职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析（共5篇）

第一篇：职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析

职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析

关键词: 职务侵占罪 司法认定 职务 非法占为己有 共同犯罪

内容提要: 职务侵占罪中的“利用职务上的便利”包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。该罪中的“非法占为己有”包括行为人把财物转移给本人以外的他人所有，手段上除侵吞外，也包括盗窃、诈骗及其他非法方法。公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪，应坚持根据共同犯罪案件的整体性质定罪和根据刑法对身份犯的特殊要求定罪的原则。

司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多，但在我们看来，“利用职务上的便利”、“占为己有”的理解以及相关共犯的定罪处罚问题，最为值得进一步探讨，以求共识。

本文对此发表管见，供学界同仁及司法实务界人士参酌切磋。

一、职务侵占罪中“利用职务上的便利”是否包括利用从事劳务活动的便利

从语言学上的角度来看，职务是指“工作中所担任的事情”，1或“职位所规定应该担任的工作”。21979 年刑法没有职务侵占罪的罪名，1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》虽然扩大了贪污罪的主体范围，但仍然不涉及公司、企业或者其他单位一般人员利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题，所以，在这种背景下，利用职务便利实施的侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的，将职务等同于公务不存在什么问题。但是在1997 年刑法修订之后，由于增加了职务侵占罪3，再将职务等同于公务就不恰当了。因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪。而非国家工作人员可以利用从事公务活动的便利实施犯罪，也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪，将两者区分开来定罪没有必要。由之，利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。

要判断“利用职务上的便利”究竟是仅指利用从事公务活动的便利，还是也包括利用从事劳务活动的便利，必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行。从刑法上看，凡是规定利用职务上的便利实施的犯罪，无不同时对其主体予以明确规定，这就为认定“利用职务上的便利”提供了法律依据。如贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员，说明这些犯罪的实施均为国家工作人员利用了从事公务活动的便利。刑法第271 条第1 款对职务侵占罪的主体则规定为公司、企业或其他单位的人员，显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导，而且包括其他管理人员和劳务人员，而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪或者其他罪名进行评价，所以，我们不仅在语言学角度可以、而且在解释意义上应当将该条规定的“利用职务上的便利”，理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利。

二、职务侵占罪中“非法占为己有”的理解

与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第271 条第1款对职务侵占罪的手段只是规定“非法占为己有”。由此在解释论上便有一个问题值得研究：职务侵占罪中的“非法占为己有”是否应与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”作一致理解?多数学者认为，职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段。4

在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经持有的他人财物非法占为己有，都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说，即使是采用秘密的“窃取”手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说，似乎与侵占犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般的骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的职权，这种职权较之于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有，应当说并无质的不同。这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。

1979 年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污罪的主体仅限于国家工作人员。但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生侵占财物数额不大的(像非法占有集体组织中的财产等)侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于1979 年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙如，因而刑法对这些行为显得手足无措。基于保护集体财产和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污罪主体范围的权宜之计，即1988 年1 月21 日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围，由原为“国家工作人员”扩大到“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为与国家工作人员性质相同的人员，既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处臵，从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995 年2 月28 号全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，该《决定》设立了公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员等人员的职务侵占行为从贪污罪中分化出来，由公司、企业人员侵占罪予以包容。现行刑法又将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。

如果认为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪处罚。但是，由于刑法第271 条第2 款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为己有，手段也完全相同，却作不同的定性，显然有违定罪的科学原则。

诚然，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。我们认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为，虽然一般来说，侵占罪的危害社会严重程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人渎职的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是刑法第271 条第1 款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必使侵占犯罪变持有为非法占有的定型性受到损害，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。

“非法占为己有”是否应从字面意义上进行文义解释?有人认为，只有行为人将财物转移归行为人本人所有，才能成立职务侵占罪;如果把财物转移给本人以外的他人所有的，则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点，对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪，而被纯粹作为民事案件处理。我们认为，作这样的解释形式上似乎存在刑法依据，因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”，比如合同诈骗罪，而不像职务侵占罪条文中那样。但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，没有合理性。理由是：和盗窃罪、各种诈骗罪一样，职务侵占罪的主观上都要求具有非法占有(不法所有)的目的，客观上具有非法占有的行为，刑法规定“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如，将本单位的资金转移给本人或他人使用，不具有永久占有的意图，显然不能认定为职务侵占罪，而属于挪用资金罪;将单位的财物单纯地破坏，没有转移给本人或他人，属于故意破坏财物罪，也不能认定为职务侵占罪。但是，只要行为人具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自己的行为会侵害单

位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过。所以，对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。

三、关于职务侵占罪的共同犯罪问题

从现实情况来看，公司、企业或其他单位人员利用职务上的便利侵占本单位财物的共同犯罪，主要表现形式有为：其一，公司、企业或其他单位之外人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位的财物;其二，公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占本单位财物的;其三，公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的。对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚，刑法理论界争议很大，最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2 条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。第3 条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。

笔者认为，根据有关刑法理论及刑法规定，解决公司、企业或其他单位人员利用职务侵占本单位财物中的共同犯罪问题，必须坚持以下两项原则：

第一，根据共同犯罪案件的整体性质定罪。根据刑法第25 条第1 款的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。正是由于各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪理应根据其案件的整体性质定罪。而如果根据各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，则使共同犯罪的理论失去了意义。

第二，根据刑法对身份犯的特殊要求定罪。刑法规定的只能由某种特定身份之人才可单独实施的犯罪，可以分为两种情况：一种情况是只要行为人具有某种特定的身份就可单独实施某种犯罪。另一种情况是，行为人虽然具有某种特定身份，但如果不具有某种法定的条件，仍不能单独实施某种犯罪。如受贿罪，行为人即使具有国家工作人员的身份，但是如果不利用职务上的便利，就不可能单独实施受贿罪。

在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时，应区别以下情况来确定共同犯罪的性质：公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应定为职务侵占罪;公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位的之外的人员利用前者职务上的便利共同侵占本单位财物的，应认定为贪污罪;公司、企业或其他单位中的国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物，如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利，应认定为职务侵占罪，如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利，应认定为贪污罪。当然，有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利，也利用了非国家机关工作人员的职务便利，对此如何处理，区别对待说没有说明。对于这种情况，最高人民法院的司法解释主张按照主犯的犯罪性质定罪。我们认为，为了维护法治的统一，对于这一司法解释，应当执行。但是，主犯决定说的

问题是：第一，违背了“定罪先于量刑”的原则。众所周知，刑法对主犯从犯的规定，是建立在共同犯罪性质业已确定的基础上，主犯和从犯的区分意义在于量刑、分别给予不同作用和地位的共犯恰当的刑事责任。而主犯决定说在法理上本末倒臵，在逻辑上以共犯的作用和地位作为定罪的判断标准。第二，当共同犯罪中的数个主犯具有不同身份时，主犯决定说不可能适用。因此，从理论上讲，比较合理的做法是，对于上述情况，根据刑法第271 条第2 款的规定以贪污罪定罪处罚，同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的，处以较国家工作人员轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。因为，从整个共同犯罪来看，其中既包含着贪污罪的性质，也包含着职务侵占罪的性质，将其认定为贪污罪，既不能说违反了整个共同犯罪的性质，同时也体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨，否则对这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话，由于职务侵占罪的法定刑过低，尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。

注释:

参考文献： 1、2参见吕叔湘、丁声树：《现代汉语词典》，商务印书馆1989 年版，第1483 页、第1616 页。

3现行刑法第271 条的职务侵占罪可以追溯到1995 年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设的公司人员侵占罪。在逻辑上，该《决定》第10 条把“公司董事、监事或者职工”作为公司人员侵占罪的主体，并在第12 条规定国家工作人员犯《决定》第10 条之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定的贪污罪处罚，在逻辑上已修改(缩小)了贪污罪的主体要件，同时也表明公司人员侵占罪中的“利用职务上的便利”与贪污罪中的相同用语含义不尽一致。

4参见王作富等：《论侵占罪》，《法律科学》1996 年第3 期。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

第二篇：职务侵占罪的认定

职务侵占罪的认定

（一）本罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

（二）具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理

对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。

（三）本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

（四）本罪与诈骗罪的界限

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：

1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

（五）本罪与侵占罪的界狠

1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。

第三篇：职务侵占罪如何认定

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职务侵占罪如何认定

1、国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？

对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。

2、职务侵占行为的共同犯如何定性？

依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》： 第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。第三条公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

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第四篇：职务侵占罪客观要件争议问题研究

周光权新作：职务侵占罪客观要件争议问题研究

【作者】周光权，清华大学法学院教授、博士研究生导 【来源】《政治与法律》2018年第7期、京师刑事法治网

【摘要】 职务侵占罪是身份犯，其主体是公司、企业或者其他单位的“人员”。不是公司、企业内部的正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。司法实务中，公司、企业的实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担了公司、企业管理职责的人员都能够成立本罪。职务侵占罪客观要件中“利用职务便利”的实质是行为人根据其工作职责能够占有、控制本单位财物，仅仅短时间内“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而对该财物并无占有、处分权限的，不属于本罪的“利用职务便利”，这种被告人可能构成盗窃罪。职务侵占罪的行为对象不应包括股权，股权是财产性利益，其不是“本单位财物”，而是归属于特定股东即出资者个人的财产权益。有关部门关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪的意见法律位阶较低，不属于司法解释，不具有法律约束力。对侵占其他股东股权（而非本单位财物）的行为如果确有定罪必要的，也应由被害股东根据我国《刑法》第270条的规定以（普

通）侵占罪提起自诉。

【关键词】 职务侵占罪；犯罪主体；利用职务上的便利；侵占股权

不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员能否成为职务侵占罪的主体？如何区分职务侵占行为和盗窃行为？股权能否成为职务侵占罪的行为对象？在司法实务中，这些争论一直都存在，刑法学界以及参与诉讼各方的认识远未达成一致。本文拟针对上述争议问题进行研讨。

一、职务侵占罪的行为主体

根据我国《刑法》271条的规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。这一规定容易给人以只有具备公司、企业员工身份的人员才能构成本罪的错觉。实际上，不是公司、企业内部正式职工，不在公司、企业职工名册上的人员，也能成为职务侵占罪的主体。其主要包括公司实际控制人，以及虽无公司、企业人员身份但实际承担公司、企业管理职责的人员等两大类。

（一）公司实际控制人可以成为本罪主体

在目前的司法实务中，已经有很多司法机关将某些从形式上看不具有公司、企业人员身份的人认定为职务侵占罪的主体。例如，有的司法机关认为“公司实际控制人”可以成为职务侵占罪的主体。公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

在“张良宾职务侵占案”中，四川省凉山州中级人民法院认定被告人张良宾以非法占有为目的，利用其担任西昌电力实际控制人的职务之便，采取循环倒账、做假账的手段，将西昌电力巨额资金转入张良宾所控制的公司四川立信，其行为构成职务侵占等罪，遂以张良宾犯职务侵占罪、虚假出资罪，数罪并罚判处其有期徒刑18年。四川省高级人民法院二审维持原判，认定被告人张良宾侵占了四川西昌电力公司的财物。对于张良宾的主体身份，一、二审法院均认定，其虽非西昌电力公司的管理人员，不在该公司任职，但其属于该公司的实际控制人。因为四川立信公司的变更登记申请书以及股东大会决议、债权转股权协议、债权转让协议等均证实张良宾系四川立信实际控制人，而四川立信系朝华科技第一大股东，朝华科技则是西昌电力第一大股东，从而推论出张良宾是西昌电力的实际控制人。[1]该案中有所争议的问题在于：行为人不具有公司管理人员身份时是否能够成为

职务侵占罪的主体？

对于本案，法院根据张良宾是西昌电力实际控制人的角色认定其构成职务侵占罪，明显不是从形式上看其是否具有西昌电力公司人员的身份，因为公司的实际控制人连公司股东都不是，也不可能在公司从事一般的管理事务，其控制公司不是通过参与公司管理，而是通过投资关系、协议或者其他安排，实际支配、控制公司。将实际控制人作为职务侵占罪主体，是从实质上看其是否能够通过自己的影响力实质地不法取得被害单位的财物。

（二）并不在公司、企业职工名册的实际承担公司、企业管理职责的人可以

成为本罪主体

对虽从事管理活动，但不在公司、企业职工名册上的人员能否成为本罪主体，实践中的理解不一。在“车某涉嫌职务侵占案”中，车某丈夫李某曾受聘担任某国际传媒有限公司总经理，后侵吞并携带公司财物逃到境外。在丈夫外逃后，车某未经该公司董事会同意，以帮助丈夫打理公司的名义，参与该国际传媒有限公司工作，掌握了公司的银行账款以及相关的财务文件，并通过聘任新会计、开设银行新账号等方式，攫取了公司职权，在外私自设立产品库隐匿公司财物800万元。因车某不在公司员工名册上，该公司董事长赵某向侦查机关就车某的职务侵占行为报案时，有关机关不予受理。笔者认为，车某以帮助丈夫管理公司的名义进入某国际传媒有限公司从事管理活动，属于事实上以公司负责人的身份行使公司重要职权，直接经手、管理公司财务，对内经营公司、对外代表公司，其上述行为只有公司管理人员才能实施，因此，车某实质上符合职务侵占罪中公司、企

业人员的主体身份。

职务侵占罪中“职务”的实质，是基于“从事一定业务”所形成的身份、地位。这里的“职务”，实际上就是“业务”。业务，是指基于社会生活上的地位而反复、持续实施的事务。公司、企业人员是否具有职务上的便利，其实质在于行为人是否在公司、企业或者其他单位具有一定职权，从而形成职务上的便利，或者因为实际从事一定业务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。车某所实际从事的业务活动，充分说明其具备职务侵占罪的主体地位。从法律层面看，车某虽没有经过形式上的正式任命程序，但基于其长期、反复、继续以公司负责人身份行使公司重要职权的事实，足以表明其已经从实质上获得公司、企业

人员的主体资格。

在我国，按照法律规定取得国家工作人员身份，有相对严格、特别的招录、提拔和任命等严格的任用程序。与前者不同，成为公司、企业人员却没有严格的这种任用程序，其任用相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定。在正常情况下，出任公司的高层管理人员必须经过一定程序。然而，在个别情况下，如公司管理不规范或者公司原负责人有突然变故时，虽无正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司负责人及员工不反对、默认的情况下，以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。

实际上，即便是贪污、受贿这些只有国家工作人员才能构成的犯罪，在司法实务中，对国家工作人员身份的判断，也是看实质而不看形式的。因此，虽无真实的国家工作人员身份，但使用伪造的人事档案骗取国家工作人员身份，然后收受财物或者贪污的，实践中都会认定其具备特殊主体身份，从而以贪污罪、受贿罪定罪处罚。司法机关不会因为被告人的身份不是真正通过合法程序取得，就否认其主体资格。其中的关键是要审查行为人是否通过职权行使实际获取了不法利益，而不是仅仅看其主体资格是否在形式上齐备。例如，被告人周叶骗取了江西省吉安地区行署副专员职务，后实施侵吞公共财物、收受贿赂行为，被以受贿罪、贪污罪判处死刑；[2]又如，以伪造的专业证书、干部履历表、入党材料骗取全国特产经济办公室主任等职位的无业人员曹忠武，因贪污211.17万元，受贿135万元等罪名被北京市第一中级人民法院判处死刑。[3]这些案件的处理都说明，是否通过正式的任命程序，是否有真实的、形式上的任职文件，对于国家工作人员身份的取得，并不重要，其是否能够实际行使职权，才是认定其身份的决定性因素。对于职务侵占罪中公司、企业人员身份的取得，也应该作相同的理解。在“车某涉嫌职务侵占案”中，车某虽然没有经过正式任命，但是，其通过主持公司日常事务，行使公司职权等方式，表明其已经是该公司的高层管理人员，具有职务侵占罪的主体资格。同时，由于在客观行为方面，有足够证据证明其利用职务上的便利侵吞公司财物，数额特别巨大，其构成职务侵占罪，在刑法理论上完全没

有问题。

其实，在前述“张良宾职务侵占案”中，法院将公司实际控制人视作公司、企业人员的刑事判决，值得有关部门在处理类似于“车某涉嫌职务侵占案”的案件时给予充分关注，如果连不是股东、在公司没有名分、根本不实际参与公司生产或经营的实际控制人都可能构成职务侵占罪，那么，类似于犯罪嫌疑人车某这样实际参与公司决策、经营，对财务、人事等重要事项进行管理的人，其行为的社会危害性更大，更应该构成职务侵占罪。否则，就可能放纵犯罪，导致执法上的不平衡，也会侵害公司和企业的合法财产，损害公司股东、公司业务相对人的利益。

二、侵占行为：利用职务便利的含义

职务侵占罪的客观要件表现为，行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利窃取本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而

应以职务侵占罪定罪处罚。

（一）利用职务便利的实质：行为人依工作职责能够占有、控制本单位财物

对于职务侵占罪中的“职务”的内容是否同时包含事务管理以及劳务，一直有争议。有观点认为，这里的职务不包括单纯的劳务性工作，在从事劳务期间取得财物的只是利用工作便利而非职务便利；有观点则认为，两者的差别只是形式上的。笔者认为，在这里，区别事务管理与劳务，由此再去区分职务便利与工作便利，其意义都很有限。本罪的职务便利，其实是指对本单位财物的管理（主管）或者保管、经手的便利。利用管理或者主管的职务便利，在决策、审查、批准、调拨、安排使用、处理单位事务等过程中，将自己所管理的公司、企业的财物非法占为己有的，当然是利用职务便利。对此的判断在实践中一般不会有争议。容易产生分歧的是保管、经手本单位财物的，是否一律属于履行单位职务，以及将财物非法占为己有的，是否只能认定为利用职务便利的侵占行为等问题，对此，还值得研究。

既然职务侵占罪是行为人利用职务便利，以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为，那么这里的保管、经手就不能仅理解为“握有”单位财物，或者是财物仅仅从行为人手中“过一下”，而要求行为人对财物有占有、处分权限。这种占有、处分可能包括两种情形：行为人代表单位独立占有、处分财物；行为人与单位其他人共同占有、处分单位财物。然而，无论是哪一种情形，不应该有争议的是，行为人必须存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限，该行为人才能被认为有管理、经手财物的职务便利。对利用职务便利的实质就应该理解为行为人依工作职责能够占有、控制财物。如果按照单位的工作分工，只是在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”马上又传递给他人，不能认为行为人是在代表单位管理、经手财物，不能认为行为人是在履行单位职务。此时，真正对财物有占有处分权限的，只能是单位的负责人或现场管理者，行为人至多是“占有辅助者”。因此，在认定职务侵占中利用职务便利的管理、经手时，要将其实质限定在对单位的财物有占有、处分权限上。在“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从行为人手中“过一下”时窃取单位财物的，不是利用职务便利，而是单纯利用工作机会窃取他人占有的财物，其实质与那些仅因工作关系形成接近单位财物等方便所构成的盗窃罪完全相同，不应当成立职务侵占罪。对此，结合在实践中争议很大的“杨某被控盗窃宣告无罪案”略作分析。

受理该案的检察机关指控杨某有如下犯罪事实。2013年8月23日，被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》《派遣岗位录用条件告知书》《保证书》上签字，后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》，通知杨某于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的成都中转场上班，担任运作员。2013年11月15日凌晨，杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。四川省成都市双流县人民法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚，遂判处罚金人民币3千元。[4]对于一审判决，双流县检察院提出抗诉，认为原判对杨某的量刑畸轻，请求二审改判。成都市中级人民法院经审理认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。

据此，宣告被告人杨某无罪。[5]

在本案中，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物，并要对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司的财物，其能够成为盗窃罪的对象，也能够成为职务侵占罪的对象，定罪的关键在于杨某是否有职务便利。本案二审法院认为，杨某作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征。按照法院的理解，杨某“经手”流水线上分拣的财物成为其职务便利，虽然其具有临时性、暂时性的特点，但仍然属于因工作需要而在一定时间内控制、持有本单位的财物。然而，在本案中，杨某根据其工作要求，仅仅在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过一下，其并无法律意义上占有、控制、持有财物的意思和行为。其理由在于，一方面，杨某作为分拣员应当迅速、准确地将快递运送物品从其储位或其他区位拣取出来，并按一定的方式进行分类、集中，多人流水、共同作业的工作性质决定了其不可能也无须对财物享有独立的占有、处分权限；另一方面，在本案中对定罪至关重要的细节是，杨某分拣货物的全过程必须在公司监控器的监视下进行，被害单位通过监视这一措施表明其对财物的独立占有和控制权，杨某最多属于占有辅助者，其并不是代表单位独立占有、处分流水线上的物品，也谈不上与单位其他作业的同事一起共同占有、处分单位财物，因为监控装置的存在，流水线上的所有分拣人员都对财物没有独立的占有、处分权限。因此，在杨某并不存在完整意义上的占有或处分的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限时，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利，其行为性质属于在短时间内“握有”单位财物，或者单位财物仅仅从其手中“过一下”时，窃取他人财物，与单纯利用工作机会窃取他人占有的财物相同，理应以盗窃罪论处。因此，对“杨某被控盗窃宣告无罪案”而言，二审法院以杨某作为顺丰公司工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，从而具有职务上的便利条件为由，认定其行为性质

是职务侵占的观点值得商榷。

（二）我国《刑法》253条的射程

对“杨某被控盗窃宣告无罪案”定性的另一争论焦点是对杨某的行为能否参照适用我国《刑法》253条的规定。我国《刑法》253条明确规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报窃取财物的，依据盗窃罪的规定定罪从重处罚。那么，快递公司职员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，能否依据《刑法》253条、第264条邮政工作人员盗窃邮件中的财物，以盗窃罪从重定罪量刑呢？对于这一点，本案二审法院明显认为，邮政工作人员与快递人员存在本质区别，不能将其扩大解释为包括快递人员在内。快递公司的快递人员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，不能按照《刑法》253条、第264条的规定以盗窃罪定罪。一方面，邮政服务业与快递服务业是并列关系，邮政服务和快递服务存在本质区别。前者本质上属于公益性的公共产品，具有公共服务属性，后者本质上是竞争性的私人产品，适用市场经济竞争规则。因此，邮政服务与快递服务作为两种截然不同的行业，在服务对象、内容、特点、竞争属性等方面都存在较大差异。另一方面，快递公司工作人员不属于邮政工作人员，属于一般企业人员，不管两者在具体工作内容上多么相似，但根据刑法禁止类推适用和罪刑法定的基本理念，不能将邮政工作人员扩大解释为包括快递人员在内的从事快递服务工作的人员。本案杨某属于快递公司从事分拣工作的人员，不具备邮政工作人员的特殊身份，不能依据我国《刑法》253条、第264条以盗窃罪

从重定罪量刑。

然而，该案二审法院对我国《刑法》253条的理解明显存在偏差：其一，我国《刑法》253条的规范目的是否定邮政工作人员对财物的占有、处分权限，不认为其窃取财物是其履行职务过程中利用职务便利所实施的行为。邮件属于封缄物、包装物。这种财物的占有权归属历来有争议，有观点认为无论是包装物整体还是内容物的占有权都归属于委托人（委托人占有说），承运人将包装物整体拿走，或者窃取内容物的，都构成盗窃罪；有观点认为无论是包装物整体还是内容物的占有权都归属于受托人（受托人占有说），承运人将包装物整体拿走，或者窃取内容物的，都构成（职务）侵占罪；还有观点认为，包装物整体由受托人占有，内容物的占有权则归属于委托人（分别占有说），承运人将包装物整体拿走的是侵占罪，窃取内容物的，构成盗窃罪。我国《刑法》253条的规定等于是否定了受托人占有说，认为邮政工作人员将封缄物里的内容物加以窃取的，构成盗窃罪，而不成立职务侵占罪。立法的规范目的是保护他人的占有，在委托人或邮政部门对财物的占有得到承认的场合，否定行为人是在履行职务管理、经手单位财物。按“杨某被控盗窃宣告无罪案”二审法院的理解，从形式上说，邮政工作人员的行为也是在保管、经手，但是，立法者在这里明显否定了这种立场，对不享有占有权，在短时间内“握有”财物，或财物仅仅从其手中过手，但其并不在法律意义上占有、控制、持有财物的情形，否定行为人是在履行工作职责，其取得财物不是利用职务便利。其二，既然我国《刑法》253条的规定意在确定封缄物的占有归属，以及对单位工作人员在短时间内“握有”及“过手”财物是否利用职务便利进行表态，就应该认为其属于注意规定，而非法律拟制。在处理“杨某被控盗窃宣告无罪案”时参照适用这一规定，就是对体系解释方法论的运用，而没有类推解释的问题。其实，进一步需要考虑的问题是，如果杨某作为顺丰公司员工，其不是在分拣货物的流水线上窃取财物，而是在运送快递过程中拆掉包装物取得内容物，只要承认托运人或顺丰公司通过对货物进行封缄这一行为表明其对内容物进行占有并具有确定无疑的占有意思，杨某并不占有内容物，就应该认为杨某所谓的“保管”“经手”快递进行私拆的行为应构成盗窃罪而非职务侵占罪。此时，是不是存在我国《刑法》253条的规定对案件定性并无影响。由此进一步推论，如果在对货物进行封缄这种相对较“弱”的占有、控制的场合，都能够对“保管”“经手”快递进行私拆的行为定为盗窃罪的话，对顺丰公司通过监控器密切防止其财物在分拣时被盗的“强”占有、控制情形认定为盗窃罪更是理所当然。其三，快递服务和邮政服务是否存在本质区别，快递公司工作人员是否属于国家邮政工作人员，对于本案的处理无关紧要。该问题的核心在于行为人是否具有占有、处分权限，进而存在职务便利。如果财物只是由行为人“握有”或“过手”，单位对财物的取得、分拣及转移过程随时进行监视的，不能认为行为人有职务便利，被告人取得财物的，只是利用了自己与财物空间距离近、拿走比较便利的工作机会窃取了他人财物，并无成立职务侵占罪的可能性。

三、职务侵占罪的侵占对象

在司法实务中成为有争议问题的是股权能否成为侵占对象。对此，肯定说和

否定说的观点针锋相对。

（一）实务的立场：股权能够成为职务侵占对象

在“林惠荣被控侵占股权案”中，检察机关指控被告人林惠荣犯有如下犯罪事实。林惠荣于2013年1月18日，利用其担任金福荣贸易（福建）有限公司法定代表人的职务便利，未经股东池某、张某、游某的同意，伙同林明武伪造《股权转让协议》《关于同意池某股东股权转让的答复》《关于同意张某股东股权转让的答复》《关于同意游某股东股权转让的答复》等文件，委托漳浦正通企业服务有限公司到漳浦县工商行政管理局办理变更登记，将池某、张某、游某所持有的金福荣贸易（福建）有限公司计60%的股权变更至林明武名下，非法占有池某、张某、游某的股权价值计1847495.55元。[6]林惠荣侵占股权的行为是否构成职务侵占罪？对于本案，法院认定被告人林惠荣利用其担任公司执行董事、法定代表人的职务便利，将其他股东的股权予以变更，非法占有他人股权，其行为已构成职务侵占罪，遂判处其有期徒刑7年。对转移公司其他股东股权的案件，在实务中按照本案处理模式定罪的情形占绝大多数，实务界的主要考虑是以下几点。

第一，职务侵占罪的对象是财物，对其应作扩大解释，当然包括财产性利益，而股权是典型的财产性利益。“财物”是指一切具有经济价值之物。股权，是指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。根据我国《公司法》4条的规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股权的核心是财产权（股利分配权、剩余财产分配权），对公司拥有多少股权就意味着股东在公司享有多少财产权。同时，我国法律规定了股权的转让制度，股权既然可转让，就可以根据一定的方法计算出股权的货币价值。如果非法将他人的股权转移到自己名下，使他人在法律上丧失了股权，原股权所有人自然就失去了对其原股权下的财产行使所有、使用、处分和收益的任何一项权利，其财产性利益就会受损。关于股权属于财物，实务中很多人认为有司法解释作为依据。依据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》1条的规定，国家工作人员，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。既然股权可以成为贪污罪对象，其自然就可以成为职务侵占罪

对象。

第二，我国刑法并没有将职务侵占罪的客体局限于物权法上的财产所有权。在我国物权法上，可以依法转让的基金份额、股权等财产性权益也属无形财产。我国《刑法》92条规定，公民私人所有的财产包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。由此可见股权等无形财产属于公司、企业财产。

第三，股权属于公司的合法财产。按公司法的基本原理，股东个人将资产交给公司后，该资产与股东个人脱离，股东个人不再对该资产享有支配权，而公司作为具有虚拟人格的法人实体，对股东的财产享有独立的支配权，因此，侵吞他

人股权就是侵占公司财物。

第四，对林惠荣的行为定职务侵占罪有规范依据。《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005年6月4日）中明确指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可以对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权行为以职务侵占罪论处。”此后，全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》（2005年12月1日）也指出：“根据刑法第九十二条规定，股份属于财产，采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定。”

（二）理论分析：不宜将转移股权行为认定为职务侵占罪

笔者认为，职务侵占罪的行为对象不应包括股权。在实践中，也有极少数案件处理认同这一观点。在“范某转移股权被判无罪案”中，公诉机关指控：2008年7月15日，被告人范某在股东梁某不在场的情况下，与其他股东一起伪造梁某在股东会决议、股权转让协议上的签名，将郑州铝矾土有限公司各股东的股权分别转让给河南盈合企业投资担保有限公司，范某为转让后河南盈合企业投资担保有限公司经理兼执行董事。2010年3月15日，被告人范某代表郑州金丰铝矾土有限公司将采矿权、施工权以1400万元的价格转让给黄某、岳某，黄某、岳某支付给范某350万元先期转让款，该款项被范某占为己有，被告人范某非法侵

占梁某股权利益81.655万元。

对于该案，法院经审理后认为，职务侵占罪的犯罪对象系本单位财物，“而公诉机关指控侵占的对象系股东股权利益的价值，不是单位财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象，范某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪”。[7]在这方面，实践中难得一见的无罪判决确实值得称道。

不宜将转移股权行为认定为职务侵占罪的主要理由在于以下几个方面。其一，职务侵占罪的对象包括财物和财产性利益，股权是财产性利益，其似乎可以成为本罪的行为对象，但是，能够成为职务侵占罪对象的财物还有一个限定，即其必须是“本单位财物”。虽然按照公司法原理，股东个人范某将资产交给公司后，股东个人不再对该财产享有支配权，公司对股东的财产享有独立的支配权，但是，股权说到底还是归属于特定股东即出资者个人的财产权益，其本质上不是抽象的公司财物。无论股东之间的股权如何进行转移，公司的出资总额、财产总量都不会减少，受到损害的只能是特定股东的出资者权益。因此，转移其他股东的股权说到底侵占的也是他人财产，而非本单位财产，行为人的行为不是职务侵占行为。[8]如果一定要定罪，认定被告人范某将代为保管的其他股东的股权非法占为己有，适用我国《刑法》270条的规定，对被告人以侵占罪论处倒是有可能的。其二，虽然《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》中指出非法占有公司股东股权的行为应以职务侵占罪论处，但该意见的法律位阶较低，不属于司法解释，不具有法律约束力。而全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复意见》仅规定“采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关侵犯他人财产的犯罪规定”，并未明确被告人的行为一定构成职务侵占罪。其实，对侵占其他股东股权（而非本单位财物）的行为直接以侵占罪论处，也符合全国人大常委会法制工作委员会作出的《关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为

如何定性处理的批复意见》的精神。

当然，由于我国《刑法》270条规定的侵占罪毕竟是自诉案件，其行为性质和民事侵权行为之间就是“一纸之隔”，因此，按照刑法谦抑性原则，对于侵占其他股东股权的行为不以犯罪论处，通过民事诉讼解决也不失为一种妥当的处理

方式。

【注释】

[1]参见四川省凉山州中级人民法院（2007）川凉中刑初字第102号刑事判

决书。

[2]参见梁廷耀、闫广道：《“行署副专员”升天始末》，《四川监察》1999

年第5期。

[3]参见海剑：《曹忠武:“三假”干部》，《检察风云》2017年第24期。

[4]参见四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决书。

[5]参见四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号刑事判决书。

[6]参见福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06刑终254号二审刑事裁定

书。

[7]河南省新密市人民法院（2015）新密刑初字第161号一审刑事判决书。

[8]参见熊红文：《股权不能成为职务侵占罪的对象》，《检察日报》2012

年3月30日，第3版。

第五篇：职务侵占罪疑难问题的司法认定

职务侵占罪疑难问题的司法认定（全面值得收藏）

2016-06-08 郭越鸣 刑事实务 作者：郭越鸣（金道律师事务所）

一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定

（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立

刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？

第一种观点认为

此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。第二种观点认为

此处的单位，不要求具有法人主体资格。笔者同意第二种观点

应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。我国单位犯罪的主体，还包括非法人组织，既包括村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。现代刑法罪刑法定原则的形成、演变过程，充分说明刑法从过去单纯强调形式层面到现代同时强调实质层面。也就是说，刑法中的单位范畴，要大于民法中的单位范畴，并非限于法人，只要依法成立、实行独立的经济核算，具有相对独立的财产和意志、能够以自己的名义承担一定责任的组织，都应当认定为刑法中的“单位”。刑事司法解释及规范性文件也多次予以确认。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集 体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。村民小组只是村民委员会下设的组织，并不具备法人格，但实践中的村民小组往往具有班子成员、议事规则和村民自筹的集体财产，具备单位的相关属性。因此，最高人民法院的批复确认了其作为刑法中的“单位”属性。根据当然解释的原理，村民小组的上级组织村民委员会，更应认定为单位。又如，最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：单位的分支机构或者内设机构、部门，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。显然，单位的分支机构或者内设机构、部门不仅并非法人，往往还不能独立承担刑事责任。最高人民法院明确了刑法的“单位”不同于民法中的“法人”，凸显了刑法解释不同于民法解释的独立品格。刑法关注对犯罪行为的谴责，民法关注对损害的弥补。再如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据体系解释的原理，职务侵占罪的“单位”，应当与非国家工作人员受贿罪的“单位”一致，也应当与单位犯罪中的“单位”一致。

根据1997年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》相关规定，如果具备单位特征，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，就应当认定为单位犯罪。因此，职务侵占罪的“其他单位”，也应适用此规定。即使由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，都不影响单位的属性认定。司法实践中也持此观点。

案例1

覃某职务侵占案（单位的合法性质认定直接影响有罪无罪的定性）

广西柳江县人民检察院起诉书指控：1998年3月至12月，被告人覃某在担任柳江县百朋镇农村合作基金会（下称农基会）服务部主任期间，指使服务部工作人员在收取部分借款利息时，以占用费和虚设的管理费开票，从中截留72642元不入账，并于12月底造册分掉。其中覃某分得2.7万元，出纳、会计等人各分得1.5万余元不等。公诉机关认为覃某身为国家工作人员，利用职务之便截留公款私分侵吞，构成贪污罪。

广西柳江县人民法院经审理认为：农基会是未经依法批准擅自设立，从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构，不是合法组织，并非国有单位。被告人覃某虽为国家工作人员（百朋镇农经站的农经员），但其在与其公职身份无关且不具备合法主体的组织内从事活动，未受机关委托，不属于从事公务，侵犯的对象是不合法组织从事金融业务产生的利润，不属于刑法意义上的公共财物。故被告人覃某的行为不符合贪污罪的构成要件，也不属于刑法调整范围。

广西柳江县人民检察院抗诉后，柳州市中级人民法院经审理，除了确认一审事实外，还查明：农基会成立后，于1996年取得了广西壮族自治区农村合作基金会办公室办法的“内部融资许可证”。柳州市中院认为：基金会系农村、农业的互助组织，并非金融机构，也不是企业，无需中国人民银行批准及进行工商登记。根据《广西农村基金会设立、变更、撤销审批管理试行办法》（以下简称《办法》），基金会按照《办法》规定取得了“内部融资许可证”，原判认定为不合法组织不当（笔者注：国务院于1999年1月发布3号文件宣布正式统一取缔农村合作基金会）。农基会是集体组织，覃某任职系理事会推选，虽无镇政府等机关委派不属于从事公务，但隐瞒其他股东将不入账的“管理 费”私分，属于利用服务部主任的职务便利且具有非法占有的故意。鉴于覃某具有自首、退赃情节，据此，柳州市中院撤销一审判决，以职务侵占罪判处覃某有期徒刑一年缓刑一年。案例2

卢某职务侵占案（群众性自治组织属于职务侵占罪的被害单位）

1997年，卢某经上海市闵行区虹光小区上海虹中房屋业主大会推选，被任命为业主管理委员会（下称业管会）执行秘书，负责物业维修资金的筹集、使用和管理工作。其在履职期间，与某投资公司相关人崔某、顾某结伙，将存于该公司的业管会基金按照存款年息22%产生的利息，通过告知业管会年息为11%的方式，将利息44万元与崔某、顾某瓜分，其得款25万元。后上海市闵行区人民法院以职务侵占罪判处卢某有期徒刑6年。

笔者认为

上述二个案例体现了职务侵占罪“其他单位”法律属性认定的原则。案例1的一审法院认为基金会系不合法组织，营业款并非公款，被告人在该组织内从事活动并非公务，言下之意即不合法组织、不合法活动、不合法财物不属于刑法保护的法益，不宜追究行为人的刑事责任。案例1的二审法院和案例2的法院则认为，即便被害组织并非法人主体，没有经过严格的业务许可，只要符合相关规定，依然应当纳入刑法调整范围。

（二）“其他单位”是否包括个体工商户和个人合伙

职务侵占罪的单位是否包括个体工商户和个人合伙？第一种意见认为应当包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保护，个体工商户和个人合伙虽在民法上属于自然人范畴，但可认定为刑法中的单位。第二种意见认为不应当包括，理由主要是个体工商户和个人合伙均是特殊的自然人，均不是经济实体，也不是独立的诉讼主体，不符合单位的本质特征。

笔者同意第二种意见

判定个体工商户、个人合伙是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键看是否具备“单位”的组织体特征。法律对个体工商户和个人合伙具有明确规定。根据《民法通则》第二十六条和《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条等相关规定，个体工商户不是组织，而是与自然人、法人、非法人组织并列的民事主体，可以营业执照登记的业主（户主）名义作为诉讼主体参与民事诉讼。根据上述相关规定，个人合伙是非法人组织的一种，按是否起字号分别以登记的字号或者全体合伙人为诉讼当事人，负责人或者推举人作为诉讼代表。可见，个人合伙属于松散的组织。

如上所述，刑法中的单位，无论是犯罪主体还是被害对象，都是具有相对独立财产和意志且能够承担法律责任的相对独立组织。个体工商户，顾名思义，是指“个体”和“家庭户”，是个人或者家庭投资经营、以个人和家庭财产承担责任的特殊民事主体，本质上与自然人无异。个人合伙，并不是企业形态，也不是独立的诉讼主体，该“组织”松散，法律也并不对合伙的人数、书面协议、议事规则、登记备案等组织体要素进行强制要求，不具备单位的组织体特征，本质上依然是自然人的简单联合。因此，法律也明确规定，其合伙人对外必须承担无限连带责任。个体工商户、个人合伙既非民法意义上的单位，更非刑法意义上的单位。诚然，笔者并不否认个体工商户需经有关部门核准取得营业职照，个体工商户、个人合伙可起字号，也可聘请雇员，享有一些自然人所没有的特殊的权利，但这些权利均系为了方便其从事民事活动，并不能改变其自然人松散组合、无组织体相对独立的本质特征。理论界和司法实践中也主要持第二种意见。案例3

张建忠侵占案（侵占个体工商户财物不属于职务侵占）

广东省佛山市禅城区人民法院对自诉人朱绚丽提起自诉的被告人张建忠涉嫌侵占罪一案，经审理查明：2003年，被告人张建忠利用其任佛山市禅城区红太阳不锈钢加工厂(以下简称红太阳加工厂，系个体工商户，投资人朱绚丽)驾驶员的职务之 便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币8万余元的不锈钢卷带外出送货之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款4万元逃匿，后被抓获。法院以张建忠犯侵占罪判处有期徒刑一年。

笔者认为

由于个体工商户、个人合伙不属于单位，对于个体工商户、个人合伙所聘的雇员、帮工、学徒，故无论被雇佣或者聘请的人员称谓如何，均不属于具有“职务”，不能成为职务侵占罪的主体。

（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司

现行《公司法》于2005年修订时增设了关于一人有限责任公司的规定。职务侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在当时公司法修订前后确存有争议，但经过刑法理论界和实务界的研究，现在主流意见一致认为只要一人公司依法成立，具有独立的人格、财产和法人治理结构，不属于“为进行违法犯罪活动而设立”或“设立后以实施犯罪为主要活动”，即只要一人公司从事了一定的合法经营活动，其实施的犯罪应当按照单位犯罪而不是个人犯罪处理。据此，一人公司也应当成为刑法保护的被害单位，即职务侵占罪的公司包括一人公司。

（四）“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业

按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》，个人独资企业是自然人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，普通合伙企业是以（普通）合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的经营实体。二者与一人公司具有法人格不同，也与个体工商户和个人合伙本质上属于自然人的属性不同。职务侵占罪的“企业”是否包括个人独资企业和合伙企业？一般认为，个人独资企业和合伙企业都是商主体，具有较为独特的法律属性和法律地位，在法律属性上介于法人和自然人之间。故刑法理论界和实务界除了肯定说、否定说的二种观点外，尚有区别说（也称折中说）。

笔者同意区别说，认为原则上职务侵占罪的其他单位不包括个人独资企业和合伙企业，但特殊情况下则可以包括。主要理由如下：首先，按照《个人独资企业法》和《合伙企业法》的规定，个人独资企业和合伙企业毕竟并非法人主体，不具备独立的意志和财产，一般不宜认定为单位犯罪的主体，故一般也不宜认定为被害单位。其次，刑法认定毕竟不同于民法认定，对于规模较大的个人独资企业和合伙企业，尤其是人数众多的按份所有的有限合伙企业，如果具有相对独立的组织机构、财产和意志形成机制，基于刑法重实质认定和公平认定的原则，从法理上看，可以且应当将这类个人独资企业和合伙企业认定为单位犯罪的 主体。但是，基于罪刑法定的原则，目前尚不宜将个人独资企业和合伙企业解释为职务侵占罪中的“企业”，从长远来看，可以通过司法解释或者指导案例予以明确。

二、职务侵占罪的特殊主体认定

是不是只要被害单位具备上述“公司、企业或者其他单位”的条件，该单位的人员均能构成职务侵占罪的主体呢？实践中，驾驶员、保安、快递员等服务行业的体力劳动者，临时工、实习生、兼职人员等并非单位固定用工人员，通过冒充成为职员和离职后冒充原单位职员的人员，是否属于本罪的主体，都是常见的争议焦点。笔者认为，对于上述人员是否纳入本罪主体应着眼于法益保护，关键在于如何解释“公司、企业或者其他单位人员”的“人员”。

刑法第九十三条专门对“国家工作人员”进行了解释，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月25日专门就“其他依照法律从事公务的人员”进行了立法解释，最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还进一步对“国家机关”、“委派”、“从事公务”、“其他依照法律从事公务”进行了司法诠释。与此不同，职务侵占罪的“人员”并无任何对应的解释，仅有上述的最高人民法院《关于村民 小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》就个案进行了批复。理论和实践中对“人员”是否要求要求限定为正式员工、从事管理工作，曾经历了一个从严格要求到具体区别的转变过程。

（一）驾驶员、保安、快递员等人员是否属于本罪主体

驾驶员、保安、快递员基本上属于从事体力劳动，且从事的工作往往是辅助性的工作，如果其占有的单位财物并非其职权所管理、经手的，不能成为职务侵占罪的主体，反之，原则上都应当认定为职务侵占罪的主体。案例4

邵某职务侵占案（驾驶员属于职务侵占罪主体）

2015年1月21日下午，被告人邵某、顾某某经预谋后，利用被告人邵某系被害单位张家港保税区诚安达运输有限责任公司驾驶员负责运送乙二醇37吨（连车总重54.3吨）的职务便利，在苏州市吴江区盛泽镇吴江新民化纤有限公司卸货时，采用由被告人邵某控制阀门进行截留18吨，在出门过磅称重作弊制造全车已卸货假象并由被告人顾某某以几百元收买A保安的手段，希望让保安签收37吨的磅单。在保安接到库房要求重新检查过磅电话且未签单时，二人随即匆忙开车逃离，后将其车内的价值人民币104200余元的乙二醇销赃得款人民币79700元。一 审法院以职务侵占罪，判处邵某有期徒刑二年三个月，判处顾某某有期徒刑二年十个月，二审维持原判。

对本案的定性，存在三种意见：第一种是认为邵某、顾某某构成职务侵占罪，理由又分为利用邵某的职务便利和利用A保安职务便利；第二种认为邵某、顾某某构成盗窃罪，理由在于邵某仅是运输驾驶员，不具备职务便利，乙二醇是封缄物；第三种认为邵某、顾某某构成诈骗罪，理由在于邵某、顾某某主要作案手段是过秤作弊，A保安打出榜单主要是因为受骗而非拿到好处。笔者认为

第二种、第三种意见虽有一定理由，但均不够准确。第三种意见没有正确认识到本案的受害单位是张家港保税区诚安达运输有限责任公司而非吴江新民化纤有限公司，保安打单后并未签单确认，并无处分行为，自然不会依单向张家港保税区诚安达运输有限责任公司付款，吴江新民化纤有限公司并无实际损失。第二种意见认为邵某是运输驾驶员而无职务便利，并不准确。应该说，除了公私属性不同，职务侵占罪的“职务”并不等同于贪污罪的“职务”。就内涵而言，“职务”的基本含义指职位规定应当担任的工作。但是，职务是一项工作，并不等同于“职权”，利用职务便利不限于利用管理职权。职务除了职权性的管理活动，也包括具体的业务活动，即持续地、反复地从事的工作，也 区别于临时性、一次性的委托事项。显然，邵某作为驾驶员，并非临时受托运输，而是基于其长期、固定的岗位职责，应当认定为职务侵占罪的主体。当然，如果驾驶员是临时性接受委托从事某事务，则不应当认定为其职务便利，自然也不属于职务侵占罪的主体。比如，阳某原系某公司的驾驶员，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提取，阳某提款40万元以后卷款而逃。此案驾驶员阳某将临时代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪而非职务侵占罪。

随着现代运输业、物业、快递业的迅猛发展和劳务派遣的广泛兴起，驾驶员、保安、快递员确实已不像以往仅仅从事辅助性的工作，基本上都是独立开展某方面的工作。根据具体职责情况，驾驶员、保安、快递员是完全可以成为职务侵占罪的主体。

（二）临时工、实习生、兼职人员等非正式员工是否属于本罪的主体

司法实践中，临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见，这些主体是否属于本罪的主体存有争议。比如笔者所办理的卜某职务侵占案。案例5

卜某职务侵占案（用人单位非法用工的员工属于职务侵占罪主体）

2011年4月，卜某到杭州某汽车配件有限公司应聘，公司让其担任售后退货员管理售后退货，约定先试用一段时间，公司未与其签署劳动合同也不缴纳社会保险，工资给其发放现金。试用期间，卜某单独或伙同公司销售员、仓库发货员等人，利用管理售后退货、经手公司仓库的汽车配件等职务便利，多次侵占经手配件、从公司仓库窃取配件，合计价值人民币2.2万余元。

公安机关以盗窃罪移送审查起诉，笔者提出了职务侵占罪的定性意见，检察机关以此罪名起诉后，获得了法院生效判决支持。本案中，汽配公司违法用工，卜某并非公司的正式员工。但是，如上所述，相对于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是实质合理性。职务侵占罪主体评价的关键并非是有无在职、在编人员身份的形式，而是在一定时期内是否履行工作职责。理论界和实务界也持此观点。比如于庆伟职务侵占案。于庆伟是北京市联运公司海淀公司临时工，负责从本单位领出货物并办理托运手续等发送业务，在发货时将价值2万余元的货物取出，分别藏匿于女友处和寄给朋友。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。又如贺豫松职务侵占案。贺豫松系郑州火车站委外装卸工，2003年至2005年间，其在当班装卸旅客托运的行李、包裹时，多次窃取手机、电脑、电磁炉等物品，合计价值4万余元。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。再如刘宏职务侵占案。刘宏在公司担任车间代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暂停生产，未与其续签合同。9月，刘宏利用其保管的仓库的一把钥匙（仓库有二把锁），趁车间暂停生产无人之机，采用开锁和撬锁的方式，进入仓库窃得合计价值5万余元的财物并销赃。法院将起诉罪名盗窃罪改判为职务侵占罪。这些指导案例充分说明，临时工等非正式用工可以成为职务侵占罪的主体。

（三）冒用身份取得职务的人员能否成为本罪的主体

对于冒用身份取得职务的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，笔者认为不可一概而论。一般而言，对于冒用身份取得职务，如果是基于职务较长一段时间稳定履行职责，在此过程中利用职务之便侵占所在单位财物的，应当认定为职务侵占罪；反之，如果是基于隐瞒身份取得信任，随即骗取财物逃离的，则应当认定为诈骗罪。案例6

马某诈骗案（虚构事实同时或先后应聘，向招聘单位以项目招待费用报销等名义骗取财物应认定为诈骗罪）

被告人马某虚构其长期和军队做项目，到有关公司应聘销售经理、采购经理、客户经理等职务，尔后虚构项目招待费、报销等名义从公司领取款物。2011年4月至2012年10月，马某以上述手段先后或者同时到九个公司应聘并担任经理，在每个公司分别骗得价值2万至10余万不等的款物，合计68万余元。公诉机关以诈骗罪起诉，辩护人以职务侵占罪辩护。法院审判认为，马某虽经应聘取得了被害单位客户经理的职位，其虚报的招待费等款项亦属于利用职务便利谋取公司财物的行为，但其连续9次通过虚构项目而获得职务，并借此虚报职务费用的行为，本质上系马某为达到诈骗目的而实施的手段行为，故应当认定为诈骗罪。最终，马某被一审法院判处有期徒刑11年后未上诉，判决随后生效。

本案中，一审法院认为，诈骗罪和职务侵占罪存在法条交叉竞合。一般情况下，诈骗通常作为职务侵占的手段行为，应当按照目的行为吸收手段的原则，应认定为职务侵占罪。但是，在目的行为系轻行为手段行为系重行为、特定案件事实中目的行为和手段行为吸收关系逆转、职务侵占罪的构成要件不完全的特殊情况下，应当认定为诈骗罪一罪。本案符合前二种情形，其一，诈骗罪的处断重于职务侵占罪；其二，马某在较短时间内在9家公司任职，且同一时段内在不同公司的任职，可见并非真正意义的履职，不应当认定为职务主体。笔者认为

一审判决的结论是对的，第二点理论作为依据也是较为 充足的，但是第一点理由并不能成立。诈骗罪和职务侵占罪是有所交叉的，但重合部分属于一般和特殊关系，应当适用特别法条优先的处断原则，并非牵连犯关系适用从一重的处断原则。马某之所以被判处诈骗罪，体现出了刑法实质认定原则。如果行为人因其他原因而不是因非法占有的动机冒充身份应聘取得职务，在履职过程中侵占财物的，则应认定为职务侵占罪。案例7

姚某诈骗案（冒用他人身份应聘后利用职务便利侵吞货款应认定为职务侵占罪）

2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虚假身份证通过网上应聘到汕头市潮阳区棉北街道得源饲料厂担任货运驾驶员。同年7月18日，得源饲料厂负责人安排被告人姚某与江某一起运载货物往揭阳市并收回货款。被告人姚某见有机会侵吞货款，便说服郑某由其一人负责送货。随后被告人姚某便独自一人开货车将货物运载至揭阳市交还货主郑某，并收回货款现金人民币37550元，被告人姚某随即携带货款逃离，后用于偿还赌债。公诉机关以职务侵占罪起诉，被告人和辩护人对指控罪名没有异议，法院以职务侵占罪判处姚某有期徒刑一年。

本案就是典型的冒充他人身份应聘，后在履职过程中产生非法占有目的，利用职务便利占有单位财物的典型案例。应当 说，以虚假的身份证应聘后在履职过程中利用职务便利非法占有所在单位财物的定性，在理论界和实务界均争议很大。《最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物收受贿赂挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。笔者认为，基于客观主义立场，上述答复意见值得参照，对于冒充身份担任公司、企业或者其他单位职务的，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物的，应当认定为职务侵占罪。当然，笔者提出的仅是一般的区分意见，关键还是要结合具体案情具体分析。

（四）离职后冒充原单位职员能否成为本罪的主体

离职后冒充原单位职员的人员，是否可以成为职务侵占罪的主体，不可一概而论。一般而言，只要被害单位在解除行为人的职务时履行了公示义务而无过错，行为人冒充原单位职员骗取原单位客户货款，一般应认定为诈骗罪；反之，被害单位并未有效解除行为人的职务时，行为人实质上仍继续履行职务的，造成单位客户基于表见代理情形下的合理信赖，一般则应定性为职 务侵占罪。案例8

梁某职务侵占案（离职后继续利用原单位职务身份取得客户货款应认定为职务侵占罪）

被告人梁某长期担任某保险公司职员，期间，利用职务之便收取投保人保费40290元后挥霍。2010年3月1日，公司对其作出通报批评并解除保险代理合同，但未收回空白合同、保单、收据等物。后梁某隐瞒被解除保险代理的事实，继续持相关手续，收取投保人保费78132元并挥霍。后梁某投案自首。一审法院认定梁某分别构成职务侵占罪和诈骗罪，分别判处有期徒刑一年六个月和三年，合并执行有期徒刑三年。梁某上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年。笔者认为

本案二审法院改判是正确的。梁某虽然被解除保险代理关系，但其仍拥有空白合同、保单、收据，足以以原职务身份履行职责，从民事角度上而言成立表见代理，投保人并无过错，也不应承担损失，并非实际被害人；而保险公司应当履行保险合同，属于实际上的被害方。故梁某被解除代理合同的后续行为应构成职务侵占罪而非诈骗罪。

三、职务侵占罪的利用职务便利认定

（一）职务便利与劳务的区分

根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？ 笔者认为

所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪 或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。

当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。案例9

赵某盗窃案（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）

被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。

本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物 的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。

（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗 案例10

宋某职务侵占案（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。

公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人 和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三年。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。笔者认为

本案宋某利用了职务之便，也存在一些欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强。虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运 费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。

（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便

司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是诈骗罪，存有争议。案例11

董佳、岑佳、胡群等职务侵占案（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡 群、岑炯构成职务侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。

（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定

2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业 或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。案例12

钱某职务侵占案（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）

2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。

公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获 得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。职务侵占行为限于作为而不包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。案例13

余建军、赵德夫职务侵占案（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家工作人员受贿罪）

A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。

2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将 蒸汽流量表动手脚一事反映，2007年10月至2009年3月，赵德夫先后每月送给余建军2000元或者3000元现金或者等价的购物卡券，合计38000元。期间，B公司少付给A公司蒸汽价款20万余元。

2009年4月至12月，余建军不再抄表，采用编造数据的方法报至A公司并据此结算蒸汽价款并告知赵德夫。赵德夫为了使蒸汽流量表显示的真气用量与B公司已付蒸汽使用量相符，有时则适用上述方式人为调整蒸汽流量表显示数据。期间，赵德夫送给余建军财物合计31000元，B公司少付给A公司蒸汽价款24万余元。

公诉机关以二人涉嫌共同职务侵占罪起诉，一审法院认定，赵德夫构成盗窃罪、职务侵占罪，余建军构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。公诉机关抗诉后，二审法院维持原判。笔者认为

法院对余建军行为的定性是正确的。本案可分为二个阶段，第一阶段，余建军主观上并没有非法占有本单位蒸汽的故意和目的，客观上也没有积极编造数据骗取本单位蒸汽的行为，A公司应收款损失是余建军不作为的后果，并非是其积极侵占的对象。虽然客户有调整流量表数据的行为，但余建军并未实施配合或者教唆的行为，二人也不构成共同犯罪。余建军收受的是客户 单位的贿款并为其谋取利益，未将客户在蒸汽表动手脚的事项反映给A公司造成单位财产损失，同时也是在履行合同过程中玩忽职守的行为（因其并非国有公司员工，该行为不能以国有公司、企业、事业单位人员失职罪追究刑事责任），构成非国家工作人员受贿罪。第二阶段，余建军客观上与赵德夫分工实施，其负责积极编造数据，赵德夫负责人为调整用量数据，共同采用诈骗方式骗取A公司的蒸汽，主观上其已认识其和赵德夫的行为是骗取A公司蒸汽用量的行为，仍积极为之，二人共同构成职务侵占罪。

四、职务侵占罪的财物认定

（一）财产性利益是否属于本罪的犯罪对象

我国刑法并没有对“财物”进行定义，也没有区分财产和财产性利益。根据通说，刑法分则第五章的“财物”包含了财产性利益。司法实践中，一般也将财产性利益作为财产罪和贿赂犯罪的犯罪对象。比如，2002年4月17日施行的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第2款（现已被两高2011年8月1日起施行的《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》取代，该解释 第六条沿用并扩充了该规定）明确规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。又如，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之“七”规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。再如，2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。司法实践中，对职务侵占罪的犯罪对象是否包括财产性利益，也基本参照上述文件，持认可意见，笔者在此不再举例赘述。

（二）信息、数据是否属于本罪的犯罪对象

财产性利益是否包括信息、数据等？《最高人民法院公报》2006年第11期就曾刊载“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，认定网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象，但是在理论界和实务界均存在争议。职务侵占罪的行为方式是将

合法管理、支配财产变成非法占有，不同于盗窃罪、诈骗罪的将未曾持有的财物变成非法占有。而根据我国刑法关于非法提供信用卡信息罪、泄露内幕信息罪、侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等规定，信息、数据可以成为其他罪的犯罪对象，也可能是职权管理的范围。对于利用职务便利窃取、出售信息、数据的行为，需要具体分析区别对待。案例14

王一辉等职务侵占案（利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为构成职务侵占罪）

被告人王一辉原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004 年 8 月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王一辉在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。后被告人王一辉通过在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器 6000 端口，通过增加、修改数据库 Mir．DB 文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”，再由金珂将游戏人物身上的武器及装备通过“w!arw．5173．com”网站或私下交易出售给游戏玩家。至 2005 年 7 月三被告人共计非法获利人民币 202 万余元，其中王一辉非法获利 122 万余元，金珂获利 42 万余元。

本案公诉机关以王一辉等人涉嫌侵犯著作权罪起诉，辩护人认为不符合侵犯著作权罪的构成要件，因刑法对财产权的保护仅限于有形财产和无形财产，不涉及虚拟财产，故被告人的行为不能以犯罪论处。法院判决王一辉等人构成职务侵占罪。法院认为

本案涉案“武器”及“装备”可认定为无体财产性利益。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。王一辉等人构成职务侵占罪，犯罪数额可按其销赃获利数额计算。笔者认为

法院判决虽有道理，但也存在瑕疵。虚拟财产毕竟不同于现实财产，实际上并不具有真正的价值属性。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第五条第七款曾规定：“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”，销赃价格可以作为犯罪数额。但是，以销赃价格作为犯罪数额，本身也反映了犯罪数额决定于行为人销赃时和购买者议价的偶然因素，显然有悖法理。销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增

加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。2013年4月4日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定：盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。似乎可以说明，除非“电信码号”等特殊物质可以销赃价认定犯罪数额，对于其他物品，销赃价能否作为犯罪数额并不明确。实际上，对于利用职务之便非法提供信用卡信息、泄露内幕信息、侵犯公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据出售获利的，并非一律构成职务侵占罪，有可能构成其他犯罪。案例15

刘淼金等受贿案（国有医院员工利用管理、统计医院统方信息的职务便利将统方数据出售行为，应认定为受贿罪）

被告人刘淼金、姚传林均系庆元县人民医院信息科合同工，负责统计、管理医院计算机信息系统和数据信息。2010年1月至2014年1月，刘淼金单独或伙同姚传林，利用职务之便，将医院计算机信息系统的“统方”数据信息非法提供给医药代表，并收取好处费。其中，刘淼金单独出售“统方”获利209400元，二人共同出售“统方”获利109100元。公诉机关以受贿罪提起公诉，有的辩护人认为应当按照非公家工作人员受贿罪定性，有的辩护人认为应当按照职务侵占罪定性。法院支持了公诉机关的

指控，认定二被告人构成受贿罪。

本案中，暂不考虑二被告人的职务属于公务还是劳务，从判决结论可以发现，判决没有将二人职务便利之下的“统方”认定为“财物”，否则，二人构成的将是贪污罪或者是职务侵占罪，而非受贿罪（或者是非国家工作人员受贿罪）。实际上，刑法第二百五十三条之一的出售、非法提供公民个人信息罪的立法演变也说明了“信息”区别于“财物”。《刑法修正案

（七）》增设此条文，并含有“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”的表述，《刑法修正案

（九）》则删除了该有关主体的表述，并增设一款规定：违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“两高”则将原来的二个罪名“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”同一调整为“侵犯公民个人信息罪”。从这可以看出，对于履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，并不属于财物，否则，出售个人信息的，将构成贪污、职务侵占罪而非侵犯公民个人信息罪。同理，对于在履职过程中出售国家秘密、内幕信息的，应当按照相应的犯罪进行处理，而非认定贪污罪或者职务侵占罪。