民事裁判方法的现状及其改进(杨立新 中国人民大学法学院 教授)

第一篇：民事裁判方法的现状及其改进(杨立新 中国人民大学法学院 教授)

民事裁判方法的现状及其改进

杨立新

中国人民大学法学院

教授

上传时间:2007-4-4（2006年11月3日•沈阳•辽宁省高级人民法院高级法官培训班）

各位法官：

辽宁法官学院的院领导让我给全省法院立案庭的高级法官讲一讲民事裁判方法问题，而且要有理论深度。这是民法研究中比较抽象的理论问题，尽管它应该是一个实践性的问题，是一个法律的操作问题，但是不好讲，因为我们在理论上和实践上都没有对这个问题进行好好的研究。我试着讲一下我的实践和研究的体会，说说民事裁判方法的基本问题，实际上就是说民事法官搞民事审判的基本思路是什么。我们大家当法官当然都会办案，但是办案应该从理性的角度上来对它进行总结，自觉地采用科学的方法办案，就会有更高的效率，更好的办案效果。

我们在说民事审判，应当采用的是大民事的观念，在法院的审判活动中，受理的案件绝大部分是民事案件。全国法院一年大约受理800万件案件，约700万件是民事案件。因此，研究民事裁判方法就具有特别的意义。民事案件的基本裁判方法是什么？现实中主要的情形是什么？法官在裁判中应该遵守哪些规则？我讲的这个题目主要是说这样的问题。因此，我想说三个问题：第一，现在的司法实践中通行的民事法律关系的裁判方法；第二，应当自觉使用地请求权法律基础的方法；第三，民事法律关系的方法和请求权的方法怎样结合起来，形成我们自己的一套民事裁判方法的基本规则。

一、现实的司法实践中民事法律关系裁判方法的普遍适用

我们大家在办理民事案件中，大概都有这样一个基本的思路，这就是法官在接受了一个具体的民事案件以后，第一步要对这个案件作个“定性”，确定这个案件到底是个什么样的案件。在立案庭，受理案件，就要在立案的时候给定个案由，然后，不同的民庭在审理案件的过程当中，进一步确定这个案由定得对还是不对。其实，这就是对这个案件的法律关系的性质在作认定，这就是在对案件“定性”。“定性”确定下来以后，就知道该怎么样适用法律了。

我们现在通行的民事裁判方法基本上是这样一个方法，也就是通过“定性”的方法来确定这个案件的基本性质，然后来决定怎么样对这个案件适用法律。

这个“定性”定的是什么？其实就是“定”了这个案件的民事法律关系的“性”质。所有的民事纠纷案件到了我们法官的手里，都要给它“定性”，定了性，就确定了它的民事法律关系的性质了，那么，我们就能够找到这个案件所要适用的法律，可以对它适用法律，把这个案件审结了，纠纷和争议依法处理了。现在的办案就是这样一个思路，就是民事法律关系的裁判方法。

这样的一个办案思路，它的根本的问题在于，我们怎么来掌握民事法律关系这个概念，确定民事法律关系要掌握哪些要素，民事法律关系的类型有哪些？在裁判中，大体上要考虑的是这样一些问题。我从这个思路上来介绍我们在民事审判当中民事法律关系方法的基本情况。

（一）民事法律关系的方法是民法的基本方法

我想先说一个问题，就是为什么民事法律关系的方法是民事裁判的基本方法。

我们可以作个类比。比方说我们办一件刑事案件，或者说我们在学习刑法，我们要掌握的最基本的方法是什么？就是一个犯罪构成的方法。在整个刑法领域当中，只要掌握了犯罪构成这个方法以后，我们就可以确定犯罪的基本规格，确定各种各样不同的犯罪，然后按照刑法的规定对这个案子定性，定罪，最后确定给刑事被告人的刑罚。这是刑事审判适用刑法的一个基本方法。

我们在民法上有没有这样一个类似的方法呢？有没有一个统领民法全部内容这样一个方法呢？看起来，在民法中好像没有像刑法的犯罪构成这样一个基本的方法。比方说，犯罪构成问题，按照民法的说法，应该说是责任构成。那么责任构成在民法当中是一个统领一切的方法吗？不是，因为在民事纠纷案件中，并不都是要确定责任的，有的就是要履行义务，还不到责任的地步。因此，责任构成并不是民法的基本裁判方法。

我们在民法当中应该找到一个能够统领民法一切内容的这样一个东西，这个东西是什么呢？其实这就是民事法律关系。

我们所有的民法内容归结起来，所有的民事纠纷案件归结其来，其实都是一个民事法律关系的问题。所以，我做这样一个概括：

首先，我们在看民法典的时候，民法总则是规定民事法律关系的基本问题，可以说是一个抽象的民事法律关系，概括的民事法律关系。民法总则当中要规定自然人，要规定法人，除此之外，《民法通则》还规定了合伙，还规定了联营，甚至还规定了两户，即承包经营户和个体工商户这样一些情况。规定这些内容说的是什么？这都在说民事法律关系的主体，是规定民事法律关系的主体。民法总则当中还要规定物，规定财产，这些规定的是什么？是民事法律关系的客体。在规定了民事法律关系的主体和客体之后，在民法总则当中还要规定权利，还要规定义务，规定引起民事权利变动的民事法律行为和代理，规定违反民事义务的民事责任，规定民事权利存续的期间，即诉讼时效和除斥期间。这些内容，都是在规定民事权利和义务，这就是规定民事法律关系的内容。民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、民事法律关系的内容都在总则当中规定，其实就是完整、抽象地把民事法律关系的要素规定出来，规定了全部的民事法律关系。所以，整个民法总则的问题其实就是民事法律关系的抽象和概括。

其次，我们再看民法分则。民法分则所有的内容都是规定具体的法律关系。民法分则，2 按照德国法体系，就是潘得克吞体系，主要是五个方面，除了总则之外，那就是物权、债权、亲属、继承。在这个体系中，还有很重要的，应该加进去的是人格权，还有也属于民事权利的知识产权。我们现在通常设想的民法分则的内容，应该包括这六种具体的民事权利类型，在此之外，再加上保护民事权利的侵权行为法。这六种具体的民事权利类型以及侵权行为法就是对民事法律关系的展开，就是在讲具体的民事法律关系。

所以，我们可以说，一部民法都是在讲民事法律关系，总则规定的是概括的、抽象的民事法律关系，分则规定的是具体的、展开的民事法律关系。基于这样的分析，我们可以看到，在民法当中，有一个类似于刑法当中犯罪构成这样的一个核心问题，也就是民法的基本方法问题，这就是民事法律关系。民法观察这个社会、规范这个社会，以至于出现了纠纷怎样来解决这些纠纷的方法，都是民事法律关系这个方法。就是在学校给本科生、研究生、博士生讲授民法，其实也是按照这个方法进行的；我们学习、研究民法，也是用的民事法律关系方法。所以我说，民事法律关系就是我们学习民法、掌握民法、适用民法的一个基本方法论。说的更抽象一点，其实，民法的哲学就是法律关系的哲学，民事法律关系就是民法的方法论。

这就是说，在研究民事裁判方法的时候，我们在看民法的时候，法官在看民事案件的时候，要抓住一个最基本、最核心的东西，这个东西就是民事法律关系。我们为什么会在民事审判当中，在对一个具体的案件要进行“定性”这样的工作，那就是确定这个案件当中的法律关系是什么。这实际上就是用民事法律关系这种方法来分析这个案件，确定具体纠纷、具体案件的民事法律关系的性质。只要“定性”定准确了以后，这个案件的法律适用基本上就不会有太大的问题了。

概括起来，在这一点上我想讲的是，民事法律关系这个方法是民事裁判的基本方法，同时也是民法的基本方法。

（二）民事法律关系的方法为什么会是民法的基本方法

在第二个方面，我想说民法为什么以民事法律关系方法为基本方法。我们在观察民法世界的时候，在规范民法社会的时候，在对民事纠纷进行裁判的时候，为什么要用民事法律关系这样一个方法呢？

对此，我想是不是可以这样来说：在民法的世界当中――我们通常说民法世界就叫市民社会――在市民社会中，它的基本构成决定了民事法律关系是它的基本方法。

我们为什么说市民社会这么重要？大家可能知道，这些年来，在法律界通行一个词，叫做“民法帝国”。“民法帝国”这个词不是搞民法的人自己说的，而是其他法律学科的人说的。开始说“民法帝国”这个词的时候，好像是说搞民法的人现在很霸道，好像在整个法律界当中搞民法的人是最具有话语权的，是最“牛”的“牛人”。意思是说，搞民法的人自己说自 3 己的话，和其他人不搭腔，宪法也好、法理也好、刑法也好，行政法也好，根本就不理人家，就自己说自己的，叫做“自说自话”。大概这也是一个实际情况，搞民法的人真的是像人家说的那样“自说自话”，较少与外边交流。

开始说“民法帝国”，是其他学科批评民法学科是一个“帝国”。后来就进一步引申“民法帝国”这个词的含义，说“民法帝国”是一个什么帝国？其实就是一个人民的帝国，是权利的帝国，因为民法就是调整全体人民的法律，是保护全体人民的权利的。因此，如果从这个意义上说“民法帝国”，大概也没有错。从另外一个角度上说，民法在所有的法律中，它的地位仅次于宪法，为什么？因为宪法是调整整个社会，调整国家和全体人民的这样一个法律，它是无所不包的，是一个根本大法。除了这个根本大法之外，就是民法、刑法、行政法这样的基本法。在这些法律当中，哪一个法律能够做到要把全体自然人和法人包括其他组织的事情都包括进去呢？刑法仅仅规定犯罪问题，行政法要考虑的是政府和人民之间的关系问题，只有民法才是从全体人的角度来进行规范的。所以民法这样的一个地位，说它仅次于宪法的地位，不仅仅说它的篇幅，更要说它的调整范围大。从篇幅上来说，将来的民法典把民法的各个部分编到一起的时候，起码要1500条到2000条条文，那是任何一部法律都不可能在条文上能比过它的。所以说民法是一个“帝国”，大概这方面也是它的含义。

上面说了“民法帝国”的两个含义，即调整范围宽、篇幅大。“民法帝国”这个词还有第三个含义，就是它是在讲权利。民法的核心问题是权利，民法的权利就是人民的权利，民法就是一个关于权利的法，即使是把它强调得很过份，如果从这个意义上讲，我觉得也不过份，为什么呢？因为把人民的权利强调得更充分了，人民的权利就能得到更好的保护。这样说“民法的帝国”，好像也没有什么。我倒是觉得“民法帝国”这个词说的倒一点都不错，尽管里头有包括批评搞民法的人这样的内容，但是如果把“民法帝国”这个词作一个很准确的界定的时候，好像它不存在什么问题。我们在今年4月12日《民法通则》颁布20周年开了一个纪念会，这个纪念会的题目就叫“光荣与梦想”。说“光荣”是属于过去搞民法的老一代人，老专家搞了一部《民法通则》；“梦想”是我们现在要搞一个民法典。在这个会的闭幕式上我做了一个发言，我开始写的题目就是《“民法帝国”的光荣和“民法帝国”的梦想》，但后来我们领导说不好，人家老批评我们“民法帝国”，我们还搞“民法帝国”，好像不对。其实我真觉得没有太大的问题，“民法帝国”有什么呀？就是讲一个权利的“帝国”，讲一个人民的“帝国”，而不是搞民法的人的“帝国”，这个真的是没有什么太大问题的。

回过头来，我再说为什么说民法这个世界，这个市民社会，这个“民法帝国”要用民事法律关系的方法来分析它，要用民事法律关系的方法来规范它？在这里，我们要来看市民社会的基本构成。可以这样说，我们去掉这个社会的其他所有因素，把所有其他的政治的、经济的、文化的因素抽象掉，我们仅仅看待这个市民社会的时候，从民法这个角度上来看这个世界时，物质世界是它的基础，这个社会的物质形式表现为两种，就是构成这个市民社会的物质形态包括两种，一种是人，一种是物。在这个市民社会当中，人占据主导的地位，由人来统领市民社会。其他的那些东西，其他的那些物，都是服从于人的意志，人对物进行支配。4 人是市民社会当中的主体，是统治者、支配者。另外一个物质形式就是物。当然，说到底，人其实也是个物，但是从民法的角度来看，就把所有的物质表现形式分开了，分成一个是人，分成一个是物。其他的物给人提供了生存的空间，给人提供了生存的基础，让人来利用这些物很好地生存，很好地发展。

在这里，有一个很重要的理论问题，就是谁是这个社会的中心。我简单介绍一下我们现在在民法上争论的一个问题。加强环境保护的一个重要内容就是要保护动物，特别是保护野生动物。对动物在法律上怎么进行更好的保护，特别是在民法上怎么对动物进行保护呢？有人提出了一个观点，就是要给动物以人格权，要动物具有人的资格。因为它是有生命的，人也是有生命的，除了不会说话，思维不够以外，动物和人没有太多的区别。所以，要保护动物，就要给动物一个人格权，让它和人有同样的地位，这样人就不会去欺负它。在20世纪90年代初，《德国民法典》在修改的时候写进了一个新的条文即第90a条。它的第一款就说“动物不是物”。德国民法做了这样一个规定以后，主张动物人格权的人认为，在民法领域中，德国民法典是最典型的、最有影响力的，现在，老祖宗的法律都规定了动物不是物，当然不是物就是人了；动物既然是人，它当然就要有人格权。我想，如果真的要给动物以人格权的时候，会不会把这个世界的秩序搞乱了？给动物人格权，动物要享有生命权、健康权，进一步还要有人格尊严，还要有名誉权，还要有隐私权，等等。那么，这个世界会不会乱？如果动物要有隐私权的话，怎么让所有的动物都穿上裤子呢？不穿裤子那它的隐私就暴露出来了，那就没有尊重它的隐私，没有尊重它的人格。除此之外，人还要不要吃肉呢？你吃的都是人家动物的尸体。动物有生命权，有健康权，你要杀它的时候，那就不是杀猪，不是杀羊，也不是杀牛，那叫杀“人”。这样可能是不行的，不能阻止所有的人不去吃肉。还有一个问题就是说人可以遵守法律，我不去杀动物，但是动物它不知道要遵守法律，你不杀它，野兽就会杀你。所以，动物人格权不是一个好的主张。当然，也有人主张动物不是物，也不是人，而是中间状态，是一个“准人”。如果承认“准人”，那么就对整个民法世界发生一个重大的影响，除了一部分是人，一部分是物以外，还要出现第三种状态就是准人，又不是人，又不是物。这样也会破坏民法世界的秩序。我想应该用一个最传统的方法来考虑它，那就是给动物在民法上加以特别的保护，既不破坏民法社会现存的秩序，又能够对动物进行妥善的保护。

我们现在还是说要回来，继续研究市民社会的构成问题。民法社会的基本构成是人和物。民法采用的思路是坚定的人类中心主义，只有人是这个社会的中心，他是占着一个主导的、支配的地位，其他任何物都是受人支配的，这就是民法社会的基本构成。

民法社会就是人和物两种基本构成。那么，为什么在民事法律关系当中，除了人和物以外，还有个权利，还有个义务呢？我们说，在民法社会中，人是一个主体，物代表了财产的利益，那么人怎么来分配这些财产的利益以及其他民事利益呢？例如还有人与人之间也存在着很多人格利益和身份利益。比方说，人和人在一起总要构成各种各样的关系，其中一个就是亲属关系，亲属关系当中最核心的问题是配偶关系，那怎么来分配配偶？一个人能够找一 5 个老婆，还是找几个老婆？女人是不是可以找两个老公？民法最后的选择，只能是一夫一妻制。那么一夫一妻制实际上是在分配身份利益的一个问题。实行一夫一妻制，找两个老婆就犯法，找两个老公也不行。有些人到云南去旅游的时候，都很欣赏摩梭族的走婚制，再看看那些群婚制也不错呀！其实你都做不到，因为我们现行的制度就是一夫一妻制。

民法规范这个世界，采用了一个方法，就是用权利的方法来分配财富和人格利益、身份利益，用这个方法把世界上所有的财产利益、人身利益公平地分配给每一个人，每一个人都公平地享有权利。我们可以设想一种情况，假如说一个人站在一个高层建筑上，拿一麻袋的钱一撒，下面的人就都会去抢，这时，可能有的抢得多，有的抢得少，有的甚至抢不着，更多的人其实得不到这个钱。这说明，世界上对财富的分配，总是要有规则的。通过一个公平的规则，把财富分配给每一个人，做到民事利益分配的公平。

民法分配这些财产利益和人身利益的时候，用权利的方法。分配财产利益，民法在规范对物所体现的财富的分配时，它设置物权，确定财富的归属和利用。物权的核心问题是所有权，每一个人都享有一个所有权，这个权利是平等的。在同等的权利之下，根据自己的能力，你创造能力大，你创造能力强，你就可以创造更多的财富。如果你创造能力不强，你创造的本事不大，你这个人的财产所有权的内容可能就很小。权利是平等的，但是每一个人的能力是不一样的。能力不一样，在同等的权利下，能够得到的财富数量就不一样。民法能够做到权利平等，但是做不到财富的平等。

通过权利的方法来分配整个社会的财富和人格利益、身份利益，这样就形成一个什么问题呢？我们可以看到这样一种形式，民法对世界的物质表现形式分成主体和物，然后在人和物之间产生民法上的利益，就用民事权利和民事义务的方法进行分配。一个人享有权利，其他人就负有义务。这样就把整个社会编织到一起，成了一个整体，构成了完整的市民社会结构。

所以，民法这个世界，即市民社会的最基本的表现形式就是民事法律关系这种形式。因为这个世界存在着人，又存在着物，要解决人和物之间的关系，分配人与人之间的利益的时候，采用权利和义务的方法。这样恰好就构成了民事法律关系的基本要素。我们说民事法律关系有三个要素：主体、客体、内容。主体是人，客体是物以及其他民事利益，结合民事主体和民事客体的方法是权利和义务，就构成了民事法律关系的内容。民事权利和民事义务就是民事法律关系的内容。

整个市民社会的结构就是这样一个结构，这样一个结构的表现方式就是民事法律关系。是不是可以从三个方面来说：第一，认识民法世界，观察民法世界的基本方法是民事法律关系的方法；第二，规范这个世界的秩序，规范民法世界的行为，也是民事法律关系的方法；第三，当市民社会中发生纠纷的时候，解决纠纷的裁判方法也是民事法律关系的方法。只有抓住民事法律关系这种方法，我们才能够知道民法社会究竟是怎样构成的，民法的规则是怎 6 么样出来的，民法的基本作用究竟是什么。

（三）民事法律关系的类型

我想说的第三个问题，是民事法律关系的类型。

我们说民事法律关系是民法社会的一个基本的方法，是结构这个社会的方法，是认识这个社会的方法，也是我们规范这个社会的方法。那么，法官裁判市民社会出现的纠纷时，当然要用这种方法。不用这种方法，就不知道这个社会是什么样子，也就找不到解决纠纷所要适用的法律。我们在研究裁判方法的时候，采用这种“定性”的方法，也就是用确定法律关系性质的这种方法，来研究它到底应该采用什么样的法律来裁判纠纷。

这样，我们就必须说民事法律关系的类型，因为民事法律关系是个总体的说法，它有各种各样不同的表现形式。我们要用民事法律关系的方法来裁判的时候，就不能说在这个案件当中就是个民事法律关系，还要进一步确定这个法律关系的具体性质是什么。它是个物权呢？还是个债权呢？还是个身份权呢？还是个人格权呢？还是个继承权呢？确定一个案件是什么样的法律关系，就一定要“定性”，在给案件“定性”的时候，其实就是对它进行民事法律关系的类型化。通过民事法律关系的类型化，进而实现法律关系的具体化。等到实现了法律关系具体化的时候，我们就把这个案件的性质确定下来了，也就找到所要适用的法律了。

我现在说一下民事法律关系究竟有哪些类型。

1．民事法律关系的最高类型

首先要说的是民事法律关系的最高类型。民事法律关系最高的类型是两种：人身关系和财产关系。我们说民法世界当中包含两种民事利益，一个是财产利益，一个是人身利益。民法调整人身利益和财产利益的部分，叫做人法和财产法，其法律关系的性质就是人身关系和财产关系。这就是民法的两大支柱。人身关系和财产关系是民事法律关系的最高类型。我们在确定一个案件的性质时，首先应该考虑的，它是一个关于人的问题，还是关于财产的问题，是人身关系还是财产关系。这是第一步。

2．民事法律关系的基本类型

在民事法律关系的最高类型之下，是民事法律关系的基本类型。民事法律关系的基本类型是什么呢？就是我们说的6种最基本的民事权利的法律关系，以及保护民事权利的侵权行为法的侵权损害赔偿法律关系。

人身权利这部分首先是人格法律关系，第二是身份法律关系。这两部分构成基本的人法的内容。还有一种情况是继承，一般认为继承是财产法律关系，人死了以后，他的财产变成遗产，遗产在他的继承人当中怎么样进行分配。实际上，继承权是带有身份基础的财产关系。所以，我通常把继承法律关系放到人法的内容里，它有两种性质，既有财产性质，又有人身性质，通过身份关系来确定的财产关系。

在财产法律关系当中也有三种，最重要的是物权关系。我们现在正在制定的《物权法》，是调整物权法律关系的法律。第二，是债权法律关系。物权法律关系讲的是静态的财产法律关系，讲物归谁所有，物怎样利用的问题。债权是个动态的财产法律关系，是财产在运行当中发生的法律关系。比方说买卖、赠与这样一些法律关系。第三是知识产权。知识产权也是个财产关系，知识产权也有个非常特别的内容，它带有身份权的内容，是个具有身份权内容的财产关系。比方说著作权，著作权当中有一部分是精神权利，有一部分是财产权利。财产权利比方说稿费收入是个财产权利。它的署名权、修改权、维护作品完整权是精神性权利，这个权利是个身份权性质的权利。通常把知识产权作为财产权来对待，是个无形的财产关系。

这样说，好像在我的基本法律关系结构当中，人法和财产法两边比较对称。人法部分是三种基本的法律关系，其中两个是纯粹的人法关系，继承是带有财产和身份性质的法律关系。财产法部分也是三种基本的法律关系，除了物权、债权是纯粹的财产法律关系以外，还有具有身份权和财产权内容的知识产权。

3．民事法律关系的具体类型

民事法律关系的第三个层次，是最后的、最终的法律关系，是具体法律关系。具体法律关系就成为我们在办案中所要解决的“定性”。比方说我们要确定一个民事案件的性质，首先要确定它是个财产法的问题还是一个人法的法律关系。如果是一个财产法律关系，那是个债权关系，还是物权关系。如果是债权关系，那是一个合同关系，还是不当得利、无因管理的关系。如果是合同关系，则这个合同是个什么合同关系？是个买卖合同，还是一个赠与合同。是买卖合同，这个案件的性质就确定下来。确定下来买卖合同关系以后，我们就能够找到《合同法》关于买卖合同的规定，就有办法对它适用法律了。所以具体类型的法律关系，就是到了最低层次，再也不能进行划分的这样一个法律关系。民法最终对一个法律关系进行规范的时候，是对最基础的、最具体的法律关系进行规范，这就是最基本的、具体法律规范。只有把一个法律关系“定性”定到这个层次的时候，才能找到所要适用的法律。这一点大概是法官都能够做到的，“定性”就要定到这个程度。

4．民事法律关系的中间类型

我在前边讲民事法律关系的类型说了三个层次，即最高类型、基本类型和具体类型。其实，在基本类型和具体类型之间，还有一个中间类型。中间类型的法律关系在有些法律关系 8 中有，有些法律关系中没有。例如，物权法律关系是基本法律关系，单独所有权、建筑物区分所有权、共有权、土地承包经营权、抵押权等，是具体法律关系类型。在物权法律关系和这些具体的法律关系中间，还有一个中间的类型，这就是所有权法律关系、用益物权法律关系和担保物权法律关系，这就是中间类型的法律关系。在债权法律关系中，存在合同之债、无因管理之债和不当得利之债的类型，合同之债下面才是具体类型的法律关系，而不当得利、无因管理则不存在下属的法律关系，它们就是具体类型的法律关系。

我们来看看《物权法》的结构。物权法分成五编，第一编总则，之下是三种物权，即所有权、用益物权和担保物权，最后是占有。这其实就是规定的中间类型的物权法律关系。在这些部分下面，还要进一步划分，就是到了具体法律关系了。规定所有权的时候，分成三种所有权，第一是单独所有权，是一个主体对财产享有所有权。第二种是共有，例如夫妻两个人结婚以后，如果不选择其他财产方式，那他们就是夫妻共有财产，是两个人以上的人对同一个财产享有所有权。第三种是建筑物区分所有权，是对区分所有的建筑物的所有权。物权法对单独所有、共有和建筑物区分所有规定的规则，才是对具体法律关系所做的规定。

我把民事法律关系分成四个层次，最高层次、基本层次、中间层次和具体层次。这就把整个法律关系作一个纵向的划分。然后，我们在具体的法律关系当中再作一个横向的划分，我们就会看到一个纵横交错的民事法律关系网格。我在给学生上课的时候说，法官其实就像中药铺的坐堂医生和配药师，你的背后就是药匣子，纵横交错的药匣子里，一格一格全是药，分门别类的都是药匣子。一个民事法官的背后，就是民事法律关系的各种各样的“药匣子”。当事人双方发生争议，找到法官，那么法官所要作的，就是对这个争议的法律关系作一个“定性”，要确定它是个什么性质的法律关系？是个物权法律关系？是个所有权法律关系？还是一个区分所有权的法律关系？确定下来了，那好，回头在这个纵横交错的法律关系的“药匣子”里找到它，拿出来。这个“药匣子”里装的就是这个法律关系的规则。当民事法官把这个民事法律关系的性质确定了，然后在药匣子里把这个法律关系规则拿出来以后，直接就可以适用到这个案件上来。

这就是我们现在通常的民事裁判方法，就是“定性”的方法。定性定什么性？定民事法律关系的性质。确定了这个性质就找到了具体的法律规则，找到了具体的法律规则，我们就能够对它适用法律了，就能够把这个案件正确的办下来。这样一个过程，就是我们现在所说的这种“定性”法，我们现在的这种裁判方法就是定性法。

我用一个小时的时间介绍完了第一个问题。我们现在所用的民事裁判方法讲的是这样一种方法。我们要把这个思路完整地整理出来，我们法官的裁判就比较自觉了。

二、在审判实践中应当使用请求权法律基础的裁判方法

请求权的裁判方法，用德国人的话说，叫请求权的法律基础方法，我们简称请求权的方 9 法。王泽鉴教授在说到这个方法的时候说：“请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。”（王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。）

我们在民事审判工作当中，有一个最基本的东西要确定下来。这就是，一个当事人向法院起诉的时候，法官一定要看他有没有一个请求权。当事人如果有请求权，法官就支持你；当事人如果没有请求权，法官就不支持你。

这样说来，请求权到底是什么？

请求权的思路，是德国人采用的一个最基本的方法。它和我们现在的裁判思路有一定的区别。它是这样，当一个当事人向法院起诉的时候，他必须要有请求权，法官在审理这个案件时的全部精力，都在确定他到底有没有这个请求权。法官确认了当事人享有这样一个请求权以后，确认他确确实实享有这个请求权，然后，就去寻找这个请求权的法律根据是什么，依据这个请求权的法律基础，对案件适用法律。所以，这个方法叫做请求权的法律基础方法。

这个思路大家听起来好像比较抽象，其实并不难，而且是一个很好的思路。这个思路说的是先确定请求权，然后去找这个请求权的法律基础，确定法律适用问题。我想把这个请求权的方法给大家做一个介绍。

（一）司法裁判权的基础是请求权

全部的民法规范可以分成两个部分，一部分是行为规范，一部分是裁判规范。民法的行为规范是讲一个民事主体在行使权利的时候，应该怎么去做；裁判规范，是在当事人发生民事权益争执到法院来诉求解决纠纷的时候，法官怎么来裁判这个纠纷的规则。民法就是由这样两部分规则构成的。

我举例分析一下大家看看。比方说我们讲《合同法》，它的总则部分一共是七章，第八章是附则。在七章当中，第一章是一般规定，一般规定我们不去说。从第二章“合同订立”开始，到第三章的“合同的生效”，然后是合同的履行、合同的转让、合同的解除，最后是合同的责任。它是按照合同的顺序所做的规定，从开始订立，到中间的履行，到最后结束合同消灭，然后讲合同责任。合同法是采取一个循序渐进的方法来规定的。

对此，我们怎么来区分行为规范和裁判规范呢？一般合同法的书没有这么去讲，大家如果有兴趣的话，可以看看我今年在高等教育出版社出的《合同法专论》。我把合同法的理论作了一个区分，我把整个合同法的规则、合同法的内容分成四个部分，分成四编：第一编是合同与合同法，这是一个概述方面的问题；第二编叫合同过程论；第三编叫合同责任论；第 10 四编叫有名合同论。

其中第二编合同过程论，实际上就是讲的合同的行为规范。当事人在订立合同、履行合同，最后合同消灭这样一个过程当中，它是怎样一种情形，应当遵守哪些规则。开始规定合同订立的时候要怎么订，什么情况下合同生效，履行当中应该怎么样，最后怎么样合同才能去消灭。这是讲行为规范。任何一个合同的当事人都要用这种方法去进行合同的操作，当然也可以自己约定，只要不违反法律的强制性规定。这是讲一个行为规范。

第三编是合同责任论。合同责任论是说什么？是讲一旦当事人在合同履行过程当中，他们发生了纠纷需要解决的时候，法官要确定是哪一方承担责任，怎么样来承担责任。这部分关于责任的规定也是个规范问题，当然也是行为规范，是解决纠纷的规范，但更重要的这是个裁判规则。对合同纠纷的裁判就是要解决民事责任承担问题，承担合同民事责任的规则是什么，这是讲的裁判问题了。我们的立法思路应该是这样的。

把这部分整理起来，我们就可以发现，行为规范讲的是当事人怎么去操作，怎么去规范当事人的行为；裁判规范是在当事人发生纠纷以后的裁判准则，是裁判的规则。

还可以举个事例，就说现在起草的《物权法》。《物权法》的基本内容是行为规范。我们知道，《物权法》中有两个最重要的问题，也是两个根本的宗旨：

第一个是确定物的归属，在这世界上物归谁所有，这是最重要的一个问题。这个问题是说权利一定要有界限，你的东西是你的，我的东西是我的，之间的界限是一定要截然分清的，只有这个界限截然分清了，每一个人的权利才是清晰的。我们现在讲企业改制的时候不是经常说要产权明晰吗？产权明晰就是讲权利界限要清楚，不能出现这个东西既是你的，又是我的；既不是你的，又不是我的。当然又不是你的又不是我的，倒有点好处那就是无主财产，但是无主财产也可以先占取得，只要你先占了也取得所有权，还是要确定究竟是谁的。最麻烦的是这个东西既是你的又是我的，最后不知道是谁的，这个时候就麻烦了。《物权法》不准出现这种情况。其实，我们现在的《物权法》当中真的有个权利就是这样的，就是土地承包经营权。农村土地真的不知道是你的还是我的。尽管已经明确说是集体的，但是，正因为说是集体的才不知道是谁的，还不如说国有财产是国家的，这个好说。说农民集体所有，好，这个村有500个农民，有这么多土地就是这500个农民的，这500个农民最后谁说了算？是这500个农民说的算吗？还不都是村长说了算！我说土地承包经营权不是个长久性的物权，不是个永久性的权利，理由就是这个权利界限不清楚。现在说要把它搞清楚，就搞了一个土地承包经营权，这部分归你耕种，那部分归你耕种，但这样还是做不到真正的权利界限清晰。这是讲财产的归属。说这部分财产只能归他，这部分财产只能归你。是你的财产你来管，是他的财产他来管。你要去弄他的财产是侵权，他要去弄你的财产也是侵权，这样就把权利界限分清了。这是物权法当中的第一部分。

第二个是讲财产的利用，物的利用。物怎么来利用？一个方法是我自己来利用。早晨我自己买了一袋牛奶，这是我自己的财产，我把它喝了，我自己来支配它。这是自己支配自己的财产。但是在物权领域当中，很多情况并不是你自己的财产由你自己用，还有别人利用你的财产的时候，所以才出现了用益物权和担保物权。就像现在，所有的城市土地都是国有的，但是每个人还可以在这建房子，商人还可以开发。这就是开发商从国家的手里买来了土地使用权，买了土地使用权以后，就可以在国家所有的土地上面建房子，建好了就可以去卖房子。业主买了房子同时也就买到了国有土地使用权。我们现在在城里住的每个人，住的商品房里头所包含的土地也是从国家手里买过来的，要不买过来凭什么在那里住？因为那个地是国家的，你凭什么要用那个地呢？这个是讲对他人的财产的利用问题。

一部物权法，它的核心问题，一个是规定财产的归属，一个规定财产的利用。对于物归属和利用的宗旨是什么？就是鼓励每一个人去创造财富。你自己的财产，你利用它创造出新的价值，这个新的财富还是你的，界限是明晰的。我用钱去投资，赚了钱还是我的，那我就有积极性。我赚的越多，我的财产就越多，我就可以过得更好。我懒，现有的这些我就够用了，那你就自己懒吧，那你就要受穷。前段时间我去东莞开会，他们介绍说东莞人有一个特点，就是一个月赚十万我可以过很好的生活，很满意；一个月赚一万他也过得很满意；一个月赚一千，他也不埋怨别的，也过得很开心，甚至一个月打工挣五百，他也能生活，也过得很开心，我自己甘于这样，那就没有问题了。这更多的是说不眼红他人的富裕，是一个优点。但是，《物权法》的宗旨是鼓励大家创造财富，你创造的财富越多，你的生活就过得越好。有句话说物权法的宗旨、核心，是尊重每一个人的财富进取心。财富进取心说的是什么呢？是说你要合法的赚钱。你合法的赚钱你就可以过得更好，物权法鼓励的就是每一个人都要创造财富。

我还回过头来说，在物权法中，绝大部分讲的都是这种行为规范，财产归属和财产利用的规范。财产归属和财产利用的规范都是讲一个主体在社会当中支配财富行为的规则。它更多的不是讲裁判问题。要注意的是，《物权法》中有一章就是第三章，规定的是“物权的保护”。物权保护方法是通常说的物权请求权。物权请求权就是这样的：当你的物权没有发生争执的时候，权利人想怎么支配就怎么支配。我的眼镜盒好用，我喜欢用就用，不喜欢就卖，再不喜欢我把它扔了也行，因为这个物权是一个绝对的支配权。在支配自己的物的时候怎么去支配，这是一个行为规范问题，它涉及不到裁判。比方说这个杯子是我的，我现在不要了，我摔了它，别人会说，你干吗呀？好好的东西。但是，我说我愿意摔啊。别人会说，你这是浪费财产。但是，我说，浪费财产我愿意，你告不到法院去。你告到法院去，说某某随随便便打坏一个杯子，请求法院裁判他，没有法官会裁判。因为你不享有这个请求权，你没有这个权利管我，因为这是属于我自己支配的东西。但是，当这个杯子不属于我所有的时候，我把它摔了，人家就会找我说，你凭什么摔我的杯子？这是因为这个杯子是人家的杯子，我没有支配的权利。所有权人要找我，我说我不喜欢它就摔它，就不是理由了，因为你不喜欢那也不是你的，你凭什么摔了它？有些女同志在家里打架，就摔东西，但基本上不摔贵重的东西，是一种有理性的发泄。因此，发泄的时候也有所选择，怎么不摔电视机？不摔两万元的 12 手表？因为摔普通的东西再买也没有什么问题，反正也不是想不过，还想过，当然就摔便宜的。

这样一摔东西的时候，可能就发生了权利的纠纷。你摔了我的东西就发生一个权利的纠纷，发生了争执。一发生争执的时候，我们两个人要能够妥协，可以解决问题，要是解决不了怎么办？那就找法院了。说把我的杯子摔了，我说我愿意摔，好，你愿意摔那你就得承担后果，你就得赔。赔多少呢？赔10元，那我就赔10元。说不赔，那就强制执行。这时候才发生到诉讼问题，才发生裁判的问题。

这里就有一个问题，为什么我摔自己的杯子别人有气上法院起诉就不行，我摔人家的杯子，人家上法院起诉法院就受理呢？这里头就有个请求权问题。你是个所有权人，你的财产受到损害，你享有请求权。你有请求权法院才受理。我摔自己的杯子，别人看是浪费，上法院起诉我法院为什么不受理？因为他没有请求权。《物权法》规定的物权请求权的规则，就是《物权法》的裁判规则。

所以，在物权法当中规定的基本内容是行为规范。但是在“物权的保护”这一章当中规定了请求权。请求权就是对这些物权行使过程中发生权利争执，当需要法院进行裁判的时候，法律赋予权利人一个请求权。你享有这个请求权，你才能向法院起诉。你不享有这个请求权，你根本就不能向法院起诉，你向法院起诉法院也不会受理，这就是请求权部分，其实说到底就是提起诉讼请求保护的一个权利，在程序上是这样的。在程序上要提起诉讼的时候，你要个起诉的权利，这个起诉权利实体根据是什么呢？就是民法上规定的请求权。这就是我说的请求权对于裁判的重要性。有请求权你才能起诉，没有请求权你根本不能起诉。

通过上面的分析，我们可以看出来，民法规定的更多的规范，并不是给法官规定的，或者说不是直接给法官规定的，而是给民事主体规定的，是规定民事主体享有的权利和权利行使的规则。当然，这些规定对于法官也是有意义的，这就是在争议发生之后，法官在判断究竟是哪一方当事人的责任的时候，把它作为行为衡量的标准，确定哪一方违反规则。只有民法那些关于权利保护的规定，才是给法官规定的规则，这些就是权利保护的请求权问题。所以，请求权是法官的裁判权的基础，没有请求权，法官的裁判权对这个具体的纠纷案件无权行使，只有权利人享有请求权，法官才能够接受他的诉讼请求，依法作出裁判。

所以，请求权的方法，是个最基本的裁判方法。这个裁判方法是非常重要的。一个当事人向法院起诉，我们要受理。特别是立案庭，案子一起诉都到立案庭，我们要不要立案，能不能立案？就要看原告有没有请求权。有请求权我就受理，没有请求权我就不受理。立案庭不审理具体案件，仅仅是审查够不够立案，最终的裁判是由审判庭来做的。所以请求权部分对立案庭具有更重要的意义。

不仅仅是《合同法》和《物权法》规定有请求权，其实其他民事权利也都有请求权，所 13 有的权利当中都有请求权。人格权有请求权，当人格权受到损害后，他有向法院起诉的权利。身份权当中也有请求权，只有他享有请求权的时候，他才能够向法院起诉，他要没有这个请求权的话，根本就不能向法院起诉。

这就是说，请求权在民法中是普遍存在的，特别是在涉及裁判的时候，没有请求权，你根本就不能向法院起诉。在起草《物权法》当中，有一个问题就是要不要规定物权请求权，要不要规定物权保护方法？很多人说不用规定，有侵权法就够了，其实，没有物权请求权是不行的，物权必须要有自己的请求权。

（二）请求权的体系

下面我想说请求权的体系。刚才说的是一个有请求权还是没有请求权这样一个问题，我现在要说的是请求权的体系，要解决的是，你这个当事人所行使的请求权是哪一种请求权，是什么样的请求权。

请求权有非常庞大的内容，它不仅仅涉及到向法院起诉时候的请求，还包括向对方当事人的请求。比方说合同债权，合同债权本身就是个请求权。我跟对方当事人订了一个合同，我上市场去买菜，辣椒一斤要多少钱？卖菜的说一元一斤，我说八毛钱一斤行不行？卖菜的说八毛不行，那九毛行不行？九毛行，那好，就九毛。这是订立合同的磋商过程，是缔约的过程。卖菜的说九毛一斤你要几斤？我说三斤。这时合同彻底达成了。合同达成以后，卖辣椒的这一方享有一个请求权，你要给我二元七角的价金，我付给你价金，你要把三斤辣椒给我，这就是相互之间的请求权。因为这种买卖合同是个双务合同，双方都承担义务，我有支付价金的义务，你有给付我标的物的义务。这样一个义务在对方来说就是一个请求权。在一般情况下，我把辣椒称好了以后装进袋子，你把钱给我吧，这就是个请求权，你把二元七角给他，那好辣椒也交付给你，合同履行完毕，双方请求权同时实现了。

这个权利是请求权。但是，这个请求权与上法院起诉的请求权不一样。我们说卖菜的把三斤辣椒交给你了，但你拿了辣椒就走，不给钱，被抓住了，问你为什么不给钱呢？我就不给你能怎么着？这个不给付价金的行为就在对方当事人发生了一个新的请求权。你不给，我就上法院起诉。卖菜的起诉说，法官，我有个纠纷来起诉。法官说什么纠纷？原告说，他拿了我三斤辣椒不给我钱。这个时候，可以来研究一下，原告向法院起诉的这个请求权，与他向对方当事人主张的请求权，是不是一个请求权？有人会说，是一个啊，不都是要两块七角钱吗？不是，向当事人请求的那个请求权，需要当事人自愿履行，你给我就给我，不给我，我也不能把他按在地上抢。这时，法律规定权利人又有个请求权，可以向法院去起诉他。这个起诉他的请求权，就是债权保护的请求权，在民法上就叫做二次请求权。所以，前一个请求权是那个合同权利本来的请求权，第二个请求权是对方当事人不履行的时候，向法院起诉的请求权，这是一个权利保护的请求权。

大家看，这两个请求权是不是不一样？一个是对当事人行使的权利，一个是向法院起诉请求保护的权利。这两个权利虽然都是请求权，但是这两个请求权并不是一个权利。保护权利的这个请求权是基于买卖合同的请求权产生的请求权，这个权利是保护自己的权利的。向当事人行使的请求权，是合同本身的那个请求权，合同的权利本来就是这个请求权。

所以，在请求权体系当中，最基本的区别是分成两种。第一种，我把它取名一个叫作本权请求权，本来这个权利就是一个请求权，这就是债权，以及一些绝对权中所包含的部分请求权，如身份权中的扶养给付请求权。第二种请求权是权利保护请求权，它是一个体系，由两种请求权构成：一个是原权请求权，是在民事权利本身中包含的一个请求权，例如物权请求权、债权的二次请求权；这个请求权是权利人基于自己的权利向法院主张权利保护的一个请求权，是对权利进行保护的请求权。还有一个权利保护的请求权，叫侵权请求权。侵权请求权是当一个人的行为侵害了对方的权利，构成了侵权时，符合了侵权责任构成要件时，权利人产生了一个新的请求权，这个请求权就叫侵权请求权。这个请求权是另外一个新的请求权。

从上面介绍的情况看，我们的民法体系当中包含这样三种请求权：

第一，是本权利请求权，这个权利的本身就是个请求权。第二，是所有的民事权利当中还包含了另外一个请求权，这个请求权是保护自己的请求权，这个请求权是原权请求权。第三，一个权利受到了侵害，符合了侵权责任构成要件以后，它又会产生一个新的请求权，这个请求权是侵权请求权。

作为裁判权基础的请求权，并不是本权请求权，而是权利保护的请求权。法官在审判的时候，要研究原告有没有请求权，不是研究第一种请求权即本权请求权，而是要研究他是不是享有权利保护的请求权，或者是原权请求权，或者是侵权请求权。如果它仅仅是本权请求权的时候，就没有向法院起诉的理由，只有具有权利保护的请求权时，才可以向法院起诉。原权请求权以及构成了侵权责任要件以后的侵权请求权，这部分还要详细说。

请求权的体系包含三个方面，是由三个请求权系统构成的。那么，这三个请求权系统在债权中是怎样表现的呢？在一个债权中，它本身就是一个请求权，这是本权请求权；还有一个请求权的保护方法，就是我说的二次发生的请求权，是要债务人承担责任的请求权。这就有了两个请求权了。那么，在债权保护中，是不是也存在第三种请求权就是侵权请求权呢？这个问题很多人是有不同看法的。

我是这样认为的：就一个债权保护来说，它包括债权第二次发生的请求权这种保护方法，同时也有一个侵权请求权的保护方法。但是它跟物权的保护方法不一样，表现是，债权的二次请求权是债权人对债务人的权利，债务人不履行债务的时候，可以行使二次请求权来保护。债权保护中也有一个侵害债权的侵权请求权，但是这个侵权请求权不是针对债务人不履行 15 的，而是针对第三人侵害债权的行为。我们说一个债的关系，它约束的是双方当事人，更多的是约束债务人，债务人一定要履行债务，来让债权人权利得到满足。债权相对性原则就是解决这个问题的。当债务人不履行债务的时候，用二次请求权向法院起诉要求保护债权。债权本身的问题用这两个权利来解决就完全够了。但是债权也有被侵权的问题，当不是这个债权关系的当事人，不是债务人，而是第三人侵害债权的时候，这时候发生了侵害债权的侵权请求权。

物权不是这样的，物权的保护方法是另外一个情况。当物权受到侵害以后，它除了自己的请求权之外，同时又产生一个侵权请求权。物权的权利人产生两个请求权，它的内容是差不多的，针对的都是侵权行为人，因此涉及到权利人的选择问题。但在债权当中，债权本身的二次请求权和侵害债权那个侵权请求权并不是针对同一个人的，是不发生竞合的。二次请求权解决的是债务人不履行债务问题，侵权请求权解决的是第三人侵害债权的问题。所以，这个问题一定要分清。

我介绍一个侵害债权的案例，这是一个典型的第三人侵害债权的案例，是某省会城市的一个案件。该市有个演出公司准备举办一个大型的演唱会，在有3万8千个座位的体育馆举行。演唱会定的题目叫“纪念毛主席在延安文艺座谈会上的讲话发表XX周年，邀请毛阿敏等歌星来参加演出。演唱会召开之前，举行了一个新闻发布会，邀请新闻媒体的娱乐记者参加。在记者会上发生了一个争执，会议主办方给记者们发一个红包，当发到一个晚报社记者的时候，他说我得要两个。主办方工作人员说每个人只有一份，你怎么要两份呢？记者说，我们来了两个人，另外一个临时有急事先回报社去了，人家也来了要替你做宣传，你是不是应该给人家？主办方比较抠门，就拒绝多给一份红包，结果不欢而散。第二天，报纸、电台、电视台就开始宣传，公司也开始卖票，三天就卖出了一万张。但是到了第四天，这个晚报发表了一篇文章，在娱乐版头版头条刊出，声称因病出国治疗，“毛阿敏不来了”，报道的最后一句话是“山西太原喜欢毛阿敏的歌迷们大概要大失所望了”。这一期的报纸发行后，卖出的一万张票退回了八千张，还剩二千张，然后再也卖不出去票了。这下公司老板急疯了，赶紧和毛阿敏的经纪人联系，询问情况，证明毛阿敏在东京治病，是感冒和牙痛。主办方与毛阿敏联系上以后，毛阿敏保证按时参加演出，并且发来传真：“山西太原的父老乡亲：你们好！我是毛阿敏，我将准时参加演唱会，和大家见面。”然后签上大名。演出公司在报纸上整版整版地作广告，就拿毛阿敏的传真作广告的背景。但是，票还是一张也卖不出去。没有办法了，老板说是不是就不演了，把两千张票的钱退回去，还可以少赔一点。买了票的这两千个人是铁杆歌迷，说谁敢取消演出，我们就敢申请游行。领导一听这种情况，就找演出公司的老板，说这是政治任务你必须得演，必须按时演出。结果没办法，演出公司只能采取送票的办法保证演出。结果演出很成功。演员拿红包走了，除了买票的两千个观众外，其他观众没花钱看了高水平的演出，大家也很开心。但是老板不开心，原来预计能赚三百多万，现在亏大了。怎么办？领导也不管了，只有找法院起诉。

法院受理了这个案件以后，不知道这个案件是什么案件，就到北京去找专家咨询。我们 16 讨论了这个案件，认为这是个侵害债权的案子。买票，看演出这是一个合法的债权关系，第三人发布虚假消息，弄得这么多人退票，剩下那么多票卖不出去，把人家给坑苦了，是不是？是第三人侵害债权，产生一个侵权的赔偿请求权。法院按照这个思路判了这个案件，但是只赔偿了直接损失，对于可得利益的损失赔偿请求没有支持。

我说，那一部分也应当赔偿，其中包括一万张票中退回的80%，这是可得利益损失；另一部分是没有卖出去的80%也应该赔，可以推定影响的是80%。但是法院没有这样判。

这个案件很典型，晚报的行为就是一个侵害债权的侵权行为，演出公司因该侵权行为发生侵权请求权。它跟债务人不履行债务，向法院起诉要求债务人履行债务，承担民事责任，承担违约责任是完全不一样的。

民事裁判方法的现状及其改进[下] 杨立新

中国人民大学法学院

教授

上传时间:2007-4-4

（三）请求权体系的两种系统及其关系

前边我讲了请求权的体系包括了三个请求权，一个是本权请求权，一个是原权请求权，第三是侵权请求权。这三个请求权构成完整的请求权体系。下面，我再把这三个请求权之间的关系作个整理，我们用两个不同的角度来整理。

1．从民事权利的系统来整理请求权

当我们在研究一个民事权利的时候，我们着眼于民事权利的本身。比方说，研究物权，研究债权，在物权或者在债权中，它本身包含前两个权利，一个是这个权利的本身，即物权和债权本身。另一个，就是这个权利还包括另一个权利，这个权利就是权利保护的请求权。物权是一个支配权，但是，它还有一个保护自己的请求权。在债权当中，尽管它本身就是个请求权，但是，它也有一个保护自己的请求权，就是二次请求权。所有的合同债权都是这样，即使是不当得利、无因管理，也是这样，它自己本身就是请求权，但是也有第二个请求权，就是保护自己的请求权。当债务人对债务不履行的时候，这时候产生第二个请求权，这个请求权也还是债权当中本来包含的请求权，这个请求权是保护债权的请求权。在理论上，第二个请求权叫做二次发生的请求权，就是债权的二次请求权。作为一个债权人，可以要求债务人履行债务，债务人说不履行，他只要一说不履行，债权人马上就产生了第二个请求权，第二个请求权就是权利保护的请求权。这时候就可以依据第二个请求权，就是二次发生的请求权，向法院起诉。这是从一个权利本身来观察的。物权也是这样。物权法规定物权是个支配权，物权原则上不是一个请求权，但是物权当中包含了一点请求权，就在共有权当中，在两个人共有一个财产的时候，互相之间有请求权，说对方你怎么着，我怎么着，这时候有一点请求权。除了这些以外，物权本身的请求权内容并不多，因为它是个支配权。物权请求权所指的是它所包含权利保护请求权。《物权法》规定“物权的保护”这一章，全部规定的是物权请求权。那就说我们从权利这个角度来观察的时候，它自己本身就包含一个请求权，与民事权利相对应的，存在一个独立的侵权请求权，这个请求权并不是民事权利本身所 17 具有的，而是根据侵权行为法的规定，在民事权利受到侵害的时候，又新发生的一个民事权利，这个权利是一个独立的、新发生的权利，并不包含在民事权利本身，是纯粹为了保护民事权利而新发生的一个请求权。

从这个角度观察，三个请求权，在请求权体系中，两个请求权包含在民事权利本身，另一个独立于这些民事权利之外，是一个独立的救济民事权利损害的请求权。

2．从权利保护的角度整理请求权

如果从权利保护的角度观察请求权问题，则是另外一个体系。

本权请求权是一个系统，它所概括的是这个权利的性质就是请求权的民事权利，就是债权以及其他绝对权中包含的本权请求权。这个请求权是个行为规范问题，是规定当事人之间怎么去行使权利。

作为裁判权基础的请求权，是权利保护请求权。这个体系包括一个原权请求权和一个侵权请求权，两个请求权系统都是权利保护请求权的内容。只有依据这两个请求权中的一个向法院起诉，法院才能够支持你。

首先是原权请求权，如物权请求权，是可以向法院起诉的请求权；债权当中的二次请求权，也是向法院起诉的请求权。这些都是权利本身所包含的保护它自己的请求权，这个权利不是新发生的，是权利本身就包含的请求权。其次是侵权请求权。当权利受到侵害以后，还会发生一个侵权请求权。侵权的请求权这是个新发生的请求权。这两个请求权放到一起构成了权利保护请求权的体系。

3．两套请求权系统的交叉

尽管是三个请求权，但是可以从上面两个不同的角度来观察。当我们用权利本身的角度来观察的时候，本权请求权和原权请求权都是民事权利的本身，侵权请求权是一个独立的权利系统；当我们从权利保护的角度观察，本权请求权是一个权利系统，而两个权利保护的请求权即原权请求权和侵权请求权是另一个系统。两种不同的整理，在原权请求权上发生交叉，即：原权请求权从第一个角度观察的时候，它是民事权利本身的内容，与侵权请求权相对应；从第二个角度观察的时候，原权请求权与侵权请求权一道构成权利保护的请求权系统，与本权请求权相对应。可以说，在三个请求权系统中，中间的这个请求权即原权请求权，既是权利本身的权利，又是一个保护权利的请求权，它兼有两种性质。

4．权利保护请求权才是法官裁判要寻找和依据的请求权

法院在研究一个当事人是否向法院起诉的时候，要看他有没有请求权，这就是要看他有没有权利保护的请求权。比方说一个物权受到侵害的当事人来起诉，首先要看他是不是有请求权，其次是要看他行使的是物权请求权，还是行使侵权请求权。这是我们要判断的问题。立案庭的法官受理这样一个案件时，要看他有没有请求权，就是研究他是不是享有权利保护请求权。权利保护的请求权有两个，或者是物权请求权，或者是侵害物权产生的侵权请求权。在确定了这个内容以后，就确定了它是什么性质的案件，然后就可以送到审判庭去审理了。这有点像在医院里看病的挂号、分诊，你挂了什么号就到什么科去。如果说一个人手断了，你让人家上内科去，内科医生没法办。人家应该去产科，结果你却让她去五官科，五官科的 18 医生只管上边不管下面，也没法办。

（四）请求权法律基础的方法

按照德国的请求权法律基础的方法，首先应当确定原告有没有请求权。有了请求权，接下来就要确定请求权的法律基础是什么。

在对一个具体案件审判的时候，我们确认了当事人享有请求权，接下来就要确定这个当事人所依据的请求权的法律基础是什么，它的法律根据是什么，就像我所说的那样要对请求权进行“定性”，“定性”就要定到法律关系，法律关系就指向了具体的法律规则。

比方说现在审理的是一个侵权案件，它是侵权案件，侵权请求权的法律基础是侵权行为法。如果这个起诉的侵权案件是个共同侵权行为，接下来就指向《民法通则》第130条关于共同侵权行为的规定。第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高法院还规定了二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也是共同侵权行为。原告如果按这个主张提出来诉讼请求，那么这个请求权的法律基础又直接指向了人身损害赔偿司法解释的第3条。找到了请求权的法律基础，就可以对这个案件适用法律了。

德国的请求权法律基础这种裁判方法就是这样，要确定请求权，确定了请求权以后，然后寻找请求权的法律基础，要把请求权具体指向哪个法律规定找出来，然后直接适用这个法律规定来确定这个请求权成立不成立，然后应该怎么去支持他。这个请求权的法律基础，就是说这个请求权指向的法律条文，就是处理这个请求权纠纷的规则。

我举两个事例来说。这些都是和我们中国的民事法律关系方法是不一样的。

我先说一个道路交通事故的例子。《道路交通安全法》第76条规定的道路交通事故基本上是无过错责任，主要是指机动车造成非机动车驾驶人或者行人损害的，是无过错责任。原来《道路交通事故处理办法》规定的是过错推定原则，没有规定无过错责任。现在第76条规定的是无过错责任。既然是无过错责任，就要按照《民法通则》第106条第3款规定确定责任。我们现在规定的无过错责任和过错责任，仅仅是归责原则上的区别，在赔偿标准上没有区别，都要用同样的赔偿标准。因为第106条第3款和第106条第2款在赔偿标准上没有区别。但是在德国不一样。德国的交通法规定：构成交通事故责任是无过错责任，其无过错责任的赔偿是限额赔偿，投保的保额最高限额50万欧元，相当于500万人民币。一个道路交通事故案件要赔500万，什么损失大概都够了。它不像我们中国的交通强制保险最多是6万。6万和我们现在的赔偿标准差的太远了。按照现在人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准计算，东南部地区造成一个人死亡大概有40万的赔偿金，而强制保险赔偿才赔人家6万，还有34万得当事人自己出。这样的强制保险有意思吗？一点意思也没有。我前天和一个美 19 国人聊，对方也是搞侵权行为法的，他就说你们中国的保险真的没什么用。保险所要解决的是什么？是基本上不要肇事人去承担责任。如果达不到这样的标准，这样的保险就没有太大的意义。在德国，如果一个受害人只能证明无过错责任的交通事故责任，这个请求权的法律基础就是交通法，就是限额赔偿，那么，他就要适用限额赔偿，最高不能超过这个限额。但是，受害人如果能够证明加害人一方具有过错，他的请求权的法律基础就不是交通法，而是《德国民法典》第823条，是过错责任，它的赔偿标准是全部赔偿，因此，所有的损害都可以得到赔偿。过错责任的办法是全部赔偿，无过错责任是限额赔偿。只要能够证明过错的时候，就可以不用无过错责任的请求权，而用过错责任的请求权。过错责任的请求权指向的是《德国民法典》第823条。大家看一看请求权的性质和请求权的基础，作用就在这里。一个人行使的请求权可能都是交通事故产生的请求权，但是交通事故请求权的法律基础是不同的，无过错责任请求权的基础是《道路交通法》。《道路交通法》的规定是个限额赔偿，你要不能证明过错的话，用无过错责任，你只能赔偿50万欧元。但是你要能证明过错呢？能够证明实际有过错，采用的是过错责任的赔偿请求权的法律基础，就是第823条。按照823条去起诉的时候，就能获得全部的赔偿。

再举一个医疗事故责任的例子。我们的医疗事故是存在这样的问题的。我们的医疗事故赔偿有两个赔偿标准。一个赔偿标准是《医疗事故处理条例》规定的，那个赔偿标准是相当的低。如果一个医疗事故按照普通的侵权案件来起诉，如果按照《民法通则》第106条第2款来起诉的时候，那就应该适用《民法通则》第119条，后来的人身损害赔偿司法解释是对这一条文的补充，这个赔偿标准远远高于那个条例的标准。比如，《医疗事故处理条例》规定残疾赔偿金是计算3年，死亡赔偿金是计算6年，而人身损害赔偿司法解释规定的是计算20年。这一项赔偿会差多少？面对两个不同的规定，我们应当怎么来处理呢？一个当事人如果受到医疗事故损害的时候，他有请求权，但是却有两个法律基础，要么按照《医疗事故处理条例》起诉，要么按照人身损害赔偿司法解释起诉，原告起诉什么法律基础，法院就应该支持什么。原则上应该是这样的。如果按照《医疗事故处理条例》起诉，那么得到的赔偿比较少，如果按照人身损害赔偿的标准起诉，就赔偿的比较多。如果用请求权法律基础的方法确定赔偿问题，是由当事人选择的。当事人选择哪个法律基础就是哪个法律基础，法官就按哪个法律基础来判。但是我们现在的做法并不是这样的。我们现在的做法是“区分原则”，构成医疗事故责任的，你能拿出医疗事故鉴定，认定构成医疗事故的，那就按《医疗事故处理条例》规定的标准来赔，就赔得很少。不构成医疗事故，但是能做出医疗过错鉴定的，就按照医疗过错责任来赔，适用《民法通则》和人身损害赔偿司法解释，就可以判的很多。这样，就形成了在医疗事故上法律适用的强烈反差，就是不要构成医疗事故。因为构成医疗事故责任更重，但是赔偿的更少；反过来，不构成医疗事故，去做个医疗过错的鉴定，情节和损害较轻，却可以得到更多的赔偿。这就形成了一种极端不合理的现象。这样一种极端不合理的情况，就是我们在医疗事故法律适用当中存在的误区。

医疗事故责任的法律适用中存在的这样明显的问题，说明了什么？说明了我们的民事裁判方法是不正确的，说明我们通常采用的民事法律关系的方法还不能够解决法律适用问题。20 这是一个很大的问题。像《医疗事故处理条例》当中出现的问题，如果按照请求权法律基础的方法，就可以直接交给当事人去选择。如果当事人本身愿意（这样的人大概神经有毛病，少根筋），他可以选择《医疗事故处理条例》的赔偿标准作为自己请求权的法律基础，获得比较少的赔偿。但是，在一般情况下，当事人一定会去选择《民法通则》第106条第2款和第119条作为自己的请求权的法律基础，向法院起诉要求人身损害赔偿。因为医疗事故本来就是个过错推定的侵权行为，只要推定过错成立，就让他赔偿。既然受害人选择的是人身损害赔偿的标准，那当然就是它的法律基础，当然就应该这么判，这样就可以解决问题。行政机关的《医疗事故处理条例》愿意怎么规定就怎么规定嘛！无所谓。权利交给当事人，由当事人自己选择。你就是规定构成医疗事故就赔1元钱也行，但是当事人不会去选择它作为自己的请求权的法律基础。所以说，请求权法律基础的方法是解决这个问题的根本方法。

说到司法解释，我又要插进来一段话题，就是死亡赔偿金的问题。现在差不多的人都在反对它的“同命不同价”。它最大的问题就是把农民放到人格不健全的位置上，农村人只能按农村的标准赔偿死亡赔偿金。同样都是一个死，为什么城里人就要赔那么多，而农民却赔那么少？武汉中级法院作了个调查，城里人赔偿标准大概是8000多元一年的标准，20年就是十几万赔偿金。农村人的赔偿标准大概是2300多元，20年的标准就是4万多元不到5万元。按照这个标准估算，中国农民的人格仅仅是中国城里人人格的四分之一，农民只有四分之一的人格，这是一个极端不合理的问题。最典型的，有三个孩子一起坐车出去旅游，结果车翻了，三个孩子都死了，两个城里人得了40万赔偿，农村那个孩子就赔了十几万。这是不讲道理的。现在的死亡赔偿金是赔偿死亡的问题，赔偿死亡的标准是按收入来计算的，赔偿就是按照死者因为死亡而造成的收入损失。那肯定是不平等的。真正的对死亡的赔偿，应当是对人格损失的赔偿，在民法上讲，这是个余命的损失赔偿。比方说中国男人的平均寿命是76岁，女人是79岁。一个男人50岁就“牺牲”了，那还有26年没有享受，应该赔偿这26年的损失，这就变成人格的赔偿。我们现在就没有用这种人格的赔偿，而是用收入的赔偿，这就是造成这种不合理后果的原因。解决这个问题的办法是什么呢？我觉得是不是可以这样，把死亡赔偿金分成两部分：第一部分是真正解决人格赔偿问题。这部分赔偿是生命的赔偿，就是你少活多少年就赔多少年，这样永远也不会提出农民的人格不如城里人的人格那么完善的质疑。第二部分是解决收入的损失赔偿，死者有劳动收入的，赔偿劳动收入。这样确定死亡赔偿金的问题，大概能够解决现在的问题。

说到这里，还要插进来一个问题。我的看法是，最近这些年，我们观察最高法院的民法司法解释，应当说对法律的进步、对司法的进展，都起了非常大的作用，这是个非常好的做法。在我国的法治中，不能没有司法解释，就像德国的法官法一样，在起着非常重要的作用。但是比较起来，是不是有这样的一个对比：前几年过于谨慎，这几年过于大胆。前几年过于谨慎的表现是什么都不敢说，该规定的不规定。这些年过于大胆的表现，是想说就说，不太负责任。最典型的就是2002年作的刑事案件造成精神损害不赔偿的司法解释，就是个很不负责任的司法解释。凭什么不赔偿呢？毫无道理！

回到我们的主题，德国的请求权法律基础的裁判方法是更为科学的方法。使用这样的方法，可以准确地寻找所要适用的法律，能够很好的解决我们裁判的思路。前几天，台湾的王泽鉴教授到我们人民大学来访问，在人大做了三场报告，讲的主题都是人格权。在三场报告中他都讲了一个问题，就是这次到人民大学来访问，发现大陆地区的民法在很多方面超过了台湾的民法研究。我陪他到我们民商法基地的资料室去参观，他一看我们收集的资料，说全世界最先进的资料你们都收集到了。所以他感觉特别在人格权法和侵权法方面，大陆地区的研究是很先进的。王老师说他到德国去学习的时候，有个最基本的感受，就是德国人的民法研究方法完全是贴近实务的。他到德国去念博士，第一件事情就是要作案例分析报告，去寻找法院的案例，研究这个案例当中存在什么问题，法律适用是什么，存在什么问题，然后直接用请求权的法律基础这种方法来分析。这样就使司法操作和理论研究结合在一起。我们现在不是这样情况，法院研究裁判，学校研究理论。学校研究理论就是概念、特征、意义、构成、后果，都是这样来研究的，没有从实务当中发现问题、解决问题。我们在法学理论教育当中，起码在民法当中这方面是欠缺的。王泽鉴教授就反复告诫我们：我们研究民法唯一的、也是最好的办法就是反复不断的去看案例，就是要研究法院的判决，从这里去发现问题，解决问题，推动司法的进展。王泽鉴老师说，台湾原来的训练方法和我们现在的训练方法差不多，他到德国学习后，用了很长的时间才适应了德国人的这种研究方法。回到台湾以后，他在台大当教授，后来又到台湾的“司法院”去当法官，他就用这种思想来引导台湾的民法理论研究，所以他在台湾才具有这么重要的影响。

我们也应该是这样的。在我们的民法理论研究中，应该很好的借鉴德国的方法，加强对实务的研究，同时应该将请求权法律基础的方法更好地推广到审判实践当中去。我今天作这个报告也是试图把请求权的方法和我们原来的法律关系的方法结合起来，来解决我们的基本裁判方法问题。下面，我要说第三个问题了。

三、把请求权法律基础方法和民事法律关系方法结合成为一个更具操作性的民事裁判方法

按照我在前边讲的内容，可以看出来，单纯的民事法律关系方法和单纯的请求权法律基础的方法，虽然都是好的民事裁判方法，但是，都存在某些不足。

民事法律关系方法主要存在的问题是，第一，它是一个法官职权主义色彩浓厚的裁判方法，当事人起诉之后，就由法官依照职权审查、确定法律关系的性质；第二，这种裁判方法不够尊重当事人的意志，忽略了当事人的积极性和选择权；第三，这种方法对于原告的起诉依据，更多的是按照《民事诉讼法》关于起诉条件的规定进行，缺少从实体法上对请求权的审查。当然，请求权法律基础的方法也存在缺点，主要是对民事法律关系方法的“定性”强调的不够。

正因为如此，我们如果把这两个不同的裁判方法结合起来，用民事法律关系的“定性” 22 方法给请求权法律基础的方法作补充，就会取长补短，形成一个新的、科学的、更具有可操作性的民事裁判方法。那么，法官在办案的时候就能够更准确地寻找法律，作出准确的裁判，在精神文明建设和物质文明建设和发展中，发挥更好的法律调整作用。我想是不是可以从以下五个方面阐释这个裁判方法的基本内容：

（一）发现请求权

使用这样的裁判方法，首先，要解决的是发现起诉的原告是否享有请求权。其次，如果起诉的原告享有请求权，接下来要按照请求权的体系来观察，原告行使的这个请求权是不是民事权利保护的请求权。如果是原告的请求权仅仅是本权请求权，则不是民事权利保护的请求权，法院还不能对此行使裁判权。只有当事人享有的这个请求权是权利保护的请求权，才能够确认当事人可以向法院起诉，法院有权来管辖这个案件。这是第一步。

在这一步当中，需要特别说明的是权利保护请求权体系中的两个请求权，一个是原权请求权，一个是侵权请求权，这两个请求权是个什么样的关系？这是个非常重要的理论问题，我们就这么随便说说，也很难把它说清楚。我尽量去说。

从形式上来看，2007年3月,《物权法》通过之后，它规定的物权请求权这部分就要生效了。这样，当事人就完全可以按照物权请求权的那部分规定作为请求权的法律基础向法院起诉。但是，还有一个问题，这就是《民法通则》关于侵权请求权的这部分规定中，它也是侵权请求权的法律基础，它也规定有一个请求权。《民法通则》第117条就是规定侵害财产的侵权责任的，侵占或者损坏财产的，受害人作为一个权利人，享有一个侵权赔偿请求权。

这时候，就等于同样一个侵害物权的侵权行为，可能在受害人身上产生两个请求权：按照《物权法》的规定可以起诉，按照侵权法的规定也可以起诉。大家可以仔细对照一下，《物权法》规定的物权请求权那部分的内容与《民法通则》规定的侵权请求权的内容基本上是一致的。唯一的差别，就是物权请求权当中有一个物权确权的请求权，侵权法当中没有这个内容。因此，物权请求权和侵权请求权的内容基本相同，仅仅有一小部分是不同的。

当事人向法院提出一个侵害财产的起诉时，他行使的究竟是物权请求权，还是侵权请求权？我们法官应当怎样确定？这是个非常重要的问题。因为这两个请求权确确实实是两个体系。

那么，这两个体系从理论上说是什么样的关系？

从理论上说，物权请求权是权利本身就有的一个权利，侵权请求权是新生的一个请求权，这两个请求权是并行不悖的两个请求权。这两个请求权的关系是什么？崔建远教授有个外号叫“崔合同”，崔建远的合同法是相当利害的，所以才能有这个雅号。崔建远教授认为，这 23 两个请求权的关系是中医和西医的关系：物权的请求权是中医的方法，不伤筋动骨吃药就行了。侵权请求权是西医的方法，西医先吃药，吃药不行再开刀，开刀还不行就截肢啦。今年9月，我们在福州开海峡两岸法律论坛，在会上崔建远提出了这样一个观点。

我在会上发言，表示非常赞赏崔教授所打的比方，是研究这两个请求权关系的非常重要的观点。但是我也提出了一个观点，我的这个观点比崔老师的形容好像更贴切。我认为，物权请求权和侵权请求权之间的关系是人体内在的免疫力和医疗的关系。物权请求权是人的自身免疫力。比方说现在我感冒了，因为我有自身免疫力，有一定的抵抗力，所以我就喝水，我就休息，我就发汗，我就挺着，这样过了三天，感冒好了，没用动用外在的方法也就是医疗的方法，就是靠自己的抵抗力战胜了病毒，把感冒治好了。物权请求权就是这样的一个方法，是权利本身包含了这样一个内容，行为人侵害了的权利，我拿出这个我原来就有的权利保护请求权，拿出自身的东西来对付你。但是，侵权请求权不是这个意思。侵权请求权是一个外在的方法，并不是物权本身的保护，不是自身的抵抗力，而是用医疗的方法，要吃药，不管吃中药也好，吃西药也好，都是要吃药，用药的作用战胜疾病。如果吃药不行，那就动手术，动手术不行，就把病灶切除，来一个根本性的解决办法，把这个人治好。这种方法就是借助外在的力量来保护这个权利。所以，物权请求权是权利的自身免疫力和抵抗力，而侵权请求权则是医疗的方法，而不论是西医还是中医。

所以，物权请求权和侵权请求权，一个是靠内在的力量对付侵权保护权利，一个是用外在的力量来对付侵权保护权利。这两个请求权具有不同的机能。

法律为什么要设置不同的请求权，它们的区别是什么呢？有这样的一些区别：第一，物权请求权的行使条件要求不高。物权请求权，就是权利本身的请求权，它的法律要求很低。物权受到侵害也好，受到妨害也好，都可以行使这个请求权，起码一条，当行使物权请求权的时候，不要求侵害权利或者妨害权利行使的行为人有过错，只要权利受到侵害或者妨害、妨碍，权利人就可以向行为人请求，直接行使物权请求权。而侵权请求权却不行，它的责任要求很严格，侵权责任要有四个要件，要讲过错，要讲损害，要讲因果关系，还要讲违法性，这个要求就很高。只有具备这些要件，才能构成侵权责任，才能够产生一个新生的请求权。因此，有可能一个权利受到了损害，却无法达到这么高的要求，很可能就不构成侵权责任。第二，物权请求权的证明责任要求不高。构成侵权责任，需要原告证明这些要件成立，是原告承担举证责任。但是，权利人如果要行使物权请求权，则不用证明过错之类的要件，也不用证明违法性，直接说权利受的损害或者妨害、妨碍就可以行使请求权。因此，这个证明程度很低。证明程度很低，就比较节省费用。如果按照侵权请求权起诉的话，就需要去证明这些内容，提供这些证明内容需要花费很大的成本。这是一个区别。第三，物权请求权本身的保护有限，侵权请求权保护范围比较广泛、比较全面。一般的说，物权请求权没有赔偿请求权，仅仅是停止侵害、排除妨害等内容，而侵权请求权最主要的就是损害赔偿，一般不包括停止侵害和排除妨害。但是《物权法》把赔偿也写进来了，这样，物请求权就和侵权请求权发生了大面积的竞合。即使是这样，侵权请求权在赔偿的内容上还是与物权请求权有区别。24 比方说，精神损害赔偿司法解释第4条规定特定的纪念物品受到损害的时候，可以请求精神损害赔偿。但是物权请求权无论怎么赔偿都不可能赔偿精神损害。当特定纪念物品受到侵害要求损害赔偿的时候，按照物权请求权，权利人只能请求物的损害的赔偿，不能请求精神损害赔偿。但按照侵权请求权起诉的时候，就可以请求精神损害的赔偿。这就是两个请求权的区别：侵权请求权的保护比较完善，物权请求权保护的比较窄，所以物权请求权和侵权请求权是有这么一些区别。第四，两种请求权的诉讼时效问题也不同。侵权请求权要受到诉讼时效的约束，超过了诉讼时效期间，侵权请求权的胜诉权消灭；但是，物权请求权不受诉讼时效的约束，仅仅受到取得时效的约束。

有了这样的区别，两个不同的请求权就各自都有了自己的作用，有自己存在的价值。

说到了侵害特定纪念物品的精神损害赔偿问题，我还要多说几句，对这个问题稍微作个说明，也是挺有意思的一个侵权行为法的问题。我讲个案例大家听。这个案例是说浙江金华市一个区法院受理的一个案件，有个人姓叶，他家里有一张祖宗的画像，这张画像传到他手里已经有一百几十年的历史了，在他手里也有四、五十年了。画像上的祖宗是周围30多户人家的共同祖先，每到过年的时候，他们家都要把这张画像挂起来，周围这30多家的人都要来磕头拜谒，祭奠祖先。由于这张画像年代已久，已经很破了，所以他想拿去裱一裱。于是他找到一家装裱店，请老板帮忙裱一下。老板收了这张画之后就搁那了，之后与太太去旅游去了。老板的岳母在家看家，闲不住就打扫卫生，看到一堆破破烂烂的东西，于是就把它卖给收破烂的，同时也把叶先生的那张祖宗画像一块给卖了。老板旅游回来后，把装裱画像这件事给忘了，到了约好取活的那天，叶先生来拿画像，才想起来，让他回家再等几天，弄好了给他打电话。老板赶紧找画，结果怎么找也找不到了，于是问丈母娘有没有看到，老太太说看到了。老板问那画在哪呢？老太太说我把它卖给收破烂的了。找不回来了，怎么办？没办法，于是等叶先生来的时候，老板告诉他，我不在家，我岳母把画卖给收破烂的了，实在对不起，不知道卖给哪个收破烂的了，找不回来了。叶先生说那怎么办？那可是我们30多户人家的祖宗啊，你这样就给我卖了。老板说他赔。赔多少？几百元。几百元？我们家祖宗就值几百元？于是双方发生了争执，叶先生起诉到法院，按照精神损害赔偿司法解释第4条规定，要求除了赔偿画像损失，还要赔偿精神损害。这个案件中的画像当然是特定纪念物品，具有重要的人格利益因素。原告主张赔一万元，法官觉得赔偿一万元也不多，就判被告赔一万元。我觉得这案件真的赔少了，当然不是法官的问题，而是当事人的问题。这个案件就是讲财产损害里的精神损害赔偿。如果按照物权请求权的保护方法来起诉，精神损害肯定不能赔偿，所以只有按照侵权请求权来起诉的时候，才可以得到这样的赔偿。

这个事例说明，在民事权利保护请求权体系当中，两个请求权是不同的，有一部分是竞合的，有一部分是不竞合的。不竞合的时候只能行使特定的请求权。但是当发生竞合的时候，权利人有个选择权，根据自己利益的原则，可以选择对自己最为有利的一个请求权行使。《物权法》实施以后，当事人向法院起诉，不起诉赔偿，起诉返还原物。这就涉及到是按照《物权法》请求返还原物，还是按照侵权法返还原物？这两个好像问题不大啊？都是要返还原物，25 但是法律适用的基础不一样。所以也还回到这个问题上来，请求权确定以后，要找它的法律基础。

这是我们说的第一点，要确定有没有请求权，行使的是哪一种请求权，也就是向法院起诉的请求权是什么请求权。

（二）给请求权定性

第二步，结合民事法律关系的方法，对请求权进行“定性”，看它到底是个什么样的请求权。这个请求权是物权的请求权，还是债权的请求权，还是人格权的请求权，还是身份权的请求权，等等，一定要给它“定性”。

对请求权“定性”，要按我们说的民事法律关系的四个层次来确定，按照最高类型的法律关系，基本的法律关系，中间的法律关系，最基本的法律关系，一定要“定性”定到最后这个层次，即确定具体的民事法律关系。比方说这个争议案件是个债权纠纷，但债权还有三种不同类型，有不当得利之债，有无因管理之债，有合同之债。如果是个合同之债的话，合同有多少个合同？《合同法》分则规定了15种有名合同，它是哪一种？如果是个无名合同的话，还要去找最相似的那个有名合同来确定它的法律适用规则。就是在15种合同当中，也有些合同是非常近似的。比方说一个赠与合同，一个买卖合同。赠与和买卖都是转移标的物的合同，所不同的是是否支付对价，支付对价的就是买卖合同，不支付对价的就是赠与合同。借用和借贷，同样是将财产交付他人使用，但是，不支付对价、不转移所有权的就是借用；支付对价、转移所有权的就是借贷。根据不同的合同之债的特征，一点一点把这个纠纷最终确定下来，确定法律关系是个什么样的性质。

我们在裁判的时候，第一步确定有没有请求权，第二步给这个请求权定性，是基于什么法律关系产生的请求权。这一部分确定下来，我们才能真正找到请求权的法律基础。这就是要用法律关系定性的方法来确定请求权的性质。这部分是最重要的。大家可以想想我刚才所说的比喻，我好比是个中医的配药师，我背后都是中药匣子，案件确定性质以后，我才能找到它所要用的药。因此，我觉得我们应该把法律关系网络化、具体化。我们作为法官，特别是立案庭的法官，在你的思想中要把民事法律关系的各种类型，每种类型是什么样子的特征，有多少种层次，多少种类型，都要一一区分清楚，在自己思想当中就形成了民事法律关系的这样一个网络、网格，然后你才能真正做到“对号入座”。比方说同样是侵权行为，大家可以翻一翻我最近在人民法院出版社出的《类型侵权行为法研究》。这本书真的是本大部头的著作，有116万字，里面把侵权行为分成了四种基本类型，23种具体类型，然后在每一种具体类型下边再对具体的侵权行为进行研究，我们大概研究了100多种侵权行为。如果说这个案件是侵权案件，那好，这个案件的基本性质是侵权行为确定下来了，但是认定侵权行为还要确定它到底是个什么类型的侵权行为。只有确定了是个什么样的具体侵权行为，你才能够去找到它具体要适用的法律。

我们在这一步给法律关系定性的时候，我们对所有法律关系类型必须要有个网格化的观念。有了这种思想，你就可以很准确的找到它的法律基础，对案件的性质确诊。因此，法官不能只是一个配药师，更应当是一个坐堂医生，能够对案件进行确诊。这是讲的第二步。

（三）确定请求权的行使要件和构成要件

裁判方法当中的第三步，是研究请求权的行使要件和构成要件。

这里要首先说明两个问题。

第一个问题，我们现在通常说请求权的时候，不讲请求权的构成，而是讲责任的构成。现在的民法大概都是讲责任构成。比方合同责任构成，侵权责任构成，都是讲责任构成。其实，责任是就加害人这一方来说的，是就侵害了他人权利的责任人这一方来说的。就权利人这一方，他是享有请求权，请求权具备行使要件或者构成要件以后，才能向责任人去请求，让他承担民事责任。所以责任构成从另外一个角度来讲，其实是讲权利的构成，是请求权的构成。

第二个问题，说到请求权，为什么要强调行使要件和构成要件的区别呢？这是因为，原权请求权是本来就在那个权利中就存在的权利，因此，它不是一个构成的问题，而是具备什么样的要件，权利人就可以行使的问题。而侵权请求权是一个新生的权利，必须具备构成要件，才能够确定它已经发生，只有发生了请求权，才能够追究对方当事人的侵权责任。新生的权利和原来就有的权利是不一样的，侵权请求权是一个新生的权利；如果讲一个物权请求权，已经享有的这个物权中就有了物权请求权，不用构成了，具备行使的要件就可以了。一个物权本来有个请求权，但是用不着行使，也没有人侵犯权利人的权利，权利人干吗去行使呢？但是当有人侵害权利人的这个权利时，行使的条件是什么？就是行为人你一经侵害你的权利，权利人就有行使的条件了。如果选择侵权请求权，则必须具备严格的构成要件，要具备违法行为、损害事实、因果关系、主观过错的要件。可见，说请求权的行使要件和构成要件，有助于区分两种不同的权利保护请求权。

构成要件要求很严格，而行使要件比较低。这也正说明物权请求权的要求是很低的，侵权请求权要求是很高的。法官要分别不同的情况来处理。当一个原告向法院起诉要求保护他的物权的时候，也就是用物权请求权起诉的时候，我们要看他具不具备行使这个权利的条件。当他提起一个侵权诉讼的时候，我们要按照侵权法的规定，来看他请求权是不是构成，具备全部构成要件，才构成请求权，不具备或者不完全具备构成要件的时候，他根本就没有产生请求权。这就是区别。

我们在考虑请求权构成要件或者请求权行使要件的时候，就是要用这样的思路来处理。27 具备了构成要件或者行使要件的请求权，才成为现实的请求权，法院就可以依法对受到侵害的权利进行保护了。

（四）寻找请求权的法律基础

裁判方法的第四步，是要寻找处理这种纠纷的法律规则，这就是发现和确定请求权的法律基础。

处理民事纠纷案件到了这一步，就是要寻找原告请求权的法律基础，确定这个具体的请求权的法律基础是什么。这个法律基础，包括裁判规则，也包括行为规则。请求权的法律基础既有裁判规则，也有行为规则。除了裁判规则中的特别规定外，行为规则是请求权的重要法律基础。比方说，一个合同行为是不是构成违约责任，那就看债务人是不是违约了。确定违约，法律基础是合同法的行为规范的规定，以及当事人的约定。法定的和约定的义务没有履行，就是违约。我们拿这些规则来判断，说他没有严格履行义务，没有做到就是违约，构成违约了，当然要承担违约责任。

在如何承担责任的问题上，则是裁判规则是其法律基础。就说一个违约责任，当中包括预期违约责任、加害给付责任、实际违约责任以及后契约义务不履行的责任。这时候，法官确定了违约，还要进一步确定违约的性质，是预期违约呢，还是个加害给付呢，还是个实际违约呢？把这些违约的性质确定下来以后，法官就直接找到了具体适用的法律条文，就找到了请求权的法律基础了，那就按照法律条文来确定责任，按照这个请求权的法律基础来确定怎么处理这个纠纷。

（五）依法作出裁判

裁判方法的最后一步，就是适用法律作出裁判。怎样操作？我的体会是，针对不同的法律规范性质，有以下三个方面的法律适用方法：

1.请求权的法律基础是强制性法律规定的，应当依照法律裁断

如果本案原告请求权的法律基础是一个强制性的法律规范，那么，法官就要依照这个强制性的法律规范裁断，不得违反强制性法律规范的规定。例如，合同当事人是自然人，订立买卖合同的标的是买卖军火，这样的合同违反了强制性法律规范的规定，当然无效，不得作任何变通，没有按照这个规定宣告合同无效，就是违法的裁判，就是错案。这个没有商量！

在这种方法中，当出现不同的强制性法律规范冲突或者不一致的时候，要特别注意以下两点：

第一，强制性法律规范的规定发生冲突，按照传统的法律适用规则，依照“特别法优于普通法，新法优于旧法”的规则适用法律。法律规范发生冲突，就是不同的法律对某一个社会现象作出了两个以上不同的规定，相互之间发生冲突，只能选择一个法律规范适用。这时候，法律适用规则是特别法优于普通法，新法优于旧法。法官应当选择特别法适用，或者选择新法适用。例如，关于限制民事行为能力人实施的民事行为，《民法通则》规定为绝对无效的民事行为，《合同法》规定的是效力待定的民事行为，这是一个法律规范的冲突。按照法律的位阶，《民法总则》是基本法，是民法总则性质的法律，而《合同法》是民法分则性质的法律，按照道理，两个规定不一致，应当依照《民法总则》的规定执行；但是，《合同法》是新法，按照新法优于旧法的规则，应当适用《合同法》的规定，认定限制民事行为能力人实施的民事行为为效力待定的民事行为。

第二，强制性法律规范的规定不一致，应当尊重权利人的选择权，由权利人选择适用的法律规范。强制性法律规定不一致，并不是法律规范的冲突，而是规定的不同，并不是一个法律规范排斥另外一个法律规范的效力，而是都存在效力，都可以作为请求权的法律基础。对于这种情况，在过去的审判实践中，基本上都认定为法律冲突，都是用“特别法由于普通法、新法优于旧法”的规则处理。其实这是不对的。例如，《民法通则》第121条明确规定，国家机关及其国家机关工作人员侵权，构成民事侵权责任，应当承担民事责任。在《国家赔偿法》中，规定了这种侵权行为的侵权责任，但是，却规定不赔偿间接损失和精神损害。对于这样的情况，一般都认为，这是法律冲突，认定《国家赔偿法》是特别法，是新法，因此只承认《国家赔偿法》的规定，不承认《民法通则》第121条规定的效力。但问题是，国家立法机关从来也没有宣布《民法通则》第121条废止，因此不是法律冲突，而是规定不一致。另一个典型的问题，就是医疗事故问题。《民法通则》第119条规定了人身损害赔偿范围，国务院《医疗事故处理条例》却另外规定了大大低于《民法通则》规定的人身损害赔偿标准的赔偿标准。如果说，《民法通则》和《国家赔偿法》还可以说是特别法、新法的话，那么，《医疗事故处理条例》对《民法通则》而言，无论如何也不能说是特别法和新法，因为它根本就不是法律，而是行政法规，因此，完全可以宣布行政法规违背民法基本法的规则而认定这一规定为无效。对于上述这两个问题，我们都应当看作是强制性法律规范的规定不一致，都是请求权的法律基础。既然一个请求权有不同的法律基础，就应当尊重权利人的选择，由他自己决定适用哪个请求权保护自己的权利。权利人作出了选择，法官就按照当事人的选择确定请求权的法律基础，适用法律。

应当注意的还有另外一个问题。在民法和刑法（包括行政法）之间发生法律规范的冲突的时候，应当怎样办？明显的表现是《民法通则》规定的精神损害赔偿和《刑法》规定的附带民事损害赔偿只赔偿财产的或者物质的损害的规定，这两个基本法对这个问题的规定是冲突的。现在的做法，是最高人民法院的态度，即适用刑法的规定，受害人不得在刑事诉讼中附带提起精神损害的赔偿请求，同时也不得另行提起民事诉讼提出精神损害赔偿的请求。这是一个本来就不应当发生的法律冲突，但是已经出现了。处理的办法，应当尊重两个法律的 29 规定，在刑事诉讼中不能附带提出精神损害赔偿请求，但是并不妨害权利人另行提起民事诉讼程序，请求刑事被告人作为民事被告来承担精神损害赔偿责任。可惜的是，最高人民法院的司法解释却作出了不符合法律精神的解释，令人遗憾。

2.请求权的法律基础是任意性规定，应当特别尊重当事人的约定

如果本案原告请求权的法律基础是任意性规范，就应当特别尊重当事人依照自由意志作出的意思表示，按照当事人的合意作出裁断。这是因为，法律的任意性规范是示范性的规定，并不是要求当事人一定要如此操作，当事人完全可以按照意思自治原则，双方约定各自的权利义务。既然如此，当事人的约定只要不违反强制性法律规定，就是有效的约定，就是当事人之间的“法律”，必须受到约定的拘束。

具体的方法可以分为两个：

第一，请求权的法律基础是任意性规范，但是当事人有明确规定的，应当按照当事人的约定对纠纷进行裁断。首先要确定的就是当事人是否有明确的约定。如果当事人之间有明确的约定，双方也没有争议，或者虽有争议但是能够证明约定是双方当事人的真实意思表示，那么，就应当按照双方当事人的明确约定确定双方当事人的权利和义务。没有尊重当事人的明确约定，即使是按照任意性法律规范的规定作出的判决，也不能认为这个判决是正确的，因为它没有尊重当事人的合意，用任意性法律规范替代了当事人的约定，违反了民法的意思自治原则，也是错案。

第二，请求权的法律基础是任意性规定，当事人没有特别约定，或者约定内容不明确，或者发生争议无法确定的，应当依照任意性法律规定裁判。如果本案原告请求权的法律基础是任意性法律规范，当事人没有特别约定，或者当事人的约定内容不明确，或者当事人对约定的内容有争议又无法确定约定的内容，那么，法官只能依照法律规定的任意性规范的规定裁断。这是没有办法的事情，因为没有约定，那么任意性规范是示范性规范，把任意性规范推定为当事人的真实意思，应当是合理的。在这种情况下，法官没有按照任意性的规范裁断，而是自己提出一个办法裁判，那就是一个违反法律的裁判，也是错案。我介绍一个案例，是我曾经办过一个案件。一个当事人购买一套商住楼，一年以后才发现少了40多平方米面积，起诉到法院，请求开发商对不足部分的面积予以退款，或者补足不足的面积。他买的这一部分是4000元一平方米。法院判决，开发商用7000元一平方米的另一间房替换，并且不找价。当事人协商一致的约定是什么？是4000元一米的价格，法官有什么权力将被告7000元一平方米的房子去补足原告的4000元一平方米的面积呢？这是明显的错判，是不尊重当事人意思自治的典型案件。

3.请求权的法律基础不是成文法规定，应当依照民事习惯或者法理作出裁判

在很多情况下，民事争议的基础并不是成文法的规定，也就是说，争议的案件并没有成文法作为其请求权的法律基础，但是确实是民事权益的争议，当事人的权利确实受到了侵害，享有请求权。在这种情况下，很多法院采取不予受理或驳回的办法处理。这是不正确的做法。《法国民法典》第4条规定，法官不得以法律无明文规定为由拒绝审判。这是因为，即使是成文法国家，其条文繁多的民法典也不能概括全部的生活现实，立法总会有遗漏的问题，因此，法律确定诚信原则是补充立法不足的弹性条款。只要是民事争议，即使是没有法律的明文规定，法院也不得拒绝审判，这就涉及到司法的一个重要原则：有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。我们的法官现在多数不敢适用这一司法原则。

首先，适用民事习惯作为请求权的法律基础。我介绍一个典型的案例。兄弟二人在一起经常打架，弟弟被父亲赶出另住。多年以后，弟弟回到家中看望父亲，才知道父亲早已去世，但是哥哥并没有告诉他。弟弟火了，到法院起诉，状告哥哥侵害了他的祭奠权。法院审理认为，祭奠权是亲属之间应当享有的权利，但是，我国法律并没有规定祭奠权，因此，缺少保护的具体方法，因此，判决驳回这个弟弟的起诉。我的意见与这个判决相反，第一，祭奠权是不存在的，它应当是身份权的内容，应当通过身份权来保护；第二，祭奠权确实缺少保护的法律规定，但是，在民间习惯上，是进行保护的，应当依照民事习惯判决哥哥违反了应尽的亲属义务，承担适当的责任。这样裁判才妥当，采取驳回的方法，是没有道理的。

其次，是没有相应的民事习惯，应当依法理作为请求权的法律基础。例如，侵权行为法中的共同危险行为，在《民法通则》中没有规定，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布实施之前，我国的司法实践和社会生活不存在这样的民事习惯。但是这样的案件有所发生。例如，原告马某、张某系夫妻，他们与被告傅某某、曹某、吴某（均系无民事行为能力人）同住同幢高层住宅楼。某日下午5时左右，吴某与曹某、傅某某一起在该楼15层电梯走道间玩耍，各拿一只酒瓶，分别从电梯走道间北面破损的玻璃窗空洞中往下投，恰逢原告马某某怀抱2周岁的儿子马某从该楼房的底层大门往外走，其中一只酒瓶砸在马某的头上，致马某当场昏迷，经医院抢救无效死亡，损失医药费等费用1.1万余元。原告向法院起诉，要求3名行为人的法定代理人赔偿医药费等损失和精神损害。法院认定本案的性质是共同危险行为，按照共同侵权行为的法律规定适用法律，判决三个行为人的法定代理人承担连带赔偿责任。对于这个案件，法院的判决的依据就是法理。我在1987年《法学研究》第5期上发表的一篇文章，就是《试论共同危险行为》，这是我国第一篇关于共同危险行为法律适用的学术文章，主张借鉴德国法和我国台湾法的规定，确定共同危险行为的责任是共同侵权行为，适用连带责任规则。法院采纳了这样的法理，作出了成功的判决，最终促进最高法院作出了关于共同危险行为的司法解释，并且将来必定会被吸收到民法典中。

（六）小结

上面，我把请求权的法律基础方法和民事法律关系方法这两种方法结合起来，作为我们 31 应当适用的民事裁判方法，做了详细的介绍，这样就可以形成我们自己特色的民事裁判方法。这个方法可以分为五个层次：第一，原告是不是存在一个请求权，确定原告提出的请求权是原权请求权，还是侵权请求权；确定请求权的法律关系性质是什么，对其定性；第三，要看原告请求权是否具备请求权的行使条件或者构成要件。第四，直接找到这个请求权的法律基础，找到这个请求权所应当适用的法律规则；第五，依照确定的法律规定，作出裁判。按照这样的思路去审判民事案件，就会变得清清楚楚、井井有条。

我想，用这样一个方法指导法官去具体办案的时候，思路真的是非常清晰的。我们老法官可以这样去办案，来了新法官，你在教他的时候也用这种方法来指导，这种方法就变成了一种自觉的裁判方法。

我今天要给大家报告的题目就说完了。谢谢大家听我的报告！

第二篇：法理学的应用价值(黎建飞 中国人民大学法学院教授)

法理学的应用价值

黎建飞

中国人民大学法学院

教授

上传时间:2008-12-28

主

题：法理学的应用价值

主 讲 人：黎建飞

中国人民大学法学院教授、博士生导师

中国人民大学残疾人事业发展研究院副院长

中国民商事法律科学研究中心劳动和社会保障法研究所所长

中国人民大学法学院海商法、保险法研究所主任

主 持 人：郭

辉

中国人民大学法学院2008级博士研究生

特邀嘉宾：史彤彪

中国人民大学法学院教授、博士生导师

主持人：同学们对黎老师可能不是很熟悉，特别是法理的同学，我首先对黎老师作一下简单的介绍。黎老师现在是我们人大法学院的教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科研究中心劳动和社会保障法研究所所长，也是海商法研究所主任。他也有很多的社会兼职，譬如说中国法学会劳动法学会常务理事、中国法学会社会法学会常务理事等。黎老师在1979年-1983年毕业于西南政法大学，（75年我刚出生 可能在座的不少同学还没出生）然后又接着攻读硕士，90年在中国社科院毕业，获得法理学博士。所以说，黎老师虽然是研究劳动法的但是他以前是法理学毕业的。今天晚上黎老师给我们讲的主题是“法理学的应用价值”，从这个意义上讲，我想今天晚上的讲座一定是非常精彩。下面我们有请黎老师。

黎老师： 谢谢！刚才的介绍已经很详细了，但已婚他没有介绍，这说明简历得搞详细一点。今天晚上这个题目，是史彤彪老师给我出的题目，要我给法理的同学做一个讲座。这对于我而言非常麻烦，因为我得重新去写稿，毕竟离开这个地方已经很久了，但我还是心存感激。感激法理学非常宽容：对一个逃跑者（我算是一个逃跑者，以前学习法理学，本科时特别喜欢法理学，硕士时是法理学专业，博士时是法理学专业，结果学完之后就当了逃兵）十分地宽容。逃兵在中国可是不太好办的，回来一般是要审查的（一般是右派之类的）。而且现在甚至还邀请我回来，这就更难得了。在五百强公司都有一个规矩，凡是离开的人再回来是不要的，无论你这匹马有多好，回头草绝对是吃不了的。所以说，法理学非常伟大，对于一个逃跑者和回来的人都能够接受。今晚讲座的题目叫做“法理学的应用价值”，在我看来第一项功能就是能够接受逃跑的人。这算是他的第一项应用价值——具有宽容和包容的价值。如果按计件工资的话，对于我而言，已经是完成一件工作了。

接下来我要讲一下法理学学科本身的一个价值。因为我也确实一直都是学习法理学的，从一开始上学我就喜欢法理学，在它上面投入了不少精力，尽管没有学出来，但是可能有一些体会。从它的应用价值的角度来讲:

第一个方面是其方法的价值 即法理学作为一种方法论对于法学的价值。法理学在西方叫做法律哲学，而哲学无论是哪个学派，都是解决世界观和方法论的问题。法理学也是一样的，它解决的是法学的世界观和方法论，或者说解决法学研究者对于法律的看法、观念和方法。首先我们要从方法入手，因为我得益于法理学也先是在方法论上面。举一个例子，任何一个部门法学都会首先考虑法的开始，无论是民法，刑法，环境法还是劳动法。人们给劳动法一个公认的开始时间是1802年英国颁布的《保护童工法》。若只对这样的一个开始作为部门法来研究，我们会联想到工业革命之后所引起的变化，然后从工业革命产生的法来分析。但是如果我们用法理学方法论来研究，我们就会得到更多的结论和更多的感受。对于1802 1 年的《保护童工法》，我就得出了至少四个方面的结论，并将它们带入了我的文章与研究中。下面我将向大家介绍我运用法理学方法论得出的结论。

首先是法的起源

法理学的第一课就会告诉你不同地方的法是什么时候起源的以及关于起源的各种学说。西方认为它是人的一种需要；马克思主义认为它是一种阶级斗争的产物；恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》则认为是国家。让我们再往前看，摩尔根的《古代社会》告诉我们原始社会的状态以及法的萌芽阶段。所有的这些东西就给我们很多启示。对于1802年《保护童工法》这种现象的出现，我们从法的起源上面就会思考《劳动法》为什么会出现这么晚？为什么它没有和人类社会一同开始，而是在19世纪初期才出现？在这样的一个背景下考察它的起源时，我们就看到了它不只是工业革命的产物，还看到了它与其他法律的不同。它没有产生于人类自身早期的行为，也没有随着阶级、国家的出现而出现，它纯粹是社会与法律发展到一定阶段过后的一个新的产物，带有此阶段的特征。因此，在这个阶段产生的法的规定性也就不同于人类早期法律的自然形成过程。它的产生没有伴随人类开始的需要，也不具备其特征，因此它更具有法的阶段性。由这个现象我们再来进行最后的分析：我们会得出《劳动法》更多地适用于工业社会的劳动关系而不太适合于现在的一些社会关系，如飞行员和保险推销员。进而明白了飞行员的一些现象我们用《劳动法》是解释不通的。事业单位不能用《劳动法》来调整则是因为劳动法不是适用于人类劳动的一般规则，它只能解决特定情况下出现的特定情况，而且它的对象和调整范围都是十分特定的。

其次是法理学会关注法的特征的研究

将其特征放在特定的历史类型里面，可以得出不同的历史类型会有不同的特征。我们可以把《劳动法》放在资本主义社会，利用资本主义法的几个特征，从法理学上直接套过来。但作为一个研究生、博士生或者教授，则还应该看到它是一种工业革命过后产生的规则，具有一些后出现的法律的特征。首先这些特征并不像人类早期自身特征那么规范，难以形成一种规范性的体系。《劳动法》是一部不具备逻辑体系的法律，它的每一项内容都只是劳动行为在不同情况下的不同表现，互相之间没有什么联系。这种法律的实用性特征非常强，但人们至今都没有解决它内在的逻辑问题。从法的特征上我们可以看到后现代的法律（也就是后社会产生的法律）学起来比较麻烦与无聊。有些人学习《劳动法》或许状况会好一些，有些人学更新的法就会觉得这些法律怪怪的，它们不像民法、刑法那样来源于人类自身的需求和自身的规则，会让你感觉它们的对策性非常强而逻辑性不强，难以给人们一种理性的美感。

再次是法的历史类型。

法的最简单的四种类型为奴隶社会的法，封建社会的法，资本主义社会的法和社会主义社会的法。我们从这四种历史类型中看出了社会与法进步的必然性。由这种社会与法进步的必然性，我们对《劳动法》的发展，对《劳动合同法》引起的争议就有一个非常理性和稳定的认识。《秦律》中记载秦朝光杀人的手段就有数十种。而现在我们几乎废除了死刑（即使有死刑的时候也尽量选择注射），我们在民法上面也更多地强调了对个体的保护，在平等观意义上我们也进行了修正。在消费者和生产者之间我们更加注重弱者。对于《劳动法》也是这样。如工伤保险方面。首先第一阶段是工人愿意承担工伤，结论是工伤自负。因为当他选择劳动行为的时候就意味着选择了风险，出现风险了，你是活该的。后来觉得这样很过分，且随着社会进一步发展，责任分得清楚了。如果是老板的责任的话老板来负。但真的要分清责任很难，等责任分清，很多事儿早就过了。更何况有时责任还没分清伤者就已躺在床上起不来了。慢慢地，情况就发展到了现在的无过错责任。无过错责任就是根本不管是谁的责任。实际上它得出来的结论就是：老板就应该负责劳动者的责任。因为工伤事故绝大部分需要以违章为前提，如果不违反操作规则的话，很少会出现工伤事故。我在当工人时就曾因违反操作规则而发生了事故,好在当时并无大碍,否则今天晚上在这里讲课的就是另一个哥们儿。继 2 续回到主题，根据上面我们所说的，那么你就会有这么一种感觉---你基本不用担心人类社会会怎么样，出现法西斯也好，出现专制也好，出现焚书坑儒也好，社会始终会向着一种从野蛮到文明、从非人道到人道、从更加有利于人的发展的这样一个方向前进。无论你怎么改变或阻止它，无论哪个领导人出现，它总的趋势是不变的。所以《劳动合同法》出现了这么多的争论我们也就觉得没有关系了。它的八小时工作制度是不可阻碍的。从饥饿政策到现在的最低工资保障亦是如此。这些年这些方法直接影响到我最近的文章。这三十年我把《劳动法》放在了历史类型这样一个角度来研究它，因而我得出了更加生活化的结论。

最后则是法律体系。

法理学上面也叫作法系。法系给人的思考是两大法系的特点。可能我们学完法理学部门法的时候就不再管两大法系了，因为只要我在用它的时候知道它在哪里就行了。但是如果我们在研究的时候能将其带入，你会发现那有很大的价值。我们仍以1802年的《保护童工法》为例。因为我们知道英美法系是判例法，它的法律是很长的一串名字，通常是为了什么什么而制定法，还不是我们所说的law。不像我们的成文法如《保护童工法》。如我翻译的《英国的法律解释》和《美国宪法解释与判例》这两本书，英美法系就没有这样的名字，它不是这样使用法律的名字。这个就是法系的特征，我知道了，我就可以去找这个东西，我发现它是为了保护儿童的健康，使之符合社会的道德规范而制定的一种规则。这样一个法的名称给我们的启示就是：它不是我们所理解的简单的一部《保护童工法》，实际上你去读懂并思考的话，你会知道英美法系不可能有这样的法律名称。稍微准确一点的翻译是《学徒工健康和道德法》。人类社会在《劳动法》上面始终追求的两个东西就是道德与健康，对劳动者的劳动行为要符合道德需求并且不危及其健康。无论工时的缩短、工资的最低保障、劳动、环境、卫生 与安全，都是以这两个为起点。所以不能够说只要劳动者愿意，我们就可以不去管他们的权益。那这样子劳动者的权益将得不到保护，最后就会产生道德或健康的问题---就是《劳动法》所要解决的两个问题。

由此可见，我们仅从法理学的方法论去分析人类最早出现的第一部劳动法，就可以得到这么多的启示和结论，从而使我们的研究显得更加扎实。通过这样的研究，你也会感到自信。它们都是经过你思考而得出的结论，是经得起检验的，可以和别人讨论。这比单纯地就这部法律去研究、去网上搜索好多了。很多文章读起来让人觉得浅显，我认为就是在方法论上存在问题，他们没有把命题放在更加哲学、更加理性、更加历史的背景下进行思考，使其深化。这就是是从方法的价值角度上分析法理学的应用价值。

第二是定理的价值

定理就是规律、定律、规则等。法理学是研究基本定理的学科，它是一门高度抽象的学科，它将从所有的法律中抽象出一些共性的、带有一些规律性的定理、基本定律。而对基本定理的遵守和贯彻问题，我觉得是我们目前存在着的非常大的问题。这种问题表现在我们的研究当中，表现在我们的立法当中，表现在我们的司法当中，还表现在我们的教学当中。定理的重要性远远超出了你去读一些法律条文，中国这种法律条文，用我们以前的一位副部长的话来说，高中以上的文化水平就能读懂。因为它的法律要求的浅显化，要求简单明了，这就是为什么有这么多的人选择司法考试，而且也很容易通过的原因。它很容易，没有什么很神秘的东西，在我们那个年代我们认为法学研究生是最好考的，外来专业过来考，一考一个准。为什么会出现这种现象呢？因为它更注重的是对一些条文的感觉，所以特别简单。但实际上，如果你真的要考上法学研究生，或者说真的把法律学进去，又或者说要有法律的思维、具有法律的逻辑性，不经过法理学的严格训练就想要达到那种程度是非常难的。因为要谈一个法律，要谈一个法律现象，出租车司机都能作到，卖西瓜的也能谈。尤其是那些涉及到人类社会基本规则的，就更简单了——偷盗是违法的，杀人要偿命，借钱要还。这些原理都是法律，人类都来源于这些原理，但你作为一个专业工作者就不只是这样。就像我上 3 次和姚老师一起复试一个考生，就问他买了车票不检票，出了事故该不该负责任的问题，结果他天上地下扯了一阵子，还不如那些卖西瓜的人说得清楚。不仅没说到理论上，连问题都没有说清楚，这就非常不好。那么为什么我们要强调它的定理呢？我们从爱因斯坦那得到答案。爱因斯坦很有意思，他说他的一生，一半用于政治，一半用于方程。这个方程可能是翻译过来的，因为我没有看原著，也许不应该用方程这个词，但现在就继续用这个方程。他说，方程对于我而言更重要些，因为政治是眼前的东西，而方程确是永恒的。法理学它实际上探讨的就是法的永恒的质的规定性，也就是说当部门法在不停的思考着现实社会中的出现的一些规则，如《劳动法》在忙于飞行员跳槽怎么办的时候，也就是它要通过这种现实的对策来满足当下的需要的时候，法理学则在平静地冷静地思考着法律的一般规则。通过对这种规则的思考而得出来的定理是具有永恒意义的。行为规则是可变的，是多变的，是实用的，但是它是变异的，而法的规则却是永恒的，是必须遵守的。所以霍金在最后评价爱因斯坦的时候说，广义相对论的爱因斯坦方程是他最好的墓志铭和纪念物，它将与宇宙同在。“E=mc2”，就这么几个字，爱因斯坦的一生就这几个字就够了。当然对于我们这些常人来说，要创造定理是很难的，但是我们至少要知道并且强调法理学的定理，否则后患无穷。我将从三个方面来举例说明这一点。

首先我们从法理学上知道了这样一个定理：法理学告诉我们(这是教科书上的原文，咱们人大的法理学教科书)不能一方只享受权利而不承担义务另一方只承担义务不享受权利。实际上这句话就简化为‘无义务的权利，无权利的义务’。这样一种像绕口令一样的定理对我的研究起了至关重要的作用。一个新华社的记者给我做专访的时候说，拖欠工资的事情，对老板也要有所体谅。因为他先去了一个老板那，老板就在那里叫苦说：“为什么要拖欠建筑工地工人的工资？因为业主和开发商没有给我拿钱。开发商说我没有给你拿钱，发包方没有给我拿钱，我们层层都没有拿到钱 所以我拖欠你的工资也是没有办法的。不可能说我自己掏钱出来。”老板还会说：“你没有拿到工资，我产品没卖出去。你生产的杯子堆在库房里面，产品没卖出去我不能贴现，你怎么能贴现呢？”这就是马克思主义经济学里面W变C的过程，W这个环节没完成怎么办呢？你完成不了这个过程，又怎么能来向我要钱呢？于是就产生了这样一种现象：你如果想要这个岗位，就要先交岗位押金。这种观念在西部还是很盛行。我去问那些工人，工人们就说：“如果你不先交岗位押金，老板的工厂就开不起来，工厂开不起来就没有工作做，我也就赚不到钱。” 所以说最后还会得出工人需要老板的剥削，没有老板的剥削工人是活不下去的这样的结论。如果把这个结论放在法理学的环境下来考察，它的荒谬性就非常明显，而且我们还可以从中得到一些定理性的东西：第一就是劳动者不能承担经营风险。劳动者不能承担经营风险，为什么呢？因为我现在的劳动是按照你的指令来进行的，不仅是按照你的指令劳动，而且是为你劳动。我所做的仅仅是劳动过程中的一个行为，就像你在劳动过程中需要用水、用电一样，你消耗掉了水和电，无论这个水和电的做功是怎么样的，水和电的成本都已经付出去了。对于劳动者而言也是这样，无论我这个劳动成果怎样，你必须付给我劳动过程中的劳动报酬。更何况，你的这个结果我是完全得不到的，即便你赚到的好几个亿，你也不会分给我几千万。那么，既然我不能参与决策，我不能决定是否生产杯子以及应该生产多少个杯子，我又为什么要为它卖不出去而负责呢？所以说，劳动者不能承担经营风险。第二，劳动者不承担劳动风险。因为我是为你而劳动的，我创造出来的价值无条件地全部归你所有。作为一个投资者，你要赚钱，本来应该你自己来劳动。你投资，你劳动，你赚钱，这是一个非常符合逻辑的一个过程。但现在的情况是：你投资，你赚钱，我劳动。所以我是在为你劳动，所以我所有的劳动风险应该由你来承担。

劳动者的劳动完全是因为雇主而存在的，因此劳动者不能承担经营风险，劳动者不承担劳动风险。这样两个结论通过法理学的‘权利与义务’不可分离性得出来以后，我们在《劳动法》上面对于拖欠工资、生产安全事故、无过错责任等一系列问题的理论就扎实了，我们 4 的依据就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。从此以后，在你的思维体系里碰到了类似的问题你想都不用想就可以回答，知道这个问题该如何解决，而非街谈巷议和卖西瓜的人一样可以说出很多种结论。但你的结论一定是唯一的：这个责任肯定是顾主的。所以说这个定理就是我们研究的定理。我们现在在立法当中正是由于不遵守这个定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的问题。法律的溯及力是法理学要告诉我们的，而且法理学会告诉我们法律是没有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明确的规定，我们现在的法律常常不遵守这样的定理，导致现在在实践当中苦不堪言。现在人们对《劳动法》和《劳动合同法》怨声载道，认为增加了雇主的成本。其实大家都清楚，《劳动合同法》增加不了成本。成本是工资和社会保险，《劳动合同法》并不涉及这两个方面，所以无法增加成本，真正增加成本的是后面颁布的《劳动争议调解仲裁法》。但是社会并不了解，它把所有的这方面的法律都认为是《劳动合同法》，所以它都认为是《劳动合同法》造成的。对于普通民众、非专业人员这是可以理解的。

社会上的人可以理解，但对于我们专业工作者而言，就要知道它为什么会造成这种情况。这部法律有两个条文导致了这个问题： 该法第54条规定“本法律自2008年5月1日开始实行。”（这部法律比《劳动合同法》实施得晚）。就这么一句话，出现了什么问题呢？就是它没有解决2008年5月1日以前发生的案件没有诉讼没有仲裁，现在提请诉讼和仲裁该怎么办的问题。再者，5月1日以前已经进入一裁二审，但现在没有结案的案件怎么办，这个问题它也是没有解决。你可能会说：这两个问题或许从法理学的一般原理也能推理出来，即法律没有溯及力，所以我们不应该管它。这只是你的理解，实际上并不是这样的。实践当中恰恰相反—— 一切按新法办事。如果说这个问题还只是一句话涉及，那么加上第27条的理解就更加严重了。该法第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年”，这个麻烦就大了。因为劳动仲裁历来的时效就是60天，现在你通过一部法律把时效从60天扩充到了一年，而且这部法律从通过到实施就5个多月的时间。那么现在的情况是在这部法律颁布之前，实际上法律已经创造了一个时间段了。也就是说有10个月的案件是原来不受理的，因为原来过时效了，但根据这部法律就没有过时效。怎么处理这种问题？它没有解决。更严重的是仲裁时效从知道之日起算，这个就可以把实际时间往后推，工资就可以从你主张的那一天起。还有更严重的是，如果劳动关系程序之间出现了拖欠劳动报酬发生争议的情况，劳动者申请不受本条第一款的限制。它本来有一年的限制，但因为劳动者提出申请，它不受限制了，它可以永远持续。也就是说，我在这里工作10年，你拖欠了我10年工资，我在10年过后都可以提请。这一条中的“劳动关系终结时，按一年来提请”就是说，即使这个关系终结了，仍可以还保存一年的追诉权。这个从理论表面上看也没什么太大的关系，反正劳动报酬从根本上讲也都是应当给予劳动者的。但在实践当中，一些企业却痛不欲生了。有一家企业，劳动者追溯加班工资的仲裁判决是什么？纪念会三千万！为什么呢？因为他可以算出这些年来我一直在加班，周六周日，你从来都没给钱。那么一直持续下来，有多少个周日就算多少个周日，然后还要加补25% 滞纳金，一算下来 三千万！有人告诉我说，这个判决如果执行，这个老板除了连夜跑掉，没有任何选择。还有一个老板更厉害，那是一个几万人的厂，因为是劳动密集型产业，如果也按照这些个法律条文来诉讼的话，他最后要赔偿一个亿。那老板如何受的了。但律师不管他，律师要生存，所以律师拿着这个条文不停地在为劳动者打官司，只要到了法院，条文摆在这了，看你法官怎么判。这就是说在立法当中不严格地遵循基本规则，在执行的时候也不加以考虑的做法是非常不好的。

我们如果完全按照文字来解读，凭我们想象，凭我们理解，就会认为我们对劳动者的工资必须要保护，那么又会产生新的问题。最近就有一个例子：有人搞景鲤养殖多年，今年实施了《劳动合同法》，公司就要和工人签一年的合同。工人不签，不签也没关系，只要把劳动关系解除就算了。但是工人为什么不签合同呢？据说是因为每年工资才1000元。工人养 5 了这么多年，也愿意一直养下去，他不想丢掉这分工作，但是以1000元的工资签一年，他就不干。于是这几个工人，好象是12个，就联合起来打官司——就用这个条款打官司，追讨多年来的加班工资。最后判决这个老板赔偿30多万。我就想，这些人要是签了合同，要工作多少年才能赚到30多万呐。而且这个案子进入了执行阶段，于是这个老板就跑了。而且这个鱼和人一样，有了三聚氰胺在体内，出口量受到影响，所以这个老板兑现不了，没钱赔。因为现在法院强调加强执行，尤其是对农民工工资的执行，这个案件符合全部条件，于是法官就带评估公司把鱼捞起来，评估完了就登报，要拍卖这些鱼。最后在拍卖的前一天，老板的女儿回来了。她把30多万全部交给法院，说，这鱼是我们的命根子，不能拍卖。在这个案子中，也许农民工确实有委屈，但是他通过劳动多少年都得不到的30万 通过一个倒回去的诉讼得到了，这不能不说是一个奇迹。所以说这样的立法确实是存在问题的。而且，我今天下午给深圳的一个基层干部颁奖，他们最关心的也就是这个问题。我现在只要去广东地区，就会有很多律师对我说，真正让那些老板受不了的就是《劳动争议调解仲裁法》的这个条文，而不是《劳动合同法》。出现这样的困惑，我觉得就是因为他们法理学没学好，他们不像你们这样是法理学博士。如果是你们的话，就不会出现这个错误了。所以说法理学博士是一定要读的。

这些现象在我们的教学实践当中、在学术讨论会上也有所表现。这表明即便是说一个教授、一个专业人员对基本规则不遵守也是非常可怕的。有人在针对工伤的发言中提出：现在在上下班途中的工伤问题很多，老板受不了了。我觉得这样提出问题是对的，你说这项制度有问题也行。但她最后的说法是：要解决这个问题，主要是分清受伤者是否应该负主要责任还是次要责任的问题，分清这个过后，问题就解决了。我要不是事先知道发言人是教授，我一定会认为这是一个其他专业的人材，因为这个说法从根本上违反了工伤的无过错原则。工伤的最大特点在于根本不考虑劳动者的过错，一切以法律规定来承担责任为原则。因为过错是另外一个法律关系，而现在涉及的问题是赔偿，依据无过错原则从来就不应该把过错带入工伤赔偿当中，而发言人到最后关头竟然犯这样一个错误。我觉得她对定理不遵守就是法理学没学好的表现。在不遵守工伤的基本定理的前提下 谈它的个别制度是没有意义的，必须是先把握住工伤的基本原则，才能去解决具体的如上下班的途中的工伤、违反操作规程之类的具体问题。所有的具体问题都必须以基本规则为它的出发点和归属，定理和规则是我们永远都必须遵守的——无论是作研究的、立法的还是搞司法的，都应该遵守。而这些东西在法理学上面当然应该是更多地创造这些规则，创造出任何法律都必须遵守的原则和规则，以上这些就是定理的价值。

第三是规范的价值 因为法理学研究是的法的规定性，这种规定性对于立法的评价功能特别厉害。比如说法理学讲，逻辑性规范总是由假定、处理、制裁这三个因素构成。这种三段论应该是从苏联过来的，已经很老了（我们读书的时候就有了），现在当然已经有了更新的创造。但是不管它怎么创造，它至少是要给我们一种规范。也就是说法律要有一种规范，这种规范要构成假定、处理、制裁。从系统论上说，任何一个法律都必须要构成一个封闭的系统，要具有反馈和制裁功能，要形成一个回路。只有这样，一个规则才能起作用，否则就像电一样，如果没有回路，它是不亮的。法律规则也是同样的道理。如果它不能形成一个回路，没有构成一个封闭的系统，不具有反馈和制裁的功能，这样一个规则是毫无意义的。劳务派遣的“三性”为什么搞得这么乱？好多规则为什么在实践中形如虚设？就是因为它没有制裁这一部分。如果用法理学的这个古老的三段论去衡量现在的立法，很容易就能看出它的毛病。

然后，法理学告诉我们法律实施条例、司法解释这些基本规则。法律是一种具体的规范，由于它具有假定、处理、制裁功能，它就要告诉人们要指引人们去做什么，告诉人们应该做什么以及可以做什么。就因为这样，我们对于立法中出现的一些现象就难以理解了。比如说，6 法律还没出台的时候全社会都在很紧急地等待实施细则。没有实施细则，根本就不敢适用这部法律。《破产法》实施的时候，由于它没有实施细则，媒体记者们就说它是在“裸奔”。这就很怪了，因为法理学告诉我们：立法权是国家的权利，立法权只能由全国人大及其常务委员会来行使。可是如果一部法律的出台必须等待实施细则，那就已经到了国务院的层次了；再下一步，司法解释，就到了人民法院的层次了；再下一步，部门规章。就像《劳动法》刚一出台，必须依据劳动部门的意见和部门规章来施行。如此一来全国人大的立法最终就变成了一个部门立法。所以从立法权上面、从法律的技术规则上面 从法理学给我们的全部知识上面，我们可以很轻易地判断出这样的立法是不正常的。《劳动合同法实施条例》是在今年9月18日颁布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在边城的一个叫凤凰的地方，本来晚上是要去看夜景，为了赶这篇文章就看不成夜景，把老沈给冷落了，我自己在房间里连夜写了一篇文章。当时正好带了电脑，而那天晚上又正好可以上网，但是也没有资料，我就凭着我的法理学记忆写了“《劳动合同法实施条例》初识”这篇文章，写到夜里23:58才写完。夜景也已经没有了。但是就是说，面对“法律”与“实施条例”这些东西，谈及它们之间的关系，对二者进行相应的评价，作为一个法律研究者并不需要什么新的资料，只要凭借法理学知识就可以解决。

法理学告诉我们：法律规范总是以同一标准来评价处于其效力范围内的每一个人的行为规则（这是教科书上的原话）。那么我们就用这个来衡量导致我们现在的社会如此混乱的劳务派遣中的“三性”，你就知道它们有多么大的毛病。什么叫“临时性”？什么叫“替代性”？什么叫“辅助性”？这样的条文只能是引起社会中的混乱。这样的条文你拿不准，你立它干什么！在立法中根本就不应该出现这样的文字，不应该出现这种抽象的概括性的文字！如果让一个法理学的博士去立法，肯定不会出现像“三性”这样的文字。所以这些东西呢（就是说法理学这种规范的价值）使我们能够很容易地知道在立法中出现的问题。

第四是流派的价值

流派始终是法理学所关注的，尤其是现代西方的流派，流派的价值对我们的影响也比较大。我就举两个例子来说明。第一，法理学告诉我们一个流派，比如说社会法学派，比如说庞德也好，其他人也好。社会法学派会告诉你，法官的判决才是法律；对法院将作出什么样的判决进行预测，这是法律所要做的。当然这个学派就更加往前走了：法官的早餐会影响他的判决。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情会影响他的判决，但实际上这种情况是存在的。比如说，“司法（正义）女神”是西方的法律标志。作为正义之神眼睛都要被蒙上。你看那个女神，她的眼睛都要蒙一块布，为什么要这样？就是希望她不要受任何外界的影响，凭者她的正义之心来裁判案件。然后呢，社会法学派就告诉我们要注意法官在法律中的创造作用，实际上法官才是最后的立法者，尤其是对那种抽象的法律文字。比如说婚姻法中的“感情破裂”，比如说劳务派遣中的‘“三性”，更严重的是从《劳动法》开始的两个“严重”——《劳动法》第25条中的两个“严重”，因为两个“严重”给劳动者带来了很大的损害。我可以以你严重违反用人单位的规章制度，严重违纪徇私舞弊造成用人单位的重大损失立即解除劳动合同不加以任何经济补偿。这两个严重在这十多年来带来了很多问题。什么叫做“严重”？这种概括性用词在英美法系里是有一整套司法规则来限制它的，我们没有，因为我们从来不相信也不承认法官的作用，我们也没有一套法官凭他的良心凭他的职业习惯判案的司法规则，别人是几百年来的职业习惯形成了一整套必须遵守的司法规则。而我们的法官就怎么理解都可以。现在，这两个严重“直接”带入《劳动合同法》第39条，原封不动。到《劳动合同法实施条例》的时候，有人就提出了一个问题：一个网友请相关部门的官员解释《劳动合同法实施条例》时就问到：这两个“严重”怎么办啊？它在这十多年来整得我们很是麻烦。官员就说，这两个严重呢，企业规章制度可以规定，但并不是企业可以说了就算的。最后谁说了算？法官说了算，他说法官会把握这两个“严重”的标准。事实上，法官还在等你 7 说了算呢！法官能够知道你那两个“严重”说的是什么吗？法官需要的是法律告诉它两个“严重”如何“严重”。于是，问题转来转去又回来了。所以我们要是知道法律规范的要求，知道法官在法律当中有这么大的空间的话，我们就不应该制定出这样的立法文字；或者说我们是使用了这种文字，就一定要有规则来限制它。这样子我们的执法、我们的法律实施状况才会是准确有效的。我们经常在报纸上看到这样的报道：有一些案件，在同一个法院由不同的法官审理，同一种类型的案件、事实基本相同的两个案件在同一个法院判出两种完全不同的结果。两个都有理由，两个都不是错案，显然也不能当作错案来追究什么。但是就不应当出现这样的现象。两个“严重”就是最为典型的。对于一个小企业来说，1万元损失算是严重的；但对于一个上亿的企业来说，1万元算什么都行，就是算不上“严重”。在这里，我们要注意到的就是社会法学派给我们的启：示法律的运行机制并不是一个法律条文进入一个法律机器然后输出法律判决的程序，法律条文到法律判决之间，不是法律条文和法律事实的简单结合，就好比我们把原材料加进去，（就像我们把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化验不出来，而形成了一个整体，它不是这样的。在法律和事实的结合上，法官始终在起着作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是无可预测也难以估量的。怎么立法，才能让法官减少自由裁量的空间，或者说让法官更加明确立法的意图是什么？在我给法院上完课后，有时法官会来跟我说，黎老师，我们这些年来一些案子好像都判错了。这是为什么呢？是因为法官从你的法律规则上面没办法读懂你的立法意图，这样子就会导致他在实践当中认为我就这么判也没毛病。

还有一个更关键的“恶法亦法”的问题。规范法学派中的“恶法亦法”，是通过富勒、通过凯尔森说的，说的是法律的道德问题，法律要有最低道德的问题。我们为什么现在提出这个问题？就是因为现在我们的劳务派遣发展迅猛，而《劳动合同法》的一个重要目的就是要限制和规范劳务派遣，但事实上却得到了完全相反的结果，现在劳务派遣的发展比实施《劳动合同法》之前更加迅猛。为什么呢？因为有这样一种理论，说的就是“劳务派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律规定了“劳务派遣”，因为法律规定了，所以我就敢干了。原来《劳动合同法》之前还没有法律规定呢！对于这种说法，考虑到用人单位并不是学法的，有这些认识也可以原谅。关键是作为一个专业工作者，对于这种“入法”的说法怎么办？这也是我在一个电视台做采访时一个记者和我聊天时说的。我就告诉他，对于“入法”了这种情况，应该用两个基本规则来约束它：一是“入法”干什么？将一种行为写入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是说将一种行为纳入法律来调整，完全不等同于纳入法律来支持它。所以你不要以为写入法律之后你就是正当的，你就应该如雨后春笋般地茁壮成长。恰恰相反，劳务派遣就是最好的例证。所以说“入法”是老百姓的说法，专业工作者不应该得出这样的结论。二是“恶法不是法”。法律规则有最低的道德准则。也就是说，是法律条文并不意味着是好的法律条文，不等于是一个善良的法律。二战之后的审判遇到的最大的障碍就是这个。二战中的纳粹在把犹太人投入毒气室时，这些人员全部依照的是希特勒时期制定的法律。如果说一个人必须绝对地服从法律、遵守法律的话，二战后成立的国际法庭根本就无权审判纳粹。你凭什么审判别人呢？别人执行的是法律，当时德国的法律就是这样的。这个时候，就出现了自然法学派的复苏。这个时候这个流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德准则，法律不能违反人类最低的道德准则。那么这就给我们一个启示：法律规则一定要符合人类的需求、需要，这些需求和需要是符合正义、符合道德的要求，并不是说“入法”了就可以了。

作为一个法律工作者对法律条文的评价和一个普通老百姓对法律条文的遵守不是一个概念。你是一个专业工作者，法律就是你的产品。对于这件产品，它有可能是出现了瑕疵，有可能是出现了问题的产品，那么这个时候你就要注意它的道德规则。最近有两个现象引起我们的注意。一个是陈忠林先生前几天在这里开了一个讲座，他讲的是“法学三十年”，他 8 是刑法学教授，也是一个权威。他和我是硕士同学，他本科是北大的，现在是两院院长——西南政法大学的法学院院长和重庆大学法学院院长，忙不过来。请他让一个给我吧，好像他也没有这个意思。他这次的讲座，要是有人听过的，可能会知道他一上来讲的就是“恶法不是法”的问题。他一个学刑法的上来第一个问题竟然是“恶法不是法”！他说他三年来在任何地方的讲座就讲两个问题 ：恶法不是法和法律学生怎样成为一个法律人。他就讲这两个问题，一个学习刑法的却操心这么多法理的事情，像我学《劳动法》一样，自己的事情还没弄好，又管你们这事。这是因为你研究越深就越会觉得法理学的规则是一种根本性的规则。还有我们的王轶教授。王轶教授是大家的偶像，今天晚上如果是王轶教授在这里讲课，我估计连站的地方都没有，肯定得挤到外面去，因为王轶教授确实研究得特别好。你看他最近的研究就是《物权法》的规范体系，全部是用法理学的知识来研究《物权法》。用法理学方法进行研究的还包括我自己。他们两个算大家了，两个大家加上我一个不“家”，都在用法理学进行研究，可见法理学的这些价值对于一个研究者、对于一个法律人是多么地重要。这都是不约而同的，实际上我们三个人互相都不发生关系，但大家当进入这个研究阶段之后 都不约而同地注意到法理学的知识了。

第五是体系的价值

法律体系和法律部门是法理学的一个内容，法理学上说法的部门是调整其因本身性质要求有同类调整方法的那些社会关系规范的总和，这是教科书上的话，实际上简单说来就是法律部门是调整的社会关系的性质加上方法来划分的。那么有了这样的定义过后，我们就会发现我们劳动法学的软肋，或者说劳动法学非常地不成熟。首先我们从劳动关系的规定性上来说明。因为劳动法就是用来调整劳动关系的，劳动关系的基本特征就是一方是劳动者，一方是用人单位，而我们就从这个劳动关系质的规定性上，可以直接地看出劳务派遣的不正当性：在正常的劳动关系中，活生生地加入一个第三者；将一个正常的劳动关系中断，将其变为两个劳动关系。另外，劳动法学在体系上没有逻辑性。因为法律部门它强调调整对象要有逻辑性，因而形而上的方法对任何法学任何命题都非常重要，对于劳动法而言尤其重要。对于以学术为生的人而言，对自己的对象进行形而上的思考是至关重要的。

我是从机关过来的，我以前在机关参加过一次立法，就是制定《企业年休假规定》，当时部里准备报到国务院。那时还很早，当时参与讨论的人中有一位司长，她是长期从事这方面工作的女同志，很有威信也很干练。在讨论的时候有的人拿国外规定的说明，有的人拿学者的观点来说话。对于这种情况，这个司长当时就说了一句话，这句话对我后来的研究工作影响很大，大家今后也要注意。当时很多人就说这个学者书里怎么写的，她就说：“别管那些学者是怎么说的。我们这个法律制定出来后，他们就要照着我们这个说。”她经过几十年的工作，要退休了，所以对这些情况很清楚，也可以说是的一语中矢。我当时就想：她说得很正确，因为我们现在论证不停地引用条文，用法律条文来证明自己论点的正确与否。这使我们产生“鸡与蛋”的困惑。法律条文本应当是法律理论的自然生产，现在又用法律条文来反证法律理论的正误，岂不是循论证或者说自我论证。所以一定要注意不要让实践部门认为,不管学者怎么说，我们出台一部法律他们就会按照我们说的去做。不要搞这样的研究，不要把我们的学问做到这种地步，那样是没有意义的。

第六是道德的价值

法理学得出了一个结论：法理与道德的关系是法理学始终关注，也是我们硕士考试经常要考的题目。法律与道德之间的关系具有包容和层次之分。那么对于劳动法学研究就特别重要，比如说我们在做规范性研究时，我们始终将道德加以考虑。比如说女职工保护、八小时工作制。否则强调将一切市场化，尤其是最低工资也不能限制，劳动法就没有必要存在了。

我们为什么要求劳动法要考虑道德准则呢？因为实际上不能允许劳动关系当中的双方当事人可以有像私法中“意思自治”原则下的“自由”，一旦允许这样的“自由”，在现阶段 9 劳动力市场绝对供大于求的情况下，我们允许市场全部放开，很快就出现以饥饿为底线的工资模式，出现超长时间的工作制。因为你不干有的是人干。大学生零工资就业就是一个例证。这明显是法律上不支持的。所以我们一定要将道德带入法律来考虑。为什么要强调女职工要进行孕期保护呢？如果不是法律制约，雇主只要不雇用女职工就行了。裁员在大公司里面的首选对象是已婚未孕的女性，为什么裁员要裁已婚未孕的女性？就因为这样，最近网上才又搞出来一个女性为了防止公司裁员而生孩子的事件。在上次的人权对话中，有人说：“你们对女性的保护不好。”我说：“你们从网上的笑话里就能看出来，我们女职工为了不被公司裁员而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了员，这就是一种保护。”所以说这就是一种道德的要求，如果从经济上考虑，当然是雇佣男职工更好，但是社会不允许。从雇主用人的效益来说，最佳状态是招之即来，挥之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社会不允许任何老板这么做，这是一种道德要求。

这六个价值谈完了之后，我觉得还有个题外话——要忍受理论法学的寂寞。如何才能忍受这个理论法学的寂寞？法理学是比较寂寞的学问。虽然我觉得法理学、法史学、思想史学都是给人以美感的学问，但是不能否认，学习这些学科非常苦，研究起这些学问来，头发一把一把地掉。但是，当你研究到这个地步，你的学问差不多就进去了。现在我的头发还有这么多，就是我法理学没学好的缘故。凡是法理学学得好的人，基本上都没有头发，就是因为研究法理学是非常苦的。那么要怎么忍受这些寂寞呢？我认为只要记住佛教中的一句话就够了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。这句话的意思是说任何付出都会有收获，而且这种收获和你的付出是成正比的——不管你付出的是什么。你如果杀人，自己的命也会丢掉；你如果搞研究，无论你研究什么，只要你付出过、努力过，天知、地知、神知、你知，别人也是会知道的。

再一个，我觉得现在的学生要学会等待。我当时在西政读书的时候，从北京请来了吴大英老师，他也是后来我的博士生导师。因为我那时侯投稿老被退稿，被退回来的稿子很多，就是不知道怎么才能被采用。但吴老师却经常发表文章，所以我就问了他一句：“吴老师，怎么才能像你那样，写的文章都能被发表？”当时吴老师就回答了我一句话，我到现在还记忆犹新：“你到了我这个时候就不需要写文章了”。我现在才感觉到，确实是这样！就是说你积累到一定的阶段，写的文章自然就能发表。这就说明学术研究需要积累、需要等待，不要太着急。在当学生这个阶段，不可能马上就把你变成像老师一样的人。每个人都需要时间积累，时间到了，自然水到渠成。我现在发现有些学生其实很有才，就是太着急了些。不要太着急，没有必要，这是一种顺理成章的事。德鲁克告诉我们：“根本就没有成功这一回事！生命是一个过程，而所有的成功不过是我们用以自鉴的镜像，直到有一天，我们看到的是沧桑和衰老。”所以我们在进行的只是生命的一个历程，而在这个历程当中，我们的出现和存在都是很偶然的。既然生命有这么多的偶然性，我们又何必斤斤计较。

最后还要说一件事，就是当时我们社科院的博士在毕业典礼上请了哲学所的所领导，他针对社会上“哲学不能当饭吃”的诉讼告诉我们：“哲学是不能当饭吃，但是，没有哲学吃不好饭的。”这句话在法理学上同样适用——法理学不能直接用于判案，但是没有法理学绝对既立不了法，也判不好案！其实每个人都在实践着自己的哲学，只是自觉不自觉，意识到还是没有意识到的差别而已，当然这只是一个题外话。

最后我们通过这样一个讲座发现了一个问题——我们今天的讲座是一个伪命题。我们这个题目在刻意说明法理学的用处，但是我们最后得出的结论是不要去考虑这门学科的用处。为什么不应刻意去追究学科的用处呢？因为正是由于我们在各个方面都追求实用，不注重形而上，追求操作不追问原理，所以我们早就有都江堰的工程，却没有水的流量方程、也没有力学的原理。所以一门学科的研究者、一个国家的学者要肩负起为这个国家思考的责任，要担当起这个国家探索形而上的责任！所以这个题目是伪命题，不要去考虑法理学的应用价值，10 无用即有用。我原来当木匠的时候，这种感觉非常强烈，也充分地认识到了理论的重要性。大家都知道木匠是一代一代传下来的，而当时给别人做嫁妆的时候，有一根柱子要分成六等分（那种三角形的架子要把木头分成六等分，做五个脚要分成五等分）。这种等分技术要等你学三年出师时给老师敬了酒后他才会告诉你应该怎么划、怎么分，但由于我学过半年工业基础知识，知道用圆规一画就能画出六方形，所以没等他告诉我该怎么做，我自己找了一个圆规、一根铅笔来画。一画，比我那木匠师傅还准确，当时我那个木匠师傅一看就吓了一跳。他的技术是祖上一代代传下来的，传到他这里他还想搞保守，还想等我最后去求他告诉我怎么分成五等分，结果我画得比他还好，这就充分说明了理论的价值。还有我去工厂上班，为什么第三天就开动了那个机器呢？因为我一看那个游标卡子、刻度什么的都是《工业基础知识》那里学过的，自然就知道怎么操作。我的师傅学满三年才能开那个德国进口的机床，我三天就能开动了，而且磨出来的工具精度比他还高。我也从这两件事情中认识到了理论其实是非常有用的。

以前，美国教授讲法理学的时候，他一般会告诉我说：“你学一门法律首先要看城市交通图，正如你每到一个城市你首先要买一张城市交通图，而法理学就是城市交通图。” 但是我现在的理解比他又更加进了一步。我跟**在法国巴黎的时候，两个人都不会法语，他的英语比我好，因为他在澳大利亚呆了六年。但是我们俩就凭一张地图，一个人也不需要问，在巴黎任意游走而不迷路。我们俩常常发出由衷的感慨：知识就是力量！真的是不需要问任何人，为什么呢？因为它的法语标识上，很多和英语是一样的，比如说咖啡、面包、动物园等，你看地图就够了。就是靠一张地图，我们在凡尔赛宫、艾菲尔铁塔附近随便走，根本就不需要问任何人。实际上，法理学不止是一张城市地图，也不止是一张巴黎地图，而是一张知识的地图——它不止告诉你法律在哪儿、有哪些，更主要的是告诉你法律的规则是什么。这样我们回到“知识就是力量”这一说，我认为法理学就是法学当中源头上的力量。

最后我以两句话结尾，一句是我们当时特别流行的“学好数理化，走遍天下都不怕”。今天在座的没有外专业的在这里吧？既然如此，我就都是学习法理的我就放心了，我们就说一句“学好法理学，其他法律不用学”。

谢谢大家！

主持人：感谢黎老师用他精练、诙谐的语言以及切身的体会，给我们从六个方面讲述了法理学的价值，从中我们可以看出黎老师非常深厚的法理学功底以及娴熟的《劳动法》知识。我体会最深的就是黎老师真不愧是劳动法专业的法理学专家，法理学界的劳动法专家。当然了，黎老师还是一个非常典型的双栖型学者，至少是双栖型学者。好了，下面是我们的提问时间，同学们如果有什么问题要和黎老师交流，请举手！

同学甲A：老师，您好！我今天下午是在海淀法院做法援，正好是一个劳动法的案子，它涉及的是一个50多岁的女职工„„

黎老师：你如果要讨论劳动法的案例，请另外换个时间好吗？我们今天是法理学讲座。

主持人：大家在权威面前不要怯场哦。

黎老师：那就证明了我讲课已经讲得非常清楚了，没有任何人会有问题，这对我而言是非常好的鼓励。

同学B：黎老师，站在您的角度上，能不能给我们推荐一些国外的学者写得比较好的法理学的书？

黎老师：我看的法理学的书实际上是比较早的，启蒙学者的那些书我一般都看过，像卢梭的《论人类不平等的起源和基础》、孟德斯鸠的《论法的精神》等。当然像黑格尔的《小逻辑》我是看不懂的，那玩意儿一般人读不懂。上次有个学生来面试的时候说他通读了《小逻辑》，把我吓一跳。我说：“那你可以教我了。”还有就是达维的《当代法律体系》，我看的是这一类的东西。我认为法理学应该把思想史和法制史作为它的基本的东西，涉及这一方面 11 的东西我觉得都可以看一看。

同学B：那国内的法理学的书有那些是比较好的？

黎老师：国内的书我看的比较多的是沈宗灵的书，因为那会儿还比较早，我现在毕竟没搞法理学了。我看沈宗灵的书多一些，《现代西方法理学》等这一类的东西看得多一些，还有就是人大和北大的法理学教科书。现在法理学的研究有一些边缘化了，研究实用的学科如法社会学之类比较多了，研究抽象的东西少了，可能是因为太难了吧。

同学C：黎老师, 我刚才听您讲要重视法理学的理论价值,觉得在这一点上受到了很大的启发。因为我觉得像中国的法理学，有一些问题一直都存在。中国不是原来一直说有马锡五审判方式吗？那是一种什么方式？但是它又没有涉及到理论上的东西。往往国外出现的一些理论如ADR的理论、多元化的纠纷解决方式的理论等一旦来到中国，就马上被认可，被当作一种理论、一种体系研究，但事实上中国早就已经有这方面的审判方式、解决方法。中国的法理学好象很难有一种理论上的提升，一种形而上的提升。您认为应该怎样让中国的法理学更加理论化，而不是只是一种应用型的学科？

黎老师：我觉得应用型就挺好的，因为它更能体现对策性，可以短、平、快地完成对对象的说明、解释或是研究。但是要让它真正地有一种形而上的提升，那是必须有长期的积累、长时间的思考，就像康德一样。康德已经到了什么程度呢？他每天出来散步的时间，就是镇上主妇作晚饭的时间，他有一天出来晚了，全镇的晚饭都迟了！他的生活竟然规范到或者说刻板到这种程度！也就是说他的全部的精力都投到研究中了，而像那种纯粹的钻书式的方法在我们法理学家上应该出现才行，但这是很难的。因为你必需要进行非常严谨的思考和大量的阅读，而且绝对不是在网络上down 来down 去。现在很多人写文章过多地依赖网络，好多东西都不准确，所以研究当中一定要注意硬伤的问题。如果你是研究史学的，一旦你把年份搞错一次，在史学界终生都很难再起来，这就叫硬伤。而我们现在的很多论文都应该注意硬伤的问题，包括我们自己也是经常提醒自己要避免出现硬伤。如果你出现硬伤，或许别人不会怪你，但是他们的心里会认为你这个学者不行。他们或许记不住你的观点，但是他们会记住你的硬伤。

同学D：黎老师，您刚刚提到了“恶法不是法”的问题，就是说一个法律如果违反了最低的道德要求，或是违反了最基本的规则，是不能执行的。但是现在的情况是在我们国家的有些法律的本身不具有合理性，不能说是实行的时候简单的不适用，要是不适用的话也不太合适。那么有没有一些比较好的制度或是规则去保证法官在使用这样一部法律时能够有比较好的结果，但又不违背原则？

黎老师：我觉得“恶法亦法”解决的并不是这个层面的问题，你这个还只是技术规则上的问题，就是说在立法当中不能达到一种技术要求。比如说《劳动合同法》中，它认为是加大成本，我们开玩笑说法官执法时别那么严就能解决问题了。“恶法亦法”始终解决的是法律的最低道德规范问题，因为“恶法亦法”的案例除了我刚才说的二战对纳粹的审判能不能够具有正义性以外，还有一个案例说明“恶法亦法”和它的最低道德准则。其一是十个矿工在矿井底下由于坍塌上不来，最后弹尽粮绝，什么东西都没有了，这时候想要活命就只有一个办法——吃人！如果不吃人，所有人都必须死，但如果有人来吃，他至少可以慢慢等着救援。最后，他们就决定，我们得吃人！那吃人怎么吃呢？该先吃谁呢？因为这个时候大家都是处于奄奄一息，也没有说哪个就怎么样。最后呢他们就决定抽签，抽签过后呢，就把第一个人吃了，大家活过来了。然后又把第二个人也吃了，还没吃完所有人，大家就被救上来了。现在人类社会的法律就面临审判的问题：这八个人，能不能审判他们？审判他们的依据是什么？这个时候他们已经远离人类社会了，人类社会的法律还能不能对他们有用？因为如果他们上不来，永远就死在里面了，而且他们不吃两个人的话，这八个人也都死了。这个时候就涉及到一个法律的最低道德标准问题：他们的那个规则，是他们十个人的法律，但是这样的 12 法律，究竟算不算法律。这是法理学在富勒的理论当中面临的一个难题。他最后要解决这个问题，但是又不能把这个问题进一步扩大化。比如说在《保险法》里面规定我们在海上，抛洒货物是可以的，不能把人抛进海里面去。另外，人的生命是同等价值的。比如说一个大学生去救一个老农，有人就认为不值的，这就是一种错误的想法，因为在生命上面是人与人是等值的，也就是说大学生应该去救老农，一个老农的生命和一个大学生的生命就是等值的，生命上没有什么贵贱之分。但法律要解决的是，一个是纳粹那种情况，一个是在井下，在这两个场景下面法理学怎么来解决它，怎么来协调道德和法律的关系。这是一个值得人类思考的话题。就是要求人们通过很好的思考，得出一个在逻辑上能够站的住脚的体系化的结论。

这个原理的重要性，我觉得还应该体现在对这些基本理论的遵守，包括在我们这个研究当中。我记得上一次有一篇博士论文就碰到了这个问题。我觉得那个博士是个很用功的博士，而且那篇博士论文（是外校的）也是一篇优秀的论文。但是我认为他那个博士论文有两个致命的错误，而且那两个致命的错，我觉得都跟法理学有关。他是研究劳务派遣的。第一个，他的理论就是建立在劳务派遣既然进入了《劳动法》，所以我们现在没有必要去讨论它应不应该存在的问题，只要讨论它应该怎么用的问题，这就回到了我刚才所说的只要有法就可以的观点。这还是其次，他第二个的问题的逻辑问题，对基本问题的违背就更加严重了。他这第二个问题是什么呢 ？他说，只要将劳务派遣限定在用人单位降低人工成本范围内，这样的劳务派遣就正常了，就不会侵害劳动者的权益了。现在这个博士现在已经是学术带头人了，但他的这个观点加重了其学术地位的危险性。因为劳务派遣的要害就在于用人单位用它来减少他的成本。用人单位成本的减少和劳动者报酬的减少，是完全同步和绝对等同的。劳动者报酬减少直接对劳动者构成损害，怎么可能说用人单位降低成本不损害劳动者权益呢？这不是缘木求鱼吗？所以说这些就体现了他在方法论上的逻辑不严谨。由于他对这个命题的思考在逻辑上是不严谨的，这就使他没有办法用这个理论很周延的来解决这个问题。

同学E：黎老师，我可不可以这样子说，那如果从法理学的角度上，“恶法亦法”和“恶法非法”的问题应该是超越实体法的角度去看，该限定在实体法上看。那么假如我们是从法律规范上看，我们如果从技术性上看“恶法亦法”和“恶法非法”的问题，他可能考察的角度和思维方法都是不一样的。

黎老师：对，对，这绝对是两个层面上的问题。我现在觉得，法理学研究对于我而言，（也是我自己作为一个逃兵吧），我确实是江郎才尽搞不下去了。但是我感觉到法理学研究确实有这个问题，他是用部门法来证明自己的定理，这也有类似“鸡生蛋蛋生鸡”了，也有点“甭听法理学者怎么说的，我们这个法律出来就要用我们的东西了”的味道了。实际上你看西方那些法理学家，他们写的那些著作，很少引用实体法，很少用实体法来证明自己的存在。相反，实体法必须依据他们的指导，我觉得这是法理学。而我们的法理学，本来你在谈法律关系吧，它就用《民法》来证明。我一个学生告诉我，我法理学学得特别好。我说：“你怎么学得好呢？”我听了后也很感动：因为他是非专业的，为了考这个研究生，把法理学看了5遍。看到什么程度？就是无论怎么提问，任何问题，他都知道哪一页的哪一句话。他法理学考了80多分。但是呢，他接着说，我再看《民法》的时候就发现原来法理学用的就是这些东西。他的话就表明我们法理学的论证，依然是用实体法来证明自己的存在。这个是有点问题的，至少我觉得是这样。你既然要指导实体法，你干嘛不停地用实体法来证明你的正确性，所以在规则的层面上追求应有，和在纯理论问题上追求应有，确实是有很大差别的。

同学F：黎老师，那个，您刚才在„„

黎老师：坐下来，不要站起来，我都没站起来，你站起来干嘛？

同学F：您刚才提到了法理学的定理在实际中的应用，那现在有些问题，在法理学上是不是有争论的。比如说，富勒，他支持“恶法非法”，法律应该有最低的道德底线。但是也有一些西方的大家们，比如说哈特、拉兹，他们就认为“恶法亦法”

黎老师：凯尔森也这么说。

同学F：所以说这些定理，在法理学上本身就是有争论的„„

黎老师：这会儿你自己就有作用了。你取一点就行了。就像爱因斯坦的理论一样，爱因斯坦的理论一直都有争论，包括他告诉罗斯福，必须要进行核武器的研究。德国为了反对他，在纳粹的组织下，出了一本书，叫做《一百个科学家反爱因斯坦》，这个书的名字就是这样。爱因斯坦就说了一句话，如果我是错的，一个科学家反我就够了，干嘛要一百个？所以理论上有道德规范、有最低道德规范还是没有，都没有关系，重要的是你取舍哪一种，而且你从理论上解决，证明他的存在就够了。理论界中肯定有多种理论的存在，那么你作为一个研究者，你作为一个，比如说，中国学生，中国人，你只要结合你的感受，取一种你认为正确的就可以了。并且将这一种理论，贯穿到研究当中、评判当中。

同学H：黎老师，我有一个问题，就是现在研究法律，有从法哲学方面，有从法经济学方面、也有从社会学方面来研究的。研究法律的方法特别多，研究方法可能就是百花齐放，但是这些研究方法怎么协调，以哪一个为主？

黎老师：我觉得研究方法都是共通的。霍金在《时间简史》和《果壳中的世界》反复谈到的一点就是，人们为了研究的方便，将一个问题突出后将其他的问题静止化了。实际上其他问题并没有静止化，就像我儿子，他跟我老讨论数理化问题，包括讨论语文的问题，刚跟他讲一个结果，他马上说出另外一个变量。我就告诉他，你要记住，数学就是这样的：它把其他变量固定化了，只考虑一个变量的时候，这就是研究。这就是研究的一个特点，但是这也是研究的缺陷。所以说，牛顿的这个苹果掉下来的这个理论，他必须在时空不变的情况下才能成立；一旦放在爱因斯坦的相对论里，牛顿就是荒谬的。再放到霍金的理论里，爱因斯坦也荒谬了。所以说法经济学，法社会学，你就考虑其实只是人们把它划分了而已，实际上他就是一个整体，一个都可以拿来用的方法。无非说对于我这个对象，哪些可以用的问题。有时侯数学的方法用在法学里面我觉得很好，因为数学非常严谨。我现在跟着我儿子学习数理化，当然我学的是那个很“大”的书，如《数学史》的论著，我觉得这个对我的研究也是挺有帮助的。所以说，并不是研究法社会学，就一定会得出一个法社会学的结论，也许你得出的结论是另外一个东西。就我来说，开卷有益，所以上次讲让我去给博士生讲方法，我实在没办法讲，讲不到半小时。最后我就三个字，“多看书”，只要你多看书，一切问题就都解决了。拿到书就看，不管是什么书，你就不停的看。自然而然地，不管你看什么书，只要到了一定的时间，通过量的积累。就像我那个同学说，他女儿跟他出国，学外语是学得那个头昏脑胀，半天都学不懂，但是11个月后的一个早上，突然发现，她就简直就是一个外国人了。这就是量在不知不觉中的积累而出现的结果。有一个外交官也谈到这一点，他说他儿子出国时也是这样，整整一年都很着急，怎么都学不会外语。到十二个月的时候，突然说的就像是一个外国人的语言了。他就是通过这种不知不觉的积累学会外语。所以说对一个学生来说，别的什么都是瞎掰，就是多看书，你只要多看书，什么问题都解决了。你也没有必要去崇拜什么人，你也不用看他，等你走到他这一步，到他那个年龄，你会比他更成功。当然，如果你一天到晚在网上down 来down 去，那是不行的。在我看来，网络确实可以给你提供一些短平快的信息，是有一定用处的，但是你把这个论文写作全都放在网上，那你写出来的文章真的是会让人担心。

同学I：黎老师，我想请较你一个问题。您是法理学的学术背景，那现在转到《劳动法》和《社会保障法》这个方面的研究。你觉得你在这个方面的部门法的研究，跟其他老师相比，你的优势在哪里，你跟他们的观点有什么不同？

黎老师：我觉得没什么优势，因为，其实学科也是人们把它分成这样的。我不就说了吗？比如，王轶教授的研究做得好，而他至少在这个阶段给我们的印象是《物权法》的规范体系，他用的法理学的理论。而实际上我们看到的更多的就是，像姚辉老师的一些文章里面，法律 14 学的背景也是非常浓厚的。包括像新宝，他和我一样也是研究《保险法》的，他得出一个理论，保险这个制度是可以说是人类发明的最没有创造意义的制度，因为它对财富的增长没有实质性影响。你说他这个从哪儿得出来的，他可以从实用经济学，从法理学，从任何一个角度上的得出来。实际上，你研究到这个阶段，自然而然就会对这样的现象产生感觉。而这对我们学生特别重要。现在我们经常发现，硕士论文写到后面，在对策方面都要加上保险，管他什么事，就让他参保。我说你保险搞清楚没有？保险本身就具有很大的风险性，保险并不能万能地解决社会上的所有问题，更何况，保险就是像新宝说的，并不是对社会具有创造性的价值，是人类没有办法了才选择的，但是它也是自然选择的结果。

今天，有个学生提出，既然保险都可以这样选择，那么你《劳动法》上面为什么不可以让他选择。而这就是《劳动法》和《保险法》的最大区别，在《劳动法》上我无法选择，因为我要吃饭，你就是给我再低的劳动条件，我都得接受，因为我不劳动就得饿死，这是没办法的事。而保险不一样，你爱投不投，他没办法强加给你。这是一种business,你可以视而不见。但劳动法做不到这一点，劳动法必须以强烈的社会干预、社会责任感、最低的道德底线来建立它的体系，来规范一些个人完全无法对抗的社会现象，这就是劳动法的特性。

所以，我觉得很难得出，一个人学问他做到这一步，是由什么原因造成的。我当时对吴大英老师，也想提这个问题，我就在想，他看过哪几本书，我就去看哪几本书，他会写怎样的文章，我就会写出怎样的文章。其实完全不是这样一回事。人们老说牛顿定理就是因为苹果正好打在他鼻尖上。现在霍金就说：苹果打到鼻尖上是鬼话。因为在苹果打到鼻尖上后发现的万有引力定理，是在牛顿思考了万有引力很多年后。只有不停地思考，连觉都睡不着，这样苹果打下来，才能发现万有引力。否则你说像我们这样一个人，苹是就是把他脑袋打烂了，你也不会知道啊。你非要说这是苹果打在鼻尖上，是打出来的，是哪一个理论支撑牛顿的？这是没办法分的，是个整体。所以多读书，你既然来到了这里读书，在这儿花了两年，三年时间，你就应该把他充分利用起来。这些东西，说的自私一点，对你今后一生都用的上。再说的自私点，至少对你教育子女有用。你如果不读书，在这晃来晃去过几年，是很麻烦的，我觉得没意思。浪费生命是最不值得的，因为生命是你自己的。

主持人：大家还有什么问题？黎老师非常平易近人，不用害怕。错误问题也可以提。现在多犯错，以后可以少犯错。将来教育子女可以犯更少的错误。

黎老师：你小孩多大?

主持人：我没有孩子。

黎老师：没有？我还以为你有，还想和你探讨一下小孩的教育问题。那没有问题就算了，今天就到这里吧。

主持人：那么，今天的讲座就到这里，感谢黎老师的精彩演讲。最后，让我们再以热烈的掌声来感谢黎老师。

第三篇：黑龙江省农作物施肥现状与改进方法

黑龙江省农作物施肥现状与改进方法

【摘 要】本文阐述了黑龙江省农作物目前施肥的不合理性，并提出了相应的科学的改进方法，以供参考。

【关键词】农业；农作物；施肥；科技人才

随着农业生产技术的不断发展，农作物产量不断提高，施肥量也逐年增加，经济合理施肥与提高肥料利用率越来越受重视。近年来，我们采取推荐施肥法进行作物施肥，使传统的施肥经验向现代施肥技术迈进一大步。然而，在实际操作过程中还存在诸多问题，如：农技人员及肥料生产厂家技术指导不到位而造成施肥方法不正确；生产厂家不去做产品售后跟踪以便使产品进一步改进；肥料利用率低等等。黑龙江省的肥料利用现状及其存在的问题

黑龙江省位于我国最北部，属寒温带季风性气候，有松花江、嫩江、黑龙江3条内河从境内穿流而过，地理环境独特；夏季“雨热同季”的气候优势可促使一年生作物迅速生长、短期成熟；现有耕地总面积为1150万公顷，主要土壤类型有黑土、黑钙土、草甸土、白浆土、风沙土、盐碱土等；常年种植作物有水稻、玉米、小麦、大豆、马铃薯、蔬菜等，是国家重要商品粮基地。

据不完全统计，黑龙江省每年使用化肥的数量在460万吨左右，而化肥利用率仅在160t左右，也就是说，其中的300万吨化肥被白白浪费掉，同时还给人民带来了严重的化学污染，还导致耕层质量劣变。据了解，20年前肇东黑土层有50cm厚，而20年后的黑土几乎薄了一半，颜色慢慢由黑变黄，个别地方甚至成为遍布沙石的不毛之地。如果再不调整施肥习惯，势必引起土壤表层有机质消失，剩下的就将是黄土状亚黏土，这种土几乎无法生长农作物。全省土壤中，每年流失掉的氮磷钾元素折合成标准化肥有上百万吨，因水土流失导致粮食减产20亿～40亿千克。造成这种现状的主要原因有3种：一是肥料配比不合理；二是化肥利用率不高，最重要的是推广者指导不到位且盲目施肥；三是不重视有机肥的投入。

目前我国化肥的利用率仅为30%～35%，长期大量的使用化肥造成肥料残留，对作物造成肥害，导致土壤板结、偏酸偏碱严重，使作物烂根、死苗、僵化苗、玉米粗缩病、大豆火龙秧子等，致使农民种地成本增加、土地营养元素失衡、农产品品质下降。就目前黑龙江省测土配方施肥的现状来看，一方面，测土配方施肥还存在误区，如重化肥、轻农肥等养分投入失衡；化肥增加幅度大于粮食增产的速度；忽视微肥；不用菌肥；施肥方法不当等等。另一方面，测土配方施肥还面临着科学指导供肥的难题，全省一线农业技术人员不足4000人，技术跟踪不到位；一些化肥经销商及生产厂家业务人员只会卖药不会开方，造成了农民施肥的盲目性。改进措施

由于黑龙江省土壤状况较为复杂，而且种植模式的多样、农户施肥习惯不一，为准确把握农户施肥状况，应从以下几个方面着手解决：

2.1 正确进行地力评价

要对作物种类、土壤类型及农户以往施肥情况进行调查分析，以便指导农民科学施肥。比如：克拜地区以及齐齐哈尔、龙江等地黑土层较薄、土壤有机质匮乏，且该地区土壤中氮、钾相对含量较低，且土壤漏水漏肥较严重，在配肥比例上应根据作物的需肥规律适当添加有机质、调整氮钾比例；大兴安岭、黑河地区土壤有机质含量丰富，土壤中速效磷、速效钾相对含量较低，应适当调整磷钾比例。

2.2 强化科技人员素质，实施专家行动工程

建立专家服务平台，实现科技、人才、信息全方位服务，及时解决农民生产中遇到的技术问题，定期发布最新的市场动态，传递最新的科研成果信息，解决技术成果与农业生产应用“一公里”的问题，实现科研成果推广一步到位。

2.3 及时举办农民科技培训，组建农业科技示范园区

在新产品、新技术推广过程中，针对不同的地区的实际情况，生产厂家应结合当地农技推广部门及时组织农民进行科技培训，培养出一批觉悟高、懂科技、善经营的新型农民，使参加培训的农民都能成为新产品、新技术的代言人。鼓励有代表性的农户、农村经纪人和种植大户配合厂家组建科技示范基地，以基地带动周边，通过基地培养农业推广者与生产者，将基地建成集人才培养、生产示范、技术推广于一体的科技示范园区，这样既掌握了当地施肥规律、锻炼了技术人员的实践技能，又促进了产品的推广。

施肥模式及使用方法应根据当地的土壤状况及作物种类做具体问题具体分析，这些问题由厂家业务员、售后技术跟踪人员及当地经销商反馈到企业，以便企业及时调整产品结构、优化配方，从而做到针对不同区域、不同作物确定最佳施肥方案。

作为农业技术推广者，首先要强化自身素质，提高自身科技水平，使每一个工作者都成为技术引领者。我们不仅仅要推广产品，更重要的是要推广先进的农业技术，做到“农民有所问，能对答如流；农民有所学，能以身示范；农民有所难，能就地解决”，这是农业推广者的硬指标，也是评价我们工作成败的重要标准。对此，我们可以定期搞些企业内部人才培训、农民科技培训，我们把培养方向直接定性在培养直接生产力的承担者或转化者；培养规格定位在应用技术型、实践技艺型的人才，使接受培训的人员成为农业生产的引导者和领航者；充实新农村科技致富力量，提高农村务工人员的技能水平。

综上所述，要改变我省施肥现状，最关键的是培养农业科技人才，提高涉农工作人员的科技水平，做到指导到位、措施得力，并通过科技示范园区不断总结和完善施肥方法，只有这样，推荐施肥方法才能得以完善，才能既提高肥料利用率获得高产，又改善农产品品质、提高农业生产的经济效益、生态效益和社会效益。

第四篇：我国野生动物保护立法方法论实证研究(周 珂 中国人民大学法学院 教授 翟 勇)

我国野生动物保护立法方法论实证研究

周珂

中国人民大学法学院

教授 , 翟

勇

上传时间:2008-5-17

一、我国有关动物保护的立法

（一）中国古代动物保护立法

中国古代政治家普遍把保护环境，爱护动物作为王道政治的基点，从夏商起始，经春秋战果，到秦，一直延续到清代，中国的法制有着丰富和深刻的论述。它们至今人有重要的现实意义，值得珍视。

公元前11世纪，西周在颁布《伐崇令》中规定：“勿动六畜。如有不如令者，死无赦”。公元前3世纪的大思想家荀况在其《王制》中就有“草木荣华滋硕之时，则斧金不如山林，不夭其生，不绝其长也；鼋鼍鱼鳖秋孕之时，罔罟毒药不入泽，不夭其生，不绝其长也；„„污池渊沼川泽，谨其时禁，故鱼鳖尤多，而百姓有余用也；靳伐养长不失其时，故山林不童，而百姓有余食也”的论述。公元前200多年的秦朝的立法《秦律十八种》中的《田律》就有规定，春天二月禁止到山林中砍伐木材，禁止堵塞河道；不到夏季，禁止烧草作肥料，捕捉幼兽雏鸟，采集鸟卵；仅制毒杀鱼鳖，用陷阱和网捕捉鸟兽，到七月解除禁令。[1]《吕氏春秋》中总结历史经验提出：“竭泽而渔，岂不获得，而年无鱼”。另外局《逸国书》记载，周文王时，已经把保护水资源作为一项重要的国策，周文王临死前，交待太子的后事中有一条“不骛泽”，这里的“骛”指得是“乱弄”的意思，意在保护水资源。州朝的典章制度的《周礼》书中，还记有多种管理生物资源的官吏：管理山林的“山虞”、管理沼泽的“绎虞”、管理水生物的“渔人”、管理兽类的“兽人”、管理鸟类的“罗氏”、管理鱼鳖、互物（蚌蛤之类）的“鳖人”、还有管理狩猎和动物保护的“囿人”。

秦以后，在西汉宣帝元康三年（公元前63年）夏六月，曾下过一道诏书：“令三辅毋得以春夏摘巢探卵，弹射飞鸟，具为令”。在南北朝时期，宋明帝泰始三年（公元467年），明令禁止不安季节捕鸟的做法。北齐后主天统五年（公元569年）发布命令，禁止用网捕猎鹰、鹞和观赏鸟类。唐高祖武德元年（公元618年）发布命令，禁献奇珍异兽。[2]据《宋大诏令集》记载，宋太祖建隆二年（公元961年）二月下禁采捕诏，规定春天二月一切捕捉鸟兽鱼虫的工具皆不得携出城外，不得伤害兽胎鸟卵，不得采捕虫鱼，弹射飞鸟，以次永为定式。宋真宗天禧三年（公元1019年）二月专门下禁捕山鹧找，对当时已濒于灭绝的山鹧作严格保护。[3]类似的规定在我国古代各时期主要立法中均有零散的体现，但从未有专门的立法或系统的规定，亦无方法论等基础理论的支持。

（二）我国现行有关动物保护的立法

1，宪法

1982年通过的《中华人民共和国宪法》第九条第二款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”指出珍贵的动物是国家的自然资源。将野生动物保护与合理利用的重要性提到应有的高度。《宪法》中的规定是制定野生动物保护法等法律、法规的基础。

2，法律

1984年通过的《中华人民共和国森林法》，第二十二条规定“林区内列为国家保护的野生动物，禁止捕猎”。1986年7月1日起实施的《中华人民共和国渔业法》重点保护渔业资源品种，规定了禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法。[4]并且重点保护禁止捕捞的珍贵水生动物。[5]1988年11月8日第七届全国人大常委会第四次会议审议通过了《中华人民共和国野生动物保护法》，并于1989年3月1日起实施。明确了野生动物的法律地位。虽然这部法律规定保护野生动物的目的是为了更好的利用，把野生动物和人的关系放在了一种从属关系，规定野生动物资源属于国家所有，但该法第一条规定“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法”，明确了立法的目的是维护“生态平衡”。应该说是中国保护野生动物资源最重要的法律依据，也是中国野生动物保护事业的重要里程碑。

野生动物广泛的分布于各类生态环境中，而陆地生态多种多样，为此涉及到有关野生动物栖息环境保护法也很多。于1983年3月10日生效的《野生生物海洋环境保护法》；1985年6月18日通过，10月1日实施的《中华人民共和国草原法》；1986年6月25日颁布，1988年12月29日实施的《中华人民共和国土地管理法》；于1989年12月颁布的《中华人民共和国环境保护法》；1991年6月29日颁布并实施的《中华人民共和国水土保持法》；1993年颁布并实施的《中华人民共和国农业法》。

《中华人民共和国物权法》第四十九条规定，法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。作为我国的基本法之一的《刑法》也为动物保护提供了强有力的保障。1997年全国人大第八届五次全会在审议修改刑法时，在第六章第六节新增加了破坏环境资源保护罪，其中规定了“非法捕猎、杀害珍贵濒危野生动物罪”、“非法狩猎罪”以及“非法捕捞水产品罪”。“非法捕猎、杀害珍贵濒危野生动物罪”所针对的是违反《中华人民共和国野生动物保护法》及其他相关的法规，猎杀国家一级和二级保护野生动物的非法行为。“非法狩猎罪”和“非法捕捞水产品罪”则是指违反狩猎法规，在禁猎（渔）区、禁猎（渔）期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎和捕捞水产品情节严重的行为。

3，法规和部门规章

新中国成立之初，党和政府就十分重视野生动物资源的保护工作。1956年，林业部颁布了《天然森林禁伐区（自然保护区）划定草案》和《狩猎管理办法（草案）》。指出：“有些地区，保存着世界罕见的和有经济价值的动植物，如川滇区的大熊猫、金丝猴、水杉、东北林区的虎、猞猁、驯鹿、驼鹿和紫貂等，目前均保存不多，极为珍贵，更应结合禁猎区的划分，划出禁猎禁伐区（自然保护区）。”这一具体的规定，对我国自然保护区的建立起了重大的推动作用。1962年，国务院发出“关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示”。此后，野生动物管理工作有了新的进展，即从过去单纯猎取，逐步走向了保护资源、饲养繁殖和合理利用。这份发布于大饥荒时期的文件是新中国最早的保护野生动物的法律文件。但在人类生存尚不足以保障的年代，加上过人“野生无主”的观念根深蒂固，此规定没有得到认真的执行。但该指示第五条规定，“禁止采用破坏野生动物资源和危害人畜安全的狩猎工具和方法。如地弓、地枪、毒药、炸药、阎王堆、绝后窖、自动武器以及机动车追猎、夜间照明围猎、烟熏、掏窝、挖洞、捡鸟蛋等，”从这一条中可看出，当时已有多少种酷猎的方式，并且大多数是灭绝式的，不分成年幼年一律杀光。这些狩猎方式一直沿用至今，但在以后的 2 国家政令，甚至法律中，对猎杀方式的限制性条款更加笼统和含糊。例如1988年颁布的《野生动物保护法》规定，“禁止使用军用武器、毒药、炸药进行捕猎”。这不能不引起我们反思。改革来访以后，国务院颁布了一系列法令和政策，采取了一系列措施，对我国动物保护起到了积极的推动作用。1981年，国务院发出通知，指出：“鸟类是大自然的主要组成部分。保护鸟类，对维护自然生态平衡，对科研、教育、文化、经济等方面，都具有重要意义。”并同意林业部等八单位提出的在每年4月至5月初的一个星期为“爱鸟周”的建议。根据国务院的通知，各省、直辖市、自治区相继发出开展爱鸟周活动的通知，一个全国性的轰轰烈烈的爱鸟活动普遍开展起来。1983年，国务院发布“关于严格保护珍贵稀有野生动物的通令”，通令认为保护物种是当前环境保护中的一项特别艰巨的任务，这不仅由于物种是维持生物圈的基本组成单元，是生物多样性的核心，更为重要的是由于人类的影响而严重的威胁到物种的存在。1985年6月21日国务院批准 1985年7月6日林业部公布《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》，将强对野生动物的保护区的管理。1987年10月30日公布的《野生药材资源保护管理条例》第三十条规定“对非法捕杀国家保护动物的要追究其刑事责任。” 根据《中华人民共和国野生动物保护法》，１９９２年２月１２日国务院又批准颁布了《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》，1993年9月17日经国务院批准，一九九三年十月五日农业部发布《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》，对珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生、水生野生动物进行保护。

“我国是世界上拥有鸟类最多的国家之一，又处于东亚鸟类迁徙网络的中心位置，每年有许多种类的候鸟迁徙到我国境内，保护好鸟类资源对维护生态平衡，保护生物多样性具有重要作用。为了切实保护珍贵的鸟类资源，严厉打击非法猎捕、出售、收购和走私野生鸟类等违法犯罪活动，加强鸟类资源的管理。”[6]1999年林业部发布了一个《关于加强鸟类管理的紧急通知》：自1999年12月1日起，禁止猎捕、出售、收购和出口野生鸟类的活动。犀牛和虎是国际上重点保护的濒危野生动物，被列为我国已签署了的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一物种。1993年5月29日，国务院发布了《关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》为保护世界珍稀物种，根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》的有关规定，重申禁止犀牛角和虎骨的一切贸易活动。

1988月10月31日经国务院批准，国家科学技术委员会发布施行了《实验动物管理条例》。这是我国第一部与实验动物有关的条例。该条例第13条到15条对实验动物的饲料、饮水和垫料加以了规定。虽未明确提出对实验动物的保护，但该处规定有利于实验动物获得良好的待遇。与其相关的是1998年1月25日卫生部发布的《医学实验动物管理实施细则》，该细则有了更人道主义的规定，例如第16条规定：“进行各种动物实验时，应当按动物实验技术要求进行。要善待动物,手术时进行必要的无痛麻醉。”；第29条规定：“从事实验动物工作的人员对实验动物必须爱护，不得戏弄或虐待。”

各个省（自治区、直辖市）制定的实施《中华人民共和国野生动物保护法》的具体办法，是野生动物保护主要的地方立法。

关于野生动物造成人身财产损害补偿办法，在目前地方性立法中只占很小的比例，例如，《陕西省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》、《云南省重点保护陆生野生动 3 物造成人身财产损害补偿办法》。

4，我国参加的国际条约和协定

1980年12月25日我国参加了《濒危野生动物植物物种国际贸易公约》。该公约于1973年签署于华盛顿。第九条规定“„„ 国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”认识到，许多美丽的、种类繁多的野生动物和植物是地球自然系统中无可代替的一部分，为了我们这一代的今后世世代代，必须加以保护。

中华人民共和国政府代表陈耀邦，俄罗斯联邦政府代表卡拉辛，于 1997 年 11 月 10 日在北京签订《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于保护虎的议定》，达成“为巩固和进一步发展两国人民友好合作关系，加强在虎保护方面的合作，共同努力防止虎的灭绝，确保该物种的生存和繁衍”的共同意向。

中华人民共和国政府代表雍文涛与日本国政府代表吉田健三，于1981年3月3日在北京签订《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境协定》，双方认为“鸟类是自然生态系的一个重要因素，也是一项在艺术、科学、文化、娱乐、经济等方面具有重要价值的自然资源”。

考虑到鸟类是自然环境中的一个重要组成部分，也是一项在科学、文化、娱乐和经济等方面具有重要价值的自然资源，中华人民共和国政府和澳大利亚政府（以下简称“缔约双方”）于1986年10月20日在堪培拉签订了《中华人民共和国政府和澳大利亚政府保护候鸟及其栖息环境的协定》。

二、我国野生动物保护状况的事实认定

由于自然地理、生物资源、历史传统和生活习俗等方面存在的差异，以及在此基础上形成的民族文化和经济社会发展状况不同，我们应当采取有别于英美法系和大陆法系的思维方式。

（一）我国野生动物的基本状况

1．我国野生动物资源及保护情况

我国幅员辽阔、地形复杂、气候多样，陆生生态系统类型和野生动物种类极其丰富，而且具有特产珍稀濒危动物多和一般保护类动物多的特点。

截至2000年底，我国共有脊椎动物约6300种，其中哺乳类607种，大熊猫、金丝猴、扬子鳄等我国特有的哺乳类动物73种；还有许多具有经济、药用、观赏和科研价值的物种。*截至2002年底，全国林业系统共建立自然保护区1405个，使我国80％以上的国家重点保护野生动物种群在其栖息区域得到有效保护，拯救了包括大熊猫、朱鹳、扬子鳄、麋鹿、野马等在内的一批珍稀濒危野生动物。

2．我国野生动物生存状况堪忧，亟待采取更为严格有效的保护措施

随着人口急剧增长和社会经济快速发展，我国野生动物生存环境遭到严重破坏，物种受到的直接或间接的威胁日益严重，不少野生动物因而濒临灭绝，其生存状况已不容乐观。有300多种陆生脊椎动物处于濒危状态，其中极度濒危的脊椎动物有大熊猫、虎、金丝猴、藏羚羊、亚洲象、长臂猿、鹏、普氏原辫、白鹤、丹顶鹤等。

为保护濒危珍稀野生动物，1988年12月国务院颁布的《国家重点保护野生动物名录》 4 中，一级、二级野生保护动物共398种；2000年，国家林业局根据《野生动物保护法》的规定发布了“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”，计兽类88种，鸟类707种，两栖类291种,爬行类395种，昆虫类17目72科l20属，其中有相当数量的野生动物种类处于受威胁状态。*依法加强野生动物保护、维护生态平衡已变得日益重要，也对野生动物保护立法方法论研究提出了新的要求。

（二）我国文化与野生动物保护的关系

除了自然原因、人口及社会经济发展的因素外，人类的生活习惯和文化传统也影响着野生动物生存状况。一定区域内人们长期形成的对待野生动物的生活习惯，逐渐演变为当地文化的重要组成部分，人们对野生动物的观念和态度不可避免地受到这种文化的长期影响。在长期的生产、生活实践中，人们与野生动物之间有着不可分离的关系，并逐渐形成了充分利用野生动物的各种习惯和办法并逐渐演变为传统文化的一部分。对野生动物的主要利用方式是食用、药用、驯养繁殖、科学研究以及用于服饰、装饰、观赏等。在我国历史上不断积累汇成的药典和食谱中，均有关于野生动植物药用和食用性质及方法的记载说明，表明对野生动物的利用有较大的需求。这一事实决定了在进行野生动物保护时，必须把保护与合理利用有机地协调起来，做到既满足保护野生动物的需求，又满足人们对野生动物利用的需求。这就对野生动物保护立法提出了相应的要求。

（三）我国相关法律对野生动物的事实认定

首先，《中华人民共和国野生动物保护法》对我国的野生动物保护状况进行了事实认定，“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。” *据此，我国的野生动物既包括珍贵、濒危的陆生和水生的野生动物，也包括有益、有重要经济价值和有科学研究价值的野生动物。在立法方法论上，这种事实认定不够恰当。将野生动物仅划分为陆生和水生两类而忽略了两栖类动物，导致认定事实不完整，容易造成立法上的规范空缺和重叠，使政府相关部门的权力和责任规范不够科学、完善，产生管理漏洞或者重复管理和建设，最终影响野生动物保护的工作成效。总之，由于认定事实的不科学，导致法律规范的不科学，最终造成管理上的不科学。

其次，我国缺乏动物保护的一般性规定：

一是在保护的动物的种类上较狭窄，法律本身只是保护那些“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要的紧急、科学价值的陆生野生动物”。在刑法上有关动物保护的罪名严格讲只有一个“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”。简而言之，对普通的野生动物、家养动物、实验用动物、饲养的动物、工作动物还没有良好的保护性规定。实际上，与人类社会极其接近和关系密切的各类驯养动物更有保护的必要，因为这一动物群体不但数量广大，而且其生存完全仰赖人类的态度和行为，也最易受到伤害。许多动物就是作为肉食被培育出来的，有的是被役使和取用皮毛的，更有许多动物专门被指定用于各类实验。没有相应的法律规定就容易形成一种意识：动物是一种物，作为所有人或者使用人可以随意处分，即怎么使用动物、怎么屠宰动物或者怎么关押动物都可以。中国饲养动物的种类也格外多，许多在世界上大多数国家并不作为食用种类的动物，目前在国内某些地区都被驯养繁殖为肉食动物。加上许多药用动物的活体取药、取角和胆汁等等，令一些动物（其中许多是野生动物）极为难受，痛苦不堪。对这类动物的驯养繁殖和残酷利用，都应该在新的伦理眼光下重 5 新审视，并在立法时加以考虑，设立合理的限制，有些则应该完全禁止驯养使用。发生在我国宁波马戏团的老虎“过劳死”的事件看，就是很典型的例证，如果不是当事人又把死去的老虎大卸八块剥皮、卖肉，执法部门对他们并没有办法制裁。[7]

二是保护的内容有限，法律不仅要保证动物的生存还应保护动物不被虐待。发达国家将《动物保护法》上升为《动物福利法》，使动物保护从以往财产法所追求的功利目的脱俗，是法治文明的一个巨大的进步，其社会意义日渐彰显并得到广泛的承认。我国现行法律里面没有对伤害、虐待动物行为定罪、处罚的条款。因此，漠视动物福利、以伤害动物取乐、牟利、甚至无端戕害和虐待动物的行为，即使引起民众强烈的愤慨，受到道德谴责，也总是可以“逍遥法外”。此类报道时见于各类媒体，正在兴起的斗狗之风或许就是一个典型的例子[8]，一家赛马场为减轻开支，对退役的或不能挣钱的成百匹赛马实行所谓的人道毁灭；国内有很多注水鸡和注水猪的报道[9]及很多野蛮的宰杀方法；大学生硫酸泼黑熊、研究生刺瞎猫眼取乐；生活在监养式的动物园里动物的命运也是很悲惨的[10]。值得提醒的是对野生动物的保护也存在不得虐待的问题。[11]在人和动物构成的世界里，动物的生存状态也关乎人的行为和良知。人性之善在于能体悯万物，而不是任意戗害。社会主义中国发展到今天，善待动物应是起码的道德要求。相应的法律也应尽快制定出来。

在中国加入世界贸易组织的新形势下，中国法学界和全社会都应关注动物福利，制定相关法律，更好地保护和利用动物。不但对列入国家一级、二级保护的珍稀动物要依法保护；对于一般动物，特别是那些人工饲养的禽畜，也要给予“动物福利”。近几年出现的疯牛病、禽流感等恐慌事件表明，不遵照动物福利标准，会影响进出口贸易和人类健康。动物福利同时也关系到经济问题。最近欧盟销毁了部分从我国进口的肉食品，这是过去从没有过的情况。科学证明，肉食动物在饲养、运输、屠宰的过程中，不能按照动物福利的标准执行，这些动物制品的检验指标就会出现问题，影响肉食品的出口。所以，动物福利的问题有可能就会成为一个经济问题。[12]

三是动物的法律地位问题。1988年我国出台了《野生动物保护法》，明确了野生动物的法律地位。虽然这部法律规定保护野生动物的目的是为了更好的利用，把野生动物和人的关系放在了一种从属关系上，仅仅把动物视为资源的一种，法律必须改变这种现状。很明显的一点动物不能自己对其受到的虐待控诉，而只能由人类带其提出。如果动物仅仅是一般的物，那么其所有人对它的使用他人不能干涉，那我们如何保护动物？因此法律必须首先对动物的法律定位做出规定，必须保护动物让其免受虐待。

（四）我国野生动物保护与管理

自野生动物保护法颁布实施以来，我国的野生动物已进入法制化管理的轨道。

一是依法成立了各级管理机构，形成了法律法规行政管理和执法监管体系。

二是已建立自然保护区1538个，占国土面积的12.3%，有效保护着我国40%的自然湿地、300多种重点野生动物和130多种重点野生植物的主要分布地。2004年中国环境状况公报对陆生野生动物资源调查和重点保护野生植物资源调查结果表明，部分野生动植物种群数量稳中有升，栖息环境逐渐改善，其中55.7%为国家重点保护的物种，扬子鳄、朱鹮、海南坡鹿等珍稀濒危野生动物种群成倍增加，大熊猫数量增加了40%；一些物种的分布区逐步扩展，黑嘴鸥、黑脸琵鹭、褐马鸡等物种的新记录、新繁殖地或越冬地不断被发现；野外大 6 熊猫分布县比上次调查时增加了11个，达到45个，大熊猫栖息地面积增加了65.6%

三是建立拯救繁育基因保存基地250多处，对珍稀濒危的200多种野生动物、上千种野生植物建立了稳定的人工种群，使之免于灭绝，有的物种已回归自然；四是野生动植物资源人工培育形成规模，全国共有经济类野生动物繁殖单位2.45万家，野生植物培育单位1.7万家，野生动物园、动物园243个，植物园、树木园115个，年产值达560多亿元。

五是我国已加入《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《湿地公约》等国际公约，并与许多国际组织和国家建立了合作关系。

六是成立了全国性野生动物和野生植物保护协会，开展了各种宣传教育，增强了社会保护意识。*

但野生动物保护形势依然不容乐观，2004年中国环境状况公报显示，由于栖息地破坏和过度开发利用，一些非国家重点保护的野生动植物，特别是具有较高经济价值的野生动植物种群仍未扭转下降趋势，部分物种仍处于极度濒危状态，单一种群物种面临绝迹的危险。朱鹮、黔金丝猴、莽山烙铁头、鳄蜥、海南长臂猿、普氏原羚、河狸等单一种群物种不仅种群数量少而且分布狭窄，一旦遭受自然灾害或其它威胁，则面临绝迹的危险。此外，由于野生动物保护部门以外的有关部门掌握着野生动物保护与管理的相关职责，缺乏统一调控和相互协调，因而在一定程度上影响了野生动物保护与管理的工作力度和效果。

（五）我国野生动物保护工作应当履行的国际义务

我国拥有世界6.5％的陆地面积，约有脊椎动物6266种，约占世界脊椎动物种类的10%，其中陆生野生动物多达2400余种，是世界上野生动物种类最多的国家之一，另外还有许多特有物种和重要的国际迁徙物种。

我国积极履行保护野生动物、维护全球物种保护和生态安全的国际义务。迄今我国已加入了《濒危野生动植物物种国际贸易公约》、《生物多样性公约》、《湿地公约》、《国际捕鲸公约》等一系列国际公约，同日本、澳大利亚等国签订了保护候鸟的双边协定，并与许多国际组织和国家建立了广泛的友好合作关系，表明我国野生动物保护工作具有国际性。

三、我国野生动物保护的法律规范方法

正确认定我国野生动物保护事实，可以有的放矢地确立符合这些事实的立法方法。总的来说，必须坚持可持续发展的战略思想，但在具体的立法方法上，则既不同于美国的情况，也不同于德国的情况，这是由我国野生动物保护所依据的事实决定的。野生动物保护立法方法论必须考虑以下事实，即：

①我国的野生动物物种丰富，且有较多的特有物种和国际迁徙物种；

②经济处于快速发展时期；

③文化传统导致的人们对野生动植物物种的利用需求较大；

④人口基数较大且不断增加；

⑤物种栖息环境类型较多等。

以上第②、③、④种事实使对野生动物资源的开发利用程度较高，容易对野生动物的生存环境产生较大影响甚至破坏。对我国的野生动物保护立法方法论提出了不同于欧美发达国家的要求，并形成不同的思维特征和解决方案。其中有两个关键问题：一是如何在遵循人们长期形成的与野生动物相关的文化传统和生活习俗的前提下保护野生动物；二是如何在人口 7 众多、经济快速发展的形势下保护好野生动物栖息环境。围绕这两个核心问题采用特殊的研究途径和应用模式进行探讨，可以形成我国野生动物保护立法方法论的基本框架和体系。要坚持辩证唯物主义的方法论确定立法的指导思想和基本方法，并确立一套野生动物保护立法的基本规范体系：

（一）指导思想的确立

我国野生动物保护法确立的“十八字方针”即野生动物保护法第四条规定的“加强资源保护，积极驯养繁殖，合理开发利用”方针，是在充分考虑我国基本国情、正确认识我国野生动物保护事实的基础上确立的，它准确、充分地认定了我国传统文化、生活习俗以及当前由我国经济社会发展状况形成的影响野生动物生存状况的主要事实。同时，这一方针也界定了野生动物保护法适用的行为范围和界限，即对人的行为的效力。坚持这一方针无疑是解决野生动物保护立法方法论问题的正确抉择。

1．对“加强资源保护”的理解和规范

加强资源保护是野生动物保护立法的主要目的，也是野生动物保护立法方法论的主要目标，这是由我国野生动物生存和保护状况的客观性和严峻性决定的，也是将这部法律命名为“野生动物保护法”的原因之一。保护野生动物不是绝对的、无止境的，应当以生态平衡和生物多样性保护作为野生动物保护的界限和标准，才能准确理解“加强资源保护”的标准和基本内容。同时，必须处理好野生动物保护立法目标与人类生存、发展的关系。因此，应当制定野生动物保护规划，并根据野生动物保护的动态和生态平衡的需对计划进行调整。

对野生动物保护的内容包括保护对象及其生存的一定区域，与之相应的立法方法应当关注保护对象在生物多样性保护和维护生态平衡中的价值及位置及其应当具有的适当数量，与人类生存、发展的关系等。还需对“加强资源保护”目标加以界定：一是保护对象名录；二是保护对象的生存区域；三是关于保护野生动物的人的权利与义务关系的规范系统。在保护名录之中，应当指明有关被保护对象的一些物种学、动物学上的基本要素，诸如动物的名称、类别、特征、习性、生存地域环境等。值得强调的是，此名录应当适应生物多样性保护和维系生态平衡的要求，纳入前述的保护计划之中并适时加以调整，野生动物保护立法方法论还应明确这一调整的原则和方式。保护野生动物的人的权利义务关系的规范系统包括以下几方面的内容：

第一，野生动物保护目标和原则及有关制度。野生动物保护目标决定着整部法律内容的选择、结构安排、制度、原则以及权利义务关系的确立等。我国野生动物保护的立法目标是在维护生态平衡的前提下，满足人类生存与发展的需求。

第二，与野生动物保护相关的人的权利与义务关系，即在保护野生动物宗旨下的主体及其权利义务关系，包括一般人的权利与义务；管理者的职责。为了强调保护工作的权威性、强制性、系统性、技术性和规范性，该主体主要是指政府主管部门，即各级人民政府以及林业、渔业主管部门，此外还涉及工商、公安、海关、卫生检疫等部门。需要建立一套有效的野生动物保护部门协作机制，即在野生动物保护管理上实现部门之间的互动与配合。同时，还应建立各级政府管理责任制。我国与美国、德国等联邦制国家的管理模式不同，协调中央与地方之间的野生动物保护职责十分重要。当前，部门协调方面的立法尚不完善，在法律实施中存在不少漏洞，必须从野生动物保护立法方法论角度，建立一个中央与地方之间、部门 8 之间的协调合作机制。由于野生动物保护立法目的的实现需要以完整的法律制度为依托，因此实践中需要行政管理与司法介入相结合。

所有的自然人和法人作为一般人成为保护野生动物最重要的主体。此类主体及其行为及其生存状况是设定管理者职责的基础，也是协调其与保护野生动物关系所建立的一个管理体系，因此它是野生动物保护立法方法论所考虑的核心问题，第三，野生动物保护信息管理系统的建立，可以对野生动物生存状况及保护、利用状况进行有效的监视、监测。由此需要对野生动物监视、监测手段、管理机制及信息系统的建立、经费来源及使用等作出明确规定。

第四，遵循自然规律，扩大野生动物的保护范围。现行野生动物保护法规定，受保护的野生动物是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。这种单纯根据所谓的数量、价值将野生动物分为有益或者有害两大类，是违背自然生态规律的。应当以科学的态度对待野生动物，扩大对野生动物的保护范围。参照世界上多数国家认同的野生动物范畴，将野生动物划分为哺乳类、鸟类、爬行类、两栖类和昆虫类等，并相应对现行的有关规定进行修改，以类别代替名录。除鼠类等不予保护外，其他动物物种则一概列入保护名单，并根据受保护的野生动物的野生种群数量、栖息地面积大小和受人类开发利用的影响程度等来确定其是否处于濒危状态，实行分类管理。属于濒危状态的，列入濒危物种名录并予以公布，确定对其实行特殊保护。

第五，建立完善野生动物保护的法律保障和监督机制。当前对野生动物资源的需求量越来越大，已大大超出了我国现有资源的可利用限度，市场供求矛盾以及保护和利用的矛盾十分突出。受市场高利润的驱使，乱捕滥猎和非法经营利用、走私野生动物，出现了形式多、隐蔽性强、危害大的新特点，导致资源破坏严重，特别是一些需求量大的物种资源已下降到濒危程度。如由于宠物饲养盛行，导致动物贸易大量发生，如网络商务平台的建立使通过互联网公开贩卖珍稀野生动物成为可能，从而加大了野生动物保护和管理的难度。必须坚持事前规范、防范与事后执法相结合，一方面加强立法，对生态恢复、物种保护、认定违法者承担的民事责任等加以规范，以解决野生动物保护的经济补偿问题，这也是预防和制裁违法行为的有效手段。另一方面应不断加大执法力度，通过以行政处罚为主、刑罚为辅的处罚方式和对大案要案的查处，做到令行禁止。各相关部门应加强对野生动物资源保护、卫生检疫、疾病、市场监督等环节的监管要从生产、销售和加工等各个环节加强对野生动物驯养繁殖和经营利用单位格的检疫监督。对所有合法进入市场的野生动物及其产品一律实行标识制度，以便追溯源头，保障人民身体健康。

2．对“积极驯养繁殖”的理解和规范

加强资源保护是野生动物保护法的基本内容，而野生动物驯养繁殖与野生动物资源保护与合理开发利用密切相关，既要满足资源保护的要求，又要满足合理开发利用的要求，才是对驯养繁殖的完整理解。进行驯养繁殖，一方面是为了保护野生动物、维系生态平衡而补充野外物种的需要。由于长期以来的过度开发利用，野生动物物种迅速减少、生态环境不断退化，需要加强野生动物保护、不断补充野生动物物种；另一方面，驯养繁殖是连接与协调野生动物资源保护与开发利用两方面内容的介质，积极驯养繁殖是解决野生动物保护与合理开发利用这一矛盾关系的有效手段。单纯强调驯养繁殖对资源保护的功能或者过分强调积极驯 9 养繁殖对合理开发利用的作用，都是对积极驯养繁殖方针的片面理解。实际上，积极驯养繁殖既是合理开发利用野生动物的基础和条件，也可以通过驯养繁殖补充物种资源实现人类社会的长远利益。忽视人类驯养繁育野生动物的整体目标，不考虑驯养繁育后的野生动物是否在发生了基因变化及其同生态之间的关系，不考虑驯养繁育野生动物对野生动物物种的依赖性，认为驯养繁殖主要用于满足人类对野生动物的各种需求，甚至希望藉此将野生动物改造成非野生动物，这是一种违背可持续原则的短视的野生动物的利用方式，终将导致野生动物资源的破坏甚至导致某些物种的灭绝。

对此，需要用科学的立法方法遏制这种有害无益的观念和倾向，在野生动物保护法中对驯养繁殖作出具体规定：

第一，明确驯养繁殖的含义，区分驯养繁殖的两个用途；将驯养繁殖对野外物种的补充提出具体要求，使驯养繁殖具有科学性、合理性，避免造成单纯为开发利用而驯养繁殖的错误导向；明确物种补充的管理者、补充的方式、原则以及技术手段等，使驯养繁殖对野外物种的补充更具可操作性。

第二，加强对野生动物驯养繁殖和经营利用的管理。野生动物的驯养繁殖和经营利用事关生态安全，也涉及一定社会阶层的经济利益，具有很强的政策性，因而需要科学、慎重地作出规范。总体上看，应该鼓励养殖，但同时必须注重科学管理。应当参照国际惯例，对驯养繁殖的条件、范围、标准、应用技术及用途，繁育物种的种类、数量、质量，以及驯养繁殖者的资质、场所管理及其他条件作出明确规定、严格把关。手续完备的、技术力量过关的养殖场应当准予驯养。

建立完善繁育物种档案和标识等管理制度，规范运行方式、内部管理手段、繁育物种的流向等驯养繁殖的各种行为，加强对野生动物及其产品的检疫，对驯养繁殖活动和外来物种的引进实施严格管理，避免生态破坏和管理秩序混乱。

第三，根据驯养繁殖物种与利用的关系，提出为开发利用而进行驯养繁殖的具体要求，以及与补充野外物种的驯养繁殖的差异等。根据现实国情并借鉴国外经验，可以规定多数野生动物物种经人工驯养繁殖三代后即不再作为法定保护的野生动物而视同普通家畜加以利用，以满足人们的各种需求。野生动物经人工驯化、繁养后可按其用途进行分类管理，而不仅仅是作食用。对部分特殊物种可采取保护性利用方式，如灵长动物经人工繁养后，可规定仅用于保护物种多样性或用于非活体的科学实验。

第四，规定驯养繁殖的经费来源。开展驯养繁殖需要进行科技开发、设施建设、种源采集等方面的投资和人力资源、技术等方面的投入。驯养繁殖工作的物质保障同样是野生动物立法方法论所依据的事实基础。

3．对“合理开发利用”的理解和规范

合理开发利用是为满足人类对野生动物的需求而确立的一项野生动物管理原则，现行法律关于开发利用的规定是正确的。能否实现对野生动物资源的合理开发利用，决定着野生动物的保护状况，需从两个方面对野生动物保护立法方法论进行深入研究。

一是在合理开发利用的监督管理方面存在的问题：管理范围和管理权限划分不合理，导致职能交叉，不能有效地处理监督管理与技术应用的关系；市场经营的野生动物及加工产品缺乏统一规范的标记和标识，导致市场监管困难，直接影响对市场经营秩序的有效控制及对 10 非法交易行为的查处和打击；野生动物产品的生产和交易活动不规范，经营活动受到限制，存在垄断性经营和不当竞争等现象。

二是在立法方面的具体措施：

第一，建立合理开发利用野生动物的协作机制，明确承担管理野生动物利用的有关部门及其职责以及部门间的协调合作关系，进一步理顺市场经营活动的监督管理权限。

第二，完善标识、标记、档案等相关管理制度和监测、监视、巡查、检查、网络系统等手段和技术要求，确立开发利用的范围和标准。对于驯养繁殖技术成熟、可以大量繁育的物种加以分类，确立食用、药用等各种开发利用方式。

第三，维护野生动物利用市场的正常经营秩序，合理规划经营单位及场所的数量，明确经营单位的资质或资格及经营范围；对买卖、租赁、赠送濒危野生动物及其产品和经营利用非法来源的野生动物及产品的行为作出禁止性或限制性规定；加强经营单位和场所的监督管理；对经营物种进行标识管理，以确保经营利用野生动物及其产品的合法来源，作出实行标记或标识管理的规定，防止对野外物种的非法经营；因科学研究、驯养繁殖、参观展览等特殊情况下需利用濒危野生动物及其产品的，须经国务院野生动物行政主管部门或其授权单位批准；出口非濒危野生动物或者其产品的，也必须经过有关部门批准。

第四，从实际出发，辩证地看待和处理野生动物保护与开发利用的关系。实践证明，完全依靠禁字当头的保护性措施并不符合可持续发展的要求，因而不能从根本上免除野生动物遭受滥杀滥用的命运，必须用“在保护中开发利用、在开发利用中保护”的方法论指导野生动物保护工作走出为保护而保护的误区。对野生动物死体或部分如象牙、虎骨、羚羊角的处理，可以借鉴有关部门改变将收缴的假烟一概销毁的惯例而用于焚烧发电的做法，使其得到合法利用，则既能发挥其应有效用、又减少因储存、运输等增加的费用。实际上不少国家未一概禁止将野生动物作为生产原料，如果一味强调加入和遵守野生动物保护国际公约而单纯禁猎、禁食、禁用野生动物制品包括用于药品生产，却听任外国制药业大举进军，无疑是自缚手脚，有悖于当前我国经济不够发达的形势下实行的“积极驯养繁殖、合理开发利用”的方针和野生动物资源持续开发利用的战略要求。因此，应当通过调研论证、权衡利弊，协调保护与利用两个方面的关系，根据野生动物的不同特点对各类野生动物活体和死体及用途作出分类规定，达到既保护动物、又能实现促进人类福祉的目标。

第五，理性地学习借鉴国外经验。在当今世界全球化的大趋势下，在野生动物保护立法过程中，参照我国加入的有关国际公约，借鉴一些国家保护野生动物的通行做法和立法经验，是十分必要的。比如，南非一些省议会通过立法授权主管部门根据野生动物物种的情况随时公布重点野生动物保护名录，阿尔巴尼亚法律规定建立猎人协会并负责狩猎者资格认定和培训。这些成功经验都值得我们参鉴，但不能脱离国情、一味照搬照抄。比如，我国传统医药学素来主张利用动物，而别国则不存在这一问题，所以中医药产业发展应当与野生动物保护与利用统筹考虑、重新定位，既要保证野生动物得到有效保护，又要在合理开发利用野生动物资源的基础上使我国传统医学得到传承和发扬光大。此外，历史形成的中外民族文化习俗差异很大，欧洲社会多是从游牧民族经由不太长的农业社会而进入工业社会，他们将以乳肉类为主的饮食传统带入工业社会并逐渐使动物养殖集约化、产业化。而我国经历了漫长的耕种为主的农业社会，人们长期以粮食作物为主要食源，畜牧业不发达，也未占主导地位，而 11 且素有“药食同性”的饮食文化传统，人们通过食补来达到强身健体的目的，对野生动物的捕猎和多种利用有其历史渊源和合理性。因此，在野生动物保护立法过程中，必须虑及同国外野生动物保护理念和做法上的区别，而不应动辄侈谈同国际接轨甚至全盘吸纳国外经验。

（二）以栖息地保护作为野生动物保护的基础

野生动物保护立法方法论是自然科学方法论与人文社会科学方法论有机结合的产物，既包括对自然物种的科学研究方法，即对野生动物的生活习性和规律以及我国野生动物总体自然状态的研究方法，也包括对与保护野生动物相关的各种社会关系的研究方法，旨在围绕野生动物保护工作探讨分析如何规范各种社会关系及人们的行为。关于野生动物保护的自然科学研究方法及结论是研究野生动物保护立法方法论的基本前提。野生动物保护立法方法论的研究重点是根据自然科学研究方法论所认定的基本事实，来寻找相应的社会管理事实，包括确立各种相关的社会关系和人类行为的事实，并据此确定野生动物保护立法的正确方法。这种思路和原则要求必须重视野生动物栖息环境保护。因为保护野生动物的根本目的在于维系生态平衡，因此决定了野生动物保护必须在生态保护的原则下进行。现行的野生动物保护立法过分强调野生动物资源的保护和开发利用而未完全体现生态保护的原则，因而难以通过野生动物保护实现维系生态平衡的根本目标，需要通过辩证、系统的方法论来纠正这种片面的资源保护和利用的思维模式，以野生动物生存状况的事实为基础，将野生动物保护和开发利用的法律规范与生态保护的法律规范有机结合起来，是野生动物保护立法方法论的正确抉择。这就需要认定野生动物生存环境的事实并制定相应的法律规范。

1．野生动物栖息环境

经济的快速发展使我国城镇开发规模越来越大，野生动物的栖息环境受到挤压而日渐缩小。目前野生动物的生存环境在很大程度上依赖于自然保护区。因此，通过对自然保护区状况的了解可以基本把握野生动物的生存环境及生存状况，并藉此推演出野生动物栖息环境保护的基本法律规范方法。

（1）野生动物栖息环境的现状及存在的问题

我国的野生动物栖息地主要包括森林、湿地、荒漠、草原、海洋五大生态系统类型。我国森林按气候带分布从北到南依次是寒温带针叶林、温带针阔混交林、暖温带落叶林和针叶林、亚热带常绿阔叶林和针叶林、热带季雨林、雨林,其中亚热带森林在物种多样性及重要性方面具有世界其它地区无法相比的特色优势。我国的森林类型繁多，功能齐备，对我国乃至全球的环境和气候都具有重要影响。

我国的湿地包括沼泽、泥炭地、湿草甸、潜水沼泽、高原咸水湖泊、盐沼和海岸滩涂等类型，涵盖了全球39个湿地类型，其中青藏高原的高寒湿地为我国所独有，天然湿地总面积为2600多万公顷，其中内陆和海岸湿地面积堪称亚洲之最，除了作为许多濒危特有野生动植物的栖息地以外，它们还是迁徙鸟类，包括许多全球性受威胁物种的重要停歇地和繁殖地。

但我国野生动物的栖息环境正在受到严重威胁，近几十年的人口快速增长和经济快速发展，对野生动物栖息地生态环境的需求和压力导致天然林面积逐渐缩小，栖息地破碎化日趋严重，滥砍盗伐现象时有发生，侵占林地现象比较普遍。加之人工林林种单一，虽然部分地区森林覆盖率较高，但生物多样性却没有得到很好的保护。

天然湿地被侵占，围湖垦田、填海造地，滥用捕捞手段，过量使用化肥农药，海岸红树林破坏严重，江河断流现象普遍，如被列入国际重要湿地名录的扎龙自然保护区甚至依靠人工注水维持湿地面貌。虽然划定了大批的自然保护区，但除国家级自然保护区外，多数保护区由于林地权属不清，管理人员和经费不足等，难以正常开展工作，无形中加重了野生动植物极其栖息地的受威胁程度。*

此外，自然保护区面临着方方面面的复杂关系,主要涉及与国家、地方政府、社区居民、开发公司四方面的关系。在多头管理的体制下,同一自然保护区存在不同部门之间利益分配与协调问题,增加了管理难度。尽管自然保护区的数量很多,却多是生态孤岛加社会孤岛,而且这种“孤岛化”的现象仍呈继续发展的态势。*在资金投入上，由于经费不足导致对自然保护区开发无度；有的自然保护区自行开发，造成自我破坏。开发中的突出问题是土地等资源之争、利益之争严重，保护区经济化特征明显。

（2）自然保护区管理模式的立法原则

自然保护区存在的问题，需要从几个方面确立自然保护区管理模式的立法原则：首先，归纳保护区存在的主要问题，如上所述包括经济总体发展状况对保护区的影响和破坏、管理不善造成的破坏、资金投入不足导致的不良后果等。第二，以科学准确的分析结论为依据，找到问题的根源。第三，依据科研成果确立自然保护区科学管理模式的基本要素，并在此基础上构建自然保护区管理体系。

2．保护野生动物栖息环境的立法方法论研究

（1）厘清自然保护区建设、保护及管理等方面的关系，合理调整利益分配。认真分析影响保护区建设的各方面的复杂关系，解决利益冲突或共同获利的问题。根据学者分析，自然保护区与前述的国家、地方政府、社区居民、开发公司的各自目标和利益既相一致,也有不同。一致性是由自然保护区的存在价值或者非直接经济价值决定的。自然保护区的存在价值对应的利益群体是全社会成员，其非直接经济价值的属性也决定了自然保护区的公共资源和公共财产的性质。这正是国家规划设立自然保护区的基本条件。不同之处是除了非直接经济价值之外,自然保护区还存在着直接经济价值和潜在的经济价值。这三种价值体现在不同利益群体对自然保护区的资金投入方向各有不同的偏好。*一般来说，国家对保护地的投资方向是自然资源与文化资源的保护管理（如基础设施建设,事业经费等）；地方政府的投资方向是与经济开发相关的基础设施建设(如道路、机场等)；开发公司的投资方向是直接服务或景区、景点的开发(如建宾馆饭店、索道等,也有以开发旅游的名义套用国家贷款用于区外的其他项目)；社区居民的投资方向主要是服务业(如小型交通运输、小商店、家庭旅社等)。有关各方目标的不一致导致问题与矛盾的产生。*

所以，应当围绕保护区的统一管理建立相关部门的协调机制，以及对保护区进行公众参与的决策和管理机制，依法理顺与自然保护区相关的各种利益关系。

（2）保护区周边和保护区内人员对保护区的影响，也是立法方法论应当关注的一个重要问题。人和动物同为生态系统的组成部分，二者相互依存。包括野生动物在内的生物及环境对人类社会的存在和发展至关重要，保护野生动物是保护自然生态环境的重要内容，其根本仍是保护人类自身。改革开放以来，各地通过封山育林、退耕还林、植树造林、设立保护区等方式加强野生动物和生态环境保护并已初见成效。但有些地方片面强调资源开发和经济 13 发展，毁林开荒、过度放牧、填湖造地，对生态平衡和生物多样性形成了现实的威胁，同时也受到了大自然的报复。因此，提高公众的生态保护意识，谨慎友好地对待各类野生动物，加强保护区管理，保持与自然和谐共存的生态关系，是人类社会发展的重要条件，也是野生动物保护立法中不容忽视的一个重要方面。

（3）逐步实行综合性的生态保护。应该看到，野生动物保护区只是我国各类保护区的一种类型，要站在对生物资源和环境实施全面保护的高度，实行对野生动物保护区、森林公园、地质公园、海洋生物保护区、生态功能区的一体保护。除了体现对自然环境和自然资源的保护外，还要增加对生物多样性、自然和文化价值，包括教育、科研、美学和休息等多种价值的保护。但当前我国对各类保护区的立法不够完善，还缺乏一个综合性、框架性的保护区法律。有的相关法规之间互相冲突，在保护区管理和建设方面还存在法律空白，规定不够全面，缺乏可操作性，给监督执法带来一定难度。为此，可从野生动物保护入手，通过完善和协调相关立法逐步实现综合性的生态保护。

（4）建立野生动物致害补偿机制，妥善处理因保护野生动物而造成人、财、物损失的补偿问题。近年来，随着野生动物的种群不断增长和数量明显增多，野生动物伤害人畜、毁坏农作物和经济林木等事件在各地时有发生。有的地方明知违法，却出于无奈组织村民对肇事的虎、豹、熊或者野猪进行捕猎。野生动物分布的不平衡造成各地政府对赔偿投入的不平衡，加剧了本已存在的地方与地方之间的矛盾。西部省份与沿海省份的对比会表现得很明显，由于西南省份发展本已落后于沿海省份，而又因为自己所在的省份野生动物多不得不多支出自己的财政开支，这会使西南省份面对以下困境：一方面因经济落后而财政收入低，另一方面，对于野生动物造成的损失又必须增加一笔支出。在上述矛盾的作用下，对于本已紧张的西南省份的财政来说，无疑是雪上加霜；同时也会使本已存在的地方与地方之间的差距进一步拉大。日渐尖锐的地方与地方之间的矛盾，会使地方政府认为中央在立法时没有考虑到它们自身的实际情况，进而没有照顾到它们门的利益。现行的补偿机制往往使受害人的利益无法得到充分的补偿，这样会加剧人与动物之间的矛盾，影响人保护野生动物的积极性，从长远来看不符合可持续发展的要求，因而不能从根本上免除野生动物遭受滥杀滥用的命运。《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”实际上仅有少数地方制定了补偿办法，而且补偿规定在实践中难以落实。在依法保护野生动物的同时，如何有效保护群众的合法权益，成为野生动物保护立法工作的一项重要课题。有些边远山区采取农民搬迁的方式解决人与野生动物之间的冲突，固然可以形成人类与野生动物“和平共处”、人类与自然和谐发展的双赢局面，但所需经费甚巨。建议建立以中央财政补偿为主、地方财政补偿为辅的损害补偿机制，规定因保护濒危野生动物造成的损失，由中央财政给予补偿；因保护其他野生动物造成的损失，由地方政府给予补偿，并由中央财政给予适当补助。对于为保护野生动物而进行整体搬迁，所需资金可通过国家投入、自筹、对口支援、投工投劳、社会帮扶等多种办式解决。

由于野生动物保护法是在我国由计划经济向市场经济转轨过程中制定的，经过十多年的实践检验，野生动物保护法律法规有关规定已不适应当前强化资源保护的形势要求。野生动物保护法的一些条款如野外种群资源普遍保护、野生动物栖息地保护管理、猎捕管理、进出 14 口管理、野生动物造成损害的补偿等，以及有关野生动物驯养繁殖和经营利用管理的规定已不适应当前的实际情况，对新时期出现的许多新问题也无相应规定，造成有关规范管理工作难以推行，特别是对当前最为普遍的非法经营利用、乱捕滥杀野生动物难以得到有力的惩处，即使清理整顿也难以达到预期成效。

当前必须对野生动物保护法及其配套法规、规章进行全面审查和清理，坚持科学的方法论和严谨务实的态度，全面推进野生动物保护法的修订完善工作。

注释:

[1] 1976年我国考古人员在湖北云梦县睡虎地11号秦墓中，发现了一批秦代竹简，其中就有《秦律十八种》。参见《文物》1976年第5、6、7期。《田律》中该部分的原文是：“春二月，毋敢伐材木山林及雍堤水。不夏月，毋敢夜草为灰，取生荔麋卵谷，毋毒鱼鳖，置井罔，到七月而纵之。

[2] 冼耀华：《为鸟呼吁》，载《现代化》，1981年第8期。

[3] 袁清林编著：《中国环境保护史话》，中国环境科学出版社，1990年版，第172页。

[4] 《中华人民共和国渔业法》第21条 规定：“禁止捕捞有重要经济价值的水生动物苗种。因养殖或者其他特殊需要，捕捞有重要经济价值的苗种或者禁捕的怀卵亲体的，必须经国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门批准，在指定的区域和时间内，按照限额捕捞。”

[5] 《中华人民共和国渔业法》第27条 国家规定：“禁止捕捞的珍贵水生动物应当予以保护。”

[6] 参见1999年林业部《关于加强鸟类管理的紧急通知》。

*中国科技论文在线，马建章等文：中国野生动物与栖息地保护现状及及发展趋势。

* 摘自《中国科技论文在线》马建章等文“中国野生动物与栖息地保护现状及发展趋势”。

* 见《中华人民共和国野生动物保护法》。

[7] http://www.xiexiebang.com。

* 国家林业局副局长赵学敏谈我国野生动物保护

*摘自《中国科技论文在线》马建章等文“中国野生动物与栖息地保护现状及发展趋势”。

* 解焱、汪松主编《中国的自然保护区》，清华大学出版社2004年10月版，第52页。

*解焱、汪松主编《中国的自然保护区》，清华大学出版社2004年10月版，第52－53页。

*同前。

出处:无出处

第五篇：道路交通事故责任认定的可诉性研究(杨建顺中国人民大学法学院教授,2004年12月8日)

道路交通事故责任认定的可诉性研究

杨建顺中国人民大学法学院教授

上传时间:2004-12-8

关于道路交通事故责任认定行为是否属于行政诉讼的审查范围的问题，我认为应该分别从理论层面和法律层面来理解和分析。

一、理论层面的可诉性问题

从理论上说，对具体行政行为提起行政诉讼，在现代法治国家，应该不受任何限制。众所周知，任何一种权力都难以确保其永远公正、永远正确。而历史的经验已经证明，活生生的实践也正在证明，即使作为公共利益的代表和判断者的政府及其公务员，也可能由于立场上的偏执、认识上的欠缺，或者客观条件的制约，而在某个时期、某件事情的处理上犯错误。在现代法治国家，人们普遍认识到，有权力，就要有制约，就要有救济。没有制约的权力，必将被滥用，权力的使用势必肆无忌惮。近代分权制衡的理论正是基于这样的经验而得以确立、普及和发扬光大的。行政诉讼，正是由司法权对行政权进行制约的一种重要形式和制度。

在现代法治国家，权利救济的途径和方式呈现出多样化的特点，司法救济不一定是解决包括行政争议在内的各种纷争的最佳途径，因而也不应该是其首选途径。但是，司法机关依靠其一系列公正且严谨的程序以及法官的人格魅力和职业专长，在很大程序上保障了其中立性、客观性和公正性，这是包括行政机关在内的其他机关所难以与之比拟的。也正是这样的原因，司法救济被称为权利保障的最后一道屏障，构成了现代权利救济理论体系中的一个重要支柱。尽管在行政管理中行政主体也可以适当地行使行政裁判权。但是，许多国家通过宪法明确禁止行政机关行使终审的裁判权，而各国普遍地承认司法机关拥有终极裁决权。虽然我国实定法上存在明确规定行政终局裁决的情形，特设了行政诉讼受案范围的有关规定，这种立法实践也得到理论界的广泛认可和支持。但是，一般说来，只要实定法上不存在明确的例外规定，那么，对所有具体行政行为都应该保障提起行政诉讼的机会。

二、法律层面的可诉性问题

从法律层面来看，对这个问题理解同样要分不同的层次。

（一）根据《行政诉讼法》的规定及其立法精神，道路交通事故责任认定行为当然属于行政诉讼受案范围。

需要强调的是，要正确理解行政诉讼法所规定的受案范围，就必须综合领会该法的立法精神以及第二条、第五条、十一条和第十二条的规定。

根据该法第二条规定，只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，就有权依照该法提起行政诉讼。该法第十二条明确列举了不属于受案范围的事项，其中没有列举道路交通事故责任认定行为。当然，根据该条第四项规定，只要法律有明确规定，就可以将道路交通事故责任认定行为排除在受案范围之外。而实定法上不存在这样的规定。该法第十一条对行政诉讼的受案范围采取了列举加概括的规定方式。尽管道路交通事故责任认定行为没有被明确列举，但是，该条第一款第八项规定，法院受理对“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”具体行政行为的诉讼。而该法第五条实际上限定了行政诉讼的“度”— 1

——“对具体行政行为是否合法进行审查。”在探讨可诉性的问题时，对这一条可以不予考虑。可见，问题的关键是道路交通事故责任认定行为的属性。

首先，道路交通事故责任认定行为是公安机关处理交通事故的职责内容之一。处理交通事故现场，接下来就是认定交通事故责任，基于该认定，进而处罚交通事故责任者，对损害赔偿进行调解（参见《道路交通事故处理办法》第五条）。这是一个连环、系统的过程，环环紧扣，互为因果。因此，作为行政确认的一种形态，认定交通事故责任行为的具体行政行为属性是无法否认的。

其次，道路交通事故责任认定行为具有“侵犯其他人身权、财产权的”的属性。如前所述，公安机关处理交通事故的职责的几个内容是互为因果的，错误的道路交通事故责任认定，将导致错误的处罚，甚至导致错误的赔偿。很显然，这种具体行政行为的不当或违法行使，会造成“侵犯其他人身权、财产权”的后果，有时甚至会对公民的名誉权和财产权造成非常严重的损害。

因此，对道路交通事故责任认定行为的审查，应当属于行政诉讼法所规定的受案范围。

（二）根据国务院于1991年发布的《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）的规定，也并不存在将交通事故责任认定行为排除在行政诉讼受案范围之外的可能性。该《办法》第二十二条规定：“当事人对交通事故责任认定不服的，可以在接到交通事故责任认定书后十五日内，向上一级公安机关申请重新认定；上一级公安机关在接到重新认定申请书后三十日内，应当作出维持、变更或者撤销的决定。”这里并没有明确规定终局行政行为（如行政复议法第十四条、第三十条第二款等），也没有明文规定“不得提起行政诉讼”或者对因此所提起的行政诉讼“不予受理”。换言之，根据该办法的规定，对道路交通事故责任认定行为不服的，至少对“上一级公安机关重新认定”不服的，可以提起行政诉讼。

（三）最高人民法院与公安部于1992年发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），则明确规定将交通事故责任认定行为排除在行政诉讼受案范围之外。该《通知》第四条规定“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”很显然，这一规定与行政诉讼法及《办法》的有关规定及其立法精神相悖，存在诸多值得进一步研究的问题。

首先，下层级的法规范不得规定与上层级法规范冲突或不一致的内容，也不得与上层级法规范的立法精神相违背。其次，在适用法律规范时，若下层规范与上层级规范相抵触或者不一致，应优先适应上层级规范。再次，在现代国家，作为诉权的限制规范正趋向于逐渐消亡，即使有必要予以限制，也只能由法律规定。《通知》明确地将道路交通事故责任认定排除在行政诉讼的受案范围之外，不仅与行政诉讼法和《办法》的规定及其立法精神明显相悖，而且超出了其立法权限范围，应该是违法无效的。

三、道路交通事故责任认定的制度课题

从理论研究的角度，我们可以提出许许多多的可能性，探讨形形色色的救济途径。从对实定法的分析中，我们可以得出有关道路交通事故责任认定行为的可诉性的肯定回答。肯定其可诉性，对行政道路交通事故责任认定对来说，无疑是一种监督；对交通事故当事人来说，等于保障了一条救济途径。但是，值得强调的是，其结果并不一定能够达到理想的权利救济之目的。这是因为，其一，从权利救济的角度来看，存在着许多不如意的因素。诉讼程序的严格性决定了其难免费时、费力、费周折等不足，即便最后推翻了公安机关的认定，讨回了“公道”，旷日持久的讼累以及在不确定的法律关系中生活的苦楚所换来的“迟到的正义”之意义，也是要大打折扣的。其二，从监督的角度来看，存在着证据审查上的诸多困难。撤销了原来的认定，就有必要进行证据审查。那么，法院应如何对待公安机关的事实认定？„„不能否认，承认对道路交通事故责任认定行为提起行政诉讼，还有一系列问题需要一同解决。

实际上，道路交通事故当事人所寻求的救济主要是两个方面的内容：其一是损害赔偿问题；其二是行政处罚问题（触犯刑法的问题另当别论）。这两方面的内容都是以责任认定为基础的，而事实认定是责任认定的前提。既然如此，我们应该首先致力于健全和完善事实认定机制，确保事实认定的科学性和可信赖性，不妨参照美国的经验，建立起实质性证据法则，重新架构现代化的道路交通事故责任认定体制。