古代罗马法的内容、精神及对近代西方法治理念的影响[范文模版]

第一篇：古代罗马法的内容、精神及对近代西方法治理念的影响[范文模版]

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姓名：red 古代罗马法的内容、精神及对近代西方法治理念的影响

内容提要：在古代世界法律文化的体系中，罗马法是一朵多姿多彩的奇葩。罗马法被誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”、“成文的法律”、“以私有制为基础的最完备的形式”。罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些习惯法在内。也包括公元7世纪中叶以前东罗马帝国的法律。罗马法精神适应罗马社会商品经济交易要求，反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则，主要体现在自然法精神、私法精神和理性精神。罗马法的复兴运动打破了西方中世纪法律思想的沉寂，使神学垄断下的欧洲再一次激起了对古典法律及其观念的探索，为西方近代法治思想的孕育奠定了基础。

关键词：罗马法 公民法与万民法 人法、物法和诉讼法 自然法精神 法治平等 权利

本文就古代罗马法的内容、精神及对近代西方法治理念的影响三个方面对古代罗马法进行探索，罗马法的自然法精神、私法精神以及理性精神密切地结合在一起共同构筑为成熟的罗马法体系。罗马法曾在中世纪和文艺复兴时期两度掀起热潮，又直接成为近代资产阶级法学的渊源和近现代法律的先驱，其中所体现的人人平等，公平至上的法律理念具有超越时间和空间的永恒价值。

一、古代罗马法的内容

首先我们有对罗马法的一个分类。罗马法学家从不同角度，将罗马法划分为四类：公法和私法；成文法和不成文法；市民法，万民法和自然法；市民法和长官法。其中罗马私法的结构和体系分为人法，物法和诉讼法三部份，其体系结构是相当完备和科学的，至今的法律体系仍深受影响。

我认为罗马法内容上有下面几个特点：罗马法以其立法以私法为核心；对法理的精深研究；强烈的实践色彩；丰富完备的法律系统。罗马法并不是某一个立法文献的名称，而是史学界乃至法学界基本认可的从公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪东罗马帝国开始转变为封建社会为止，这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度①。因此，罗马法作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”②，其历史源远流长，内容体系丰富宏大。罗马第一部成文法《十二铜表法》的制定是罗马法的雏形，也是罗马法发展早期阶段即共和国前期的法律。这部法典就其阶级实质来说，是为了保护贵族奴隶主利益的，用法律形式维护奴隶主阶级私有财产不受侵犯。但是因为法律已经编制成明确条文，在一定程度上限制了贵族的武断。同时，法律中某些规定多少反映了平民的要求，从这些方面说，铜表法具有一定进步意义，并为以后罗马法的发展奠定了基础。在罗马法发展时期，即共和国后期是公民法与万民法两体系并存的时代。事实上，从法律内容看，公元前.世纪中叶以前罗马法，全都属于公民法。所谓公民法，亦称市民法，就是指罗马国家为了本国公民颁行的法律。包括民众大会和元老院所通过的带有规范性的决议以及习惯法规范③。公民法的内容主要是有关罗马共和国的行政管理、国家机关及一部分诉讼程序的问题。其适用范围仅限于罗马公民，居住在罗马的异邦人则不能享受此法的保护。但由于公民法本身所具有的局限性，①周楠：《罗马法原论》上册，商务印书馆，1994年。P1-2 ②恩格斯：《路德维希〃费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》第4卷。P248 ③林榕年：《外国法律制度史》，中国人民公安大学出版社，1992年。P66

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姓名：red 如法律的主体范围狭小，其内容又带有明显的保守性和浓厚的形式主义色彩等等①罗马的公民法便无法适应社会发展的需要。因为公民法只赋予罗马公民以法律权利，不论他们居住在什么地区，而对居住在罗马的异邦人和被征服地区的广大居民，则不予保护，处理纠纷时，适用他们各自的本国法。为了解决异邦人和被征服地区居民内部以及他们同罗马居民相互之间的权利义务关系，逐渐形成一套“万民法”。“万民法”，意思是“各民族共有”的法律，它是罗马法的一个有机组成部分，是通过罗马最高裁判员的司法活动所指定的。它是按照罗马奴隶主阶级的需要，吸收了各民族已有的法律成果，在较为复杂关系中发展起来的②。其内容主要是调整财产关系，特别是有关所有权和契约的规范。万民法的体系比公民法更加完备，更加灵活，更加适应罗马奴隶制经济的发展和统治阶级的要求。

罗马法传统的结构被法学家划分为“公”、“私”法两大部分。公法包括宗教祭祀活动的规范，主要是保护国家最高利益的规范。私法包括财产所有权、债、家庭婚姻和继承等方面的法律规划③。罗马私法的体系分为人法、物法和诉讼法三个部分，体现了私有制和商品交换本质的法律关系问题，是罗马法中最主要的内容。人法又称身份法，是关于人的权利能力和行为能力，人的法律地位，各种权利的取得和丧失，以及婚姻家庭关系等方面的法律，包括人和婚姻家庭两个部分。物法是罗马私法的主体，实体法的核心，由物权法、继承法和债权法三部分构成。在罗马法上，物权是反映权利人得直接行使于物上的权利。罗马法学家认为，所有权是物权的核心，是权利人得直接行使于物上的最完全的权利，具有绝对性、排他性和永续性三个特征。至于债权法，古罗马时期，采取“概括继承”的原则，即继承人必须继承被继承人的所有遗产和全部债务。同时在罗马法中，债是依法得使他人为一定给付的法律联系。私法中另一主要内容诉讼法分为公诉和私诉两种，公诉是指对损害国家利益案件的审查，私诉是根据个人的申诉，对有关个人案件的审查④。

今天，当我们重新审视他们时，也许会发现许多当时已有的法制和观念并不逊色于如今。所以当我们面对未来时，我们实在应当想一想昨天的情形以及昨天发展到今天的历程，同时思考这一情形及这一历程如何在可能的方向上演变为未来的目标。

二、古代罗马法的精神

法的精神是指法律制度包含的法的观念，是指支配法律现象⑤和法律文化体系的价值信念系统，是时代精神⑥在社会法律领域的贯彻，是时代法律文化的内在精神特质，是对法律制度运行和发展起支配作用的法律价值基础，是一个民族法律价值的灵魂⑦。

罗马法精神适应罗马社会商品经济交易要求，反映罗马时代文化特质与政治结构的抽象的观念性原则，主要体现在自然法精神、私法精神和理性精神。

自然法精神为我国民法的发展提供了理论指导。自然法观念是指导罗马法的基本思想，也是罗马法有别于其他法律的重要特征。自然法不是实在的或具体的法律，而是一种带有理想和规范色彩的正义论与价值观，其基本精神包括公平精神、理性精神和人权精神三个方面。由于自然法不是实在法，它只是一定的理念和原则，对实在法起着统摄、指引作用。为此，我国法学家在自然法精神的指导下，对民法理论进行了深入的探讨，并将自然法精神的理念贯彻到实在法的制订和实施上，从而推动了我国民法的发展。

①李雅书、杨共乐：《古代罗马史》，北京师范大学出版社，1994年。P389-390 ②于贵信：《古代罗马史》，吉林大学出版社，1988年。P341 ③于贵信：《古代罗马史》，吉林大学出版社，1988年。P346 ④何勤华：《外国法制史》，法律出版社，1997年。P92-P97 ⑤张乃根：《论西方法的精神：一个比较法的初步研究》，载《比较法研究》1996年第1期。⑥公丕样：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年。P232 ⑦刘旺洪：《利益衡平：现代市场经济的法的精神》，载《法制现代化研究》（第一卷），南京师范大学出版社，1995年。

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姓名：red 自然法表现为一种哲学思潮，此可在赫拉克利特、苏格拉底、柏拉图以及亚里土多德处略见端倪。其后，它被斯多葛派学者所继承，并与法律发生密切的联系，在此过程中发挥了至关重要作用的灵魂人物当推西塞罗。西塞罗教导我们说：

“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变雨永恒的。罗马的法和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，这是因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；再者，人类也只有一个共同的主人和统治者。这就是上帝，因为他是这一法律的制定者、颁布者和执行者”①。

私法精神确定了我国民法发展的基本理念。罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。

体现罗马私法精神的第—个理念为平等。假如说罗马法制度是不平等的，那么这个结沦几乎不需要论证，因为罗马法规定“一切人不是自由人就是奴隶”，阶级差别的存在是人类社会的最大的不平等。罗马私法精神的第二个体现为意思自治原则。意思自治原则意味着法律主体能够依己的意志独立地作为或不作为，不受外部其它人的干涉。但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会的利益。罗马法的原则“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”②，即为意思自治的外部制约的表现之一。

理性精神是我国民法诚实信用原则的理论基础。根据斯多葛派的观点，自然法就是理性法，人作为宇宙自然一部分，本质上是一种理性动物，在服从理性的过程中就是服从自然法，尊重自然法也就是尊重人自身的理性。诚实信用源于理性精神中的“善意”，也就是理性精神中的“本着善心对待人，不存在不存在偏见并抛弃邪恶的情感”，因此，我国民法中的诚实信用原则要求当事人在从事民事活动的整个过程中都应当恪守诺言，履行义务，不隐瞒真相，不弄虚作假，不欺诈。

重视理性的作用，在某程度上有助于法律专业化的目标实现。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。

三、古代罗马法对近代西方法治理念的影响

罗马法是罗马社会不断发展的产物，它随着罗马社会的变化而变化；同时，又随着罗马社会的发展而发展。它虽然产生于古代罗马，然而，它的影响却远远超过了孕育它生长的社会，所以，从这个意义上说，罗马法不只是罗马人的法律，而是全人类的法律；它不只是罗马人的文化遗产，而更是全人类的文化遗产。

罗马法的继受和影响，主要是以法国和德国为中心。从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条：“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在

①E.博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。P14 ②王涌：《私权的概念》，载《公法》第1期（1999），法律出版社，1999年。P389

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姓名：red 此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。

德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。而德国的民商法中，对罗马法的继承主要是法人制度和债权两个方面。

总结起来，罗马法对后世立法的影响，具体表现在：罗马法尤其私法为其本质特征所规定，能够适应资本主义经济发展的需要，不仅成为市民阶级或资产阶级战胜教会和世俗的封建势力提供了理论武器，而且客观上也推动了资产阶级统一国家法制的进程；与罗马私法发展并行不悖的是，罗马程序法通过贯彻实施私法也达到了相当完善的程度，其中特别是某些诉讼制度和司法原则对后世影响很大，成为现代资产阶级法制与民主原则的先声。如罗马法中的法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度、私人权利平等原则、遗嘱自由原则等等，都毫不例外的给后世国家带来了程度不同的影响；罗马法不仅对现代资产阶级国家的立法和司法产生了深刻的影响，而且还是我们研究资产阶级法学的一个重要思想渊源，罗马法学家的思想学说及其罗马法学发展的成果，也成为资产阶级法学的重要组成部分①。

古代罗马法对近代西方法治理念的影响意义深远,它在一般民众的心中所建立的不是对罗马法的遵从和信任,而是对法的遵从和信任。它真正使对法律缺乏感知和认识、以及信任的中世纪人认识到:法律是理性和正义的。法律不仅仅意味着约束,也意味着权利。只有依赖法律,才有社会的秩序和安全,他们的利益才能得到保障。正如达维德指出:“罗马法研究的恢复,首先是把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复。”②

近代西方一批主张法治的政治家和思想家就是在这些观念的熏陶之下成长起来的,法治观念早就深深地扎根在他们的脑海里。在这些观念中,法律是理性与正义的产物,法律与人的权利和利益密切相连,合法性和合法政府的原则,国家应当建立在法律基础之上。另瓦,在这些观念中,神的世界和世俗的世界正在分离,法律与宗教教义的界限也开始明朗,法律与道德也不再是同一概念，法律必须是一切人必须遵从的、凌驾于个人意志之上的行为准则。所以古法罗马法对近代西方法治理念是具有灵魂性内核的影响作用的。

四、结语

通过以上三方面的探讨，我们纵观历史古今中外，古代罗马法以其博大精深的内容、精神对各国的法律发展都产生了源远流长的影响，是近代资产阶级法学的渊源和近代法律的先驱，必将被历代学者传唱其精髓，彰显人文法制的熠熠光辉。

①周楠、吴文翰等主编：《罗马法》，群众出版社，1983年。P50 ②[法]勒内〃达维德：《当代主要法律体系[M]》，上海译文出版社，1984年。P49

第二篇：罗马法精神对中国法治现代化的影响（推荐）

罗马法精神对中国法治现代化的影响

罗马法，即是指罗马奴隶制国家的全部法律,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括公元前8 世纪罗马国家产生至公元476年西罗马灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。它随着古罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成。不仅积极的影响了中世纪的许多国家,同时对我国法治现代化建设也产生了长远和深刻的影响。

一．罗马法精神对我国法治现代化的影响

罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法精神包括自然法精神，理性精神和私法精神。

1.自然法精神对我国法治建设的影响。现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中自然法与市民法二者是不一样的市民法只是自然法抽象指令的具体化且自然法高于市民法市民法必须以自然法为坐标和准绳。伯尔曼有言曰“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”“而没有法律的信仰„„将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的法律被当作宗教一样是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里法院是法律帝国的首都而帝国里的国王就是法律为。执政者“不外是因他是被赋予有法律权力的公仆因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志没有权力有的只是法律的意志、法律的权力。”这些言论是对一切被称为“社会公仆”的执政者的基本要求也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此借鉴罗马法的自然法精神对我国法治现代化建设不无必要。

2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义 罗马法的理性主要表现为法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。理性的力量尽管并不是无穷的但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的 思维去思考，去推理，去完善，那么我国的立法工作永远不会完成，我国的法治现代化建设也不会有任何的成就。

3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义 所谓的私法精神，即是——承认个人有独立的人格承认个人为法的主体承认个人生活中有一部分是不可干预的即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。这即为私法精神的真义，私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念私权不应为国家公权任意粗暴干涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现一直以来就没有被人们所遗忘。相反在当代社会尤其是当代中国重提私法精神还有非同寻常的意义。

二．中国法律制度体系的形成基础与罗马法的关系。，正所谓“无规矩不成方圆”完善的法律制度是实现我国法治现代化的基础 中国法律制度体系有着历史悠久的成文法立法活动，鉴于中国善于对规则进行体系形成于清末民初。在法律制度 体系形成模式的选择上，鉴于中国化的阐释，鉴于中国社会活动需要体系相对完整、内容相对充实的成文法，故而在清末民初的立法活动中，偶然之内包含必然地选择了欧洲大陆的立法模式。由于欧陆国家均以罗马法为其立法的重要基础，因而在中国近现代法律制度的形成基础中，直接或者间接地受到罗马法的很大影响。如罗马法中规定的法人制度，物权制度，契约制度，陪审制度，律师制度，私人权利平等原则，遗嘱自由原则，不告不理原则等诸多具体制度和原则都可在我国的法律制度体系中看到

三。中国现代法治基本理念与罗马法的关系。

现代法治的基本理念主要包括下列内容：一是关注人，二是关注权利，三是关注权利行使与限制，四是关注公权力行使的程序公正，五是关注公共利益的保护。这些理念也正是中国法治建设过程中需要通过不断努力去实现的目标。仔细观察罗马法的原始文献，我们会发现：首先，在罗马法中，人是其始终关注的核心，因此，在其立法体系“三分法”（即人法、物法和诉讼法）中就是以人为第一位且在物法和诉讼法中亦将其放置在核心地位上；其次，在罗马法中，“权利”和“法”用同一个单词表达，这就将法与权利紧紧联系在一起，彰示出法以权利为核心的理念；再次，在私权的架构上，包括中国在内的诸多国家现代民法中，基本上是以罗马法规定的权利为基础而延伸发展出现在的权利体系，并且在权利的行使和限制上也多受罗马法相关内容的启发甚至是直接继受；最后，在罗马法中，将公共利益、国家利益与公权力的行使和限制紧密结合在一起，对后世启发颇多。

综上所述,罗马法以其源远流长的历史、别具一格的特色和充实丰富的内容影响了世界法制发展的进程,它不但成为大陆法系的基石,而且也对我国法制建设起到一定的借鉴作用。毫无疑问,借鉴罗马法以及其他优秀法律,是完善我国社会主义法治现代化建设的重要选择,也是推动我国法治现代化建设的重要的动力源泉。

第三篇：西方法律史(古罗马法对西方法律文化和中国传统文化的影响)

古罗马法律文化对西方文化所具有的作用以及对我国儒家文化发展所具有的作用？

在西方传统中，人们习惯称西方文化为“基督教文化”，这是因为西方文化有着三大源头；

1。以苏格拉底、亚里士多德为代表的古希腊文明，后来发展为科学传统； 2。古希伯来文明和犹太教从对上帝的敬畏，引发出宗教原罪思想；

3。古罗马法制文明，发展为近代法制观念。而这三大文明都汇总于基督教，并以宗教信仰的形式在西方构筑起庞大的文化体系。

从历史发展来看,古希腊没有法律渊源的概念，因为当时的民主立法和民主司法不需要司法方法。只有在罗马法时代，法学发展到了较为精细的程度，“法律渊源”才在司法中得到应用。

古罗马人最大的贡献是“立法”。在贵族和贫民之间的激烈的矛盾和斗争过程中，产生了第一部成文法律《十二铜表法》，虽然此法律依旧维护的是贵族和上层阶级的利益，在那个时期却是文明的一大进步。

为了确保帝国境内各民族都能和平共处,罗马人制定出许多“公平且合理”的法律，以赋予公民权利，东罗马皇帝查士丁尼一世对帝国法律大全进行系统的整理和编纂，完成了《查士丁尼民法大全》即《民法大全》，其基本精神是自然法概念、所有权概念、契约精神，对西方近代政治思想人权观念产生了决定性影响，也为后来的西方法律制度提供了蓝本，这是欧洲历史上第一部完备的法律文献，罗马法具有很大的优越性，对后世立法影响深远。

汉语“法律渊源”来源于英文sourceoflaw，其拉丁文源头是fonsjuris。罗马法中的fonsjuris包括了两层意思：第一个层面的意思是,法律渊源概括出了古罗马法中哪些规范可以作为法官的裁判规范；第二个层面的意思是,法律渊源既是对国家制定法作为法官纠纷解决依据的肯定,也是对国家制定法以外的规范能够作为法官纠纷解决依据的认可。在西欧中世纪时期,没有足够的学术文献表明当时有比较发达的法律渊源理论,但是却有着丰富的法律渊源实践。西欧中世纪时期的法律渊源实践是伴随着西方法律体系的成长而发展起来的,糅合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量。

从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。教会法因为受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，并且在日耳曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日耳曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献，同时促进了思想的解放，人文主义思想逐渐深入人心，近代西方思想文化开始逐步成型。

在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。既承认人的理性，又将其归功于上帝的赋予，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与，这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想提出的重要思路，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人为代表的古典自然法学派开创了近现代法治文明的伟大时代。

中国是有着数千年文明历史的文明古国，曾产生了灿烂的法律文化，中国古代法源远流长，称得上世界上最古老、最持久的法制之一。大多数时期古代中国以儒家思想为正统，儒家维护“礼治”，提倡“德治”，重视“人治”，对于“法治”没有特别明显的造诣，但是古代中国也有过著名的儒家和法家关于法治和人治的争鸣，然而儒法关于法只是态度问题，而非理解问题，即都将法理解为统治社会的工具，与此相反，罗马法看成为全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。

中国古代的法律给人的印象只是刑，是镇压手段、暴力工具，传统中国法律学术主要表现是对法律进行注解，缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。因为地域的限制，除了丝绸之路古老的东方很少接触到外面的世界，后又被奥斯曼土耳其帝国阻断，加上中国政府的闭关锁国，传统的儒家文化故步自封，逐渐陷入僵化，与西方的交流接近停滞，所以古代中国儒家文化受古罗马法律文化的影响也很小。在鸦片战争以后，清政府开始被迫学习西方的先进文化，学习立法。“五四”运动后，在中国传统主流的儒家思想与西方哲学彻底碰撞相遇才诞生了真正意义上的中国现代思想文化。换言之，假如没有伴随鸦片战争而来的大规模的“西学东渐”，假如没有由此而引起的中西哲学的相遇、碰撞和整合，中国哲学很有可能仍然停留在儒释道的传统中，而不存在现代意义的中国哲学。最终经过长期学习和适应，中国内地采用了“大陆法系”，承袭古罗马法的传统而建立起来了中国的法律制度。

第四篇：罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响

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罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响 马俊驹 清华大学法学院 教授 , 陈本寒 武汉大学

法学院

本文认为，契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观念相结合的产物，其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述，是契约法史上一次质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处的时代不同，为了适应不同时期经济发展的需要，大陆法国家在继受这一思想的同时，也给这一思想打上了深深的时代烙印。

契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于1804年的《法国民法典》，其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说，契约自由思想早在罗马古典法时期(约公元前3世纪至公元2世纪)就已形成，并在公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》中得到了进一步阐述。作为《国法大全》重要组成部分的《法学阶梯》中，有关诺成契约(Contractus consensu)的规定已基本包含了现代契约自由的

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思想，即契约是当事人合意的产物，当事人间订立的契约具有法律效力，非经当事人双方的同意不得随意变更和解除。这一思想历经数千年的演变，虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。如果说罗马法作为大陆法国家民事立法的蓝本，其各项制度对后世的法律都曾产生过不同程度的影响，而尤以债法的影响最甚的话，那么同样可以这样认为，罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约制度后曾这样指出:“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学，这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理学外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”(1)诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧的。”(2)因此，认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程，以及造成这一变化的社会政治、经济背景，对于我们正确把握当代契约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位，或许能提供一点有益的启示。

罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。在罗马《十二表法》中用来表示“契约”的名词称为“耐克逊”(Nexum)，它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式

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要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履行铜片的交付手续，而且需有五位证人和一位司秤到场作证，交易方为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方式一曼兮帕蓄(macipatio)颇为相似。事实上两者确实存在着一定的关联性，耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期，所有权“让与”和债“契约”混淆不分，其中一个重要原因就是罗马社会早期简单商品经济并不发达，相应地债法制度也不发达，甚至连债(obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中，“把一个契约长期地视为一种不完全的让与”(3)。这就难怪他们把财产让与同契约混为一谈了;另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在社会财富中所占比例不大，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅捷的渴求。因此，早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。商品交易是如此，缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早期的仪式种类比较单一，于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中来。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用于使契约缔结庄严化时，则被称为“耐克逊”。

从契约概念的最初产生中我们不难看出，早期的耐克逊形式具有重缔约形式、轻当事人合意的特点。“仪式不但和允约本身有同样的

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重要性，仪式甚至比允约更为重要”(4)。耐克逊的有效成立，虽然也要求到场的当事人双方在言辞表达上一致，但这种固定套语式的言辞是否反映了当事人的真实意思，法律是不予过问的。换句话说，只要交易的仪式符合要求，即使当事人的交易协议是在受欺骗或被威胁下达成的，也不影响耐克逊的效力;反之，如果没有履行规定的仪式，或者在规定言辞的表达上出现任何微小的差错，纵然当事人双方已就交易的内容达成合意，契约也无法成立。这种法律效力完全取决于规定的交易仪式、而与当事人的真实意思无关的耐克逊，与其说是一种契约，不如说是财产所有权的让与方式更为恰当。它与现代契约概念相去甚远。正如梅因所指出的“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离”(5)。在这种完全排斥当事人合意的商品交易中，契约自由当然无从谈起。

契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，查士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出:“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。”(6)这里的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、文

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书契约、要物契约和诺成契约(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物(7)。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市场民法和万民法的不同 特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。

市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。因而口头契约的缔结也以符合特定的仪式为条件，《法学阶梯》中提到的“要式口约”就是一个明显的例证。而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方象要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载人各自的家庭收支簿，取得债务人的认同后，方为有效(8)。向时，依照市民法的理论，“契约”和“协议”并非同一概念。仅有当事人间的“协议”(或称“合约”、“允约”)，并不能构成一个契约;一个契约是一个“协议”加上一个“债”，当事人间的“合约”能否成为“契约”，关键要看法律是否把“债”附加上去。而特定的仪式或形式正是使债附加于合约之上的不可缺少的纽带。没有这条纽带，当事人间的“合约”就只能是“空虚合约”，空虚合约在市民法上是没有法律效力的。由此可见，市民法把契约作为债的发生根据，并承认当事人间的合意为契约成立的一个重要因素，这比早期的耐克逊形式显然前进了一大步，但由于“合意”在此类契

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约中并不是唯一的、决定性的要素，因而契约自由思想在市民法上还没有得到充分的体现。

万民法的诺成契约则与之不同。这种契约的成立无需任何形式，仅以当事人间的意思合致(Nudo consensu)为要件，契约也只有在征得双方当事人同意后方可解除。查士丁尼的《法学阶梯》在谈到诺成契约时指出:“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场;此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使，均无不可。”(9)简而言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。由于查士丁尼的《法学阶梯》完成于公元6世纪，而诺成契约的出现远早于此，《法学阶梯》关于诺成契约的阐述只不过是对业已存在的此类契约特点的概括。我们无法知道诺成契约刚刚出现时是否采取过某种形式，但有一点可以确信，诺成契约在《法学阶梯》中能够作为一种独立的契约形式而存在，在于它与先前的契约形式相比，把契约完全视为当事人合意的产物，缔约形式被彻底排除在契约有效要件之外，它对契约的有效成立不发生任何影响，只被看作是当事人内在意志的象征。

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诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心;这是人类契约发展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程序的简化，更重要的是，它引起人们契约观念的彻底更新。契约不过是当事人间合意的产物，用罗马人的话来说，契约是吸收在“合约”中了;契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。因此，如果说现代契约的概念起源于诺成契约，那么我们同样有理由认为，现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约中产生的。

契约自由思想产生于罗马古典法时期并体现在诺成契约中，这其中有着深刻的政治、经济和思想背景。

从政治上说，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政策，到元首政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳人罗马经济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来适应国家经济主体的变化。

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从经济上说，武力征服确立了罗马地中海霸主的地位，推动了罗马对外贸易的繁荣和发展;同时随着国内商品高利贷阶层(骑士)的出现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主义特征显然无法适应商品贸易发展的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸易从繁琐的形式主义侄桔中解脱出来，以适应商品贸易快速、迅捷的要求。

如果仅有上述两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生。因为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的法律，它是“永恒不变”的，所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活”(10)。强调市民法的属人主义原则，使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影。既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。

罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者授予最高裁判官以颁发告示的权利，裁判官运用告示，事先将根据现实生活变化而拟就的办案原则公诸于众，就职期间，根据告示所确定的原则指导审判实践，相沿成习。从而在不触动市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律规范一万民法规范。由于罗马统治者只

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授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便利。特别是公元前212年外事裁判官制度的设立，对诺成契约的最终形成起了十分重要的作用。外事裁判官在处理对外贸易纠纷过程中，一方面了解到地中海邻国的交易方式都有趋于简化的倾向;另一方面也确实感到此类契约比市民法契约更能适应贸易发展的需要。于是，他们通过告示赋予这种非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易关系。但由于它适应了罗马经济发展的需要，又符合罗马自然法的公平、理性观念，被当时的罗马法学家认为是最符合自然状态的一种合意，因而诺成契约的效力最终得到了市民法的承认，成为与市民法契约并存的一种契约形式。

在诺成契约形成和发展的过程中，裁判官的审判实践、地中海沿岸各国的交易习惯和罗马统治者固有的市民法观念等都曾发挥过重要的影响。但起决定作用的仍是罗马简单商品经济的高度发展。可以这样说，没有高度发达的简单商品经济，便没有以“合意”为核心的诺成契约的形成和发展。这是我们在思考契约自由思想为什么只产生于罗马古典法时期，而在同一时期其他国家的法典中却不曾出现这一问题时所得出的主要结论。正如意大利著名罗马法专家朱塞佩·格罗

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索所指出的:“典型的体现着诚信效力的诺成契约(尤其是合意的买卖契约)恰恰是罗马人的一种创造，在其他地中海民族的法中均不包括这样规则。”(11)

诺成契约的产生，标志着罗马法上契约自由思想的形成。但罗马毕意是奴隶制社会，公开主张人与人之间的不平等，是这个社会经济最典型的特征。虽然随着罗马简单商品经济的发展，日益壮大起来的平民阶层在同奴隶主贵族的不懈斗争中，逐步取得了与贵族平等的法律地位和完全意义上的公民权;在对外扩张过程中，为了维持和异邦人的联盟关系，公元212年，卡拉卡拉皇帝颁布的《安东尼尼安宪令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在罗马境内的外国人取得了公民权。但就整个罗马社会而言，能够在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“对自由民来说，产生了私人的平等，”(12)他们可以利用诺成契约形式进行自由交易;而占罗马社会人口绝大多数的奴隶、妇女和处于家父权之下的家子等，仍不能成为此类契约的主体。因为在罗马法上，无论是市民法还是万民法，都将奴隶视为法律关系的客体、而非主体;而 依照罗马法人格制度的规定，唯有家父具有完整的人格，可以自由订立契约，处于家父权之下的妇女和家子由于人格不完整，因而不得独立对外订立契约。诺成契约主体范围的局限性，决定了契约自由思想对大多数罗马人而言并不具有普遍意义。

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同时，诺成契约本身是在不触动市民法古老传统的前提下，通过外事裁判官的审判实践形成和发展起来的。虽然它的效力最终得到了市民法的承认，但这并不意味着它可以取代市民法契约。由于罗马统治者固有的市民法观念所决定，在诺成契约产生以后，市民法的“要式口约”形式并没有随之消失，相反仍在罗马契约制度中占据着主导地位，从而形成了市民法契约与万民法契约并存的局面，这种局面极大地限制了契约自由思想的广泛传播和进一步发展。

正是由于上述原因，契约自由在罗马法上只是一种思想，并且只反映在诺成契约一种形式中，并未形成罗马契约制度的一项基本原则。尽管如此，罗马万民法的诺成契约对后世法律的影响仍是不可抹杀的，它为近现代契约自由原则的形成和发展埋下了“生命的根”。

建立在奴隶制经济基础之上的罗马法，随着罗马帝国的灭亡而成为历史的陈迹，但罗马法中体现的契约自由思想并未永远消失。在经历了漫长的中世纪封建统治之后，随着中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”，它又再次引起资产阶级启蒙思想家的关注，在资本主义制度建立之后，相继体现在大陆法各国的民法典中。事实上，无论是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》，还是1900年以《学说汇纂》为蓝本制定的《德国民法典》，其关于契约自由原则的规定都肇源于罗马法的契约自由思想，是对这一思想系统化、规范化的表达。为了证明这一点，我们不妨将两部法典中有关契约自由的

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条款与《法学阶梯》中的阐述作一简单对比，就不难发现它们之间的继受关系。

《法学阶梯》中规定:“债是法律关系，基于这种关系，我们受约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”“债务得分为四种，即契约之债、准契约之债、不法行为之债和准不法行为之债”。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意成立”。“以诺成方式缔结的债务，因当事人表达相反的意思而消灭。”(13)

《法国民法典》规定:“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”(第1101条)“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”(第1134条)“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156条)。“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”(第1158条)

《德国民法典》规定:“债权人因债的关系得向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”(第24条)“以通过契约而独立成立债务的方式约定为给付的契约，如未规定用其他方式者，须以书面方式约定，始为有效。”(第780条)“虽仅当事人一方表示，必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全

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部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。在此情况，对个别之点的合意，虽有记载，也无拘束力”(第154条)。“解除契约，应以意思表示向他方当事人为之。”(第349条)“解释意思表示，应探求当事人的真意，不得拘泥于所用的词句。”(第133条)

从以上的对比中，我们不难看出，两部法典对契约自由原则的表述虽有所不同，但它们都认为，契约是当事人合意的产物，契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致，契约的效力来源于当事人的合意，契约的解除也取决于当事人的意志;无论是缔约的方式或对契约内容的解释，都应当是当事人真实意思的体现。上述观念在《法学阶梯》中大体都已反映出来，所不同的是后世法典更加明确、规范，且作为一项基本原则适用于所有契约，而罗马法的表述还不太完整，且只作为一种思想反映在诺成契约一种形式中。

《法国民法典》和《德国民法典》在契约自由原则的规定上对罗马法的继受，既有经济方面的原因，也有地域文化传统方面的因素，当然前者是主要的。

从经济的角度讲，商品经济的共同属性是两部法典直接继受罗马法的前提和基础。资本主义经济是典型的以自由、平等为特征的商品经济，它虽然是在摧毁封建自然经济的基础上发展起来的，但两者之间毫无继承性可言。以身份、等级和王权专制为特征的中世纪封建庄

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园经济，把农奴牢牢地束缚在土地之上，毫无人身自由可言，同时社会财富以土地为主，动产极少，商品交换极不发达。反映在法律上，决定了中世纪盛行的日尔曼习惯法和带有宗教色彩的寺院法中，不可能包含调整商品交换关系的一般规则。虽然人们注意到，日尔曼法和寺院法在取代罗马法的过程中，也曾受到罗马法的影响，但这种影响主要来自罗马市民法，而非万民法。例如寺院法就只承认正式宣誓契约的效力，寺院法法院也只对债务人正式宣誓的契约、信用担保契约和高利贷契约三种契约提供保护(14)，因而资产阶级立法者不可能从中获得什么有益的启示。当然我们并不否认中世纪日尔曼法和寺院法对近代大陆法系各国民法典的制定曾产生过重要影响，但这种影响主要反映在婚姻、家庭和继承领域。而在债法领域，影响主要来自罗马法，而非中世纪的日尔曼法或寺院法。原因在于罗马法虽然建立在奴隶制经济基础之上，但它是罗马简单商品经济高度发展的产物，它对商品交换一般规则的充分反映和概括，使得罗马债法要比日尔曼法和寺院法先进得多。正由于罗马法基本包含了资本主义时期大多数法权关系，因而近代大陆法国家将之巧妙地运用于现代生活条件，使之成为制定民法典的主要依据。罗马法中所体现的契约自由思想，也成为大陆法国家契约立法的指导思想。

从地域文化传统的角度讲，近代的法兰西帝国和德意志帝国与古罗马帝国在地域文化上有着直接的渊源关系。历史上它们同属罗马帝

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国的版图范围，都曾盛行过罗马法。只是由于中世纪封建领主经济的建立，才使得罗马法失去了存在的基础。公元11世纪后，随着地中海沿岸城市的兴起和手工业、商业的发展，封建的日尔曼法和寺院法显得越来越不适应，人们把眼光又重新投向罗马法，并随着“复兴罗马法”的运动，罗马法在法国的南部地区和德意志的部分地区得以重新适用，因而人们对罗马法并不陌生;同时，两国的统治者为了证明其政权的合法性，都声称自己是罗马皇帝的合法继承人，例如德意志当时就自称为“神圣罗马帝国”。既然罗马法是罗马皇帝制定的，那么在原帝国的范围内当然应当继续有效。

在《法国民法典》和《德国民法典》颁布之前，法国和德国都曾出现过罗马法、日尔曼习惯法和寺院法并存的局面，为什么在债法领域两部法典没有直接渊源于日尔曼法和寺院法、而是直接继受了罗马法?这除了上面提到的经济因素外，罗马法的成文化和接受罗马法训练的人直接参与司法实践，不能不说是一个重要的因素。在法国，由于“人们认为罗马法比习惯法优越得多，特别在在债法领域，因此在习惯法地区，人们最终摈弃了后者，而采用了外来的罗马法制度。”(15)在德国，一批研究罗马法的法学家和受过罗马法训练的人直接充任帝国法院的法官，他们运用罗马法办案，而把习惯法抛在一边。正是基于以上原因，罗马法以及它所体现的契约自由思想在经历

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了漫长的中世纪黑暗之后，又以其独特的魅力为大陆法国家的民法所接受。

当然，由于所处的时代不同，《法国民法典》和《德国民法典》对罗马契约自由思想的继受也被深探地打上了那个时代的烙印。处于上升时期的法国，受自由主义和个人主义思潮的影响，为了达到人人参与自由竞争的目的，立法者在民法典中将契约自由思想推到了至高无上的境地，并作了最大限度的发挥。一切权利义务关系的产生都必须基于当事人的合意，这种合意不仅在当事人之间具有相当于法律的效力，任何人包括国家在内不得随意干涉，而且基于合意产生的契约具有排除法律适应的效力，法律的规定只起补充当事人合意的作用;法律的职责也旨在通过法庭保障当事人真实意思的实现;甚至在解释契约时;也必须充分寻求当事的共同意思，而不必拘泥于书面文字(参见《法国民法典》第1156,1627条)。诞生于垄断时期的《德国民法典》则充分注意到契约自由的背后，当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，把契约自由表述为过分绝对的信条，无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力，这必然会损害中、小企业的利益，引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时，又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制。最为明显的就是该法典关于诚实信用原则和禁止权利滥用原则的规定(参见《德国民法典》第157,242和226条)，使得当事人

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在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契约自由被表述为“法律范围内的自由”(《德国民法典》第134条)，法院在处理契约纠纷时，无需再探究当事人的共同意思，可以直接从公平和社会公共利益的角度来重新确定当事人之间的权利义务，(参见《德国民法典》第138,157,242和224条)。

罗马法契约自由思想对后世法律的影响是巨大的。无论是《法国民法典》对契约自由的极度扩张也好，还是《德国民法典》对契约自由的诸多限制也好，它们都是建立在对罗马契约自由思想的继受基础上的，是这一思想在不同历史时期的不同表现。当然，罗马契约自由思想的影响不限于此，事实上它早已超越了大陆法系和民法范畴，对英美契约法的发展和资产阶级国家学说(如卢梭的“社会契约论”就曾受其启发)的创立都发生过重要影响。

注释:

(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中译本)，商务印书馆1959年版，第191,189,181,181,177页。

(6)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆1989年版，第7页。

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(7)(8)(意大利)彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》(中译本)，中国政法大学出版社1992年版，第309, 359页。

(9)(13)(罗马)查士丁尼著:《法学总论一法学阶梯》(中译本)，商务印书馆 1989年版，第173,158,159, 173,189页。

(10)(11)(意大利)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》(中译本)，中国政法大学出版社1994年版，第229,237页。

(12)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，第143页。

(14)(美)孟罗·史密斯:《欧陆法律发达史》(中译本)，商务印书馆1943年版，第21。页。

(15)(澳大利亚)瑞安:《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第10页。

出处:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1995年第1期

第五篇：近代前期先进的中国人向西方学习的内容及特点

近代前期先进的中国人向西方学习的内容及特点

近代以来，在西方列强的炮舰进攻之下，中国开始变为半殖民地半封建社会，为了实现民族独立和国家富强的两大任务，中国社会各阶级、各阶层，开始了向西方探求救国救民道路的艰苦历程。

鸦片战争期间，林则徐开眼看世界，编译了近代中国第一部系统的世界地理志，鸦片战争后，魏源阐述了“师夷长技以制夷”的思想，其唯一目的是“制夷”，引导人们开始从器物层次学习西方。第二次鸦片战争后，洋务派提出“中学为体，西学为用”“师夷长技以自强”思想，并且将魏源提出的“师夷长技”的思想，付诸实践。他们学习西方是在肯定封建制度和纲常伦理的前提下进行的。中日甲午战争后，在早期维新思想传播的基础上，以康、梁、严为代表的资产阶级维新思想进一步发展，反专制、兴民权、变法图强成为一股强大的思想解放潮流。几乎与此同时，资产阶级革命派则主张西方的民主共和制，并开始了革命实践。20世纪初期的新文化运动是这一学习西方、寻求变革的思想历程的继续。

可以看出，中国人学习西方、寻求变革的思想历程是与中国的民族危机紧密相连的，是对西方挑战的回应，其思想资源受到了西方资产阶级思想观念的影响。另外，学习西方经历了器物──制度──思想三个阶段的探索，呈现出逐步深入、由表及里、由浅到深的特点。

从鸦片战争到辛亥革命，中国人学习西方、寻求变革的思想历程体现了一下几个特点:爱国性,随着西方列强的入侵民族危机日益严重，为救亡图存，先进的中国人对西方文化进行探索和研究，充满着爱国主义精神;被动性,近代中国人向西方学习，不是以正常的文化交流形态出现的，而是在西方列强入侵和中国人民反侵略的背景下进行，带有明显的被动性;渐进性；近代中国人向西方学习，经历了由器物到制度到观念的三个层层递进的变革程式体现了由表及里的中国近代化道路的探索历程;继承性；从地主阶级抵抗派直到资产阶级激进派，在向西方学习的过程中既继承了前者向西方学习的成果，又把这个过程一步步推向发展;变化性：由于形式的发展，中国近代文化的内容、表现形式、阶级属性都在不断发生变化，这种速度的加快，也决定了不会太深入，在近代西方文化始终没能在中国形成成熟、系统近代文化体系。其原因有二，一是由于中国封建文化根深蒂固，阻力很大，二是近代中国政治腐败，社会动荡传播西方文化的主体力量资产阶级十分薄弱

综上所述，近代前期现今中国人在向西方学习的过程中，不管是经验还是教训，都是我们进行社会主义建设的宝贵精神财富，值得我们借鉴和反思：第一：思想解放是社会社会变革的先导，是推动社会发展和人类进步的重要因素。第二；只有实事求是，与时俱进，勇于变革，勇于创新，才能推动社会的发展和进步。