给公安机关的法律意见书

第一篇：给公安机关的法律意见书

职务侵占案法律意见书

市公安局分局：

广东仁人律师事务所接受犯罪嫌疑人郑某某家属的委托，并指派周叶锋律师作为犯罪嫌疑人郑某某的律师，为其提供法律帮助。本律师就犯罪嫌疑人所涉罪名，提出以下意见：

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的刑事违法行为。从本罪的构成要件分析，本律师认为，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某的行为不构成职务侵占罪。

一、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

1、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某虽是深圳市某某有限公司的工作人员，但因深圳市某某有限公司一直未依法登记注册，不具备我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质。因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

职务侵占罪主体为特殊主体，主体必须是公司、企业或者其他单位的人员。我国刑法中规定的“公司”是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;“企业”是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织;“其他单位”是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织。

因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某要具备职务侵占罪的主体资格，其前提是深圳市某某有限公司必需具备我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质。然而，深圳市某某有限公司并未进行依法登记注册，其作为“公司”的合法地位并未“出生”，“公司”属无证照经营，性质类似个人合伙，其法律地位相当于自然人。因此，深圳市某某有限公司不属于我国刑法意义上的公司、企业及其它单位。本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

2、深圳市某科技有限公司与深圳市某某有限公司是两个相互平等、独立的主体。本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不是深圳市某科技有限公司的员工，也没侵犯深圳市某科技有限公司的财产权益。因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

原深圳市某某有限公司是由熊某等个人投资设立，但一直未依法进行工商登记注册，仅挂靠在深圳市某科技有限公司(熊某投资设立)名下从事经营活动，后因经营困难，向外引资。2011年2月22日，郑某某、蒋某某各出资人民币20万元共40万元，以王运峰的名义投资深圳市某某有限公司，占40%股份。郑某某、蒋某某、熊某等几位合伙人口头协议约定：由郑某某任总经理，蒋某某任出纳兼采购，熊某派周某任财务并掌管公司印章，深圳市某某有限公司对外以自己的名义自主经营，独立核算。深圳市某科技有限公司与深圳市某某有限公司是两个相互平等、独立的主体。在业务上，深圳市某科技有限公司是深圳市某某有限公司的客户。郑某某、蒋某某虽是深圳市某某有限公司的员工，但与深圳市某科技有限公司毫无关系。因此，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不具备职务侵占罪的主体资格。

二、本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某主观不具有侵占的直接故意，亦没有利用职务之便，实施职务侵占的行为。

1、由于深圳市某某有限公司未设立公司账户，而且对于公司往来款项应打入哪个账户，公司及合伙人之间均没有规定，所以公司在经营活动过程中，为了方便客户付款，基本上都是应客户的要求来提供银行账户。如客户要求通过交行转账，公司则提供郑某某的交行账号，如客户要求通过工行转账，公司则提供周某的工行账号。郑某某、周某、李思宁、蒋某某等多名公司员工都被借用过账户用于收货款。正是由于公司财务制度不健全不规范，经常用员工账户收取货款，才给提供收款账户的员工造成了一定的法律风险。当货款汇入员工账户后，员工持有此笔货款是合法正当的，其只需办理入账即可。如存在入账不及时或忘记入账的情形，公司应应负提醒义务，因为此种法律风险是公司原因所造成。如公司提醒后，员工拒不交出，则才有可能构成犯罪。因此，本案不能简单的以收款后未及时入账便认定其侵占了“公司”财物。只要收款人没有侵占“公司”财物的直接故意，不具有非法占有的目的，即使收款后没有及时入账，亦不应当认定为侵占。本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某收取涉案款项后，只是当时忘记了办理入账，公司又没有提醒，其主观上没有侵占“公司”财物的直接故意和目的。

2、郑某某作为深圳市某某有限公司股东，任总经理参与公司经营管理。因公司客户拖逃货款现象严重，特别是深圳市某科技有限公司从去年开始共拖欠货款达100多万，导致公司生产经营一度陷入困境。在公司资金周转困难时，郑某某常以个人资金为公司垫资，其总共垫资了15万元左右。此垫资款在公司财务报表上均有体现，熊某及其他合伙人是知情的。

因此，即使郑某某扣留了涉案货款，其也只是想收回其所垫付的款项，只是手续不完善而已，其并没有侵占“公司”财物的主观故意。

3、熊某等股东曾口头承诺，公司除深圳市某科技有限公司的订单外，均给予郑某某3%的业务提成。按业务量计算，郑某某应得的业务提成约为30万元左右。而公司仅向郑某某支付了2个月的提成共4万元左右。公司尚欠郑某某业务提成20多万元，郑某某考虑到公司效益不佳、资金周转不开，所以一直未主动向公司提取。由此说明犯罪嫌疑人郑某某是一位以公司利益为重的人，为了公司利益，其选择保留或放弃了自己的合法权益，其更不可能再去侵占“公司”财物了。

三、深圳市某某有限公司未经工商设立登记，其性质只能被视为个人合伙，“公司”的财产应当被视为合伙人的共同财产，即使本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某侵占了“财物”，但该“财物”不是刑法第271条规定的“本单位的财物”，而是其他合伙人的财产份额，侵犯的是其他合伙人的财产权益，而不是公司、企业或者其他单位的财产所有权，故本案不具备职务侵占罪的客体要件。

四、即使本案本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某存在侵占的行为，本案认定为侵占罪更符合罪刑相适应原则。但侵占案属于告诉才处理的自诉案件，应该由被害人自行向人民法院提起诉讼。

依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一条：“人民法院直接受理的自诉案件包括：(一)告诉才处理的案件：

4、侵占案”，可见侵占案属于告诉才处理的自诉案件，应该由受害人直接向人民法院提起诉讼，没有受害人的告诉，就不能启动诉讼程序。

综上所述，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某虽是深圳市某某有限公司的工作人员，但因深圳市某某有限公司一直未依法登记注册，性质类似于个人合伙，其法律地位相当于自然人，而不具有我国刑法意义上的公司、企业或其它单位的性质，故本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某不是刑法上的公司、企业或其它单位的人员，不具备职务侵占罪的主体资格。其次，本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某主观不具有侵占的直接故意，亦没有利用职务之便，实施职务侵占的行为。即使本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某侵占了财物，但该“财物”不是刑法第271条规定的“本单位的财物”，而是其他合伙人的财产份额，侵犯的是其他合伙人的财产

权益，而不是公司、企业或者其他单位的财产所有权，故本案不具备职务侵占罪的客体要件。即使本案本案犯罪嫌疑人郑某某、蒋某某存在侵占的行为，本案认定为侵占罪更符合罪刑相适应原则。所以，恳请贵局充分考虑上述法律意见，并予采纳。

此致 律师：周叶锋

第二篇：法律意见书

法律意见书

新疆恒达律师事务所（以下简称“本所”）就乌鲁木齐市天山区解放南路258号宝享商务港所有权转移一事依据现行法律、政策进行了专项论证。现出具本法律意见书，仅供参考。

一、新疆宝亨商务港地理位臵概述

新疆宝亨商务港位于乌鲁木齐全市人口集中的一个行政区也是乌鲁木齐的政治、经济、商贸、文化、科技、教育、金融中心的天山区。其天山区得天独厚的地理位臵,东临建中路，西临解放路，南临宝享大厦，北临乌鲁木齐市中医院,位于南门商圈。周边有金融一条街、二道桥商圈，商业规模和繁华程度较高，地理位臵优越。距火车南站3.5公里,距乌鲁木齐国际机场20公里,区域内有1路、101路、60路、104路、17路等几十条公交线路交通十分便利。周边医院、学校、购物场所等配套基础设施完备，居住环境良好。

二、宝亨商务港建筑本体现状概要

宝亨商务港开发商为原兵团农行下属的新疆金穗房地产开发公司(以下简称“金穗房产”)，原名“金穗综合楼”于2001年11月竣工。该项目为高层商住楼，框架剪力墙结构，总层数为三十四层，其中地下二层，地上三十二层，总建筑面积36721.51平方米。宝亨商务港为高层商业综合楼。商业用房为地下二层，地上一至六层；设备层为第七层；住宅为八至三十层，住宅电梯间为三十一；水箱间为三十二层。

宝亨商务港占地范围内的土地所有权属国家所有，原开发商新疆金穗房地产开发公司以有偿出让的方式取得该土地使用权，土地用途为商住用地。

三、宝亨商务港所有权变动

2001年11月工程竣工后,由于新疆金穗房地产开公司无力支付工程款，乌市中院于2003年对该房地产进行公开拍卖，新疆民街旅游有限公司（以下简称“新疆民街”）于2003年8月8日以6500万元竞买成交。

由于该工程本体用于对中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部到期贷款的清偿。新疆维吾尔自治区高级法院于2004年11月9日作出裁定，并于2004年11月19日向金穗房产、新疆民街发出执行通知书，责令金穗房产、新疆民街依法履行生效法律文书所确定的给付义务。

金穗房产、新疆民街未能按期履行，吐鲁番地区中级人民法院将新疆维吾尔自治区高级法院查封的位于乌鲁木齐天山区解放南路258号的宝亨商务港，依法进行委托评估，评估价为9052.87万元。经征求债权人中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部的同意以物抵债，确定以物抵债财产价值为6215.9312万元。

2006年12月12日、26日吐鲁番地区中级人民法院作出裁定，中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生

产建设兵团分行营业部为申请执行人，金穗房产、新疆民街为被执行人。该房地产的地下一层、二层的一半，地上三层、六层、八层、14层、20层、24层，价值为23944533元的财产，由中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部所有[（2004）吐中执字第132-150号]；其余价值38214779元的财产，由中国银行新疆维吾尔自治区分行所有[（2004）吐中执字第131-150号]。中国银行新疆维吾尔自治区分行所有的宝亨港财产部分，目前由广州银辉资产服务有限公司负责处臵。

该房产土地使用证由金穗房地产开发公司以出让方式取得，并办理完毕，该房地产近年来未按法律程序多次变更产权所有人，现土地使用权证仍在金穗房产名下。

四、宝亨商务港建设审批事项

该房产工程本体施工完毕，经勘察、设计、建设、监理、施工单位五方验证，但因超规划施工至今未能实施整体竣工验收，故无法办理房屋所有权证书。

规划部门对规划评审后核发的《建设用地规划许可证》，建筑物本体为框剪结构、三十层、建筑面积28900平方米。现本体施工完毕后竣工验收报告为框剪结构、三十四层、建筑面积37349平方米。

该建筑物建设、施工按原规划取得乌建施许字[1996]第740号施工许可证，该建筑存在超规划建设，超建约8000平方米，此超建部分向原规划部门提出申请办理审批手续。

五、宝亨商务港现有商业价值及升值前景

2005年3月10日新疆精宏房地产估价所对该房地产估价为9052.87万元。此估价范围包括地下一层、二层车库及库房建筑面积3469.63平方米,地上三层至六层商业用房建筑面积9139.12平方米和地上八层至三十层住宅楼建筑面积17185.33平方米(19340.39平方米扣除第三人所有16套住宅面2155.06平方米)及附属物。

目前解放南路街道，该地址属于1级地,宝亨商务港所处地段同一土地级别，建筑类型为高层的新建商品住宅平均交易价格，均价为6750元/平米。

乌鲁木齐的房价依然有可上升的空间,目前的房价在全国来说，仍然比较低，只是涨幅将有所放缓。

六、现有法律风险

1、出让主体有待明确

建筑物本体经过拍卖、司法执行程序，所有权人的明确直接关系转让能否成立，否则，将导致受让人的巨大经济损失。

现有资料表明中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部作为人民法院生效法律文书确认，并经人民法院强制执行程序取得所有权。故该房产的所有权转让应对上述所有权人予以确认并取得其是否同意转让的书面确认函。

2、超规划建设的风险

超规划建设必须经规划部门审批后方能取得竣工验收备案并办理产权证书。

现行《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第67条，建设单位未在建设工程竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报；逾期不补报的，处一万元以上五万元以下的罚款

七、法律意见

1、从司法机关取得建筑物现所有权人的确认文件；

2、取得建筑物现所有权人的同意转让确认文件；

3、从规划部门明确对超建部分的审批程序、处罚。鉴于上述分析，该建筑物原有报建程序符合《中华人民共和国城市规划法》；超建部分二次报建，通过规划部门同意，接受处罚，建设报批手续合法,报建过程中存在的风险,罚款该房地产转让在出让方与受让方达成意向后，双方可签订转让合同。

新疆恒达律师事务所

二O一O年十一月二十五日

注:本法律意见书的依据（见下页）

1、法律依据为：《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权和转让暂行条例》《中华人民共和国城市国有土地使用出让转让规划管理办法》《城市房地产开发经营管理条例》《房地产转让管理办法》《房屋登记办法》《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》。

2、建筑物价值依据：新疆精宏房地产估价所（有限责任公司）新精宏估字（2004）第0191号（由委托人提供）。

3、现有建筑物审批文件依据：乌建施许字[1996]第740号。

第三篇：法律意见书

关于涉嫌诈骗罪的法律意见书

敬启者：

律师事务所接受的委托，指派律师作为的辩护人。我们在询问案件的相关知情人，会见本案犯罪嫌疑人,特别是在查阅相关案卷材料后，发表如下法律意见供参考：

一、《起诉意见书》中认定的案件基本事实错误，各证据之间互相矛盾，证据的真实性存有严重疑问，不能证明构成诈骗罪。

《起诉意见书》中认定的案件基本事实是：

综上，《起诉意见书》认定的案件基本事实所依赖的证据材料的真实性存有十分严重的疑问，不具有证明力，应不予采信。同时，公安机关查明的事实不能排除以上合理怀疑各证据之间不能形成完整的证据链，既不能证明有捏造事实或理由欺骗的行为，又不能证明因受到欺诈的事实。因此，《起诉意见书》中控诉的事实不清，证据不足不能证明构成诈骗罪

二、本案当事人从始至终都愿意偿还借款，不具备非法占有公私财物的目的，不能证明其构成诈骗罪。

三、本案书证证明，交付的钱款为借款，二者之间是基于民事借贷关系引起的经济纠纷，并不涉嫌刑事犯罪。

综上所述，本所律师认为本案《起诉意见书》认定的事实不清，证据不足，根据本案的书证，本案所涉的款项性质为借款，属于民事借贷引起的经济纠纷，行为不构成诈骗罪。

六、本所律师就以下事项发表声明：

1、本律师事务所出具本法律意见书，是基于本所律师在审查起诉阶段查阅的全部案卷资料复印件，且复印件与原始书面案卷材料、副本材料一致，没有虚假、伪造或重大遗漏。

2、本法律意见书不代表本律师对本案的最终答辩和辩护意见，且仅供参考。

律师：

2012年5月16日

第四篇：法律意见书

法律意见书

律所简介

广东广立信律师事务所由成立于八十年代的国办律师事务所改制而来。二十多个春秋以来，我们坚持以“务精、业广、人立、名信”为宗旨，以规模化、规范化、专业化、国际化为目标，目前已经发展成为广东地区大规模、具专业性强的综合律师事务所。

我们拥有执业律师超过25人。我们的律师均毕业于著名大学的法律本科，取得法学学位。其中多人具有硕士研究生学历，1人出国留学取得英国法学硕士学位，能直接使用英语进行法律服务，2人取得大学法学副教授或高级律师职称。我们的律师团队由法律基础扎实、懂法律、懂经济、懂外语的高素质、高学历的专业人才组成。我们的工作资历、业务素质和法律素养都深得客户嘉许。

我们拥有众多专业、务实、经验丰富的律师助理、行政辅助人员，他们的努力工作使本所的法律服务更有效率。

本所在顶级写字楼-佛山金融广场7层自置全层近千平方的办公场地，办公设施和场地先进、现代、舒适。办公程序从立案、审批、服务跟踪、质量控制到法律文档打印和结案归档实现全信息化、实时化、流程化。本所的行政事务、企业形象、客户关系等按照四十八项规章制度进行科学管理。

我们实现专业分工、团队合作的服务模式，成立了企业事务部、刑事部、民事部、房地产部、海事海商部、涉外法律部、知识产权部、劳动事务部等几个主要业务部门。

本所律师的业务辐射国内各省市和港、澳、台、美国、英国、法国、新加坡、巴基斯坦、西班牙。我们有能力承办金融、国际贸易、房地产、公司法、海事海商、保险、普通民事、刑事等方面的诉讼、仲裁案件；参与、策划政府部门的职能规划和管理、进行企业管理咨询“诊断”、公司成立、转制、合并与兼并、项目法律服务、帮助企业建立完善风险防范管理体系、担任法律顾问、法律知识培训等非诉讼事务。多年来我们的诉讼和非诉讼法律专业水平在服务对象中享有极高的美誉度。

我们积极参与社会公众和行业管理事务。本所主任关仕平律师先后被公选荣膺佛山律师协会第五届会长，第六届理事会理事；6位律师入选广东省律师协会第八届委员会工作机构，13名律师担任佛山市律师协会第七届理事会理事及各专门、专业委员会职务，多名律师分别获聘禅城区政府法律顾问团成员，禅城区人大法律咨询组成员，佛山市首批法律援助专家顾问组成员和佛山市、禅城区普法讲师团成员。

作为实力强大的综合法律机构，我们历年得到各级主管机构或专业机构颁发的荣誉奖项，包括获得“全省教育整顿先进律师事务所”、“广东省接转党员组织关系先进党组织”、“佛山市优秀律师事务所”、“佛山市法律援助先进集体”、“禅城区法制宣传教育先进集体”、“禅城区先进基层党组织”等多项荣誉称号。

本所的优势在于专业、高效、团队运作。我们竭诚为客户提供一流的法律解决方案。

XXX：

广立信律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。就你与 XXX等人因宅基地引起伤人纠纷案的相关问题，出具本法律意见书。

一、出具本法律意见书的主要事实依据：

1、XX村民小组情况说明书。

2、XX老人代表证明书。

3、XX公安局信访答复意见书。

4、原告身份证。

5、医院病历、出入院记录；

6、身份户口证明材料；

二、本法律意见书的主要法律依据：

1、《中华人民共和国继承法》

2、《中华人民共和国侵权责任法》

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

4、《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

5、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

三、事由

原被告宅基地纠纷，被告打伤原告。

四、法律及个人意见

根据中华人民共和国民事诉讼法、最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释等相关法律，被告打伤原告，被告应依法承担：医药费、误工费、交通费、护理费、伙食补助费。关于二处祖屋产权纠纷问题，本人在处理类似纠纷时遇到的往往不全是法律问题，家族成员因宅基地之间的纠纷，通常会出现下列情况：如果通过诉讼，法院法官对类似纠纷认知各不相同，会存在适用法律及自主裁量权问题，不管是那种判决，那只是治标，都会加深原被告之间的积怨，违背和谐社会之根本。执行起来也是困难重重，争议没得到有效解决。现阶段势力较强一方会在争议的宅基地中的一处强行基建，但另一处依惯例会搁置争议，也就是暂时闲置，双方的积怨会同样加深。待双方经济、人口结构等所谓势力对等时，将来一天引爆会产生不可遇测之后患。唯有通过组织双方当事人调解。这是现阶段比较好的处理方式。由于双方积怨多年，单凭让双方自行协商可能性不大，建议请求政府组织乡村组三级派人参与，另需一名有威望长者（非常关键）主持公正、公平、依法且尊重乡风民俗。促使双方适当让步冰释前嫌。把矛盾解决，同时把将来的不可遇见的危险消化。从根本是解决问题，这就是治本。最后一种情况就是历史遗留下来的问题给下一代有智慧的思想的人去解决。

五、声明与承诺

1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前您的陈述和您提交的相关材料。你应保证，已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料，并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整，并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，文件上所有的签名、印鉴均为真实，所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。若在本法律意见书出具后，发现新的证据材料或者案件有新情况发生，请及时与本所律师联系，本所律师将根据新的证据材料和新的进程重新制作《法律意见书》。

2、本法律意见书中对有关某些内容的引述，并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。

3、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规，并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。

4、已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本意见书的出具涉及到对法官自由裁量权的评价，而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此，特提示您对本意见持审慎采信态度。

广东广立信律师事务所：李德冰

第五篇：法律意见书

法律意见书

太原市公安局尖草坪区分局：

北京大成（太原）律师事务所接受嫌疑人孙某某家属的委托，指派徐晋红律师担任嫌疑人孙某某涉嫌诈骗案侦查阶段的辩护人，辩护人会见嫌疑人并了解基本案情后，现辩护人就本案提出如下法律意见：

一、本案应当定性为非法经营，而非诈骗罪。

非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第225条第3款明确规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条第1款明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。”第12条明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。”

安徽家典投资有限公司在未取得证监会的业务许可，公司员工也都没有证券投资咨询从业资格的情况下，提供股票交易指导，属于从事国家法律法规规定不能从事的证券业务，符合非法经营罪的构成要件。

本案嫌疑人孙某某系安徽家典投资有限公司的一名员工，去年才大学毕业，应聘到该公司，不知道该公司没有依法取得从事证券投资咨询工作的资格。

孙某某在安徽家典投资有限公司的领导下从事单位安排的工作，主要工作实质属于维护客户关系，没有推荐股票的工作职责与范围；其在维护客户关系的过程中，也确实存在一些夸大宣传、虚假宣传的成分，但是，这些违法行为并不符合诈骗罪的构成要件。

孙某某虚假宣传，目的是招揽客户，本身是不正当竞争，是市场秩序问题，是非法经营表现形式之一。

本案孙某某客观上存在一系列的欺骗行为，因此，在案件定性上，必须探究行为人的主观目的。嫌疑人的主观目的并非以非法占有客户钱财为目的，而是以牟利为主观目的，嫌疑人缺乏诈骗罪的主观故意。

首先，嫌疑人是公司的员工之一，客户所交会费并非由其直接接受，会费是交到公司领导层，嫌疑人客观上也不可能非法占有客户钱财，只是通过联系业务获得提成款。

其次，嫌疑人欺诈行为只是非法经营罪的一些表现形式，是为非法经营行为服务的，且这些行为也非诈骗罪所独有，不能以实施一系列诈骗行为而认定构成诈骗罪。

第三，本案嫌疑人非法利益的获得，最终是通过非法经营行为实现的。虽然非法，但经营行为本身是真实存在的。

诈骗罪是以虚构事实为前提必须是使受骗者陷入处分财产的认识错误的行为，交易行为本身即具虚假性，没有交易的真实目的。

而本案嫌疑人最终获取的非法利益是通过经营行为获取的提成款，并非直接通过隐瞒真相、虚构事实从受害人手中骗取。这与诈骗犯罪非法所得的取得途径是完全不同的。

上海浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第969号刑事判决，被告人陈某等为牟取非法利益，2006年9月至2007年9月，在未经主管部门批准的情况下，以公司名义租赁外联大厦及隆宇大厦为经营场所，指使员工用随机拨打电话方式招揽客户，与102户客户签订《投资管理协议书》《投资管理委托单》，约定管理客户证券资产1300万元，并以手机发送信息方式推荐股票，共收取资产管理费、盈利提成及咨询费480余万元。检察院指控就是非法经营罪，法院判决也是定非法经营罪。与本案相比较，情节类似，但是规模更大，而且由于直接管理客户证券资产，实质违法性更重。

因此，辩护人认为，孙某某的行为构成非法经营而非诈骗。

二、嫌疑人孙某某行为属于从属行为

嫌疑人孙某某是安徽家典投资有限公司的一名员工，在公司安排下从事工作，而非整个事件的直接策划、指挥者；没有推荐股票的行为；也没有直接从客户中收取钱款，客户交付的会费都进入公司财务总监的账户，其只是领取了提成款。

孙某某在案发后，积极配合有关办案机关，不仅如实称述案情，还提供给办案机关很多有价值的信息，使得本案成功破获，应当认定有立功情节。

北京大成（太原）律师事务所律师

徐晋红

2014年2月11日