第一篇：职务侵占罪认定中的几个常见问题探析
职务侵占罪认定中的几个常见问题探析
职务侵占犯罪是经侦部门管辖的一个常见且高发罪名。此类案件因涉及一般公司、企业的财产权益保障，相关当事人对此类案件的定性问题非常关心。实务中，此类案件的主体身份、行为模式、行为对象常常存在诸多争议，公安机关在受理、立案过程中就此类案件属于经济纠纷还是涉嫌刑事犯罪也存在不同主张。如果不解决好认识问题，就可能造成两方面后果：一方面是对涉嫌职务侵占罪的案件推诿、拒绝，以致报案人、控告人、举报人正当的诉讼权益无法得到保障；另一方面是对不构成犯罪的经济纠纷立案侦查，借刑事手段插手经济纠纷，严重损害被控告、被举报对象的合法权益。我们以一起“经过改编的案例”（去繁就简，主要将我们需要讨论的核心要素纳入其中）为辅助，将职务侵占罪认定中的常见问题作一简要分析——属笔者一家之言，供参考、批评和指正。甲注册成立A公司后，A公司通过和当地政府签订一项框架协议获得一块土地的使用权（权属证明尚在审批中），当A公司完成框架协议约定的开发、招商业务后，当地政府将土地挂牌价的最高60%作为“补贴款”返还给A公司，具体返还金额视A公司的开发、招商情况而定。该60%的“补贴款”折合约5000万元。乙通过与甲签订协议，收购甲在A公司90%的股权，对上述土地进行开发、招商。此外，乙此前对甲享有1000万元债权，双方约定土地开发、招商至A公司成功获得当地政府全部“补贴款”后，甲将持有的A公司余下10%股权转移给乙，乙免除甲的1000万元债务作为支付对价。同时，双方还就预期获得的“补贴款”进行分配，乙固定分得3500万元，超过3500万元的部分归甲所有。双方还约定，甲不得再对A公司行使经营、管理权限，尤其不能对A公司名下的资产设定抵押担保等权利，甲仅为A公司名义上的“法定代表人”，配合乙完成后续办理当地政府发放“补贴款”事宜。甲持有的A公司印章即刻交回并按印章管理规定作废，乙重新刻制A公司新印章供A公司继续经营使用。上述内容协商一致后甲乙双方签订有书面协议、补充协议、备忘录等。其后，甲又成立B公司，并与C公司签订了本质上属于“借款协议”的“合作协议”商定借款2000万元，并由A公司作为共同债务人，“合作协议”中有甲的签名以及A公司已经声明作废的印章（后经查，系甲根据此前掌握的印章图样私刻）。本质上的“借款协议”到期后，甲将2000万的资金中的1500万元左右支付个人消费，后无力偿还。C公司起诉A、B公司共同偿还2000万元借款，一审法院判决C胜诉，AB应当承担还款责任。乙在一审判决后不服并提起上诉。上诉期间，乙到公安机关控告甲涉嫌职务侵占犯罪，请求公安机关立案侦查。职务侵占罪保护的刑法法益结合上述案例在对篇首提到的可能存在争议的问题进行探讨之前，我们首相应该明确职务侵占犯罪所保护的“法益”，这属于一个认知“基点”，直接影响后续相关问题的认定。职务侵占犯罪规定在刑法分则第五章“侵犯财产罪”一章中，按照现行刑法体例其保护的法益当然包含“财产权”；区别于泛泛的公私财物所有权，其保护的财产权应该是“公司、企业或其他单位”的财产权。但从职务侵占罪罪名演化、发展的过程看，有学者在对该罪名同贪污罪的关系的辨析中指出，该罪保护的法益涉及双重，即公司、企业或其他单位的财产权和管理制度（或职务行为廉洁性）；笔者并不赞同这种观点，原因有以下几个方面：第一，管理制度（或职务行为廉洁性）在侵犯财产罪语境下不值得特殊保护。刑法作为最严厉的法律，其应该只保护那些“最值得刑法保护”的利益，这里面当然涉及价值判断的问题，因而容易产生主观上的认识不同。从立法沿革、罪名演化去分析是一种重要的了解“来龙去脉”的思维方式，常给我们带来启发；但还要注意从当前刑法规范体系去分析、从法理层面分析，最终在逻辑判断和价值判断上周延。一方面，公司、企业及其他单位的财产权与一般公民的财产权应该受到平等保护，但“公司、企业或其他单位”以及其“人员”并不具备国家公职机构、公职人员意义上上的“公共属性”，因而其管理制度也好、工作人员的职务廉洁性也好，不值得对比贪污罪的法益进行特别保护——这也是刑法分则在体例上将职务侵占罪同盗窃、诈骗、侵占、挪用归到一个章节的原因；另一方面，公司、企业或其他单位的管理制度或其工作人员的职务廉洁性仍旧是围绕其“财产权”而设定的，公司、企业也好，其他具备独立财产权的单位也好，作为一种“人”和“财”的集合，在侵犯财产罪的语境下其主要值得保护的刑法价值仍然是“财产权”，而刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的各类罪名则侧重市场语境下“人”、“财”的运行规则、运行秩序上的保护。第二，强调“双重法益”增加刑法入罪条件，会导致认定上的标准不一。刑法保护的法益是什么，直接决定犯罪的构成要件，一个行为必须侵犯刑法所保护的法益的全部内容才构成该罪，这也是“罪刑法定”原则的题中之义。公司、企业或其他单位的“管理制度”及其“工作人员的廉洁性要求”属于不同的主体自行制定的，其规范的严谨程度、要求的严格程度、认定的具体标准等，必然存在参差不齐的情况，如此就会缺乏一个公正、合理的标准去判断；此外，公司、企业或其他单位的人员如果意识到公司在管理制度上、在对人员的廉洁性要求上存在一些“可以钻的空子”侵占了本单位的财物，因其没有侵害到刑法所保护的“管理制度或职务廉洁性”法益，则无法构成该罪，显然不当。这种情形下，“双重法益”论相当于增加了入罪的条件，而且这个条件还是“不稳定”条件，必然造成认定标准上的不一致，也必然造成实务处置中的不公平、不合理——降低了那些“会钻空子的”人被刑法非难的可能性，让那些相对的“老实人”更有可能接受相对严重的惩罚，不应该是刑法本意。第三，“双重法益”的观点造成刑法体系冲突，会导致罪、责、刑不一致。职务侵占罪在立法渊源上和“贪污罪”、“侵占罪”都有亲缘关系，但以哪个作为“参照系”来对其进行分析是我们正确认识其所保护法益的起点。前述谈到，单纯从分则规定而言，职务侵占罪与侵占罪一样规定在第五章，对比盗窃、诈骗等单纯侵犯单一法益——财产权的犯罪而言，如果说职务侵占罪破坏的是“双重法益”，在刑罚上却明显低于盗窃、诈骗等“单一法益”的侵财犯罪，明显存在“入罪更难、处罚更轻”的不平衡状态。如果以“贪污罪”作为参照系，贪污罪的行为模式上刑法明文规定“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，而职务侵占罪的行为模式仅规定为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，两种行为模式的内容范围明显不同，这在现行刑法体例内作“扩张解释”并不恰当。而之所以如此规定，主要在于贪污罪保护的双重法益，即便通过盗窃、诈骗等方式骗取了公共财物，我们在刑法评价上仍将其定为贪污罪，因为贪污罪在最高刑罚上尚有死刑的规定，而盗窃和诈骗则为无期徒刑；职务侵占罪不能包含盗窃和诈骗等手段，一旦行为人采取盗窃、诈骗等手段非法占有本单位财物，我们应该认定其构成相应的盗窃、诈骗犯罪，而不应再定为职务侵占罪，否则就存在“处罚过轻”的问题——有了公司、企业或其他单位人员的“外衣”，就可以摆脱重罪的指控，显然与刑法的“罪责刑相一致”原则不相符。基于上述原因笔者认为，职务侵占罪侵犯的法益是单一的，即为公司、企业或其他单位的财产权。其参照系应为侵占罪，并且属于侵占罪的“特别情形”或“加重情形”，其在构成要件上多于侵占罪、在刑事责任上重于侵占罪，这在刑法规范体系上是可以实现平衡的。故，下述探讨也基于这一前提展开。主体身份的认定问题主体身份在司法实践中往往通过一份户籍资料、工商资料基本就可以“认定”；这是将犯罪主体作为“记述的构成要件要素”来判断的。但在职务侵占罪中，主体身份的认定，往往还需要作为一种“规范的构成要件要素”去判断。刑事法律意义上对“事实”的认定标准，相对于民事法律、行政法律意义上的而言，一般是更为严格的。在刑事法律语境下，我们强调对事实做出实质性判断，而非仅局限于形式上的判断；在证明标准上，我们要求“排除合理怀疑”，而非以“优势证据”认定事实，因而“刑事推定”的适用条件苛刻。我们要求认定的“事实”符合刑事法律规范的相关要求，能够结合刑法保护的法益、犯罪构成、责任承担等内容，作出适当、公正的解释，而不是将民事法律、行政法律的有关规定、阐释奉为圭臬，作为刑事司法判断的依据。通常而言，犯罪主体无非是自然人、单位；但在具体犯罪中，对主体的认定要结合该罪的犯罪构成去判断。职务侵占罪的司法实践中，对“公司、企业或者其他单位的人员”有不同的认识。有人主张“身份说”，认为公司、企业或其他单位的发起人（股东）、管理人（董事、监事、高级管理人员和一般管理人员）以及工作人员（通常由劳动关系、聘任关系以及其他合同、协议等确认）可以成为本罪的主体；这种观点意在排除形式上的“非本单位人员”。有人主张“持续说”，认为该罪的主体必须是持续、反复的从事一项工作，或者比较稳定的从事一项工作的行为人，这往往也和“职务便利”紧密相连——认为持续一段时间之后才会有职务上的“便利”；这种观点意在排除临时雇佣人员、短期工作人员。有人主张“职务说”，认为对公司、企业或其他单位拥有的财物具有“管理、支配、经手”等职务的人员是本罪的主体；这种观点比较宽泛和务实，笔者赞同。在具体犯罪行为认定中，笔者认为应该以此为切入点，进行犯罪构成的“符合性”分析。具体到该案，笔者认为：控告甲为职务侵占罪的主体并不适当。甲虽然仍是A公司法人，并且仍占有该公司10%的股份，完全是一般意义上的“公司人员”。但在该案中，甲、乙基于双方真实意思表示，签订了一系列关于权利转让的协议，并明确甲“不得再对A公司行使经营、管理权限”，这一约定属民事法律行为，只要甲、乙双方基于真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的情形，应当认定有效。此种情形下，甲在已经放弃A公司经营者、管理者身份的情况下，其对A公司的“财物”不再具有支配、管理或者经手的地位，本质上没有行使侵占A公司财物的“职务便利”。在同C公司签订协议的过程中，甲伪造A公司已经作废的公章，“擅自”将A公司作为B公司的共同债务人，应当认定为对C公司的欺诈行为——是否构成诈骗犯罪，需单独判断。在查证实际情况后，不应据此认定甲与C公司签订协议，是在履行其在A公司的“法定代表人职务”，这同已经查证的事实明显不符。有关职务侵占罪主体的常见问题，还存在于“工程挂靠”、“承包经营”等领域的挂靠人、承包人身上。“工程挂靠”的如：有建筑能力但不具备建筑资质的X（自然人）挂靠到有建筑资质的Y公司，向Y公司缴纳“管理费”并承担Y公司中标的工程项目，尔后X资金链断裂并将前期获得的工程款自用，Y公司控告X涉嫌职务侵占。X是否符合职务侵占罪的主体？实践中的操作模式不一，有的是X自己组织人马、自己建设工程并自负盈亏，只是借用Y公司的“壳”，Y公司则只收“管理费”；有的是Y公司不但“借壳”，还提供资金支持、技术支持、设备支持，X、Y约定如何分配收益。笔者认为这两种情况，X都不能认定为Y公司的人员，进而认定其行为构成职务侵占罪。因为，抛开“挂靠”行为是否符合相关民事和行政法律、法规不谈，X、Y作为平等主体共同对一个工程项目进行建设，并对基于这个项目获得的“收益”进行划分，属于一种民事法律行为。在“自负盈亏”的情形下，X没有对Y公司的“财产权”形成任何实际的支配权，无法构成职务侵占罪；在约定利益分配的情况下，X如果违反合同约定占有了属于Y的收益部分，应视情通过民事诉讼解决其纠纷，或根据事实认定是否构成盗窃、诈骗等犯罪。“承包经营”的如：Y公司有稳定的市场资源，其年营业利润在100万元以上。X与Y公司签订了承包经营协议，双方约定：由Y公司提供人员、设备、技术以及相应的市场资源，X负责全面的经营、管理，每年向Y公司股东交付100万元作为“承包对价”，其余收入部分归X个人所有。两年后，X无法支付承包对价并将本应由Y公司的收取的工程款、材料款挥霍、还债近1500万元，Y公司股东控告X职务侵占。X是否符合职务侵占罪的主体？X虽然实际经营、管理Y公司，并对其实际的人员、设备以及市场资源等具有支配、控制地位，但其并非形式上的公司人员——他既不是股东、也不是董事、经理，甚至没有一般的劳动关系存在，也难以认定为一般工作人员。如果持“身份说”观点来看，X显然不符合职务侵占罪的主体身份要求。但如果从单一的法益保护的角度和主体“职务说”的观点来看，X则符合职务侵占罪的主体身份。故笔者认为，职务侵占罪的主体应从是否对刑法所保护的公司、企业及其他单位的法益拥有支配、控制地位，去做出认定；如果存在这种支配、控制地位，即便在形式上不符合“身份说”的标准，我们也应该作出实质性认定其符合该罪的主体要求。行为模式上“利用职务上的便利”的问题在认定职务侵占罪过程中，判断行为人是否“利用职务上的便利”实施侵占行为也常有争议。笔者认为，应该围绕职务侵占罪保护的“财产权”法益特征，重点应该区分“利用职务上的便利”和“利用工作上的机会”，其“职务便利”的核心应为利用“支配、控制”本单位财物的特殊地位的便利，进而可以实施“职务占有”到个人“不法所有”的侵占行为。如果行为人本身无法“占有”本单位财物，那么他就不具备该罪所谈到的“职务便利”。
本案中，如果否认了甲在A公司的实质上的“公司人员”身份，在构成要件符合性上已经难以成立。抛开这个问题，甲签订相关协议放弃自身的权利后，其当然缺乏对A公司“各种财物”的支配、控制地位，自然无法实施对A公司的职务侵占行为。甲单独注册B公司同C公司签订本质上的借款协议形成了借贷法律关系，属于民事法律行为；在借款协议中，其利用形式上仍为A公司的法定代表人的身份将A列为C公司的共同债务人，事实上属于“无权代理”。一审法院即便认可甲代表A公司的签字并作出了民事上的认定，判决A公司承担共同还款责任，也不能据此认为甲实质上行使的是其在A公司的“职务”，也即刑事司法对犯罪事实的认定，应该以查证的证据为基础作出判断，而非直接“借用”民事诉讼的结论。在对法律事实的认定中，刑事司法要求的严格程度明显高于民事、行政诉讼，因此，“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼原则在刑事司法中应该坚持更加严格的标准。公司经营实践中，常常有“挂名法人”、“挂名股东”侵占了公司财产的行为如何定性的问题。一般而言，“挂名法人”、“挂名股东”与实际的法定代表人、股东之间存在一种委托关系，委托协议——无论书面的、口头的，可以明确双方的权利、义务，对其侵占本单位财物行为的界定仍应按照其是否实际“占有”——控制、支配本单位财物，界定其是否拥有“职务上的便利”。此外，常见的搬运工、快递员，在装卸货过程中和包裹投送过程中，侵占所装卸的货物和投送的货物，是属于“职务上的便利”或者“工作上的机会”则需要根据具体情况判断货物的“占有”情况进行界分。一般而言，装卸工负责装卸的货物的“占有”应该认为属于托运人或承运人，其在装卸过程中将货物据为己有符合盗窃罪的行为特征；快递员投送的货物在尚未送达收件人手中之时“占有”应该属于快递公司，快递员将货物据为己有亦属于“盗窃”；但如果负有看管职责的人员，将尚待派送出的包裹等货物据为己有，则应该认定其“利用职务便利”的侵占。判断财物“占有”情况，既要依据财物的物理状态，也要依据社会的一般观念，结合行为人的岗位职责、财物的特征、人们的生活经验等内容作出充分的论证。不可将刑事法律中的“占有”和民事法律中的“占有”划等号。行为对象中的“本单位财物”的问题职务侵占罪中的“财物”在司法实践中也有争议。张明楷教授主张财物应该具有三个特征：管理的可能性、转移的可能性和价值性；进而主张作为财产犯罪的财物包括狭义的财物（有体物和无体物）与财产性利益（包括积极财产的增加和消极财产的减少）。本案中涉及的债权、债务即属于“财产性利益”的范畴。甲试图通过将A公司拉入其借贷关系中作为共同的债务人，使A公司负担债务进而让自己的“消极财产”——债务减少。这里的财产性利益——A公司的“债务”能否构成职务侵占罪的行为对象？笔者认为，不能。原因在于，职务侵占罪下的“财物”可以包含具备上述三个特征的有体物、无体物，但针对职务侵占对象的“财产性利益”的特殊性，应做进一步细分。本案中，甲为A公司增加的债务属于“消极财产”，进而达到自身“获利”（债务减少）的目的，在民事法律关系中属于“无权处分”行为，不能获得法律支持。更进一步说，笔者认为，职务侵占的行为对象如果是财产性利益，这部分财产性利益可以为公司所管理、转移并产生价值，只能是“积极的财产”而不能是“消极财产”，因为公司人员只有将公司的“积极财产”据为己有才拥有现实可能性（例如将公司债权实现后的资金收益据为己有），而其为公司增加的债务以减轻自己的负债总是“无权处分”的。而且，本案的当前阶段A公司虽然一审败诉，我们姑且不去评判民事判决的正确与否，A公司目前没有任何实际的财物损失，其面临的仅仅是一种财产损失的“可能”。实践中，类似的情况到公安机关报案、控告、举报的情形并不鲜见，严格来讲此时没有犯罪构成要件意义上的“危害结果”，公安机关立案的“认为有犯罪事实发生”条件并不充分。司法实践中，职务侵占罪的犯罪对象存有争议较多的还有“股权”。例如，自然人X、Y共同出资成立Z公司，实际经营过程中X股东通过伪造股东会纪要、签名等方式，到工商部门将Y持有的股权变更到自身名下。Y出资长期无回报，得知这一情况后到公安机关控告X职务侵占。这种情形下，X将Y的股权据为己有是否属于职务侵占的犯罪对象——“本单位财物”？笔者认为，不属于。第一，Y出资入股在Z公司形成的股权是一项综合性权利，其可以视为一种“财产性利益”，但这份财产性利益不属于Z公司财物为X“占有”的部分（即便X在实际经营Z公司），而归属于Z公司独立享有（法人财产独立）。第二，Z公司作为法人，其股东之间的股权变更，并未影响Z公司的财物，不存在Z公司的财物损失问题，职务侵占罪保护的Z公司“财产权”并没有受到不法侵害。第三，如果X、Y之间存在委托关系，X委托Y对其股权进行管理，Y的行为仍仅符合一般侵占行为；缺乏委托关系的情形下，可以视情认定盗窃、诈骗或通过民事诉讼、行政诉讼救济。但是，下述情形下的“股权”可以成为职务侵占的犯罪对象：X持有Z公司的股权为丙公司所有，X按照丙公司的工作安排参与Z公司的经营管理，后将丙公司在Z公司的股权变更到自己名下，此种情形下，可以认定X侵占的丙公司“股权”构成职务侵占罪的“对象”，但仍需将这部分“股权”对应的“实际价值”进行认定。综上所述，笔者认为，对职务侵占罪的相关构成要件要素的认定应该围绕该罪名所保护的刑法法益进行分析，对犯罪主体的界定，应该结合其是否具有管理、支配本单位财物的职务进行实质性判断；对“是否利用职务上的便利”的界定，应结合行为人是否具有实际占有本单位的财物的便利条件进行判断，如果仅仅因为熟悉工作环境等便利条件不能做出此种认定；对犯罪对象“本单位财物”的界定，应该符合财物的一般特征同时具有现实支配的可能性的确定财产，如果是财产性权益应界定为行为人可以支配的并为为公司所有的“积极财产”部分。题图作者：张小明在锦城。
第二篇：职务侵占罪的认定
职务侵占罪的认定
（一）本罪与贪污罪的界限
1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。
4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。
5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。
（二）具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理
对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。
（三）本罪与盗窃罪的界限
两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：
1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。
3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。
（四）本罪与诈骗罪的界限
两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：
1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。
2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。
3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。
（五）本罪与侵占罪的界狠
1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。
2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。
3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。
4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。
5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。
6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。
第三篇：职务侵占罪如何认定
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职务侵占罪如何认定
1、国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？
对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。
2、职务侵占行为的共同犯如何定性？
依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》： 第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。第三条公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
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第四篇：职务侵占罪疑难问题的司法认定
职务侵占罪疑难问题的司法认定（全面值得收藏）
2016-06-08 郭越鸣 刑事实务 作者：郭越鸣（金道律师事务所）
一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定
（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立
刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？
第一种观点认为
此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。第二种观点认为
此处的单位，不要求具有法人主体资格。笔者同意第二种观点
应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集 体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承担刑事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行为的谴责，民法关注对损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。
根据1997年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。
案例1
覃某职务侵占案（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）
广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身为国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。
广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。
广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会系农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理 费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。案例2
卢某职务侵占案（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）
1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某结伙，将存于该公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民法院以职务侵占罪判处卢某有期徒刑6年。
笔者认为
上述二个案例体现了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原则。案例1的一审法院认为基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务，言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院则认为，即便被害组织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，依然应当纳入刑法调整范围。
（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙
职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。
笔者同意第二种意见
判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据《民法通则》第二十六条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条等相关规定，个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主（户主）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定，个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组织。
如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。案例3
张建忠侵占案（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）
广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之 便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。
笔者认为
由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。
（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司
现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。
（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业
按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。
笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的 主体。但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。
二、职务侵占罪的特殊主体认定
是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。
刑法第九十三条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民 小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。
（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体
驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。案例4
邵某职务侵占案（驾驶员属于职务侵占罪主体）
2015年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37吨（连车总重54.3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅电话且未签单时，二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民币79700元。一 审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年三个月，判处顾某某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。
对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为
第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江新民化纤有限公司，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向张家港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤有限公司并无实际损失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而言，“职务”的基本含义指职位规定应当担任的工作。但是，职务是一项工作，并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也 区别于临时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。当然，如果驾驶员是临时性接受委托从事某事务，则不应当认定为其职务便利，自然也不属于职务侵占罪的主体。比如，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提款40万元以后卷款而逃。此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。
随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。
（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体
司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。案例5
卜某职务侵占案（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）
2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让其担任售后退货员管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。
公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占罪的定性意见，检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观点。比如于庆伟职务侵占案。于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。又如贺豫松职务侵占案。贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间，其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，多次窃取手机、电脑、电磁炉等物品，合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵占案。刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁），趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。
（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体
对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。案例6
马某诈骗案（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）
被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。
本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。笔者认为
一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为 充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。案例7
姚某诈骗案（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为职务侵占罪）
2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款。被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。
本案就是典型的冒充他人身份应聘，后在履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当 说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。
（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体
离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职 务侵占罪。案例8
梁某职务侵占案（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）
被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。笔者认为
本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。
三、职务侵占罪的利用职务便利认定
（一）职务便利与劳务的区分
根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？ 笔者认为
所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪 或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。
当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。案例9
赵某盗窃案（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）
被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。
本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物 的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。
（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗 案例10
宋某职务侵占案（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）
2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。
公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人 和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三年。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。笔者认为
本案宋某利用了职务之便，也存在一些欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强。虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运 费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。
（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便
司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是诈骗罪，存有争议。案例11
董佳、岑佳、胡群等职务侵占案（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）
2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡 群、岑炯构成职务侵占罪。
本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。
（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定
2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业 或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。案例12
钱某职务侵占案（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）
2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。
公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获 得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。职务侵占行为限于作为而不包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。案例13
余建军、赵德夫职务侵占案（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家工作人员受贿罪）
A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。
2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将 蒸汽流量表动手脚一事反映，2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。
2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量相符，有时则适用上述方式人为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。
公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉后，二审法院维持原判。笔者认为
法院对余建军行为的定性是正确的。本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户 单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。
四、职务侵占罪的财物认定
（一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象
我国刑法并没有对“财物”进行定义，也没有区分财产和财产性利益。根据通说，刑法分则第五章的“财物”包含了财产性利益。司法实践中，一般也将财产性利益作为财产罪和贿赂犯罪的犯罪对象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第2款（现已被两高2011年8月1日起施行的《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》取代，该解释 第六条沿用并扩充了该规定）明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。又如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之“七”规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。司法实践中，对职务侵占罪的犯罪对象是否包括财产性利益，也基本参照上述文件，持认可意见，笔者在此不再举例赘述。
（二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象
财产性利益是否包括信息、数据等？《最高人民法院公报》2006年第11期就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象，但是在理论界和实务界均存在争议。职务侵占罪的行为方式是将
合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。而根据我国刑法关于非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等规定，信息、数据可以成为其他罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。案例14
王一辉等职务侵占案（利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪）
被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器 6000 端口，通过增加、修改数据库 Mir．DB 文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至 2005 年 7 月三被告人共计非法获利人民币 202 万余元，其中王一辉非法获利 122 万余元，金珂获利 42 万余元。
本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。法院认为
本案涉案“武器”及“装备”可认定为无体财产性利益。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。王一辉等人构成职务侵占罪，犯罪数额可按其销赃获利数额计算。笔者认为
法院判决虽有道理，但也存在瑕疵。虚拟财产毕竟不同于现实财产，实际上并不具有真正的价值属性。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第五条第七款曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，销赃价格可以作为犯罪数额。但是，以销赃价格作为犯罪数额，本身也反映了犯罪数额决定于行为人销赃时和购买者议价的偶然因素，显然有悖法理。销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增
加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定：盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。似乎可以说明，除非“电信码号”等特殊物质可以销赃价认定犯罪数额，对于其他物品，销赃价能否作为犯罪数额并不明确。实际上，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。案例15
刘淼金等受贿案（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪）
被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的
指控，认定二被告人构成受贿罪。
本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第二百五十三条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案
（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案
（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。
第五篇：职务侵占罪司法认定疑难问题研析
职务侵占罪司法认定疑难问题研析
作者 : 发布日期:(2010-09-07)
职务侵占罪司法认定疑难问题研析
陈宇华 王秀梅
摘要：我国刑法第271条第一款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征，但在司法实践中办理此类案件时仍会遇到很多疑难问题。笔者在本文中拟围绕犯罪主体要件、利用职务上的便利、侵占行为的方式等几个方面对职务侵占罪司法认定中相关疑难问题进行研析，以明确该罪的认定要点及厘清该罪与其他犯罪的联系和区别。
关键词：职务侵占罪 主体 职务上的便利 非法占有 共同犯罪
一、认定职务侵占罪主体的若干问题
本罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，根据我国刑法第271条第二款的规定，该罪主体不包括国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员，因为这些主体利用职务便利非法占有单位财物应以贪污罪认定。因此，职务侵占罪的主体具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员（除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员）和国有公司、企业或者其他国有单位（包括国家机关、国有事业单位、人民团体）中非从事公务的人员。
所谓“公司”，是指依照我国公司法设立的有限责任公司和股份有限公司。所谓“企业”，是指依照我国有关企业法律法规登记设立的非公司营利性经济组织，包括集体企业、私营企业、合伙企业、合作企业、外商独资企业、个人独资企业等。但对于何谓“其他单位”，理论和实践中均存在诸多争议。一是“其他单位”是否必须符合法人的条件。多数人认为单位并非必须具有法人资格，如其中有人认为具有独立财产的组织均属单位的概念，既与单位是否具有法人资格无关，也与单位的所有制性质无关[①]；还有人认为如果要求单位必须是法人，法人单位的工作人员才能作为职务侵占罪的主体处理，法律保护的范围过于狭窄，不利于保护非法人单位的合法财产权[②]。但实践中亦有不少人认为单位必须具有法人资格。笔者认为法人资格不是单位的必备要件，只要依法成立，具有独立的财产、人员、机构的组织，就符合此处单位的要求，如分公司、独立项目部、村民小组等，虽不能独立承担法律责任，不具有法人资格，均符合此处单位的概念。因为职务侵占罪中“单位”的确定，主要是解决其内部工作人员的犯罪问题，基于保护单位财产的角度，因此对“单位”应作更广义的界定。二是“其他单位”的范围宽度。关键是个体工商户、个人合伙是否属于该范围。个体工商户、个人合伙的本质是自然人以个人财产或家庭财产个体经营或合伙经营的经济形式，其没有独立的财产，与具有独立财产的单位如个人独资企业、合伙企业具有本质的不同。因此，个体工商户、个人合伙不属于职务侵占罪中的企业或其他单位，对其各自雇用的人员利用职务或工作便利非法占有所保管、持有的雇主财物的，不能定职务侵占罪，但可以侵占罪论处。三是正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为“其他单位”？有观点认为，单位的法定资格，始于其成立之日，终于其撤销、解散、关闭等，所以处于筹备阶段的公司、企业或其他组织，不符合职务侵占罪中单位的要求。[③]笔者认为，筹备阶段的公司、企业或其他组织如已向登记主管部门提出成立申请，且符合单位成立的实质要件，其聘用的工作人员利用职务便利非法占有筹备单位的资金、财物，应以职务侵占罪论处。这里有两个方面的理由：一方面是因为我国法律对多数单位的成立采用的是登记主义，只要符合法定条件，完成一定的登记注册手续，单位就会成立。另一方面是因为我国相关司法解释也反映了这一精神。2000年最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金„„应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任”，即以挪用资金罪论处。
关于职务侵占罪的主体认定，还有其他两个问题。一是对于村民委员会、村民小组等村基层组织人员及国有资本控股、参股的股份有限公司工作人员利用职务便利非法占有财物的行为应如何处理？应参照相关司法解释的要求，对上述人员利用职务便利非法占有与受委托、委派公务活动无关的单位财物，以职务侵占罪论处。二是单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否成为职务侵占罪的主体？这一问题较为复杂，且与利用职务便利的界定有关，故在下一部分中予以具体论述。
二、关于“利用职务上的便利”的认定
要准确认定“利用职务上的便利”，可以从分析“职务”的涵义入手。商务印书馆1989年版《现代汉语词典》将职务解释为工作中所担任的事情，其1996年版将职务解释为职位所规定应该担任的工作，而《新华词典》将职务解释为规定担任的工作。[④]可见，职务与工作密切相关。关于“利用职务上的便利”是否包括利用工作上的便利、劳务上的便利，理论界和司法实践中均存在不同的观点。一种观点认为，1995年2月《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条对公司、企业人员侵占罪采用的表述为“利用职务或者工作上的便利”，而1997年刑法修订将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪时采用的表述为“利用职务上的便利”，故表明职务侵占罪不再包括利用工作、劳务上的便利。[⑤]另一种观点认为，职务就是工作，利用职务上的便利包括利用工作、劳务上的便利。[⑥]为了研究这一问题，笔者下面从两个案例的分析入手。
案例一：吴湘宾原系中国建行南通分行营业部押运员，工作职责是运钞车的安全保卫。2001年6月14日吴在负责提款警戒过程中，将解款员掉落在运钞车旁的现金包（内有现金30万元）捡起后秘密带回家中藏匿。控方意见认为吴构成盗窃罪，辨方意见认为吴应以职务侵占论。法院判决认定吴湘宾犯盗窃罪。[⑦]笔者认为判决认定吴犯盗窃罪，而不是职务侵占罪，适用法律正确。因为职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务或工作上主管、管理、经手单位财物的便利条件，不包括由于工作关系而熟悉环境、易接近单位财物等条件。吴作为押运员，其并没有主管、管理、经手现金包的便利条件，其是利用易接近现金包的条件实施秘密窃取，故对其行为应以盗窃罪认定，而不以职务侵占入罪。
案例二：于庆伟原系北京市联运公司海淀分公司临时工，具体负责将本单位货物领出、办理托运等发送业务。2001年9月21日于庆伟从单位领出货物后至北京站办理货物托运，其向行李车间工作人员谎称单位让其将四件货物（价值人民币2万余元）取回并暂存，两日后其凭货票将四件货物取出藏匿或寄至朋友处。检察院以于庆伟犯盗窃罪提起公诉，法院判决其犯职务侵占罪。[⑧]笔者认为于庆伟的行为应以职务侵占罪认定。因为是否构成职务侵占罪，关键在于行为人是否利用了职务上主管、管理、经手单位财物的便利条件，无论其属于正式工还是合同工、临时工、实习生、兼职人员，只要其利用职务便利侵占单位财物即符合职务侵占罪的特征。
通过结合案例分析研究，笔者得出这样的结论：职务侵占罪认定中的“利用职务上的便利”，包括利用工作、劳务上的便利，关键点是行为人的职务或工作范围应包括合法持有、控制、管理、支配该单位财物，亦即行为人具有主管、管理、经手单位财物的权力和方便条件。
三、侵占行为的方式
我国刑法第271条第一款对职务侵占罪的手段仅规定为“非法占为己有”，与刑法第382条第一款对贪污罪的手段明确规定为“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同。对职务侵占罪的行为方式除侵吞外是否还包括窃取、骗取和其他手段，实践中存在不同的观点。笔者对此问题持肯定的观点，理由有二。
一是从职务侵占罪的历史渊源来看，职务侵占罪的一部分主体是从贪污罪中分离出来的。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围由“国家工作人员”扩展为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将集体经济组织工作人员利用职务便利占有单位财物的行为从贪污罪中分离出来，归入新设立的公司、企业人员侵占罪，1997年刑法将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪。可见立法者将部分原属贪污罪的行为划入职务侵占罪，且并未对行为方式加以限制，因此职务侵占罪的行为方式应包括侵吞、窃取、骗取和其他非法手段。二是从刑法第271条第一款、第二款的逻辑关系上来分析，职务侵占罪和贪污罪的行为方式具有一致性。该条第一款关于职务侵占罪的规定与第二款关于贪污罪的规定区别仅在于行为人的身份不同，即是否系从事公务的人员，而在利用职务便利、非法占有单位财物方式上应是一致的。否则，如果认为职务侵占罪的手段仅包括侵吞，不包括窃取、骗取，就会对同是采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有单位财物的从事公务人员统一定贪污罪，而对非从事公务人员分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪，这显然不符合法律条文之间的逻辑关系，也不符合定罪的科学要求。
另外，对于“非法占为己有”除了行为人将财物转归本人所有外，是否包括转归本人以外的他人所有，亦存在肯定、否定两种观点。笔者对此亦持肯定观点。因为刑法规定的“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物是给了本人还是他人，而是为了区分罪与非罪，职务侵占罪此罪与挪用资金罪等他罪。只要行为人主观上明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，即包含两个要素：第一是单位的财产所有权遭到不法侵害，第二、不法侵害的后果是由于行为人利用职务便利的行为造成；至于财物最终由谁非法取得，不影响对职务侵占罪的认定。
四、职务侵占罪的共同犯罪问题
从司法实践来看，公司、企业或其他单位人员利用职务便利侵占本单位财物的共同犯罪，主要有三种情况：第一，公司、企业或其他单位中的国家工作人员与外部人员共同侵占本单位财物；第二，公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与外部人员共同侵占本单位财物；第三，公司、企业或其他单位的国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物。对于上述不同情况如何定罪量刑，一直是困扰司法工作者的难题。而最高人民法院2000年《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指明了处理上述不同情况的原则方法。《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》对上述第一种情况和第二种情况，采用的是以身份犯行为决定犯罪性质的原则，即公司、企业或其他单位中的国家工作人员与他人共同利用其职务便利犯罪时，以贪污罪定罪量刑，而公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与他人共同利用其职务便利犯罪时，以职务侵占罪定罪量刑。对于第三种情况，较为复杂。如果仅利用了其中国家工作人员、非国家工作人员一方的职务便利，仍应采用身份犯行为决定犯罪性质的原则，即相应地以贪污罪、职务侵占罪定罪量刑。如果其中的国家工作人员、非国家工作人员分别利用了各自的职务便利共同犯罪，该解释采用的是以主犯行为决定犯罪性质的原则。有学者提出，主犯决定说存在两个方面的问题：一是违背了定罪先于量刑的原则；二是如数个主犯具有不同身份时，主犯决定说难以适用。[⑨]笔者认为学者的这一提法虽存在一定的合理之处，但实际上并未准确理解解释中关于主犯的涵义，仅是按通常情况下主犯的原则予以理解的。通常情况下，主从犯的规定是建立在共同犯罪性质已确定的基础上，主从犯区分的意义在于量刑。但在公司、企业或其他单位的国家工作人员、非国家工作人员分别利用各自职务便利共同犯罪的情况下，因行为人分属不同的身份犯，共同犯罪性质根据行为人身份无法确定，只有衡量行为人在共同犯罪中所起的作用，根据在共同犯罪中起主要作用的行为人身份来确定共同犯罪的性质才合理可行。至于学者提出的数个主犯具有不同身份的情况，笔者认为数个主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于从犯的作用，但这并不意味着所有主犯发挥作用是一样的，仍应对数个主犯的作用予以衡量比较，根据在共同犯罪中起最主要作用的行为人身份来确定共同犯罪的性质即可。如果出现数个不同身份主犯在共同犯罪中的地位、作用相当，确实难以区分的情况，可按照处罚较重的犯罪即贪污罪定罪量刑。[⑩]
综上，笔者认为上述司法解释所确立的以身份犯行为决定犯罪性质、以主犯行为决定犯罪性质的两大原则具有刑法理论依据，对司法实践中准确处理职务侵占罪的共同犯罪问题具有重要的指导意义，需要司法实务工作者在办案中予以贯彻。注释：
[①] 参见冯兆蕙著：《职务侵占罪司法认定问题探究》，载《河北法学》2008年9月第26卷第9期。
[②] 参见史玉琴著：《司法实践中职务侵占罪主体疑难问题探析》，载《检察实践》2005年第5期。
[③] 参见郭泽强著：《关于职务侵占罪主体问题的思考》，载《法学评论》2008年第6期。
[④] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》第二版，中国方正出版社2003年版，第1327页。
[⑤] 参见周道鸾著：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第582页。[⑥] 参见冯兆蕙著：《职务侵占罪司法认定问题探究》，载《河北法学》2008年9月第26卷第9期。
[⑦] 参见最高人民法院刑事审判第二庭编：《非法占有不属自己经管的财物不构成职务侵占罪》，载《人民法院报》2003年1月27日。[⑧] 参见最高人民法院刑事审判第二庭编：《单位的临时工能否构成职务侵占罪》，载《人民法院报》2003年4月21日。类似的案例还有该庭编的《利用劳务便利窃取财物构成职务侵占罪》，载《人民法院报》2005年3月28日。
[⑨] 参见肖中华、闵凯著：《职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析》，载《政治与法律》2007年第3期。
[⑩] 2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定反映了以主犯行为决定犯罪性质为原则，难以区分时，按处罚较重的犯罪定罪的精神。
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