现行的涉外合同法

第一篇：现行的涉外合同法

篇一：涉外合同准据法 涉外合同准据法 来源： 作者：

外合同准据法概述

准据法是国际私法特有的概念，它是指经冲突规范指定援用来确定国际民商事关系当事人具体权利和义务的特定实体法。[1]根据冲突规范指定而被适用的实体法，即该国际民商事关系的准据法。准据法与冲突规范的关系十分密切，一方面，准据法的确定必须依赖于冲突规范，另一方面，冲突规范作为间接调整规范，只能通过指定准据法来调整国际民商事关系当事人的实体权利和义务，如果离开了准据法，冲突规范就不能发挥其调整国际民商事关系的作用。作为准据法的实体法，本身并不是冲突规范的组成部分，而是一种独立存在的法律，只是根据冲突规范的指引，该法律才被用来调整涉外民商事关系当事人的权利义务，准据法有以下特点，一是它是经冲突规范指定而援引的法律，如果某种法律未经冲突规范指引而直接适用于某一国际民商事关系，则不能称为准据法，比如某缔约国直接依据条约规定的实体规范调整国际民商事关系时，该条约便不是准据法。同样，一个国家的法院在处理国际民商事争议时，如果直接依据本国国内法中专门调整国际民商事关系的实体规范确定当事人的权利义务，这种未经冲突规范指引而直接适用的实体规范，也不能称之为准据法。二是准据法是特定实体法，一般包括国内实体法、规定实体规范的国际公约及国际惯例。三是准据法是确定当事人权利义务的依据。

涉外合同是指由于合同而产生的具有国际因素的债权债务关系，涉外合同的主体、客体、内容等因素中，至少有一个因素与外国存在联系，譬如合同签订地在外国，或合同当事人为外国人，或合同签订地在内国，而合同履行地在外国等。通常情况下，衡量一个合同是否为涉外合同，有不同的标准，一种是以当事人的国籍为标准，如果合同双方当事人具有不同国籍，该合同即为涉外合同；其二是以当事人的营业地为标准，营业地设在不同国家的当事人所签订的合同为涉外合同；其三是以行为发生地为标准，即只要合同的订立、履行等合同行为发生在国外，当事人之间签订的合同即为涉外合同；其四是以合同标的物是否跨越国境为标准，合同标的物需要输入或输出国境的，该合同即为涉外合同。由于涉外合同的国际性，必然导致合同涉及不同国家的法律，而不同国家的法律规定往往存在差异，由此产生法律适用上的冲突。因此，以哪个国家的实体法作为准据法来调整所发生的法律冲突，并据此明确合同当事人的权利义务，是涉外合同之债所必须解决的问题，此实体法即为涉外合同的准据法。

我国现行法律对涉外合同准据法的规定

我国目前的法律，对涉外合同准据法有规定的是《民法通则》第145条，《合同法》第126条，《海商法》第269条，《民用航空法》第188条等。如《合同法》规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。”其他法律也有类似规定，即先适用当事人选择的法律，除非法律有特别规定或当事人有意规避我国强制性、禁止性的规定，法院一般都承认当事人选择法律的效力。如果当事人没有选择法律，就适用与合同有最密切联系的国家的法律。

对比其他国家关于准据法的规定，我国的有关规定在大体框架上与之是相似的，但在细节上还是有不少差异：其一，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，都承认默示选择，即在当事人对法律选择没有明示时，法院应从合同的性质、条款及案件的一般情况中推导出当事人的意思，从而决定应适用的法律。如果推导不出来的话，再适用与合同有最密切联系的国家的法律。而我国是如果当事人没有明示选择法律，则直接适用最密切联系地的法律，似乎在保护当事人意思自治方面略显不足。其二，我国在适用最密切联系原则时，只作了概括性的规定，并没将其具体化，到底如何确定最密切联系原则，没有参考的标准。相比之下，大陆法系国家是以特征性履行方法来辅助最密切联系原则，美国则规定了法律适用的一般原则，如考虑州际及国际体制的需要、法院地的相关政策、其他利害关系州的相关政策及有关利益等等。我国现行法律则没有类似的参照标准，不过，我国已废止的《最高院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解释》中却有相关规定，国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、代理合同、动产租赁合同和仓储合同，分别适用卖方营业地所在地法、贷款银行或担保银行所在地法、保险人营业地所在地法、加工承揽人营业所所在地法、代理人营业所所在地第、出租人营业所所在地法和仓储保管人营业所所在地的法律。此规定类似于欧共体的法律，也许在实践中法院是在用此标准，但现行法律中没有规定。篇二：我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上：

（一）意思自治原则

意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。

?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可

以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域

法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。

?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合

同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法律认定当事人有行为能力的，应当认定其有行为能力。也就是说，当事人意

思自治原则不能适用在当事人的缔约能力方面。

?关于涉外合同的形式问题，对于一方当事人的营业地在我国，另一方当事人营业地在《联合国国际货物买卖合同公约》的缔结国内的涉外经济合同，如

果当事人没有明确排除公约的适用的话，其合同的形式应采用书面形式，当 事人不能用约定排除书面形式的要求。

（二）最密切联系原则

根据上述我国现行立法的规定，最密切联系原则是我国涉外合同法律适用原则中的“意思自治原则”的补充，即规定：如当事人未选择合同所适用的法律，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

由于“最密切联系地”是一个极具灵活的连结点，对此，我国已有的实践也是采纳“特征履行原则”，以此作为对合同的最密切联系地进行界定的依据。在此，有一个问题有必要向大家解释。1985年我国颁布了《涉外经济合同法》，1987年最高法院又发布了《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》（以下简称《解答》），对涉外经济合同的法律适用问题作了明确的司法解释，进一步明确了处理涉外经济合同争议的法律适用问题。1999年新《合同法》的颁布取代了1985年《涉外经济合同法》，最高人民法院的《解答》也随之废止。尽管《解答》被废止，但关于涉外合同法律适用的规定内容丰富，颇具特色，对当今的司法实践仍然具有很强的指导意义，根据《解答》的内容，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是： ?国际货物买卖合同。

我国司法实践是适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买 方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方所确立的条件并应买 方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方在买方营业所所在地履行交货 义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

?银行贷款或担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。?保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

?加工承揽合同，适用加工承揽人营业所在地法律。?技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。?工程承包合同，适用工程所在地的法律。

?科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所地的法律。?劳务合同，适用劳务实施地的法律。

?成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。?代理合同，适用代理人营业所所地法律。

?不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。?动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。?仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

上述这些合同的法律虽然是根据特征性履行原则而确立的，但是实际情况往往要比上述情况复杂得多。有的时候，上述规定所确定的准据法并不一定是与有关合同有最密切联系的地方的法律。实践中，我国还以最密切联系原则作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款，即若合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的联系时，人民法院应以该另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其往所或居所为准。

（三）适用国际条约和国际惯例原则

适用国际条约原则是指依据我国缔结或参加的国际条约处理属于国际条约适用范围内的涉外民商事争议的原则。

根据我国法律的规定，我国缔结或参加的国际条约，如果同我国有关涉外经济合同的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是，我国声明保留的条款除外。我国的这一做法，是符合目前通行的国际实践的。在适用我国法律的情况下，如果我国法律没有解决有关涉外合同争议的相应的规定，则可以适用国际惯例。适用国际惯例的条件是： ?据我国国际私法规则的规定，某个涉外合同应适用中国法作准据法。?中国法律没有解决有关涉外合同争议的相应规定。

?适用国际惯例不得损害我国的社会公共利益。篇三：我国涉外劳动合同的法律适用 国际私法结课作业

我国涉外劳动合同的法律适用

我国涉外劳动合同的法律适用

摘 要：通过规定涉外劳动合同的法律适用以保护弱者权益是国际私法领域的一大发展趋势。去年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也对此做了明文规定,弥补了我国在这一立法领域的空白。但目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中，法律适用问题依然不够完善。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析，在结合我国实际，劳动合同履行地在中国境内的法律适用、劳动合同履行地在中国境外的法律适用，两个方面进行分析。并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上，提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词：涉外；劳动合同；法律；完善

中国加入wto以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

一、涉外劳动合同纠纷与法律适用的含义。

所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷；另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。法律适用就是指在具体的法律事实出现后,通过将其归入相应的抽象法律事实,然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定,进而形成具体的法律关系和法律秩序。我国社会主义法律适用时应遵循以下原则：(1)以事实为根据、以法律为准绳的原则；(2)公民在适用法律上一律平等原则；(3)司法机关依法独立行使职权的原则；(4)专门机关工作与群众路线相结合的原则

(5)实事求是、有错必纠和国家赔偿原则。所以在涉外劳动合同纠纷方面，我国应在遵循《立法法》规定的原则的基础上灵活掌握。

二、劳动合同履行地在中国境内的法律适用。

劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人（指具有外国国籍的人或无国籍人）。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业（包括外商投资企业），劳动者是外国自然人，即通常所说的外国人在中国就业；2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人；3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。

1、外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。

虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是由于法律不够完善，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇。

2、外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷按雇佣关系处理。

根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。

3、外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。

由于劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。

三、劳动合同履行地在中国境外的法律适用。

劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷；2，外派劳务与中国用人单位之间的劳动合同纠纷；3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷；

关于涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人（以下简称船方）没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。

劳务输出合同纠纷的法律适用和中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用法律上都明确的规定，所谓仁者见仁，智者见智。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践

纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：

（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律

第二篇：涉外合同法

篇一：论涉外合同中的法律适用 论涉外合同中的法律适用 作者：汪茜 范玲 来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第03期

摘 要 合同冲突法是古老而富有活力的法律部门，它起源于古罗马，在千年的历史中不断演进、发展，形成了众多的理论学说。笔者从涉外合同的法律适用整体框架的发展入手，介绍当代合同冲突法的发展。

关键词 冲突法 意思自治 法律适用

一、涉外合同法律适用的整体框架及其发展

在法则区别说出现之前的古罗马时期、属人法时期和属地法时期，合同冲突法并未作为一个独立的问题进行讨论。13世纪到18世纪，无论是主张人法、物法两分法的巴托鲁斯，还是选择人法、物法和混合法三分法的达让雷特都将支配行为归入物法，而物法是属地的，“场所支配行为”原则也应运而生。19世纪萨维尼的法律关系本座认为，合同履行地可以由当事人自己来确定，可以明示选择，也可以默示。随着商业活动的发展，当事人意思自治原则逐渐成为合同冲突法的重要原则。在1950年左右英国合同自体法的讨论中，最终确立了合同自体法中意思自治的首要地位。20世纪美国的冲突法革命的《第二次冲突法重述》中，里斯确立了在合同当事人未做选择时，采取最密切联系原则的理论。在当时的欧洲“特征履行说”和“直接适用的法”是这一时期欧洲在合同冲突法上做出的重要贡献。另外，实体方法开始兴起，在处理法律冲突中，通过对案情、法律内容、适用效果等多方面进行考量，在此基础上得出合同应当适用的准据法。这种方法看似公平合理，但是一方面它对法官提出更高的要求，也使得每一个案件都是天方夜谭中的神话故事，无法预见它们的结果。豍

二、当代合同冲突法框架

（一）1971年《第二次冲突法重述》

该重述第187条确立了当事人意思自治原则，将合同问题分为通过当事人明示规定可以解决的和通过其明确规定所不能解决的，后者主要指当事人缔约能力、合同实质有效性等问题。在当事人未选中法律是，里斯采取的是最密切联系地说，要求根据第6条判断法院在决定合同准据法时应该考量的因素。我们来看一下第6条，可以发现第6条中7个考量因素几乎涵盖了美国冲突法革命时期所有的学说，并且没有标明先后考量的顺序以及重要程度。这7个因素在价值上追求各有冲突，重述也没给出很好的解决意见。因此《第二次冲突法重述》在涉外合同的客观选择方法上，除了发展、确立了最密切联系原则以外，没有太多建树。

（二）《罗马条例ⅰ》该条例第3条赋予合同当事人意思自治的权利，并规定在不影响合同形式效力和第三方利益的前提下，可以变更之前的法律选择。第4条合同当事人未做法律选择时，第1款先就8类常见合同的法律适用做出推定，对于其他类型的合同运用特征履行说的理论进行分析。如果合同与其它国家的关系更为紧密，则最密切联系地的法律取代第1款和第2款中的规定，在根据

第1款和第2款不能推定合同准据法时，通过最密切联系原则确立。该条例第4条至第8条还对4类特殊合同（消费者合同、保险合同、运输合同和个体雇佣合同）的法律适用进行详尽的规定。此外，该条例第9条提出优先适用的强制性条款（overriding mandatory rules）的规定，赋予法院地国维护本国强制性规则的权利，在是否适用合同履行地的强制性规定时，法院需要考虑它们的性质、目的以及适用或不适用的后果并且不能使合同的履行归于非法。将该条与《罗马公约》第7条相比，理论上是倒退了，但是实际上使更多国家趋于接受。

（三）日本《法律适用通则法》 《法律适用通则法》（以下简称《通则法》）取代了1898年的《法例》，对合同冲突法做出很大修改。《通则法》第9条扩大了当事人意思的权利，规定在不影响第三人权利的情况下变更已选择的法律。第8条规定了当事人未选择准据法的情形，第1款规定了适用最密切联系地的法律，而第2款则规定了特征履行地作为最密切联系地的推定。该法还对消费者合同和劳动合同做出特殊规定。该法在涉外合同法律适用的框架设计上大体采取了《罗马公约》和《罗马条例ⅰ》的体例，细节设计上有所不同。海牙国际合同法律选择原则草案（hague principles on the choice of law in international contracts）

该草案试图成为国家、区域、超国家组织以及国际社会相关法律文件的范本，解决的内容是跨境贸易、商事合同的法律选择的有效性和效力，但不包括消费和雇佣合同。该草案第2条指出，当事人既可以为整个合同选择一个准据法，也可以为合同的不同部分，选择不同的法律。豎需要指出的是，该草案第3条规定，选择的法律可以是国际的（international）、超国家的（supranational）和区域的（regional），只要是一套中立的、平衡各方利益的规则（a neutral and balanced set of rules），也就是说可以选择非国家法。

综上，我们可以看出当代涉外合同法律适用的基本框架。涉外合同的法律选择可以分为主观方法和客观方法。主观方法即意思自治，客观方法主要有最密切联系原则以及特征履行说，准确来说，特征履行说是为了确定最密切联系的而制定的公式。大多数国家允许当事人自由选择合同适用的法律，并给予较为宽泛的条件，差别在于赋予最密切联系原则的地位不同，有些国家是兜底条款，还有一些作为补充条款，另外，各国或多或少的通过强制性规则或直接适用的法来限制一定的外国法。豏 注释：

豏单文华.中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用[j].中国法学，1997（3）.篇二：论涉外合同的法律适用 论涉外合同的法律适用

一、什么是涉外合同 1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同??”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的 在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中华人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179-181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约 定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法36、37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。篇三：王思鲁：涉外合同的法律风险管理 王思鲁：涉外合同的法律风险管理 王思鲁：金牙大状律师网负责人

第一节 涉外合同之入门——识得庐山真面目 第二节 涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵 第三节 涉外合同之管理——未雨绸缪，防患未然 第四节 涉外合同之谋略——运筹帷幄，决胜千里 第五节 涉外合同之取巧——选集天时地利人和 第一节 涉外合同入门——识得庐山真面目

一、什么是涉外合同？

在谈到涉外合同的法律风险防控时，也许我们对“涉外合同”这说法已经司空见惯了。这种习惯，也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同”。最早的《涉外经济合同法》是这样形容涉外经济合同的，“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”统一合同法继续使用了“涉外合同”的说法，然而，没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫“涉外”。“涉外”一词对大家的日常生活来说，就像“老外”一样，不需解释，只需意会。对法律人来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任何解释。律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢？因为，《合同法》和《民事诉讼法》允许当事人为自己的合同量身定造，“选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构。也就是说，当事人遇到纠纷时，可以到事先选好的某国法院起诉，而这个法院，则根据当事人事先选好的某国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有管辖权，我国法律也未必适用。各国法律有所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律，是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提，必须就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到头来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力，而且会造成法律风险。立法上的缺陷，常常会因为司法实践中的需求，而得到弥补。大概法院在确定管辖权和法律适用中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是，关于“涉外”的解释，出现在《民事诉讼法》的司法解释里，而不是《合同法》的司法解释中。相关法条： ·《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。·《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一：（1）当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织；（2）或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外；（3）诉讼标的物在国外的民事案件。

由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。

简单点来说，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。这一定义符合世界各国的通行做法，2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《regulation rome i》也是延续了这一种定义。

在这里，需要注意的是：

·涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。

·这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准，但是我国司法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件，一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同，而另一方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。

·合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越国界的经济来往的标准划分。比如，一位德国人居住在法国，在法国购车，在法国使用，除了国籍涉外，其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁，会被认为国内仲裁，从而适用国内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁，特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在我国仲裁实务上没有太大的意义。

二、涉外合同有什么特点？

为什么要了解涉外合同的特点？因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有所重点，而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所差异，生抄硬搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的小风险。（1）涉外性

在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中，至少有一项与外国有关系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点，就能正确区分涉外合同和国内合同。l合同当事人

如果是自然人，则需要一方或者双方没有我国国籍，或者是港澳台居民；我国没有双重国籍制度，因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。

如果是企业，则需一方或者双方是不在我国成立的企业，以注册登记为标准；外商在境内合资和独资的企业，虽然被人们称为“外企”，实际是法律上名副其实的中国企业。因此，它们之间以及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同，不属于涉外合同。l合同的内容

即合同的标的，包括合同标的物、财产位于境外，某一行为需要在境外完成。l合同的签订地

即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意：合同的某种法律事实发生于境外（如合同成立或者履行均发生于国外时，虽然合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同）（2）复杂性

涉外合同，往往是跨越国界的贸易、服务和投资的活动，合同所涉及的交易数量和金额通常都比较大，合同的履行期限也比较长，牵涉多方履行。比如，国际货物买卖合同，除了本身的买卖合同外，还牵涉国际货物运输，货物保险，国际结算等，比起一般的国内货物买卖合同复杂得多。（3）风险大

涉外合同过于复杂，涉及金额大，周期长，牵涉多个环节，只要某个环节出问题，都能给合同当事人带来巨大的损失。比如，国际货物买卖合同，双方身处异国，容易遇到诈骗；如果采取海上运输，会遇到各种海上风险；采用外汇结算会遇到外汇风险等等。

第三篇：《劳动合同法》对现行劳动制度修改大

中国劳动学会会长、劳动保障部原副部长华福周日前在“亚洲就业论坛”上表示，即将实施的《劳动合同法》对现行劳动合同制度作出较大修改。

一是扩大使用范围。为适应当前劳动用工形式多样化的现实要求，一是在原来劳动法规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织”的基础上增加了“民办非企业单位等组织”；二是明确“事业单位与实行聘用制的工作人员”也应订立劳动合同，以及“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者”都要依照《劳动合同法》执行。

二是强化书面劳动合同形式。《劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，也就是说，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。而且，为了更好地保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”

三是规范了试用期的规定。《劳动合同法》针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，做出了一些限制性规定，要求试用期时间需要根据合同期限确定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，并对试用期的工资水平和试用期解除劳动合同做出了限制性规定。四是限制了约定劳动者的违约责任。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主选择权，《劳动合同法》规定，只有在两种情况下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：一是在培训服务约定中约定违约金。二是在竞争限制约定中约定违约金。除以上两种情况外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

五是完善了解除、终止劳动合同的法律规范。在劳动合同解除方面，《劳动合同法》延续了《劳动法》关于劳动合同解除的原则，即劳动合同除双方当事人协调一致可以解除外，只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。同时为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者的合法权益，《劳动合同法》补充了劳动者可以立即解除劳动合同的情形、修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形，补充规定了用人单位可以随时通知劳动者接触劳动合同的情形、增加了用人单位提前三十日以书面形式通知老盯着接触劳动合同的替代方式、修改了用人单位裁减人员的规定、增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形。

第四篇：涉外应急

第二钻井工程分公司

涉外突发性事件应急预案概述

1.1 目的为提高分公司海外项目对重大突发事件的整体应急反应能力，确保在紧急情况下，能及时、有序地采取应急措施，有效地保护企业、员工及当地居民的生命和财产安全，保护自然生态环境，把事件损失降低至最小程度，特制定本预案。

1.2范围

本预案适用于分公司海外项目对重大突发性事件的应急管理。重大突发事件主要包括但不限于：

1.导致重大人员伤亡或财产损失的交通、爆炸、火灾和工业生产等安全事故；

2.战争、恐怖袭击、绑架、民族冲突、大型罢工、抢劫、盗窃、勒索和恐吓等社会事件；

3.重大传染病、重大食物和职业中毒等严重影响员工健康的卫生管理事故；

4.地震、台风、洪水、泥石流等自然灾害；

5.有毒有害物质严重泄漏、严重溢油等重大环境污染和生态破坏事故；

6.因急性或长期慢性疾病导致猝死事件；

7.其它不可抗拒的重大人身和财产受到伤害及损失事件。

1.3 依据

《中华人民共和国安全生产法》等法律法规

《中国石油天然气集团公司突发特别重大事故应急救援预案》

《中国石油天然气集团公司涉外突发事件应急预案》

1.4原则

1.4.1遵循“以人为本、安全第一”的方针。一旦发生事故，坚持把人身安全和伤员的救治放在第一位，采取有效的措施，积极预防各种可能发生的突发事件，1并尽最大努力防止或减少企业和个人的财产损失，最大限度地控制或降低对分公司生产的不利影响；

1.4.2坚持“就近救助”的工作原则，充分利用当地政府等各种应急救援力量,及时、正确应对和处置突发事件；

1.4.3坚持“统一领导、分级负责”的工作原则。事发钻井队、所在项目部、分公司要发挥优势，集中力量，科学、有序、高效地处置突发事件，努力将其损失降至最小程度。

2组织机构和职责

2.1 组织机构

2.1.1分公司成立涉外重大突发事件应急领导小组，海外各钻井队成立重大突发事件应急工作小组。各应急工作小组组长由其第一负责人担任，副组长由其HSE监督担任。

2.1.2应急领导小组应指定专人负责涉外重大突发事件信息管理，市场经营部负责提供重大突发事件的基本情况。

2.1.3分公司涉外重大突发事件应急领导小组由以下人员组成：

组长：翟仲成副组长：杨贵盛马玉鹏

成员：王增顺李保海谷世军李军成李德国申法忠

小组成员外出期间，由其授权人履行职责。

2.2职责

2.2.1各级应急领导小组的职责：

（1）审定涉外重大突发事件应急预案，明确各有关部门和人员职责；配置应急资源；

（2）批准启动和终止应急预案；

（3）负责涉外突发事件应急方面的重大问题决策、指挥、协调管理；

（4）负责向上一级涉外重大突发事件应急领导小组和有关部门报告；

（5）负责审批下一级的涉外重大突发事件应急预案，组织对上级和本组织应急预案的宣贯工作；

（6）组织善后处理。

2.2.2分公司涉外重大突发事件应急领导小组成员的职责：

（1）组长、副组长在接到总协调员的报告后，立即商议或直接发出重大突发事件应急预案启动令，指挥、协调、调用应急救援资源，集中力量组织救援工作；

（2）市场经营部负责编制和修订分公司涉外重大突发事件应急预案，负责接收海外钻井队上报的突发事件信息，并立即向组长、副组长报告；负责将各项应急指令传递给相关部门和人员；

（3）质量安全环保部负责事故调查，及时汇报事件的发生原因、发展过程、人员伤亡、财产损失、责任认定、改进措施等详细情况；

（4）人事劳资部负责建立涉外突发重大事故应急救援处置的专业技术专家库和医疗抢救专家信息库，确保救治需要时，联系国内医疗机构，安排伤病者及时得到救治；负责组织应急培训和演练；负责伤亡员工的善后处理和家属抚恤（党群工作部配合）等工作；

（5）设备管理部和物资管理中心负责涉外突发重大事件设备、物资供应；

（6）工程技术部负责涉外突发重大事件的专业技术支持。

（7）生产协调部负责协助市场经营部接收海外钻井队上报的突发事件信息，并立即向组长、副组长报告；负责将各项应急指令传递给相关部门和人员；

各部门要认真履行应急职责，确保紧急情况下，应急救援工作迅速、有序、有效，对失职人员严格责任追究。

3应急程序内容

3.1涉外突发事件的分级管理

3.1.1按照事件的严重程度和后果大小，将突发事件分为A、B、C三个级别。

A级：

（1）发生人员死亡的各类事件或事故；

（2）发生人员遭绑架的事件；

（3）所属单位的生产、生活区发生战争、民族冲突事件；

（4）发生10人以上感染严重传染病或本单位发生3人以上食物和职业中毒事件，中毒人员需要转移到他国救治的卫生管理事故；

（5）发生一次经济损失超过200万元的各类事故和事件。

B级：

（1）发生人员重伤、或3人（含3人）以上轻伤的各类事故和事件；

（2）发生地震、台风、洪水、泥石流等自然灾害事件，影响正常生产活动但暂时未造成人员伤亡的；

（3）所在地发生重大传染性疾病，需要转移到他国救治的卫生管理事故；

（4）发生人员遭抢劫、恐怖威胁事件；

（5）发生一次经济损失在50万元至200万元的各类事故和事件。

C级：

（1）发生3人以下轻伤的各类事故和事件；

（2）发生地震、台风、洪水、泥石流等自然灾害事件，暂时未影响本单位正常生产的；

（3）本单位发生轻微食物、职业中毒事件或所在地发生一般传染性疾病；

（4）发生一次经济损失在50万元以下的各类事故和事件。

3.1.2突发事件分级报告

（1）A级突发事件发生后，钻井队要立即启动应急预案，按应急预案的要求采取相应救治或控制措施，全力控制事态发展；立即向分公司涉外重大突发事件应急领导小组汇报，特殊情况可直接报长城公司项目部；

（2）B级突发事件发生后，钻井队要立即启动应急预案，按应急预案的要求采取相应救治或控制措施，全力控制事态发展；在1小时内报分公司重大突发事件应急领导小组，特殊情况可直接报长城公司项目部；

（3）C级突发事件由各钻井队的应急领导小组负责处理，并在24小时内将有

关资料报分公司市场经营部和质量安全环保部。

3.2应急信息的收集、分析和预警

3.2.1分公司各级应急领导小组通过各种渠道收集、记录、整理钻井队所在地的突发事件信息。

3.2.2分公司涉外重大突发事件应急领导小组在收到涉外重大突发事件或事故险情的信息后，应立即通过电话、传真或电子邮件等形式，报告工程公司应急办公室。报告内容包括但不限于：

（1）事故或事件发生的时间、地点、单位；

（2）事故或事件的简要经过、伤亡人数、经济损失初步估计；

（3）发生原因初步判断；

（4）目前采取的措施和控制情况；

（5）事故或事件报告单位、报告人。

3.2.3分公司质量安全环保部对所收集的信息进行分析、整理、判断，将有关预警信息上报分公司涉外重大突发事件应急领导小组，必要时报工程公司。

3.2.4分公司市场经营部按照涉外重大突发事件应急领导小组的指令，立即通知有关单位和部门，做好应急准备工作。

3.3应急预案的启动

3.3.1各级应急预案的启动令，由各级应急领导小组组长下达。

3.3.2 市场经营部收到重大突发事件信息后，立即向涉外重大突发事件应急领导小组报告。经领导小组组长批准后，立即启动应急预案，并通知小组全体成员和有关人员进入应急状态。

3.3.3A级涉外重大突发事件发生后，分公司涉外重大突发事件应急领导小组应在1小时内向工程公司应急办公室汇报。

3.3.4分公司各级应急领导小组根据应急工作的需要及事态发展情况，决定应急行动方案，该方案包括但不限于：

（1）委派应急指挥协调人员或专家赶赴现场；

（2）现场风险规避和自救措施；

（3）人员疏散和撤离途径；

（4）医疗救护原则；

（5）人员安置方式。

3.4应急信息披露

3.4.1突发事件的信息披露，应严格执行集团公司、工程公司有关信息管理规定。

3.4.2市场经营部负责事故或事件信息的传递工作，其他部门或人员不得擅自对外披露、传播、扩散相关信息。

3.5应急预案终止

3.5.1各级应急预案的终止令，由各级涉外重大突发事件应急领导小组组长下达。

3.5.2重大突发事件应急领导小组根据突发事件的控制和发展情况，提出终止应急预案的建议，经领导小组组长批准后，终止应急预案。

3.5.3A级重大突发事件应急预案终止后，应急领导小组在30分钟内向工程公司应急办公室汇报。

3.6善后处理

3.6.1应急预案终止后，由分公司涉外重大突发事件应急领导小组统一组织市场经营部、质量安全环保部、人事劳资部和有关部门，按规定组织事故调查、伤残鉴定、人员安置、人身意外保险、抚慰抚恤等善后处理工作。

3.6.2各级专业管理部门负责评价突发事件对分公司生产和业务的影响，并帮助事发单位尽快恢复正常生产。

第五篇：涉外文秘

Report on the Enterprise Culture of

McDonald’s Corporation

Lecturer：Liu Dongbiao(刘东彪)

Group 3

Wang Xiaoqian(王晓倩)Wang Yongshen(王永升)

Liu Huihui(刘慧慧)Li Luming(李路铭)

Huang Chao(黄超)

2011.6.3

1.Introduction

McDonald’s Corporation is the most biggest fast food group in the world.It was founded by two Jewish.In the year of 1961, it was taken over by an American called Clarke who was regarded as the father of the fast food industry.Clarke introduced his products to the markets and he was also the first one to introduce the instant eating conception to the public.Till 1965, McDonald’s stock entered the market, after which its value has been increasing nearly vertically all the time.Thus McDonald’s has established the kingdom of hamburger in the whole globe.Recently McDonald’s Corporation has 14,000 multiple stores throughout 72 countries which serve for 28 million consumers every day.Moreover, McDonald’s Corporation has been developing by opening one new multiple store per 7.3 hours.2.Analysis on the corporation concept of McDonald’s

Firstly we need to know a concept called “CI”.CI is short for corporate identity, which means the identity of corporate image or brand image.CI is also called CIS(Corporate Identity System)which stands for the identity system of corporation or group image.Furthermore, it’s a management strategy which involvesthe innovation of it’s own concept culture, behaviors and visual identity.It’s also a managing strategy aiming at creating a corporation image impregnated with various characteristics and specialties to gain the recognition of both the innate public and the exterior public.In 1960s Americans firstly put forward the conception of CI in the corporation management.It’s said that the conception was firstly adopted by IBM(International Business Machines, a corporation in America).CI consists of MI, VI, BI(mind identity, visual Identity, behavior identity)

1)McDonald’s MI

MI means the combination of corporation ideas.It includes managing concept, managing aims, career goals, corporation spirits, managing concepts, consumer concept, value concept and so on.In McDonald’s Corporation, every manager must comply to the managing concept: Q S C+ V

Q definitely stands for quality.McDonald’s is quite strict in quality management.For instance, Coca Cola which is sold with hamburgers has been tested that when it’s temperature is 4℃,the favor is best.So the temperature of Coca Cola is required to maintain at 4℃ when it is being sold.From which we can see how strict McDonald’s management is.S means service which includes the comfort sense of shops, the upset of managing time, service attitude and so on.All the shop assistants would smile when they communicate with consumers, which would make consumers feel relaxed.And the interval between the consumer’s having chosen his food and their getting the food

will not be over 1 minute.McDonald’s multiple storesput the considerate and convenient service in the first place.In order to accommodate the needs of the passengers on the high-way, McDonald’s has opened lots of stores on the two sides of high-ways.They install a dialing machine in the place which is 10 meters away from their stores.When people pass by they can order the food through the dialing machine and get it when they pass by the store.C stands for cleanness.“you would rather did cleaning than leaned against the wall to have a break”.For the purpose of appealing to consumers, McDonald’s keeps their shops clean all the time and make their efforts to change the bias from the public that “cheap restaurants are not clean”.In the shop assistants’ daily principle, men must shave moustache and fingernails and keep the mouth clean and take a shower regularly.For woman, they must wear hair nets.Once the consumer leaves, shop assistants would clean the table instantly.V means value conveying the McDonald’s conception that “offer foods of high value and high quality to consumers”.For the purpose ofcarrying out the corporation’s managing concept utterly, McDonald’s appoint employees of the headquarters to evaluate the progress of multiple stores all over the world.2)McDonald’s VI

VI(visual identity)is the visualization of corporation identity or brand identity.It conveys the corporation or brand characteristics through the exhibition for unity, standardization of corporation or brands.VI includes primary elements(such as corporation name, brand name, symbols and so on)and applying elements(official goals, environment display, traffic tools and so on).Among the McDonald’s visual identities, the standard color yellow and the corporation symbol “M” are the most successful ones.Yellow let people think of the foods whose prices are average.What’s more, the level of this colour’s recognition is quite high.The design of “M” is gentle which stirs people to step into the store.The double arches resemble the first letter of “McDonald’s” bitterly.As the brand picture of McDonald’s stores the golden yellow double arches have not only special characteristics but strongly penetrative strength.Colour is one of McDonald’s managing strategies as well.Say traffic signals, red stands for “stop” while yellow stands for “notice”.McDonald’s take advantage ofthis.The bottom color of the signboard is red, while the brand “M” above is yellow.When you see red, will you stop to have a look? When you see the golden yellow “M” will you arouse the eager of eating?

It can be a successful commercial strategy appropriately in visual system.3)McDonald’s BI

BI conveys the corporation managing features through various employees’ behaviors and various producing and managing activities which includes leader education,employee training, regulations, quality control, behavior principles, entertainments, charity activities and so on.Advertisements

Nowadays McDonald’s would spend 600 million dollars on advertisements every year, of which most are spent on TV advertisement.McDonald’s managers think that McDonald’s is not the typical consuming career or the average restaurants.In their eyes “McDonald’s is not a food industry but an entertainment industry.McDonald’s is fond of applying peculiar methods to catch media’s fancy.Taking part in charity activities

McDonald’s headquarters require the owners of their multiple stores to participate the local charity activities so that that can be local news easily.Focusing on different markets McDonald’s take different measures.For example, in the family-centered market, they donate the income of selling hamburgers to the local schools.As estimated, McDonald’s would donate 4% of its total income to various charity activities every year.McDonald’s Uncle

As the image expresser of McDonald’s, McDonald’s Uncle is famous for his lovely appearance.McDonald’s would spend sums of money on the announcement of McDonald’s Uncle.The board think that he shouldn’t be something of a father while he should do the things children like to do despite he is an adult.In the USA, McDonald’s Uncle’s status is as important as that o f Santa Claus(Father Christmas)so McDonald’s win the most of the children’s market.3.Analysis on the managing features of human resources

1)Experience is superior to the background

McDonald’s own a large reservation troop which are composed of college students.30% of the employees are from the food service schools.40% of them are from commercial schools, the others are composed of college students, engineers.McDonald’s break through the rotten conception and employ large sums of young employees who have no working experience.2)Diversity and tolerance

For the purpose of eliminating the discrimination of minorities, females, homosexuals, developing diversity and tolerance, adopting and taking up diversity education, McDonald’s has build up cooperation relationship with Chinese-Americans, the handicapped and so on.So more than 40% of McDonald’s café owners or managers are women or minority emigrates.3)The unique promotion system

The feature of McDonald’s promotion system is unique and novelty.If

people haven’t cultivated the successor of his or her current occupation, he or she will not be promoted.Thus the environment is like a roster gear.Everyone has to promise to take their pains in cultivating his successor because that matters his reputation and prospects in the corporation.suggestions

McDonald’s has been developing so quickly.We have a suggestion for her developments.That is McDonald’s multiple stores can be opened in some small cities.Because more and more industries or companies have settled in small cities, the people there are living a high-pace life as well.It’s necessary for them to have instant food sometimes and McDonald’s can be a good choice.