试论法官与法学家的关系[最终版]

第一篇：试论法官与法学家的关系[最终版]

试论法官与法学家的关系

——以美国为语境的思考

蒋志如

 2012-06-05 21:33:17

来源：安徽大学法律评论2011年第2期

摘要: 通过梳理美国法官与法学者之间在历史视野下的关系，可以分为三个阶段：其一，完全重合阶段，其二，密切合作阶段，其三，“分裂”阶段。但是，通过进一步分析，他们的分裂其实是一种表象，还是处于密切合作时期。这一关系，对中国法学和司法实践来说有重要的意义，即中国法官与法学者之间的良性互动促进中国法学和法治的发展。

关键词: 法官；法学家；普通法；法学家与法官的互动

一、提出问题

在中国法学家与法官的关系，如果从更为抽象的视角看的话实际上是理论界与实务界（不仅仅包括法官，还包括律师、检察官等）之间的关系。这一关系在中国还没有得到充分分析。虽然只要我们稍稍进入他们关系的思考就会发现：中国当下法学理论界还没有为法律实务界提供很多吸取的理论资源和思考源泉，一个非常重要的原因就在于法学家们对现实的关注不够，对理论关注太多，虽然最近法学的社会实证研究的兴起有助于缓解这种现象 [1]；而在另一方面，由于中国法院很多信息没有公开，甚至还无法公开，学者无法进入到（即观察到）实务的真实运作进程中去 [2]，从而无法研究真实实务中的法律、司法。

如果简而言之，即理论与实务其实是“两张皮”现象，也即法官与法学家在司法领域其实也相互不搭理，虽然他们常常合作，一起开会、讨论问题。在今天这个复杂的社会语境下，如果两者不合作的话，首先无法推进中国法学发展，因为法学是世俗的、实用主义的、地方性的 [3]，其次也不可能更顺畅地、更有效地推进中国法治实践的发展，因为没有理论指导的实践是一种盲目的实践，可能是要付出更为昂贵代价的实践，也可能成为一个社会、民族无法承受的实践。

在司法实践中，如果说法学者从事法学的社会实证研究有一个基本主旨就是为司法实践提供一些具体的建议或者启示可以成立的话 [4]，则这些司法实践就成为了从事法学的社会实证研究的法学者（以下简称“法学者”）、法官、律师共同关注的话题。在法学者与其他两者的关系中，与其说法学者与律师、法官相处的关系等距，还不如说法学者在心理趋向上更愿意为法官服务，毕竟法官对当事人利益影响更直接，而且说不定法学者为法官的服务最后可能进入到先例层面。

如果从中国当下语境观察的话，要思考两者的正面关系，中国的司法和法学现状还不能提供更多的、有力的反思，我们有必要借助他人的资源、历史去思考中国的问题，当然也请记住，笔者不是主张让其他资源、理论、历史去取代中国的司法、法学的实践，而是提供反思的一种资源或者说是中国制度建设、法学研究的一种参考意见而已！

在其他资源中，美国是一个非常好的资源 [5]。因此，笔者首先想从普通法的司法实践发展出发，梳理一下两者之间的关系，这是本文关注的内容，以为中国这方面问题提供一些思考和借鉴；对于大陆法系国家的法官与法学家的关系问题，笔者会在其他文章中专门分析。

现在，让我们进入美国普通法的语境分析：

二、法官与法学者“重合”阶段

在普通法系国家中，普通法虽然在今天并不能与判例法再相等同，因为比如说法官在审理知识产权或者有关公司法等现代行案件时，往往是依据成文法做出法律判决，只有当这些成文法出现问题时，法官作出的法律判决、甚至判决群又属于普通法范畴，是判例对制定法的重塑； [6]。但是，即使在今天，判例法也还占据其中的大部分，如果我们要观察的目光放到1937年国家开始干预市场之前（当然，如果是放在1900年以前则更为准确），普通法与判例法几乎就是一物的不同称呼而已。在此时，可谓普通法就是判例法，判例法就是普通法，也可以说是法官法，即法官通过法院判决形成、发展以及淘汰法律规则。

如果在没有规则或者说先例时，法院的判决，依据奥尔特的观点，由法官根据一种普遍化的司法意识做出判决，从而形成了第一个先例。而这里的司法意识，在刚开始就是一些表现传统生活秩序的法律箴言，比如说“正当法律程序”就是其中之一，用奥尔特引用大法官卡多佐的话表达应该更确切，即“一种以传统为资讯、以类推为方法、受到制度节制，并服从于‘社会生活对秩序的基本需要’的裁量 [7]”的司法意识——这种司法意识，其实就是当时的自然法的另一种表达形式。

在此时，我们还看不到专业的法律学者、学院式的法学家对这些案例的整理和思考的专著，甚至连这方面的教科书都也很少 [8]。在当时，我们能够看到的主要是一些以理论性中心的专著，如边沁的著作。这些专著，在笔者看来，以“政法法学 [9]”这个名称去概括更恰当，而且由于在法国、德国等国家的自然法学派、历史法学派等法学家引领着当时时代潮流，它们与法官司法没有关系或者说没有多少关系，而且他们也不仅仅被称呼为法学家，更被认为是政治学家、哲学家。

因此，在此时，法官不仅仅法官，而且由于法官的裁判的方式使其又表现出法学者的身份来，他们从事着法律思想、政治思想的事业。到这个时段的结束时，如果以英国为中心（记住，美国继承英国而来），根据丹宁勋爵提供的线索，已经积累了这些伟大的法官兼法学家，即亨利·布雷克顿、爱德华·柯克、威廉·布莱克斯通、威廉·默里、布鲁汉姆等人 [10]。而且即使对当下的法学著作做个简单的梳理、分析，也会发现在对涉及普通法的法学思想史进行回顾著作中，它们的描绘也可以提供一些线索，如在涉及司法审查这个问题时，今天的法学者往往以柯克为首的大法官以及他们后来的一系列判决（比如说博纳姆医生案）作为最重要的文献围绕我们耳边 [11]。

简单地说，即在普通法发展初期（并持续到19世纪晚期），我们至少可以这样说，即使法官与法学者之间具有不是完全重合，也是高比例重合的特征。

三、法官与法学者密切合作阶段（大约在20世纪60年代以前）

虽然随着19世纪末期出现的工业化，大学教育、法学院教育也积极从事职业化教育，从而导致更加细密的各大职业化，如医生、律师和各种在工业革命下的技术性人才。但是，随着德国大学不仅仅强调职业教育，更要强调科学研究（学术研究），美国大学在这一领域紧跟其后，建成学术型大学的理念在一些著名大学如哈佛、耶鲁、霍普金斯大学等高校陆续得到确立 [12]。

这一趋势不仅仅影响到学术性很强的专业，如哲学、历史文学等，还影响到一些不特别是需要学术背景支撑的、并且以实践为导向的专业，如法学和医学；特别是法学专业，它也在入学方面对学生的要求越来越高 [13]。

随之起舞的（律师）法官与法学者的分化也开始加大，职业的法学者开始出现，比如说，庞德就是作为法学者，而不是作为法官的经典代表 [14]。但是，根据美国大法官波斯纳的考察，在这一阶段的分化还非常有限：

从此时到20世纪60年代以前，他们仍然认为法官与学者之间保持着密切的合作，使用着同样的思维方式与创作方式，具体说来——用原话表达则是：

“法官努力追溯古老判例的踪迹，重新表述为已经未曾预见的新案件检验过的决策规则。但是成熟或完整的规则不可能是从一系列判例中重构出来的，而不是在这一系列判例的最新判例中发现了这一规则的完全且精确的陈述与解说。法律教授的责任是跟在法官后面做好清理工作，在专著、论文和重述中把隐含在各个系列判例中的规则明确起来，辨认其外层、说明政策理由并为未来的发展路径绘制航图。这种学术作品会很像上诉审判„„[15]”。

因此，我们可以作出这样的判断，即在这段时间，虽然法学者与法官在逐渐出现职业的分化，但两者的思考方式在法学研究领域、在法治实践发展中还是相当类似，而且他们还有着非常密切的相关性。进一步说，则是法学者虽然已经区别于职业法官，但在这一阶段的主要任务仍然是对法官的判决进行整理，以为未来的司法判决提供服务。

而且，值得注意的是，在这一阶段也还有大量的法官兼任学者，如霍姆斯（不仅仅他的司法判决受到学者的关注，而且他的学术著作《普通法》也是经典）[16]、卡多佐（如他的《司法过程的性质》、判例 [17]）、甚至今天的大法官波斯纳（如他的《法理学》、《超越法律》、《正义/司法的经济学》、《联邦法院：挑战与改革》）[18]、布雷耶等人。

四、法官与法学者的分裂（20世纪60年代以后）

其实，波斯纳法官在上面引文后面就接下来分析了这么一种现象，即：法官与学者分道扬镳，而且他们之间的鸿沟越来越大，也因此，学者们的意见与著作无法对法官产生有力、有效的影响 [19]。

毫无疑问，波斯纳对法官与法学者产生的甚至是不可弥合的分析，的确相当精彩与中肯；因为由于科技的发达，整个地球成为一个地球村，随着互联网的普及，世界200多个国家、地区的人物、经济、文化在瞬间就可以在全球传播开来。一种多元主义的思维方式在社会出现，对于处于前沿的法学者而言，他们必然会接受这种思维方式，或许也不再以法官的司法为中心。

如果要具体地说：

在60年代以来，传统社会中心意识形态没有了，社会逐渐多元化了，在法学领域以至于没有基础的法理学的现象 [20]。虽然对案件的处置与决策，在法官做出的判决中，在形式上仍然保持着唯一的“正确”，即胜诉还是败诉的问题；这是权力的意蕴，是法官的优点（定纷止争），更是其缺点（遭到更多的、当然是在学术上的质疑）。然而，作为已经完全独立的法学者，他们没有法官审案的压力，也没有时间的压力，更没有材料的限制，比如说波斯纳所论述的司法世界主义的困境 [21]，以及与决定一个案件的法官在数量上比较的话太过庞大，因此法学者们无法对任何问题达成一种共识，最多是一种有限的、在最低层次上的共识 [22]，并且在这一有限共识的基础上随着时间逐渐扩展。

因此，两者的分裂是必然的！

然而，笔者在这里并不关心法官与法学者之间在法官如何思考问题上的分歧，以及处理具体问题的分歧。笔者关注的是，在出现巨大鸿沟之后，法官与法学者在从事各自事业时的创作方式是否还具有相当的相似性，与传统的法官与学者间的创作模式是否还一以贯之。

在笔者看来，无论是学者，还是法官，他们处置的主要材料是案例，是从案例系列中发现规则，他们之间的主要区别就在于后者（具有个人性的）更系统性，更容易为读者体会与把握，也就是说，在处置问题上，他们的区别只是程度上的，而非质的差异。这种相同或者说至少类似的“处置”案件的模式之所以能够得到持续下去，其原因除了在前面陈述的一些理由外，还在于以下三点：

首先，依据美国的法学教育模式看，法官与法学者的培训过程大致相同，就是一种案例法的教学（无论是J·D，还是L.L.M，抑或J·S·D都以案例教学法为中心），这是一种围绕着各种各样的案例展开分析与论述的学习和思考方式 [23]——必然导致大致相同的处置案例与材料的方式。

其次，在美国宪法、法律的体制下，法官对整个国家与社会的发展所起的作用并不亚于立法者与行政机关，而且引起的政治效应也不弱，比如说布朗诉教育委员会一案。因此，即使非法学院出身的法学者，也对案件保持着浓厚的兴趣，他们必然要采取与法官同样的处置材料的方式。这可以从这些学者著作中所列举的大量案例就可以看出，以还是属于相当于外围的学者，即研究历史的王希教授，而且还是作为在中国出身而成为美国一所大学宾夕法尼亚印第安纳大学历史系教授，他在《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》一书的分析和研究中就涉及了大量的案例、法官判决文献 [24]。

最后，根据苏力的论述，美国法理学与欧美法理学有着明显的区别，即西欧的法理学是以思辨为中心，以政治法律哲学为传统，而美国土生土长起来的法理学是以实践为中心，以法官司法为中心的，司法哲学是实用主义的 [25]。

在这里，笔者所分析的法官与法学者虽然分裂，但运作方式的相似的特征，其实还可以这样理解，在前面笔者已经提及：

波斯纳在分析两者处于密切合作时期时，学者们往往承担着担任法官们上诉法官的功能，在这里，学者们其实都成为了美国联邦最高法院法官的角色 [26]。但是，却因为他们不投票表决，不会对当事人、社会生活其他人产生直接影响，我们就只能看到他们的分裂，他们与法官们的分裂；不过，根据刚才的分析，这种分裂是表面上的。如果我们深入法官内部，不考虑他们的表决情况，依然会看到与前述一样的情况，因为他们的思维方式、创作方式一样，只不过法官的作品是判决而已。

五、探求法官与法学家的“同”与“不同”

综上所述，我们可以肯定，普通法的特征昭示了法官与法学者之间的密切关系。这种关系还可以简单地比喻为：

一方面，在两者还没有分裂之前，法学者更多承担着法官的上诉法官的角色；在另一方面，在分裂之后，法学者则承担着相当于最高法院法官的职责。不过有意思的是，法学者的行为不会对当事人产生直接利益（或者说利害关系）影响，同时也没有时间、材料和选择问题的限制。

但是在这里，笔者还需要讨论一个问题，即法官与法学家在上述分析语境中的“同”与“不同”以为本文的结束做准备（其实，上面的问题，主要在于揭示他们之间的“同”，下面不仅仅在于总结前者的“同”，更在于表达“不同”）：

首先，笔者曾经分析了法官的两大“武器”，即法条主义与政治判断 [27]：前者解决常规问题，即以法律条文根据字面解释、原意解释等解释方法解决纠纷；这通常是初审法院使用的“武器”，而且也是最为常规的“武器”。而联邦上诉法院、联邦最高法院虽然也不会抛弃法条主义，但更多使用“政治判断”这一武器，而且还常常将“政治判断”融入到对法律条文的解释之中，而非之外直接说“政治判断”或者说在制定司法政策；但是，这已经是在一个非常规领域进行的司法。

如果再根据波斯纳的观点，上诉法官、最高法院法官使用“政治判断”武器时，只有在开放领域才能开始，而且当进入到联邦最高法院这个层级时，它几乎就是一个政治性法院，法官也就是一个个政治家 [28]。如果进一步说，则是法官在司法时——这是一个在开放领域的司法——政治因素起着重要作用，而且它还无所不在。

上述已经表明，当上诉法官、联邦最高院法院法官在运用政治判断时，已经处于开放领域、而非常规案件领域进行司法。

其次，对于法学者来说。刚才已经分析，法学者相当于上诉法官，特别是最高法院法官，这意味着他们很难关注法律条文下的初审案件，除非这些初审案件已经具有了相当的学术意义。但是，如果要对法学者的具体特点进行概括，在我看来可以从中国法学流派之间的关系说起 [29]：

“政法法学”（或者，用一个西方术语上的词表达，即自然法学关注的内容，当然在中国与它也有很大区别）在很大程度上是以价值理念为中心的法学思维方式，它常常围绕权力、权利、公平、正义等主题而转。

当它取得成功并以宪法、法律方式固定后，则肯定必须围绕这些法条解释、注释；也就是说，在这时，它进入到一个精细化操作阶段，即诠释法学阶段。不过，“政法法学”虽然不再以最重要的主题出现，但它常常隐藏在法律条文的字里行间，每当出现与之有重大背叛之行为时，它立即从后台走到前台以直接重申自己的价值、思维方式。简而言之，与其说“诠释法学”取代“政法法学”，还不如说后者被吸入到前者，亦即这时法律不再喜欢宏大叙述，取而代之的是日常技术运作，在运作中表现前者。一言以蔽之，即后者是前者的细化而已。

对社科法学而言，则是法律条文与社会复杂生活有差异、有冲突和有距离，仅仅从法律条文出发无法应对社会的复杂性和社会变迁，必须运用其他学科知识以加深对社会、法律、纠纷的理解，从而做出更为精致、精确地思考，对当事人来说也是最为有利的思考和预测。

从上述，我们可以明白“社科法学”不是独立的，而是必须建立在对前两者理解的基础之上方看到一个开放领域，方能在这个开放领域真正游刃有余地大展手脚。也因此，以交叉学科从是法学研究的学者（即“社科法学”学者），也即常常关心司法判决实践的法学者们必然常驻于开放领域的司法案件！

如果对前述分析综而言之，在这里，必须注意，我们的法学者不是偶尔来到这里，而是常规性地进入一个开放领域（即法学前沿）；但是却是必须常常面对一种具有很“虚”、且由不确定性特征的领域，因此，他们也更需要时刻警惕自己的在这方面的知识准备情况，以更好地最这一领域的案件、纠纷作出推论和预测。

而法官则偶尔进入到这个场域，因此法官们需要法学者已经作出的推论和预测为他们提供一些帮助、参考，以更好地走在开放领域，对社会所有人都有利，因为法官的判决就是对社会成员产生直接影响。

如果再进而言之，即法官和法学者会在开放领域相遇，这是他们的“同”；但是，他们的相遇却不是经常性的，而是偶尔的，还需要后者的一些“指导”、一些意见性参考，这是他们的不同！

结语

现在我们回到中国语境，回到本文的问题，即中国法官与法学之间的关系问题，前述分析应该有所启示，在我看来有三点：

首先，根据美国语境下的法官与法学者的关系，法官与法学者的关系一直水乳交融，虽然他们之间有一定程度上的分裂，却是表面上的。但是，中国在这方面却做得很糟糕：法学者关注实践的太少或者更为确切地说真正理解实践太少，甚或有些学者不屑于理解实践，而法官对理论却知道、思考太少；他们就无法进行交流，即使有交流也往往成为表面上的现象，在深层里却是分裂的 [30]。中国的此种现象必须改观，否则学术界提供的任何建议、思考都有可能是闭门造车，实务界也不会领情。

其次，在此基础上，理解到法官与法学家之间的相互定位和相互关系。法官和法学家由于体制不同，关注点肯定有不一样的地方，但他们有共同的基础，即社会纠纷、案件，从而决定了他么你的同与不同，即前者必须对所有提交到法院的案件作出反应，而法学界却只需思考自己感兴趣的案件，然而后者必须懂得、理解前者思考、判决的案件。正因为后者只对其中一部分案件感兴趣（即开放领域的案件感兴趣），从而他们很擅长，至少在整体上比法官更擅长处于这类事务，从而可以为法官在这里的判决提供若干参考意见以供决策，从而相当于上诉法官的角色。

在这里，中国法学者还无法承担这种角色，至少未来的法学家应该在此方面深下功夫，他们与法官之间的关系方能真正达到水乳交融！

再次，如果再从如何达到前述景象的途径看，当我们揆诸更为宏观的美国司法体制或者说美国法律共同体之时可以看到，他们的这种水乳交融状态不是在进入法官、法学家职业之后才开始的，而是从法学教育就开始了，从他们共同的基础，即以案例开始的教学就已经开始了！

或许，如果我们要进一步思考法官与法学者之间的关系，我们还有必要再思考美国的法学教育体制的运行情况。

就以之为笔者下一步思考的开头吧，当然在这里是结语！

注释:

[1]其实，法学的社会实证研究早已开始，从苏力倡导，再到在全国展开，现在很多法学学科都以展开法学的社会实证研究，如果在刑事诉讼领域以四川大学法学院左卫民教授为首。但是，根据笔者的观察，这种研究只是缓解原来理论与实务的脱节而已，并没有真正走出法学与实务的两层皮。

[2]比如说，政法委在中国司法中起到的作用问题，我们无法评说，还不可能对之评说；当然，在今天倡导大调解的语境下，政法委的作用越加重要，我们必须正确对待之、思考之，如苏力对司法中的政党作用的思考一样（对此的详细分析，请参见苏力：《中国司法中的政党》，载苏力主编：《法学和社会科学》第一卷）。

[3]对此的详细分析，请参见苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第149-157页。

[4]对此的详细分析，请参见蒋志如《法律职业与法学教育之张力问题研究》，2011年四川大学博士论文。

[5]今日的世界、特别是在经济领域，美国越来越发挥主导型作用，从而有人说全球化实际上就是美国化，虽然有的学者、地区、国家也想摆脱这种情况，但是正如何美欢教授所言，要想摆脱、颠覆它，首先就是要学习它，甚至比之学习的更深入（对此的详细分析，请参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第1-39页）。

[6]【美】理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第77-78页。

[7]【美】约翰•V•奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成 陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第2-5页。

[8]关于对案例的整理，从而间接对判例法的整理，要等到哈佛大学法学院的兰德尔担任院长，并采用案例教学法时，才有真正意义上的“学院式”法学者对这些问题的研究和思考，首先形成各种各样主题的教材，后来才有学院式学者的专著出现（对此的详细分析，请参见陈绪刚：《“朗道尔革命”——美国法学教育的转型》，载《北大法律评论》2009年第1期）。

[9]对“政法法学”的详细描绘，请参见苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9-11页。

[10]对法官兼法学家的详细分析，请参见【英】丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安 张文镇译，法律出版社1999年版，第3-37页。

[11]美国法学家庞德在追溯普通法的历史时，首先涉及的一个人就是柯克（具体分析请参见庞德：《普通法的精神》，法律出版社2005年版，第41-42页）。何勤华教授在分析、梳理英国法学史时，论及的法学著作作者往往既是法官，又是学者，比如说格兰威尔、布雷克顿、利特尔顿、福特斯库、柯克、培根等（请参见何勤华：《西方法学史》，法律出版社2002003年版，页278-289）；接替而来的是美国普通法，表现突出，从波斯纳列举的一串名单就可以看出，即霍姆斯、布兰代兹、卡多佐、弗兰克福特、汉德以及亨利•弗兰德利（【美】理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第190页），而这时专职的法学者却很少，取得大成就的大学者更少。

[12]对英国大学、德国大学和美国大学之间的传承关系，以及学术性大学在这些国家的传递过程等的详细分析，请参见贺国庆：《德国和美国大学发达史》，人民教育出版社1998年版，第81-109页。

[13]对此的详细分析，请参见【美】罗伯特•斯蒂文森：《法学院——19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版，第231-242页；对此更为详细的分析，请参见蒋志如：《美国案例教学发的功能与意义》，待刊稿。

[14]关于庞德生平的详细分析与介绍，可以参见翟志勇主编：《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第3-20页。

[15]【美】理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第191-193页。

[16]其实，不仅仅包括他的判决、著作，还包括他的书信、生平等；对此的详细分析，请参见Max Learner, the mind and faith of justice Holmes: his speeches, essays, letters, and judicial opinions, Transaction Publishers ,Second Printing 2010.[17]对此的详细分析，请参见**：《法学家的智慧》，清华大学出版社2004年版，第174-202页；还请参见理查德•R•波斯纳：《卡多佐：声望的研究》，张海峰 胡建峰译，中国检察出版社2010年版。

[18]关于波斯纳，我相信无用我详细介绍，经过苏力的引进，他已经成为中国法学研究非常重要的组成部分；对此的详细分析，请参见苏力：《波斯纳及其他》，法律出版社2004年版。

[19]【美】理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第187-209页。

[20]关于基础的法理学的详细分析与论述，请参见【美】理查德•波斯纳：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社2005年版，第五编。

[21]【美】理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第317-336页。

[22]【美】凯斯•R•孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金朝武 刘会春译，法律出版社2006年版，第61-63、67-72页。当然还需要说明的是，我们不必担心什么，在我看来，这是一件好事，他们可以在这个基础上，不断积累共识，共同推进法学、法律实践的前进。

[23]对此的详细分析，可以参见【美】罗伯特•斯蒂文斯：《法学院》，阎亚林等译，中国政法大学出版社2003年版；还可以参见何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版。

[24]请参见王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版。

[25]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第234-244页。

[26]对此的详细分析，请参见【美】理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第187-193页。

[27]对此的详细分析，请参见蒋志如：《法官司法决策的“武器”》，载苏力主编：《法律书评》第九辑，北京大学出版社2011年版，第96-110页。

[28]【美】理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第13、245-295页。

[29]关于中国法学流派的界定，笔者采用苏力的观点；对此的详细分析，请参见苏力：《也许正在发生——中国法学的一个概览》，载《比较法研究》2001年第3期，第1-9页。

[30]其间原因颇为复杂，但是在本质上简单：实务需要理论，理论更需要实务。他们由此不得不在一起“讨论”很多问题，但根据笔者的一些经历和体会，很多交流都是各说各话！

作者简介：蒋志如，西南科技大学法学院讲师、法学博士；研究方向：刑事诉讼法学、司法制度与宪政理论。

第二篇：重庆全面规范法官与律师关系

重庆全面规范法官与律师关系

2011-05-09system

日前，重庆市高级人民法院出台《关于律师阅卷管理规定》，明确刑辩律师自案件受理之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，这是重庆法院全面规范法官与律师的关系的又一举措。

据介绍，重庆法院在规范法官与律师的关系上，坚持标本兼治，疏堵并重，通过既搭“连心桥”又筑“防火墙”的一系列组合拳，最大限度减少司法不廉，提升司法公信力和权威性。在便利律师阅卷方面，重庆高院还规定，代理民事、行政诉讼和执行、国家赔偿等案件的律师有权查阅所代理案件的有关材料、终结案件的有关材料，并针对法院严格安保措施后部分律师出庭不便的问题，专项明确律师持相关证件即可免安检进入法院审判区域。在采访中，记者看到这样一组数据，在“涉黑”案件审理中，全面保障全国各地共600多名律师参与“涉黑”案件辩护，法庭给律师的发言时间累计超过控方23.5%，对定罪量刑有实质影响的辩护意见在15件案件中被采纳95次。

“法官平等对待公诉人和辩护人，对律师在代理权限内发表的意见，制作裁判文书时应归纳评述并明确告知是否予纳”作为保障律师执业权利的刚性要求，写入重庆高院与重庆市司法局联合出台的《关于进一步加强律师执业权利保障维护司法公正的意见》。

作为法律职业共同体的成员，法官与律师这对敏感群体之间如何实现良性沟通？重庆高院有这样一些做法：重庆高院与市司法局建立常态工作联系机制，每年召开一次工作座谈会，相互听取意见和建议。每年年底重庆高院会同市司法局收集律师群体对法院审判执行工作、作风建设等方面的意见，并及时提出解决问题的措施。律师在执业活动中遇到有关法律适用的新情况、新问题，需要法院统一规范或明确指导意见的，可通过重庆市律协向重庆高院提出建议，法院应予答复等。

重庆高院出台了《关于配偶父母子女从事律师工作的审判岗位领导干部任职限制的规定》，全面调查法官配偶、父母、子女从业情况，对配偶、父母、子女在本地从事律师职业的法院领导干部实行了严格的任职回避。

在清理“显性代理”的同时，重庆高院通过与重庆市司法局共同建立“隐性代理”的信息库。重庆高院每年向重庆市司法局通报离任法官名单,重庆市司法局每年向重庆高院通报一次离任法官、法官近亲属“隐性代理”的情况。

第三篇：正确地处理好法官与律师的关系

正确地处理好法官与律师的关系，落实司法为民，杜绝司法腐败，树立人民法院、人民法官的公正形象。

第一，加强自身修养，树立法官职业的崇高感和自豪感。但我们也应有一个崇高的奋斗目标，并为了这个目标而培养自己独立、中立、诚信的法官人格，并以自己独特的人格和独特的法律文化来诠释自己的价值理念：人类社会离不开医生和法官，医生为人类治病，法官为社会治病。对于法官职业，只有有崇高感，才会有使命感，只有有自豪感，才会去珍惜。

第二，对自己和家人负责，树立反对司法腐败是对自己及家人平安、幸福的有效保障的思想。与自由和人格尊严比起来，金钱真的不是最重要的！

第三，自觉摆正与律师的工作关系，尊重律师的劳动，树立公正的形象。法官工作时没有朋友，面对的只是当事人，律师只是当事人的代言人，律师的职责法律有明文规定，摆正与律师的关系就是严格依法办事，不逾越“隔离带”，不碰撞“高压钱”，常念“紧箍咒”，自守本份，与律师的交往以工作关系为限。只有这样，才会有公正，只有公正才会有权威，只有权威才会有形象！

第四，谨慎吃请，处理好同学、朋友、亲戚与律师之间的关系。中国人讲求民以食为天，而且中国是个人情社会，吃请的事少不了，法官也不是生活在真空里，吃请也免不了。但吃请一定要看对象，一定不能吃当事人的，即使是在不知情的情况下吃请了，也要及时表明态度，消除影响。即便是正常的朋友交往（包括律师以朋友、亲戚、同学身份出现的交往）也要有度、有分寸，宜少不宜多，能不去就不去，因为别人不知道你与他们还有另一层关系；来往多了，客观上也难以说清什么是工作关系什么是私人关系，只能是一种纠缠不清的关系。矜持一点，少吃请一点，于我们也没失去什么，别人可少破财，自己也可免于应酬之累，社会关系可更单纯一些，群众议论会更少一些。善小而为之，有百利而无一害。

第五，自觉抵制各种诱惑，规范八小时之外的行为。我国正处于变革时期，社会心态相对浮躁，各种利益格局也在不断地调整之中，法官工资待遇不高，各种诱惑肯定不少。面对诱惑，头脑一定要清醒，非份之财不要想，意外之财不要伸手，否则会吃不了兜着走。我们要以自己出色的工作促进社会的稳定和发展，社会发展了，我们的待遇自然会提高。抵制诱惑也好，规范8小时之外的行为也好，关键要靠自律，自己把握好自己，自己管理好自己。当你独自一人的时候要把周围想象为到处都是盯着你的目光，到处都有警绳。事实证明，世界上没有别人发现不了的事，若要人不知，除非己莫为！

第一，树立正确的权力观，正确处理亲属关系，杜绝人情案。

首先，法官要树立正确的权力观，要把审判权的“人民性”放在首位，关注民生，保障民利，维护民权。要依法办事，要按照程序办事，绝对不能依靠关系，不择手段，为达到亲属的个人目的，置法律于不顾，把职业纪律当耳旁风。要认清亲情和法律孰重孰轻，宁可让亲朋好友骂你六亲不认，也不能做有损法官形象和职业道德的事情。

其次，法官要铭记自己的使命、人民的期望和信任，你的一言一行，一举一动，直接影响着人民群众对社会公平正义和司法权威的认同。要像珍惜自己的生命一样，珍惜自己的职业和称号，牢记法律赋予你的使命和职责，不能为私情而妄为，毁了清白。

第二，树立正确的人生观，正确处理同事关系，杜绝关系案。

同事关系，包括上下级关系，平级关系、法院内部各部门之间关系等都属于同事关系范畴。你日常生活工作在这个环境中，与同事关系的好坏，关乎你的生存发展。因此，要树立正确的人生观，静以修身，俭以养德，淡泊明志，宁静致远。怕得罪领导，怕得罪同事，碍于关系和情面，怕影响自己的升迁荣辱，遇到领导相托，同事相求，而违背原则，出卖法律，把良心和职业道德抛到九霄云外，势必要形成关系案，天平就会倾斜，公平、公正就难以保证。

因此，遇到有领导相托、同事相求的案件，一定要头脑清楚，要讲大局，讲原则，切不可将审判权、执行权当作讨好领导、同事的砝码，违法办理关系案。

要有如临深渊，如履薄冰的心态，认真做好审判执行工作。既要动之以情，晓之以理，又要铁面无私，严格纪律，确保公正司法。

第三，树立正确的利益观，正确处理社会关系，杜绝金钱案。

社会关系比较复杂，包括了社会上的方方面面。大凡涉及案件，当事人、被告人家属等会通过各种途径和各种方法，找到承办案件的法官或者其他法官，直接或者斡旋干涉审判执行。这种情况，多数是以重金铺路，金钱开道，甚至美色贿赂，以达到当事人、被告人的目的。在巨大的利益和美色诱惑面前，作为法官要经得起考验和诱惑，正确认识自己的价值，树立正确的利益观。

处理好亲属、同事、社会关系，不是说不讲人情，要跟他们讲清利害关系，让他们共同帮助法官调解矛盾，化解纠纷，息诉止争，让他们共同宣传社会主义法治，宣传法官的纪律，了解法院，理解法官。如果遇到真正不通情达理的人，一定要坚持原则，坚守纪律，遵守法律，依法办事，绝不能姑息迁就，搞下不为例。

法官有了正确的权力观、人生观、利益观，能够妥善处理好各种人际关系、社会关系，廉洁司法就有了保证，法官办“三案”的情况就有可能大大避免和杜绝。要永远铭记各种防腐反腐的规定和措施，绝对不是摆设，而是“高压线”和“打神鞭”，不论你职务和学问多高，本领和法律功底多强，不管你保护伞多大，根基多深，绝对不能触犯法律、纪律，绝对不能掉以轻心，要懂得畏惧，要坚定信仰，要明确人生的方向，要牢记使命和职责，要不断地检查自己，反省自己，做得正，行得端，无私、无愧，才能经得起历史和人民的检验，才能真正廉洁司法，才能树立法官、法院在人民群众中良好的形象。

首先，法官应当自律。应当自觉遵守法官行为规范、法官职业道德准则和廉政纪律，不受人情左右和干扰，不接受社区、企业和单位的任何吃请和送礼，法官要严格遵守《最高

人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，杜绝在社会上和律师之间要杜绝非正常交往，不能因为正常交往而影响案件的审执公正。不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避；法官应当主动回避自己定点联系企业、单位涉诉案件的审理和执行工作。

其次，法官应当规范与社区和公众的接触行为。法官与当事人在法院办公场所与社会公众和当事人的接触，应当坚持以下原则：一是阳光接触，在指定的有录像设施的公开场所接触，而不得在办公室内接触；二是替代身份接触，如可以通过书记员或法官助理接触；三是双方当事人同时在场单独接触；四是两名以上法官在场的情况下单独接触。法官在社区与公众和诉讼参与人的接触应当坚持以下原则：一是集体接触；二是公开接触，不在隐秘场所接触；三是接触报告制度；四是对定点指导的单位涉讼案件，主动采取回避制度。

第二，纪检监督触角应当适时跟进。要完善对法官的监督机制，法官到哪里，监督范围和措施应当跟进到哪里，法院纪检监察部门应当采取有效措施加强监督对法官进社区的司法行为和业外活动进行监督，要经常驻到社区以走访调查、召开座谈会等形式征求群众及廉政监督员对法官的进社区的司法行为规范及廉洁纪律遵守方面的意见和建议，对违反规定与社区不正当接触的，及时予以纠正或批评教育，对于违反规定收受律师和当事人财物的法官一经发现即给纪律处分，以有效防止司法腐败现象的产生，确保司法廉洁、公正。

由于种种原因一部分案件在进入执行程序后，未能得到执行。执行难是指由于执行人员的内在因素、执行环境的外在干预、以及被执行人的执行能力、法律素质等综合因素, 所造成的执行案件在执行过程中的阻力。一些案件虽然法院出了判决，但案件却未能执行，其原因是由于被执行人无执行能力，而社会舆论也将其列入执行难范围，是不适当的。在市场

经济社会中，存在这样、那样的风险，当事人出了诉讼费、赢了官司，对方却无履行能力，这个风险不能加在法院头上。只要法院穷尽执行措施，就不能称之为执行难。

执行难到底是怎么形成的，笔者认为，主要有以下原因：一是社会诚信的缺失；二是来自社会各方面的干预；三是法院执行人员消极执行；四是人民法院执行机构的体制改革和执行法律滞后。

针对现实中确实存在的执行难，该如何解决呢？笔者有以下几点想法。

一、建立高素质的执行队伍

消极执行，在法院执行中不同程度地存在。因此，要解决执行难，必须建立一支政治素质、业务素质都要过硬的执行队伍。在过去，由于重审判轻执行现象的影响，法院精干力量往往被派遣到审判一线，使执行人员的队伍素质偏弱偏低。现在我们意识到，执行人员不光是能吃苦受累就行，更需要的是扎实的法律根底和丰富的执行智慧。没有较强的业务技能，是干不好执行的。除法律知识外、执行人员更要考虑社会风俗、人们的生活习惯等等。认为执行员的选任应当通过法定的任命程序，在任命前一要考察，二要考核，三要见习，不适合执行的人员要及时更换。同时，对执行人员要及时地、不断地进行政治教育和业务培训，建立过错追究制度，彻底地消除不请不送不执行，又请又送才执行的现象。只有建立一支素质过硬的队伍，执行难才有希望得以解决。

二、排除干预执行的各种障碍

为了解决执行难，中共中央专门作出了决定，提出党政机关要支持法院依法执行，不得干预法院执行工作。维护稳定是重要的，但依法执行、依法办事，建立法治社会不是中央一直在努力推行的吗？以维护稳定为借口，干预案件的执行，长远看不利于经济的发展，也不会维护社会的长期稳定。要解决这个问题，只靠法院的努力也是不行的。法院的工作需要党委的领导，政府的支持，人大的监督，但笔者认为重要的还是要有人民法院独立依法办案的

意识。同时法院在执行过程中，采取强制执行措施时要考虑到维护稳定，有不稳定因素的，要及时向党委、政府汇报，在依法执行的前提下维护稳定。只有这样，才能有效遏制党政干预，有利于经济社会的有序发展，促进社会的和谐与稳定。

三、建立诚信社会

欠债还钱，自古一理。但自改革开放以来，随着经济社会的快速发展，我国社会诚信度却不能得到有效提升，以致一些人欠的钱能拖就拖、能赖就赖。更有甚者如借银行款，开始就不想还，想方设法逃避债务。有些债务人大着胆子让债权人告他，就是知道他不讲诚信在社会上对他的生活基本上没影响。法院执行时，则转移财产，变更主体等。现在全社会已认识到社会诚信的重要，在积极地呼唤诚信。但只靠宣传教育是不够的，应当有一定的制度来促进诚信，使不讲诚信的人就在社会上寸步难行。现在最高法院正在建立全社会执行威慑机制，使不讲诚信的人有钱不能花、不能投资等，但笔者认为仅靠法院的力量，还是不够的，一定要以立法的形式，让全社会参与。例如加强身份管理，建立个人信用档案，对不讲信用的人设立严格的障碍。对企业单位的资金加强监督，每个单位在银行只能开设一个账户。不按规定设立账户、违规转移资金的，对银行等单位要加以重罚等。有的被执行人欠他人巨款，但住的豪房、开的名车都在他人名下登记，夫妻离婚，财产全在债务人的配偶名下，两个却仍然生活在一起等。都需要有明确的法律规定，来支持法院执行，强势打造诚信社会。

五、建立高效的执行法律体系

拒不执行案件的人应当追究刑事责任，这虽是法律的明文规定，但实行起来却是困难重重。笔者认为，对拒不执行涉嫌犯罪的，证据充分的，人民法院可以径行判决。对证据不足，被执行人逃避执行，人民法院移送公安机关的，公安机关应当立案。对人民法院进行判处的案件，可规定由检察机关派员到场进行监督等。从国外立法实践看，这样也是可行的。拒不执行，损害的不仅是对方当事人的权益，它对抗的是国家的法律，影响的是社会的诚信和经济的发展，更影响社会的稳定。从立法和最高院的司法解释看，约束执行人员的规定越来越

多，这是正确的，也是必须的。但为了有利于执行，要授予执行员更便于执行的权力。如对协助执行的人拒不协助的，除处罚外可以强制执行；对到期债权第三人提出的异议，执行人员有权审查，并有权排除无理异议，强制执行等。

解决执行难是全社会的问题，但如果把执行难形成的原因归责于法院一家，解决执行难的责任也都由法院承担，笔者认为这种认识是不客观的。解决执行难，只有靠全社会共同努力才能更有力地促进社会主义市场经济健康、有序、快速发

二、解决好“执行难”问题，必须解决好创新执行方法这一关键

（三）提高执行艺术，最大限度地做到案结事了。针对案情，在最适当的时机，摸清被执行人的心理和财产状况，选择最恰当的方法，做当事人的和解工作，促进案件顺利执结，确保案件案结事了，达到法律效果与社会效果的统一。讲究执行艺术要求执行人员不仅熟悉法律，而且要吃透案情，做到有的放矢，对症下药。在执行和解中，必须充分调动各种积极因素，努力做好当事人及亲属的思想工作，晓之以理，动之以情，明之依法，促进案件以和解的方式得以执行。

《民诉法》第二百一十七条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日起前一年的财产状况。被执行人拒绝报告或虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代表人，有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”231 执行措施

《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》

【论文摘要】法院执行难已经不是一个新鲜的话题，执行难已成为阻碍法院工作又好又快发展的障碍，越来越引起社会各界的重视。因此研究和解决法院执行难的问题，切实保障实现当事人的合法权益，维护社会的公平与正义，就显得十分迫切和必要

二、法院执行难的现状

（一）公民法制观念淡漠

发展社会主义市场经济同时，社会主义道德和社会主义精神文明建设观滑坡，没有在全社会普遍形成靠诚实信用经营的价值观念。相应的法制方面的发展没有跟上，守法经营的观

念很差，大量的债务人道德观念、法制观念淡薄，逃债、废债、赖债的思想严重。认为赖债不会坐牢，有的债务人甚至目无法纪，视法律和法院判决书为儿戏，公开肆意对抗法院执行。有些个人经法院多次传票传唤才到局，最后使法院不得不加大执行力度，强制其履行义务。这是“执行难”的一个重要原因。

（六）建立执行工作联动机制

各级行政机关要加强对执行工作的协助和配合。工商、税务、城建、公安、国土资源、金融、电信等部门，要配合人民法院建立相关信息通报、情况反馈和协作配合机制，尽快实现本部门信息系统与法院执行案件信息管理系统互联共享。负有法定协助执行义务的单位，要积极协助人民法院依法执行，不得以任何借口推诿、拖延、阻碍执行，不得违规收取手续费。拒不履行协助义务或妨碍执行的，人民法院除责令其履行协助执行义务外，可以依法对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留，并向纪检监察部门提出纪律处分建议。律责任。

（八）建立长效机制，从源头上克服执行难问题

1、要加强组织领导，努力构建从根本上预防和减少执行积案的长效机制。

2、要进一步健全执行工作联席会议制度，要确定重点措施，确保法院对案件的执行。

3、对执行案件的进展情况要定期通报，对相关部门的配合要明确责任，实行对领导追究责任制度。

4、要高度重视，精心组织，以法院为主，各部门共同

关心和支持执行工作，对于工作中发现的法律手续、程序等方面的问题应进行思考和总结，为完善执行工作管理的长效机制作好基础数据准备。

5、要提高标准、严格要求，为进一步完善管理制度、创新工作思路、建立执行威慑机制、健全执行工作长效机制打好坚实基础。

从社会主义法治建设的长远目标看，执行难无疑是法治建设进程中某一阶段的特有历史现象。执行难问题的形成，是思想意识、道德水准、文化传统以及体制、机制等各种因素综合作用的结果。解决执行难问题，必须理念先行，必须长期坚持学习实践落实科学发展观，树立正确的有利于实现建设法治国家这一根本目标的法治理念，摒弃与法治目标相悖、短期、近视的行为，树立和维护司法权威；必须找准突破口，从解决体制、制度、机制等阻碍执行工作顺利进行的根本性问题入手，依法积极、稳妥地进行改革；必须使法院系统内外的力量积极联动，形成合力，明确目标，坚定信心，坚持不懈。只有这样那个执行难问题才会会得到妥善解决。

第四篇：正确地处理好法官与律师的关系

正确地处理好法官与律师的关系，落实司法为民，杜绝司法腐败，树立人民法院、人民法官的公正形象。

第一，加强自身修养，树立法官职业的崇高感和自豪感。美国法学家亨利·梅利曼对普通法系国家法官职业这样说过，“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至是有父亲般的慈严。普通法系中有许多伟大的名字属于法官。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。”英美法系国家法官的崇高地位，也不是一夜铸就的，而是一代又一代法官不懈努力的结果。大陆法系的法官，尤其是现代中国的法官（人民的公仆、机关的职员）的地位与英美法系的法官虽不可同日而语，但我们也应有一个崇高的奋斗目标，并为了这个目标而培养自己独立、中立、诚信的法官人格，并以自己独特的人格和独特的法律文化来诠释自己的价值理念：人类社会离不开医生和法官，医生为人类治病，法官为社会治病。对于法官职业，只有有崇高感，才会有使命感，只有有自豪感，才会去珍惜。

第二，对自己和家人负责，树立反对司法腐败是对自己及家人平安、幸福的有效保障的思想。法官与律师的关系，本来与司法腐败风马牛不相及，但近年来揭露出来的法官腐败案件，无一不涉及法官与律师的不正常的关系，本院的问题就是明证。中共十六大的政治报告，直接点明的一个行业腐败就是司法腐败。反腐败问题年年喊，但收效不大，前车之鉴并没有引起多少人的重视，没有引起多大的关注，总认为事不关己。原因是什么？其中的一条就是倡导者没有在成效上下功夫，讲大道理多，没提起大家的兴趣，大家都仿佛置身事外，不是反腐败的主体。我认为这个问题，从小道理讲起，从自身的利益说起，成效可能会好一些。人非圣贤，走错路是很有可能的，一旦你走错了路，受害的不是自己一个人，而是一群人跟着受牵连，你的家人永远抬不起头，甚至失去唯一的生活来源和精神支柱，妻儿孤苦伶仃，老人晚景悲凉，亲戚朋友说不起话。所谓一荣俱荣，一损俱损。但这个错误是完全可以避免的，面对诱惑的时候，只要稍加联想，后果就会出现在脑海。失去自由，失去一切的风险是不值得冒的。我们都办过案件，同被告打过交道，有多少人是因一时的侥幸而酿成千古恨，有多少人在我们面前悔恨交加。如果不守住最后一道防线，说不定有一天忏悔的就是自己。稍有不慎，别人的今天就是自己的明天！阳××就是例子。与自由和人格尊严比起来，金钱真的不是最重要的！

第三，自觉摆正与律师的工作关系，尊重律师的劳动，树立公正的形象。法官工作时没有朋友，面对的只是当事人，律师只是当事人的代言人，律师的职责法律有明文规定，摆正与律师的关系就是严格依法办事，不逾越“隔离带”，不碰撞“高压钱”，常念“紧箍咒”，自守本份，与律师的交往以工作关系为限。关于尊重律师的劳动，前面已述及，在此不重复。法官在人们的心目中要有形象，不是靠能说会道，不是靠喝酒拉关系，而是靠处事公正，不偏不倚，唯有司法公正，当事人才服你，社会才认可你。打官司必有输赢之分，当事人双方及其律师都想赢，而赢的只有一方。其实，各方心里对输赢都有一本帐，明知会输者，寄希望于赢了更好（输是正常的），如果真赢了，他在高兴之余内心里在鄙视你：颠倒黑白，这样的人靠不住；明知会赢者，如果输了，他除了诉讼不止外，还会公开骂你枉法裁判，狗官昏官。不公正，谁都不服你！如果你公正裁判，使对立双方各得其所，赢者自然服，输者口里可能不服，但内心却是服的。当事人的口碑是一个流动的广告，法官的丰碑就是由当事人的口碑铸就的！现在有不少刑事案件，当事人家里穷，请不起律师，找不到关系，但也有不少当事人家属找关系说情。说情并不可怕，关键是如何对待，要有一颗公正心。应该改判的案件，我们不能因为当事人没找人说情而维持原判，不应该改判的或可改可不改的案件，我们不能因有人说情而予以改判！只有这样，才会有公正，只有公正才会有权威，只有权威才会有形象！

第四，谨慎吃请，处理好同学、朋友、亲戚与律师之间的关系。中国人讲求民以食为天，而且中国是个人情社会，吃请的事少不了，法官也不是生活在真空里，吃请也免不了。但吃请一定要看对象，一定不能吃当事人的，即使是在不知情的情况下吃请了，也要及时表明态度，消除影响。即便是正常的朋友交往（包括律师以朋友、亲戚、同学身份出现的交往）也要有度、有分寸，宜少不宜多，能不去就不去，因为别人不知道你与他们还有另一层关系；来往多了，客观上也难以说清什么是工作关系什么是私人关系，只能是一种纠缠不清的关系。矜持一点，少吃请一点，于我们也没失去什么，别人可少破财，自己也可免于应酬之累，社会关系可更单纯一些，群众议论会更少一些。善小而为之，有百利而无一害。

第五，自觉抵制各种诱惑，规范八小时之外的行为。我国正处于变革时期，社会心态相对浮躁，各种利益格局也在不断地调整之中，法官工资待遇不高，各种诱惑肯定不少。面对诱惑，头脑一定要清醒，非份之财不要想，意外之财不要伸手，否则会吃不了兜着走。我们要以自己出色的工作促进社会的稳定和发展，社会发展了，我们的待遇自然会提高。与8、90年代相比，我们的收入在不断增长，与高收入行业差距在逐渐缩小，况且高收入行业往往有市场风险，三十年河东三十河西，我们可是旱涝保收。该有的最终会有，不要太拘泥于眼前得失。抵制诱惑也好，规范8小时之外的行为也好，关键要靠自律，自己把握好自己，自己管理好自己。当你独自一人的时候要把周围想象为到处都是盯着你的目光，到处都有警绳。事实证明，世界上没有别人发现不了的事，若要人不知，除非己莫为！

第五篇：法学家之死与法律信仰

法学家之死与法律信仰



李拥军

本文发表于2002年9月30日《人民法院报》法治时代版

公元前399年在地中海沿岸的雅典，一个伟大的法学家被处死了，他就是世界的哲人——苏格拉底。他被控犯有违反宗教、亵渎神灵和腐化青年等莫须有之罪，并被判处死刑——饮毒鸠而死。在狱中时，苏格拉底本有机会逃之夭夭，事实上，他的弟子也已经买通了能阻止他逃跑的人。但他拒绝了，因为他不愿违反法律。他认为，遵守法律是一种美德的要求，法律一旦制定，不管合理与否，作为公民都必须遵守。他的弟子，伟大的柏拉图对老师临刑的场面是这样记载的：“他（狱卒）把杯子递给苏格拉底。苏格拉底轻松自如、温文尔雅地接过杯子，毫无惧色地说：„您说我可以用这杯酒祭奠神灵吗？能还不能？‟狱卒回答说：„我就准备了这么多，苏格拉底，再也没有了。‟„我明白了，‟他说，„不过我可以而且必须祈求众神保佑我在去另一个世界的旅途中一路平安——但愿我的祈求能得到满足。‟说完，他把杯子举到唇边，高高兴兴地将毒鸠一饮而尽。”（见文聘元著：《西方哲学的故事》，百花文艺出版社，2001年版，第54页）

半个多世纪后，即公元前338年，在黄河流域周王朝的诸侯国——秦国，一个著名的法学家也被处死了，他就是使秦国统一法度，富国强兵的法家代表人物——商鞅。司马迁在《史记.商君列传》中这样记载到：秦孝公死后，惠王继位，有人告发商鞅谋反，遂惠王派人捉捕商鞅。商鞅逃到边境，打算到客店住宿，店主拒绝了并告诉他：“商君之法，舍人无验者坐之。”（商君有法令规定，留宿没有证件的客人，店主与客人同时受罚。）商鞅感叹到：“为法之敝一至此哉！”（真想不到制定法律的弊病竟到了这样的地步啊！）于是他又逃到魏国，魏国惧怕秦国，不敢收留他，便把他送回秦国。入秦后，他又逃到商邑，举兵伐秦，兵败后被杀。这就是历史上的著名的“作法自毙”的故事。从以上的故事我们可以看出，同是面对死神商鞅可没有苏格拉底那样从容，为了逃生，他不惜几次规避或违反法律。试想，如果苏格拉底是商鞅，他会要求店主收留他吗？我想他不会，他会觉得如果那样做，不但自己违法，还会造成别人违法，他怎么能允许自己或别人破坏他神圣的法律呢？如果商鞅是苏格拉底，他会作以待毙吗？我想也不会。他也许会想：法是我定的，我将不在，法何存焉？逃生才是正理。

由此说开去，两个法学家对待死亡的不同态度，反映了不同文化下的法制观的差异，即法律信仰主义与法律工具主义的差异。源于地中海文明的西方法律文化，一开始就和宗教结下了不解之缘。一提及宗教，我们通常是把它作为法治的大敌来认识的，因为近代法治主义的胜利是伴随民主、自由、科学反对中世纪的神权而取得的。如果经过细致地考察，你就会发现这并不是问题的全部，其实宗教神学并不排斥法律。《圣经》中耶稣曾说过：“莫想我来要废掉律法和先知，我来不是要废掉而是要成全。”（《马太福音》第五章，第17—18节）自然法就是宗教和法律的结合形式，正如古罗马著名法律家西塞罗所描述的那样：“法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物。为此，上帝把刚才赞美的那个法赋予人类。”（西塞罗：《法律篇》）事实上，即使是中世纪的欧洲，宗教法也是统治者实施统治的重要形式。宗教的存在强化了人们对法律的信仰，法治主义几千年来在西方社会经久不衰，其精神之源就在于此，苏格拉底慷慨赴死的超越性动机也莫不如此。内化成信仰的法律一直成为调整西方世俗社会最权威的力量，甚至国王也不能逃脱它的约束。于是，西方社会就有了这样的法律格言：“国王站在一切人之上，但须站在上帝和法律之下。”“若不是法律许可，国王将一无所能。”；就有了诸如磨坊主告败皇帝、柯克法官责批国王等一幕幕生动的法律故事。正是基于这种信仰，法律才成为限制权力、保护权利的重要力量，因为人们有这样的认同：只有国王按照法律行事才是符合正义的，不遵守法律便是践踏了正义，故而就失去了人民拥戴的基础。查理一世、路易十六就是在这个意义上被人民推断头台的。

源于黄河文明的中华文化，一开始就与民主和法治无缘。古中国人对人的崇拜胜过对神的崇拜，这必然导致皇帝的专权，而专制社会下，秩序是其追求的首要价值，因此，在该种文化下，法律一直是以维护王权和秩序的工具而出现的。正如商鞅所说：“法有，君臣之所共操也。……权者，君之所独制也。”（《商君书•修权》）“秉权而立,垂法而立。”（《商君书•壹言》）既然是一种工具，那么它就只是一种功利性的器物而已，不可能内化为人们心中的信仰。对待法律，商鞅之所以不如苏格拉底，究其实质，根源就在于此。既然只是统治者手中的一种工具，它必然只能对臣民有效，而对君王无效。事实上，历代统治者无不是一旦认为法律有助其统治时便高举法制，而一旦认为法律有碍自己意志的实现时，便会毫无顾忌地破坏法律。时至今日，中国的法制仍有很强的工具主义色彩，不屑说极左时代对法律“刀把子”“印把子”的称谓，就时下所宣扬的“为市场经济保驾护航”、“是社会长治久安的保障”等等诸如此类的说法来说，也是深受其影响使然。每年我们都能出台十几部甚至几十部法律法规，而实际上这些法律法规对百姓的约束要远比对政府的约束大的多。如果法律不能约束政府，法治是如何也建不成的。中国人传统中的“惧法”、“厌法”心理加之日趋严重的司法腐败，促成了当代中国新一轮的法律信仰危机。这是很值得我们深思的，因为我们必须知道：法治的真谛在于信仰，一种宗教徒般的虔诚而真挚的信仰。

作者：李拥军，吉林大学法学院、理论法学研究中心法理学硕士研究生。