要肯定偶然防卫存在具体的危险，是相当困难的。

其二，准用未遂犯的规定存在两种情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而准用未遂犯的规定，二是原本成立既遂犯，但基于某种原因准用未遂犯的规定。前一种场合的准用，明显违反罪刑法定原则。后一种准用则不合常理，而且自相矛盾。这是因为，既然行为已经成立既遂犯，就不应当准用未遂犯的规定。

三、结果无价值论的未遂说

（一）防卫意识不要说的理由

结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。概括起来，防卫意识不要说有以下理由：

第一，《日本刑法》第36条所使用的“为了”防卫权利的表述，完全可以理解为客观上为防卫权利而实施的行为，没有必须理解为主观上的防卫权利的目的。[60]如前所言，《德国刑法》第32条使用了“为了避免”，也是表示正当防卫的客观性质。我国《刑法》第20条也使用了“为了”一词。但如前所述，“为了”不仅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以从客观上理解正当防卫，而不需要将防卫意识作为正当防卫的主观要件。

第二，根据结果无价值论的立场，故意、过失是责任要素而不是主观的违法要素。正当防卫是违法阻却事由，故不需要主观的正当化要素。例如，山口厚教授指出：“从结果无价值论的立场出发，不要求将防卫意识作为正当防卫的要件（防卫意识不要说）。在将防卫意识理解为防卫的意图、动机时，其是单纯的心情要素，充其量只不过可能成为责任要素。在将防卫意识理解为对属于正当防卫状况等正当防卫的事实的认识时，其是单纯的作为责任要素的正当防卫的„故意‟（谨慎地说，这是一种比喻；正确地说，如后所述，在对属于正当防 卫状况等正当防卫的事实具有认识时，就否定故意的存在）。只要不采取将一般故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，其作为违法要素的性质就被否定（单纯对事实的认识，对法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性，并不产生影响，因而不对行为的违法性产生影响）。因此，偶然防卫并不是不能成立正当防卫。”[61]

第三，即使以犯罪意图实施行为，但如果结局是实现了正当防卫，便不存在结果无价值。根据结果无价值论的立场，认定为正当化事由就是合适的。例如，在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙。由于丁与丙是“正与不正”的关系，所以，即使乙没有防卫意识，乙与丙也处于“正与不正”的关系，这正好符合正当防卫的特征。所以，成立正当防卫不需要作为主观的正当化要素的防卫意识。[62]

第四，正当防卫是一种突然的反击行为，甚至是一种本能的反击行为，如果要求防卫意识，就会使正当防卫的成立范围明显缩小，因而不合适。[63]持防卫意识必要说的福田平教授指出，基于本能的防卫，即使基本上是无意识的反射动作，也一般能认定具有防卫意识。[64]但是，如果说本能的、反射的动作不一定能评价为行为，那么，将其认定为具有防卫意识的行为是十分牵强的。

第五，倘若采取防卫意识必要说，那么，过失行为制止了正在进行的不法侵害时，由于没有防卫的意识，就不能认定为正当防卫，这是明显不当的。[65]持防卫意识必要说的福田平教授指出，由于基于本能实施的反击行为也能认定为具有防卫意识，所以，过失行为实施的反击行为也能成立正当防卫。[66 ]但是，“在丙正在射杀丁时，因为过失而开枪射击了丙的乙，不管其行为是否属于无意识的行动，他显然没有认识到正当防卫的状况。在这种场合也认定具有防卫意识，要么是强词夺理，要么是自欺欺人。”[67]

问题是，部分结果无价值论者在主张防卫意识不要说的同时，为什么主张偶然防卫成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点

与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。

西田典之教授指出：偶然防卫“确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与以下问题并行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡。该行为是否成立杀人未遂？显然，对这一问题的处理最终归结于对后述的不能犯采取何种见解，本书虽然采取防卫意识不要说，但认为偶然防卫应当具有未遂的可罚性。” [68]西田典之教授在不能犯的问题上采取了假定的盖然性说：“如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂都容易成为不能犯。因此，在判断结果 发生的可能性时，既要探明结果没有发生的原因、情况，也要探求情况发生什么样的变化就可能造成结果，以及这种情况变化具有何种程度的盖然性。这样探明的结局是，当没有发生结果的盖然性，或者盖然性极低时，就应当否定危险性，认定为不能犯。这样的见解可以称为假定的盖然性说。”[69]显然，西田典之教授之所以认为偶然防卫成立未遂犯，是考虑到了丙当时没有杀害丁的盖然性。换言之，如果在行为当时，丙不实施杀害丁的行为的盖然性高，那么，乙的偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就高，因而应当认定为未遂犯。山口厚教授也指出：“在能够认定不是基于正当防卫而有实现构成要件的可能性的场合，同时根据对未遂犯的理解，也有解释为成立未遂犯的余地。”[70]但是，本文对上述观点持怀疑态度。

第一，既然认为正当防卫的成立不需要防卫意识，那么，偶然防卫就完全符合正当防卫的条件，因而成为违法阻却事由。到此为止，就能够否认犯罪的成立，在此前提下又说偶然防卫成立未遂犯，就是不合适的。

第二，倘若说偶然防卫之所以存在法益侵害的危险，是因为丙当时可能没有实施杀害丁的行为，因而乙的偶然防卫可能侵害没有实施杀害丁的丙的生命，则其判断资料存在疑问。在这种场合，上述观点只是将偶然防卫人认识到的事实作为判断资料，而没有将偶然防卫人没有认识到的客观事实作为判断资料。既然事后肯定了乙的行为属于偶然防卫，就意味着丙正在实施杀害丁的不法行为。在这种情况下，无论设想什么样的情形，丙没有正在杀害丁的盖然性都是没有或者极小的，反过来说，乙造成法益侵害结果的盖然性是没有或者极小的。

第三，即使认为丙可能没有进行不法侵害，可能是无辜者，乙的偶然防卫行为可能侵害无辜者的法益，也不能直接肯定乙的行为成立未遂犯。因为事实上的另一面是，乙的行为客观上保护了丁的生命，或者说乙的行为避免了法益侵害。法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果必然是，乙的行为并不违法。详言之，根据结果无价值论的观点，在为了第三者的利益有意识地进行正当防卫的场合，由于不法侵害者处于被防卫的状态，被侵害者没有义务忍受不法侵害，权衡不法侵害者的法益与被侵害者的法益所得出的结论是，被侵害者的法益具有绝对的优越性，法益衡量成为阻却违法性的原理。[71]既然如此，在偶然防卫的场合，也必须将被侵害者的法益纳入衡量的范围。一旦将被侵害者的法益纳入衡量范围，即使认为乙的偶然防卫具有侵害（可能没有实施不法侵害的）丙的生命的危险，但与客观上保护了处于优越地位的丁的生命相比较，就应当否认行为的违法性。

第四，将问题再延伸一点，如果说乙的行为因为对丁的生命、身体产生了危险，进而认定为犯罪未遂，则更不妥当。在偶然防卫的场合，枪杀无辜者的危险与客观上保护了无辜者的生命相比（如果没有枪杀无辜者的危险，就不可能保护无辜者的生命），这种危险就必须允许（法益衡量的结果，而不是行为无价值的结论）。况且，即使不是偶然防卫而是有防卫 意识的正当防卫（射杀不法侵害者）时，无辜者的生命同样存在危险，防卫人也完全能够认识到这种危险，但不能认定为未遂犯。例如，在罪犯绑架人质的场合，常常出现为了救助人质而对罪犯开枪射击的情形。在这样的情形下，即使在击中罪犯的同时，给人质的生命造成了一定的危险，也是允许的。

由上可见，对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合（如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中），行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然和普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值论的未遂说却忽视了这一点，因而不为本文所取。

（三）偶然防卫存在危险无价值的观点

山中敬一教授采取防卫意识不要说，[72]但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。例如，在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险。在这种情况下，虽然存在正当防卫的结果，不存在结果无价值，但已经发生的违法的危险状态不能被正当化。概言之，虽然不存在结果无价值，却存在危险无价值。[73]但是，这种观点存在疑问。

第一，“由于危险无价值意味着发生结果的危险，所以，在进行事后的观察，不存在结果无价值（完全适法）的场合，也不存在危险无价值。”[74]换言之，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。

第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。

第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。例如，在丙正在瞄准丁时，即使还没有扣动扳机，也可以进行正当防卫。因此，所谓“在丙于乙开枪之后的最后一瞬间实施了侵害行为的场合，乙的行为就已经发生了具体的危险”的说法，也是难以成立的。

四、结果无价值论的二分说

结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。本文对此持赞成态度。问题是，为什么自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂？

主张这一观点的曾根威彦教授指出：在B以杀人故意杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为的场合，“B的法益与C的法益处于冲突之中，法律不可能认为其中的任何一方处于优越的地位”。“二者处于不正对不正的关系，缺乏正当防卫的前提，因而难以认定B的行为成立正当防卫。就此而言，在本案中，结局是防卫意识作为主观的正当化要素起到了作用，但是，必须注意的是，这是因为没有防卫意思的B的法益被评价为不正当的利益，而不是像行为无价值论所说的那样，不具有防卫意思的B的心理状态本身为行为的违法性奠定了基础。但是，虽然不能认定B的行为成立正当防卫，但应认为其违法性的程度仅处于未遂的限度内。诚然，C已经死亡，B的行为符合杀人既遂的构成要件（这一点在通常的正当防卫的场合也一样），但由于C的法益也是不值得法保护的不正当利益，故应做出与通常的杀人不同的法律评价。不过，由于现实上发生了结果，不是适用未遂犯的规定，而是准用未遂犯的规定。”[75]这一观点的确有一定的合理之处，也可能符合一般人的法感情，但是，本文对此持不同看法。

第一，曾根威彦教授对危险的判断采取客观的危险说，亦即，将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料，以科学的一般人为标准判断有无危险。[76]可是，“如果从事后来观察，为了自己的偶然防卫，也可以说处于„正对不正‟的关系”[77]，因而符合正当防卫的特征。换言之，只要事后查明，C正在实施杀害B的行为，就能认定B的生命处于紧迫的危险之中，即使B稍微提前一点杀害C，也不能否认其行为符合正当防卫的条件。人们可能会问，如果在C杀害B的时候，B稍微提前一点杀害C的，C是否也成立正当防卫。本文对此也持肯定态度。一方面，“正当防卫状态，第一要义应是从结果上进行观察得出判断。”[78]只要进行事后的客观判断，就会发现“先发制人”的一方都是正当防卫。人们或许会说，这不是正对正或者不正对不正的关系吗？其实，应当认为分别存在正对不正的关系：在C偶然防卫杀害B的场合，是C的正与B的不正的关系；如果变为B偶然防卫杀害C的情形，则是B的正与C的不正的关系。

第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本文看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。

第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。[79]诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。

第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。

五、结果无价值论的无罪说

对上述各种学说的批判，大体是就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。

（一）防卫意识必要说的观点

黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了„因防卫……‟这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用„为了……免受正在进行的不法侵害‟这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”[80]有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主 观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”[81]本文虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。

首先，如前所述，“为了”既是带有浓厚主观色彩的用语，也是表示客观原因的用语，因此，既然采取结果无价值论，就应当选择“为了”的后一含义，进而放弃防卫意识必要说。换言之，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。

其次，黎宏教授只是从实质上论述了偶然防卫不成立犯罪。但是，在三阶层或者两阶层体系下，当行为符合了构成要件时，单纯从实质上论证该行为没有违法性，进而得出无罪的结论，不仅难以令人信服，而且容易损害刑法的安定性，也否认了构成要件是违法类型的原理。在我国的四要件体系下，当行为符合犯罪构成的四个要件时，单纯从实质上论证该行为缺乏社会危害性，进而得出无罪结论，也会造成判断的恣意性，损害刑法的安定性。概言之，不管采取何种犯罪论体系，在客观上造成了“损害”的场合，要么以行为不符合构成要件为由宣告无罪，要么以行为具备违法阻却事由或者责任阻却事由为由宣告无罪，而不宜直接以不具备犯罪本质为由宣告无罪。

最后，按照黎宏教授的观点，偶然防卫成为超法规的违法阻却事由。但是，超法规的违法阻却事由，能否得到认可，总是容易存在争议。于是，只要司法人员不承认超法规的违法阻却事由，就会将偶然防卫认定为犯罪。因此，当人们对一个无罪的行为是属于法定的违法阻却事由还是属于超法规的违法阻却事由存在争议时，应当尽可能将其归人法定的违法阻却事由。亦即，当一个无罪行为属于违法阻却事由时，应当优先考虑适用刑法关于违法阻却事由的规定。事实上，只要采取防卫意识不要说，偶然防卫就成为法定的违法阻却事由，从而避免认定的恣意性。

（二）防卫意识不要说的观点

本文采取结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。

违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。

行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主 观上具有防卫意识为前提（防卫意思不要说）；不能因为偶然防卫人缺乏防卫意识，而认定为其行为具有违法性。

由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法。在此前提下，又说偶然防卫成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防卫人当初的杀人故意或者伤害故意，只是单纯的犯意而已。但是，单纯的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防卫的场合，“客观上存在紧迫、不正的侵害事实，以及防卫行为与防卫效果，客观上处于正对不正的关系，因而存在法确证的客观的利益。”[82]按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除犯罪的成立。“不管是从事前观察，还是从事后观察，偶然防卫都客观上阻却了作为未遂犯的不法内容的基础，应当无罪。”[83]

偶然防卫并不限于所谓故意的偶然防卫，而且还包括所谓的过失（或意外）的偶然防卫，后者又为分两种类型：其一，丙正在非法杀丁时，在附近擦猎枪的乙因为疏忽（或者意外），枪支走火打中了丙，保护了丁的生命。其二，甲因为疏忽（或者意外）误以为受到野兽的袭击而开枪，实际上袭击甲的不是野兽，而是人。根据结果无价值论的无罪说，甲、乙的行为属于正当防卫，不成立犯罪。

总之，偶然防卫成立正当防卫，只能以无罪论处。[84]正如行为无价值论者所言：“客观地考察不法的见解，对此问题的解决是首尾一贯的。”[85]“不可罚说的理论，贯彻了违法性判断的事后性的原则，对未遂犯的处罚采取了客观的危险说，的确是前后一致的。只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”[86]

张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。

【参考文献】

[1]只要客观上造成了防卫结果，主观上没有防卫意识，就可谓偶然防卫。因此，着眼于偶然防卫人的主观内容，可以将偶然防卫分为故意的偶然防卫（出于犯罪故意的行为造成了正当防卫的结果），过失的偶然防卫（过失行为造成了正当防卫的结果）与意外的偶然防卫（意外行为造成了正当防卫的结果）。本文主要围绕故意的偶然防卫展开讨论。因为如果故意的偶然防卫应当以无罪论处，过失的偶然防卫与意外的偶然防卫更应当以无罪论处。

[2]参见[日]关根彻：“偶然防卫について”，载[日]川端博等编：《立石二六先生古稀祝贺论文集》，成文堂2010年版，第191页。

[3]此外，在三阶层体系中，还涉及构成要件与违法阻却事由（正当化事由）的关系。

[4]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第152页以下；张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第269页以下；张明楷：“行为无价值论的疑问”，《中国社会科学》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的观点，参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。

[6]参见Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第288 ～289页。

[8]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第390页。

[9]前注[7]，[日]大谷实书，第236页。

[10]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第31页。

[11]实际中经常出现这样的现象，甚至出现事后打死小偷的现象。也许是因为人们认为打死小偷也是符合社会伦理秩序的。

[12]《日本刑法》第36条使用的是“たぬ”，《德国刑法》第32条使用了“um-zu”。对此下面主要联系我国刑法的规定展开论述。

[13]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。

[14]《现代汉语词典》写道：“表示原因，一般用„因为‟，不用„为了‟”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1422页），既然只是“一般”不用“为了”表示原因，就不排除特殊情况下用“为了”表示原因。

[15]参见[日]新村出编：《广词苑》，岩波书店1983年版，第1514页。

[16]前注[6]，Claus Roxin书，第642页。

[17]孟田：《关联词语例释》，黑龙江人民出版社1981年版，第94页。

[18]吕叔湘：《中国文法要略》，商务印书馆1982年版，第388页。

[19]《毛泽东选集》第1卷，人民出版社1991年版，第35页。

[20]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第904页。

[21]丰子恺：《丰子恺文集》，人民文学出版社2008年版，第38 ～39页。

[22]参见邵则遂：“„为了‟表示原因刍议”，《培训与研究（湖北教育学院学报）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷实书，第290页。

[24]同上，第283页。

[25]同上，第297页。

[26][美]乔治·弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。

[27]同上，第134页。

[28]参见[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第408页。

[29]同上，第414页。

[30]参见前注[26]，[美]乔治·弗莱彻书，第134页。

[31]前注[28]，[美]乔治·弗莱彻书，第411页。

[32]同上，第416页。

[33]参见前注[6]，Claus Roxin书，第641、644页。

[34][日]井田良：《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第258页。

[35]如后所述，德日的行为无价值论者并没有主张将所有的偶然防卫都作为未遂犯处理。

[36]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[37]参见[日]井田良：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。

[38]前注[5]，[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第108页。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]参见[美]汤姆·雷根：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版，第211页；[美]布拉德·胡克：“规则后果主义”，载[美]休·拉福莱特主编：《伦理学理论》，龚群主译，中国人民大学出版社2008年版，第223页。

[41]参见张明楷：“行为功利主义违法观”，《中国法学》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin书，第330页。

[43]同上，第640页。

[44][日]井田良：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成文堂1995年版，第151页。

[45]前注[6]，Claus Roxin书，第659页。

[46]同上，第654页。

[47][日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第101页。

[48]参见[德]克劳斯·罗克信：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2007年版，第146页以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin书，第641页。

[50]前注[7]，[日]大谷实书，第289～290页。

[51]参见前注[6]，Claus Roxin书，第654页；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend书；同上，第165页。

[52][日]西村克彦：“いゎゅる„偶然防卫‟について”，《判例时报》第824号（1976年），第4页。

[53]参见前注[44]，[日]井田良书，第134页。

[54]前注[6]，Claus Roxin书，第719页。

[55]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第226页以下。

[56]前注[34]，[日]井田良书，第260页。

[57]参见前注[55]，张明楷书，第239页以下。

[58][日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2010年版，第268页。

[59]同上，第375～376页。

[60]参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2007年补正版，第227页。

[61]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[62]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第104页。

[63]参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第463页。

[64]参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第158页。

[65]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第243页。

[66]参见前注[64]，[日]福田平书，第158页。

[67]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[68]前注[10]，[日]西田典之书，第171页。

[69]同上，第310～311页。

[70]前注[47]，[日]山口厚书，第124页。

[71]同上，第113～114页。

[72]参见前注[63]，[日]山中敬一书，第435页。

[73]同上，第465页。

[74]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[75][日]曾根威彦：《刑法の重要问题（总论）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95页。

[76]参见前注[62]，[日]曾根威彦书，第230页。

[77]前注[60]，[日]浅田和茂书，第230页。

[78]前注[63]，[日]山中敬一书，第463页。

[79]参见[日]前田雅英：《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第149页。

[80]黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第324～325页。

[81]同上，第344页。

[82][日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年版，第344页。

[83][日]林幹人：《刑法总论》，东京大学出版会2008年版，第197页。

[84]当然，偶然防卫人在防卫之前故意实施的犯罪预备行为，可能成立预备犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin书，第640页。

[86]前注[44]，[日]井田良书，第135页。

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文章来源：《清华法学》2012年第1期

第四篇：借用他人信用卡透支是否构成犯罪？

借用他人信用卡透支是否构成犯罪？

【基本案情】

大学生曹某在某银行办了一张贷记卡，并用此卡透支本金9600元。不久，曹某向朋友徐某借钱，徐某借给曹某一张以徐某名义办理的同一家银行的贷记卡，曹某又用该卡透支本金9700元。两笔款项到期均未偿还。2010年10月，银行向曹某和徐某催讨多次未果后报案。曹某涉嫌信用卡诈骗被提起公诉。

【分歧意见】 本案审理过程中，对于曹某用本人贷记卡进行透支这一事实的认定没有异议，但对后一起透支的认定存在较大争议。一种意见认为两卡的实际透支人均为曹某，且透支后钱款供曹某花销，银行与徐某多次催讨未还，应将两次透支金额相加，追究曹某信用卡诈骗的刑事责任。另一种意见认为曹某从徐某处借得贷记卡，曹某不是持卡人，后一起支取不应认定为曹某恶意透支，曹某不构成信用卡诈骗。

【律师评析】

深圳知名刑辩律师马成同意后一种意见。

首先，曹某用本人贷记卡透支9600元单独不能构成信用卡诈骗。曹某用本人贷记卡透支显然属于恶意透支，但依据刑法第一百九十六条的规定，只有数额达到较大程度的恶意透支才被追究刑事责任。最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第六条对恶意透支的“数额较大”界定为“1万元以上不满10万元”，因此，曹某用自己的信用卡透支9600元这一事实单独不能构成信用卡诈骗罪。

其次，曹某使用徐某贷记卡透支不构成信用卡诈骗。对信用卡诈骗的犯罪情形，刑法第一百九十六条归纳为四种：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。很显然，情形

（一）（二）不适用于曹某。曹某使用徐某信用卡不适用信用卡诈骗罪情形

（三），“冒用”的特征是以不正当的方式获取或使用了信用卡，含有瞒骗、欺诈之意，曹某因向徐某借款而后借得信用卡，是善意取得徐某贷记卡支取权，不是拾得，也不是骗取，更没有采用窃取、收买等非法手段，不符合“冒用”特征。曹某使用徐某信用卡亦不适用信用卡诈骗罪情形

（四），刑法第一百九十六条明确规定“恶意透支”的主体须为“持卡人”，“持卡人”是卡的合法持有人，即与卡对应的银行账户相联系的客户。此处“持卡人”为行业术语，引入法律条文，不可作超出原有含义且不利于被告人的扩大解释。本案中，曹某是支取人，徐某是持卡人，两人间没有取款不还的事前沟通，也不存在共同犯意，因此若将曹某认定为徐某信用卡“恶意透支”的犯罪主体，显然不适格。

综上分析，曹某使用本人的信用卡透支，因未达到1万元的追诉起点免予追究刑事责任，对使用徐某信用卡透支不负刑事责任，徐某追诉后曹某应承担相应的民事赔偿责任。两次透支性质不同，金额不能累加，曹某信用卡诈骗罪不成立。

【相关法条】

第一百九十六条【信用卡诈骗罪、盗窃罪】 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万 元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(二)使用作废的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

第五篇：关于安乐死是否构成犯罪问题的探讨

关于安乐死是否构成犯罪问题的探讨 王作富王勇

安乐死，从其外表来看，是一种杀人行为，但是，这种杀人行为往往是在被害人身患绝症，且不堪忍受痛苦的条件下，由其主动要求或同意的，因此，这种行为是否成立为刑法上的杀

人罪，也就成为刑法理论_L必须研究的一个重要课题。

对于安乐死的问题在刑法上加以研究，国外早已有之，其研究的广度和深度也都是为我

国刑法学界所不及的，尤其是随着最近一个时期国外安乐死事件的不断发生，围绕实施安乐死 的医生或家属是否构成杀人罪的问题，国外刑法学家们更是争论纷纭、众说不一，讨论和当

激烈。_t,L本存在以下两种观点:

第一种观点对安乐死持肯定的态度.认为安乐死虽然在形式上符合故意杀人罪的要件，但由于安乐死既是被害人的承诺行为，又是医疗业务行为，而这两种情况可以使安乐死这种

行为的违法性得以阻却，因此安乐死在法律上也就失去了违法性这一特征，不构成犯罪.所

谓被害人的承诺行为构成阻却违法事由，主要是基于兹格尔的“利益亏损原理”(或称“亏

损法益说”)，就是说，承诺人把自己所属的利益的保护权自愿放弃，把侵害性变成放任

性，并经国家承认，视为正当行为，成立阻却违法事由。安乐死是基于被害人同意的一种自

愿放弃生命的行为，因此这一行为也就因其同意而变成正当的，不构成犯罪.所谓医疗业务

行为构成阻却违法事由，主要基于实施正当的业务行为不构成违法的这一理由.就是说，安

乐死是在病患者极端痛苦，不堪忍受的情况下，以消极的方法尽早结束其生命的医疗行为，而l}c疗行为是正当业务行为阻却违法的一个方面，因此，实施安乐死不构成杀人罪。

第二种观点对安乐死持否定的态度。它认为，安乐死虽经被害人的同意，但并不能阻却

其行为的违法性，仍应构成刑法上的杀人罪，但在处刑时可以从轻考虑。这种观点主要基于

以下儿点理由:(1}人道主义的立场，向来以尊重生命为基本原则，而安乐死则是将尚未

死亡的人人为地剥夺其生命，因此是违反人道主义的，是与当今社会的伦理观相违背的。(2} 从刑法的日的下;‘，荆法是保护人的生命的，无论什么人，只要未犯死罪，其生命就应得到保

护，而尽早结束人的生命，则是于法不容的。(3)生命是个人的法益，同时也是国家、社

会的公共法益，因个人是国家、社会的成员，应予保护，个人不能让与和支配，所以被害人不

能就自己的生命作出承诺，他人若据此承诺对其实施安乐死，则应构成杀人罪。(4)安乐

死也不是一种医疗业务行为。医疗业务行为应当是积极的，其目的在于使病人的病情有所好

转，而安乐死是消极地使病人死亡，怎能算是医疗业务行为?(5)从现代医学知识和技术

角度看，y.1..} _ }.i·么是绝症，不能说绝对没有误诊的可能性，所以很难掌握身患“绝症”这一 安乐死的条件.针对否定说所提出的安乐死违反伦理道德，违反人道主义的观点，肯定说也作了有力 的反驳，认为让一个时刻忍受极大痛苦的人生存下去，经受痛苦的折磨，是十分残酷的，也

是违背了人的自由和权利的要求的，因此是极不道德、极不人道的。

以上两种争论，从目前的情况看，是肯定安乐死的一派占据了上风，据此，国外刑法学

界要求安乐死合法化的呼声也是越来越高.但是，与此形成鲜明对比的是，几乎所有国家的

刑法都没有在立法上将安乐死看成是一种合法的行为，相反，大多数国家的刑法在杀人罪的规

定中都把“受嘱托杀人”或“被害人同意的杀人”作为杀人罪的一种，例如，联邦德国刑法 第216条规定:“经被杀人明示及真挚之要求而杀之者，处六月以上五年以下自由刑。”奥

地利刑法第77条规定:“由于他人之诚挚且令人感动之请求而杀之者，处六月以上五年以下

自由刑。”瑞士刑法第114条规定:“受本人诚挚及迫切之请求而杀人者，处轻惩役.”日

本刑法第202条规定:“教唆或帮助他人使之自杀，或受被杀者嘱托或得其承诺而杀之者，处六月以上七年以下惩役或禁锢.”这些国家在处理所谓安乐死的案件时，往往是以杀人罪

来判邢的，但在实际惩罚时判刑很轻。

另据报道，1987年荷兰议会通过了一项允许医生为患有绝症病人实行安乐死的法案.这

是当今世界上第一个允许安乐死的立法例.不过该项法律对于实施安乐死的范围进行了严格 的限制.例如在该项法律通过后不久，有四名护士在没有经病人本人提出明确要求的条件

下，一主动给处于严重昏迷状态的病人注射了超量麻醉剂，使其死亡。虽然护士的行为旨在免

除病人的痛苦，但由于缺乏“须得到患者的同意，这一法定条件，因此，这四名护士被判犯

有谋杀罪，受到了三至六个月的监禁、缓期执行的刑事处分。

我国刑法学界对于安乐死的研究起步较晚.在前一阶段出版的各种刑法教科书及有关专

著中，大部分都在杀人罪的章节中对安乐死问题进行了简略的论述，其观点大都认为实施安

乐死的行为构成故意杀人罪，但考虑到其对社会的危害不大，可以在处罚时予以从轻.但

是，自从《民主与法制》1987年第8期以《“安乐死”与杀人罪》为题报道了一起争论较大的

安乐死案例之后，司法部门和刑法学界对于这一间题的研究逐步趋于深入。在刑法学界的讨

论中，有不少同志对安乐死持肯定态度，主张不以犯罪论处，但从这几年总的情况看，否定

安乐死，认为它构成杀人罪的意见还是明显占上风，其主要理由有以下儿点:

第一，允许实施安乐死明显违背革命人道主义原则。革命人道主义以保h=}人的生命为最基

本准则，只有在保陌人的生命不受侵害的条件下，才能谈人的平等、自由、权利以及在各方

面的充分发展.我国刑法体现了革命人道主义的精神，如果在刑法上允许安乐死，对之不以

犯罪来处理，那就会违背人道主义的基本准则，是不符合我国刑法的立法精神的.第二，允许实施安乐死同我国医疗工作的基本方针相违背.“救死扶伤，实行革命的人

道主义”所要求的是对一切病患者都要进行积极的抢救、治疗，只要病患者还没有死亡，只

要他还有一丝生存的希望，就不能放弃努力.但是，安乐死却是要由医护人员对尚未死亡 的人实施致死措施，这不仅同我国医疗工作的基本方针相冲突，而且也违反了社会主义的医

德，因此不能为我们的刑法所接受.第三，人们没有权利来处置自己的生命。一个公民对于自已的财产，可以自由处理，包

括委托别人把它毁弃，除了这种毁弃方法能危害公共安全者外，双方都不违法。但是，人的

生命是一个人最基本的权利，是不能分割和转让的。尤其是人的生命同社会的利益和国家的

利益紧密相关，允许个人随意处置自己的生命，将会给国家和社会利益带来损害。因此，从

保护人的基本权利和维护国家和社会利益的角度言，都不应提倡安乐死合法化。

第四，一般来讲，接受安乐死的人都是身患绝症，无救治希望的病患者。但是，从科学

发展的角度来看，身患绝症，无救治希望只是相对的。在过去，肺结核曾被认为是绝症，无

任何救治希望，但是，随着医学的发展，肺结核已不再成为不治之症.因此，什么是“绝

症仲?很难有一个科学的医学标准。再从马克思主义的认识论原理上看，人类在任何疾病面

前都应当是有所作为的。随着医务人员的不断努力，治疗疑难病症的经验将日益增加，渐渐 地就能攻克一个又一个的医学难关，使不治之症变成可治之症。而允许实施安乐死，则将会

使医务人员丧失“向疾病斗争”的精神，因为一有所谓的“绝症”出现，他们就可以推之于

安乐死。长此以往，不利于我们的医学发展，同时也为那些责任心不强的医护人员放弃自己 的责任大开了绿灯。

第五，允许实施安乐死，可能为患者家属或医护人员谋取私利大开方便之门.其中患者 的家属可能出于对患者遗产的馋诞或者为了把患者作为一种负担予以抛弃。有些医护人员也

有可能因为受到患者家属的贿赂或出于其他不可告人的目的而积极对患者实施安乐死，因此，安乐死将可能导致一系列不良后果，不宜在法律上予以承认。

应当指出，在我国刑法学界，尤其是在司法界，持上述观点的同志占有相当大的比例。在这

种思想观念的支配下，司法实践对于最近出现的罕见的所谓安乐死案件一般都作出了有罪判

决.但是，一律把安乐死作为犯罪来处理是否恰当呢?我们并不否认上述否定安乐死的观点

具有一定的合理性，但同时也感到，把那些病人身患绝症，濒临死亡，痛苦难忍情况下，医

护人员出于同情之心而实施的安乐死一律作为犯罪处理，是与常规、人情、法理相悖的。因此，我们主张在严格的条件之下允许安乐死在一定的范围内存在。凡符合这些严格条件限制的安

乐死，我们就应当予以肯定，而不再以犯罪来处理.当然，我们在承认这种安乐死的合理化 的同时，也不予以鼓励，更不能大张旗鼓地加以宣传，只有这样，才能真正严格地控制其发

生的范围，并使其可能带来的一些弊端减小到最低程度。我们认为，对安乐死加以严格条件

限制，将会有效地防止各种不良后果的发生，而且从理论上讲，也可以为其存在提供一定的 根据:

第一，允许安乐死在一定范围内有崔已，体现了革命人道主义的精神。尊重人的生命、固

然是人道主义的基本准则，但这只是就一般情况而言的.在病患者身患绝症，濒临死亡，而又痛

苦难忍的情况下，一味地把人的生命看成是第一位的，从而想方设法延长病患者的生命，这除

了延长病患者的痛苦之外，又能给他带来什么呢?在这样情况下，究竟是安乐死符合人道主

义呢?还是让病魔大施淫威，慢慢地折磨着、吞噬着病人的生命更符合人道主义?从人道主

义言，生命固然是应当受到保护的，但是当一个人濒临死亡，且又不可救治，对其生命的保

护已失去任何实际意义的情况下，其愿望的实现和尊严的维护就会成为主要的方面，因此，按

其愿望施以安乐死，不但是其愿望的实现，而且也使其至死保持了人格的尊严，这对于一个

即将死亡的人来说，是符合人道主义的.第二，关于一个公民有没有处置自身生命权的问题，也是不能一概而论的。一般来讲，人是社会的人，其生死存亡是和社会的利益、国家的利益紧密相关的，因此，在通常情况

下，人是不能处置自己的生命权的。例如，自杀就是一种对社会不负责任，从而不为我们所

接受的一种错误做法.但是，在特殊的条件下，人是否有权处置自己的生命呢?这个间题可

以找到许多为社会所承认的合法化的事例。例如，有一些体育项目，如赛车、拳击、漂流、登山等运动，都是危险性极高的竞赛项目，自古以来，已有不计其数的运动员在这些体育运

动中丧失生命.在这些体育竞赛之前，运动员实际已把生命权和健康权交了出来，作出了因

竞赛伤亡而不追究他人责任的承诺.既然在运动场上运动员可以处置自己的生命和健康，那

么，为什么身患绝症的病人就不能处置自己的生命呢?国外有的刑法学者认为，体育竞赛中 运动员对自己生命和健康的承诺只是人不得随意处置自己生命和健康规则的一种例外情况.那么，我们不禁要间，为什么安乐死不能也成为一种例外情况呢?在病患者身患绝症，疼痛

难忍的条件下，允许其对自己的生命作出处置，既体现了对个人权利的尊重，也不会有损于

社会利益和国家利益.第三，从犯罪的本质特征来讲，行为具有社会危害性是构成犯罪的基本条件.而有严格

条件限制的安乐死，不仅没有什么社会危害性，相反，从客观上讲可能还有利于社会。首

先，从医疗工作上讲，对那些身患绝症，久治不愈，濒临死亡的病人施以安乐死，可以使医

护人员从繁杂而无益的工作中脱开身来，把精力用于其他病患者.尤其是在目前医疗任务繁

重，病人看病难的情况下，这更富有意义。其次，安乐死也有利于死者的家属和亲友及早从悲

痛中恢复过来，投身到正常的学习、工作和生产中去。同时，由于家属对病患者负有照料的

义务，为了一个即将死亡的无意义的生命去消耗有意义的生命，是对社会不利的.最后，对

患有绝症的病人施以安乐死，一还可以减轻社会的负担.在我们社会主义国家里，国家对于那

些老弱病残者是承担了一定义务的，但国家的人力、财力、物力都是十分有限的.如果允许

一定条件下的安乐死，则可以使国家有限的财力和社会有限的资源用到其他更多的老弱病残

者身上.可见，一定条件下的安乐死是于社会没有危害的，不具备犯罪所应具有的本质特征

—社会危害性，因此不应将之作为犯罪来处理.第四，刑罚的目的是预防犯罪，如果对一定条件下实施安乐死的医护人员处以刑罚，却

是达不到预防犯罪之目的的。首先，从特殊预防的角度讲，实施安乐死的医护人员一般都是

基于对痛苦难忍的患者的同情、怜悯的心理而实施行为，从主观上讲并无恶意，对社会并无任

何危险.如果对之定罪判刑就有可能使其原有的善良之心受到伤害，更有甚者，还可能对社

会和国家产生怨恨情绪，起到消极的作用.这与刑罚要达到特殊预防之目的的要求是相冲突 的.其次，从一般预防的角度讲，刑罚的威慑作用是建立在群众对其信服的基础之上的.如

果对实施安乐死的医护人员施以刑罚，群众中对此不服的肯定大有人在，还可能—事实也

证明如此-导致其他医务人员的不满.在此条件下，刑罚的一般预防作用如何得以发挥

呢?当然，从根本上讲，对一定条件下实施安乐死的医护人员施以刑罚不能达到预防犯罪的

目的，是基于这种行为根本不能成立犯罪为理由的。因此，在实践上对实施安乐死的医护人

员定罪判刑，从刑法的角度看，是无益的。

第五，关于如何看待实施安乐死中可能出现的不良后果的间题。我们认为，在一般情况

下，由于对实施安乐死加以严格的条件限制，不大可能出现什么不良后果。例如，如果允许

病患者本人要求的安乐死，就不会导致患者家属因争夺遗产而实施安乐死的情况。当然，由于

社会情况的复杂性，也不能绝对排除安乐死可能造成的不良后果，尤其不能排除在实施安乐

死的过程中出现一些差错.但这并不能说是由安乐死本身造成的，而是在执行中由于人的错

误有意或无意造成的。而这种情况在任何场合任何人的活动中都会出现。

总之，我们赞成一定条件限制的安乐死，这不仅是基于以上的理由，而且，从国际上的

趋势来看，这种观点也是顺应了国际刑法的发展的.从我们国内的情况看，在刑法学界，赞

成安乐死的人也在不断增加.这种趋向，恐怕也能说明些问题吧.那么，对于安乐死规定什么样的条件，才能保证其存在的合理性呢?我们认为，这些条

件应当包括实体上的和程序上的两种条件。

所谓实体上的条件，是指应当具备什么样的条件或标准，才能对病患者实施安乐死。这

些条件应当包括以下几点:

(一)可以施于安乐死的只能是那些身患绝症、临近死期的病患者。所谓绝症，是指所

患的疾病按照当时的医学水平是无任何治愈希望的。当然，绝症的标准是按照医学水平的不断

提高而有所变化的。在现时医学条件下有一些被认为是绝症的疾病，在将来医学发达条件下如

果已不认为是不治之症，那么，在将来决定对某人是否实施安乐死时，就不能再以老的一套标

准来定.绝症，顾名思义，是指无任何治愈希望的疾病，如果某种病症尚有一定的治愈的可能

性，就不能以绝症来看待，也不能对患有此病的人实施安乐死。所谓临近死期，是根据一

定医学标准判断某一病患者因患绝症即将死亡，也就是说，实施安乐死的时间与被判断的病

患者因病而亡的时间不能相差太久.至于具体离死期应该是多长时间，这尚有待于医学界的

同志的探讨。如果某一病人被检查出患有绝症，但根据一般医学的标准，他尚能活数年，甚

至几十年，在此情况下，即使他的病是不治之症，因未临近死期，就不能排除尚有救治的可

能性，因此也就不能对之实施安乐死。

应当指出的是，在某些特殊情况下，有一些被医生宣布患有不治之症的病人，在放弃了

任何治疗措施之后，竟然奇迹般地病愈健康了，至于那些被判定为只能活xx天或x月的病

人，却活了数年甚至十儿年后才死亡的人也是多不胜举。在这样一种情况下，就需要医务人

员以一种对病人生命极端负责的精神去诊断病人的病症，只要有一点点希望，就不能放弃对

病人积极的治疗而主张对其实施安乐死。为了保证诊断的正确性，我们主张建立一个专门委

员会来对病人作出“绝症”和“临近死期”的诊断，以便把错误降到最低限度.(二)病患者必须是极端痛苦，且己达到不堪忍受的程度.这里的痛苦仅限于肉体痛

苦，精神痛苦不在此列。所谓精神痛苦，实际上是没有一个统一的标准来判断的。有些病人

在知晓自己患有不治之症时，可能会忍受着极大的精神上的折磨，而有些病人，由于其乐观的、视死如归的性格可能临死也不会有任何精神痛苦;在某些情况下，病人是否承受精神痛苦，还

可能与环境、亲友的态度等有密切的联系，因此，精神痛苦的概念是不易识别并且易变化 的。尤其是，即使有的病人一开始有精神痛苦，但如果能够对其外部环境予以调整或对其内心

一子以安慰，则也可能消除其精神上的痛苦。所以，仅因精神痛苦对病人施以安乐死，是不合

适的。肉体痛苦也有强有弱，只有病人的肉体痛苦达到不堪忍受的程度，才能准许予以安乐 死.(三)安乐死必须基于患者真诚的愿望和明确的表示才能实施.所谓患者真诚的愿望，是指患者出于真心实意，而不是因为受到其他方面的强制而被迫提出安乐死要求。这一点是很

重要的。因为患者可能会受到来自各方面，尤其是受到其家属的或明或暗或软或硬的提示:致

使其不得己提出安乐死请求。如果一旦查明请求安乐死并不是基于患者真诚的愿望，就不散

对之施以安乐死。所谓患者明确的表示，是指患者在病痛中明确提出安乐死的请求.任何男

他人，包括患者的家f.z, ,监护人，都不能代替患者提出安乐死的请求.因为未成年人，精利

病患者和由于疾病而神智不清的人不具有表达自己意志的能力，不能提出安乐死的要求，廷

此，一般情况下不能对他们实施安乐死.这似乎是有些不公平的，但这对于保证严格控制多

乐死的范围，防止不良后果的发生是很有必要的.尤其是，并不是所有身患绝症、痛苦难忍}` 病人都愿意接受安乐死。人的求生的本能可能会激动一些病人抗拒着病魔的折磨。由于不能表

达自己意志的人不能把自己的真实愿望表现出来，因此，其是否愿意接受安乐死也就难以失

明，在此情况下，由于人命关天，就不能以其他人的意志来代替病人的意志.当然，对于某些因病而神志不清的人来说，如果其在神志清楚的时候曾立下嘱托，要求

在其病重和痛苦而又不能表达自己意志时对其施以安乐死.如果查明这一嘱托是出于患者真

诚的愿望，也可以对之实施安乐死.所谓程序上的条件，是指对病患者实施安乐死时，应当按照什么样的程序，以什么样的

方法，由什么样的人或组织来实施.这里我们提出以下几点意见;

(一)对于某一个病患者是否实施安乐死，应当由医务部门组成一个专门委员会来决定。

这个专门委员会应当在相当一级的地区建立，由医务人员和有关医疗行政部门的人员组成.当需要实施安乐死时，应当先由病患者所在医院向该委员会提出报告，然后由该委员会对病

人的病情进行诊断，决定是否准许予以安乐死.一(二)专门委员会的准许安乐死的决定并不是最后的决定，只有这个决定得到了相当

一级人民法院的认可，才能使这个决定付诸实施.因此，人民法院在接到专门委员会递交的

决定及有关材料后，应当对所有情况进行综合调查分析，在排除了有任何不符合安乐死条件 的情况后，可以通过裁判方式对专门委员会的决定予以认可。

(三)实施安乐死的一般是医护人员，所采用的方法也应当是尽量减少痛苦的方法.，在

某些特殊情况下，在有医护人员监督的条件下，安乐死也可以由患者家属或其他人来实施.如果病患者提出由某人实施安乐死的愿望，则应尽量予以满足.以上我们研究了合法的安乐死所应具备的条件。如果在实践中，人们在实施安乐死时没

有遵循以上条件，应当作如何处理?我们认为，根据具体情况的不同.可以按以下几种方法 处理:

(一)虽经病患者一再请求，但其所患疾病不是绝症，或尚未临近死期，或没有达到不

堪忍受的肉体痛苦，但医护人员由于被病人纠缠得无法，或出于对病人的同情或怜悯之心而

对其实施了安乐死。应当对有责任的医护人员按故意杀人罪从轻从宽处以刑罚.情节比较轻

微，危害不大的，譬如明知病患者因病想服毒自杀，在被病人纠缠得毫无办法情况下不得已

给了病人一定剂量的麻醉药，致使病人自杀成功的，也可以对其判以免予刑事处分.(二)病患者的家属或亲友，在患者身患绝症、临近死期，且又痛苦难忍，但尚没有提

出安乐死请求的条件下，自作主张，请求医护人员对患者安乐死，如果医护人员在患者家属 的一再请求下实施安乐死。则不但有责任的医护人员要负刑事责任，请求安乐死的家属或亲

友也应负刑事责任.如果亲属或亲友基于同情或为免除患者痛苦主动为患者实施安乐死，如

提供毒药等，应当负刑事责任。

(三)医护人员或专门委员会的成员基于不可告人的动机和目的，或因为接受了他人的贿赂等，而对不符合条件的病患者实施了安乐死，如基于对病人的怨恨 应当视情节从重或从

轻处理.从重的情况，譬如把一个未患绝症，可以治愈的病人说成是患了绝症，从而以安乐

死方法达到杀害他的目的;从轻的情况，譬如对于确实身患绝症，但死期未临，而患者因痛

苦又提出了安乐死的情况，采取了“安乐死”的措施.(四)患者家属或亲友基于争夺遗产或摆脱负担的不良动机而在不具备条件的情况下主

动提出对患者施以安乐死或者积极帮助患者自杀的，应当按故意杀人罪，视情节轻重分别处 罚.总的来讲，要使得实践中能严格遵循安乐死的条件，就必须严肃处理不依这些条件而滥

施安乐死的人.当然，在处理时，除了那种怀有恶意而实施安乐死的人外，对于那些出于同

情或怜悯之心而错施了安乐死的人，都应当予以从轻从宽处理.这样，既可以防止安乐死的

范围扩大化并造成不良的后果，又可以避免伤害广大医务工作人员的感情。

(作者单位:中国人民大学法律系刑法教研室)

责任编辑:肖岚 简讯

十年法制建设理论讨论会在京举行

由中国法学会召开的《十年法制建设理论讨论会》于1988年11月12日至15日在京举行.近百名从事法学教学、科研，以及立法、执法部门的专家、学者与会，就解放思想繁荣法

学、法学教育改革;社会主义初级阶段法制建设近期目标;我国立法制度的完善、政府法制

建设的加强;我国司法制度的改革、法制监督制度的健全等四个方面展开充分讨论.与会者

对十年法制建设有三种不同的估价;1.十年法制建设成绩很大，基本上有法可依了，2.十年

来在立法数量上是相当于前30年总和，但往往是为了应急，缺乏总体规划，以至法与法之间

发生冲突.而且党政机关有腐败现象，人们对能否依法办事有怀疑、有不信任感，所以不能

说成绩超过前30年;3.对十年法制建设要作具体分析，有成绩也存在问题.对十年法学研究 的估计有两种不同意见:1.十年法学研究虽有一定成绩，但是在夹缝中走过来的，法学学术观

点往往被当作精神污染、资产阶级自由化的表现，予以批判。法学的现状是“幼稚”.2,法学

界十年来虽也曾有风风雨雨，但并未受到多大冲击，不要对法学研究的现状和环境作过分悲

观估计.对近期的法制建设，与会者普遍认为法制与改革是形式与内容的关系，两者要同步

进行、同步出台.治理、整顿和深化改革都要用法治的办法，要加快有关公司、货币发行、信贷管理、有价证券等方面的立法，并认真执法，这样改革才能有序进行.同时还认为社会

主义社会政治、经济是一元的，而在亚洲四小龙等资本主义制度下则是二元的，所以在我国

政治体制改革与经济体制改革必须配套，不然官商、官倒之类的弊病就难以克服。讨论会争

论热烈、气氛活跃、学术空气浓厚，与会者一致认为这是一次充分发扬学术民主的讨论会。