风景区溺水案二审代理词

第一篇：风景区溺水案二审代理词

风景区溺水案二审代理词，本文是我几天前发布的溺水案的二审代理词，论述了我个人对法律规定的经营者安全保障义务的理解，对一审观点进行了了修正和补充，欢迎方家不吝赐教，批评指正。

代

理

词 审判长、审判员：

我接受本案上诉人缪钢潮、方春燕的委托，作为其代理人参与了本案庭审。庭审中，上诉人与被上诉人争议的焦点是，被上诉人是否尽到了合理限度范围内的安全保障义务，对上诉人之子溺水身亡的结果是否应当承担赔偿责任。针对这一问题，本代理人发表以下意见，请合议庭审查。一、一审判决认为“被上诉人已经充分、合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务”，是错误的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了经营者的安全保障义务。该解释第六条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。一审判决显然是根据本条，认定被上诉人已经充分合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务。代理人认为，一审判决上述结论是错误的。判决认为被上诉人尽到了充分、合理的安全保障义务，依据不足。

所谓充分、合理，即是第六条规定的合理限度范围。只要是在合理限度范围内的安全保障措施，经营者应当采取而没有采取，导致可以避免或者可能避免的消费者人身、财产损害发生的，经营者都具有过错，应当承担相应的损害赔偿责任。

那么，本案中，经营者是否尽到其力所能及，采取了合理限度范围内的所有安全保障措施呢？答案是否定的。

先来看一下事发地点的情况。无己潭，面积不大，池水清澈，深度却深达7米，周遭巨石，犹如一个大水缸，发生事故抢救困难。在上诉人之子溺水之前，无己潭已经发生过多起溺水死亡事件，被上诉人也多次做出实际赔偿。可见，无己潭非常危险，被上诉人也早已了解其危险性。同时，由于潭水清澈，游客很容易误以为潭水并不深，从而进行游泳等活动，发生危险。被上诉人作为经营者，应当考虑到上述情况，采取相应情况下的合理范围内的所有安全保障措施，才是充分合理的尽到了其安全保障义务。

首先，从安全警示义务的角度来看。由于游客并不知道无己潭的危险程度，被上诉人作为经营者，应当对游客做出充分的安全警示，让游客远离危险。本案中，虽然被上诉人在潭边护栏中嵌了一个“水大危险、严禁攀越”的木牌，被上诉人又主张其在内三水入口处设立了严禁入水的告示，但是，代理人认为，上述安全警示是不充分的。安全警示必须足以引起游客足够的注意，一目了然，才能使游客便于得知并远离危险。因此就要求安全警示必须设立在危险源处并足够醒目、足够明确。第一，被上诉人设立的内三水的警示既不能证明其设立在事故发生前，更重要的是其距离危险源过远，其文字内容很多，提示危险的文字很不显著，并不足以警示游客。第二，被上诉人嵌在护栏中的“水大危险、严禁攀越”的木牌，处在低处，木牌颜色与护栏同为土黄色，牌上字样为深红色，从游览路进入小路高处再下到潭边的游客难以发现和注意。正如证人刘建文、刘建风所言，他们进入无己潭是根本就没有看见这块警示牌。如果游客看不到警示牌，被告设立这个警示牌又是给谁看的呢？另外，进入潭中另有一条小路，从这条小路进入潭中完全看不到这块木牌，被上诉人如果考虑到游客可能从这条小路进潭，从而看不到木牌，就应当采取措施将小路卡死。上诉人提交的潭边照片显示，除此，没有其他的警示。第三，作为安全警示，必须足够醒目、足够明确。由于无己潭的水，向外的部分面积很浅，只有靠近山边深处一小块地方的水深达到7米，非常具有迷惑性，安全警示中必须表明上述情况和水深达7米的情况。同时，该潭中多次发生过游客溺水死亡的事故，安全警示中应当表明该潭是事故多发地带的情况。被上诉人作为经营者，知道或应当知道上述情况，游客作为消费者，不知道上述情况，被上诉人只有在潭边把上述情况以一目了然的、明显的方式设立安全警示，并至少应当写明“这里是事故多发地带，水深7米，严禁游泳”，方为充分、合理地完成了其安全警示义务，做出了切实有效的警示。

其次，从安全救护义务的角度来看。第一，所有证据和证人证言都显示，事发后，被告没有进行过积极的安全救护义务。被告职工黄强救人的说法完全虚假。这一点代理人在下文另有阐述。第二，安全救护义务，不只包括参与救人，还有其他安全救护义务，比如救生设备的设置、安全措施的采取的。本案中的特殊情况是，鉴于景区地处偏僻，附近没有医院，发生险情无法及时处理，应当设立急救站和急救人员。本案中，上诉人之子被救上岸后只是神志不清，并没有死亡（参见证人询问笔录），正是由于医院距离事发地点过远，闻讯后近1小时才赶到，导致抢救不及时死亡。被上诉人在本案发生约半年后，才在被上诉人景区包括北九水景区设立了十个急救站，说明被上诉人也亡羊补牢的意识到，设立急救站和急救人员是非常必要的措施。再次，一审判决认定被上诉人已经充分合理的尽到了其安全警示和安全救护的义务，存在概念错误。司法解释第六条规定的免责标准是经营者在合理限度范围内的安全保障义务。安全保障义务不止包括一审判决认为的安全警示义务、安全救护义务，还包括消除和防范危险的义务和安全人员管理义务。第一，从消除危险义务角度看。无己潭的危险来自于水，那么经营者就应当采取措施将游客与水源隔离。也就是用防护屏障隔离游客。而被上诉人设置的护栏，留有缺口，人可以轻松进入，此外，护栏是由两条木栏杆组成，高度很矮，中间有空隙，显然无法实现隔离游客的任务，无法消除危险。第二，从安全人员管理义务的角度看。对于危险致害后果较轻并且致害可能较小的危险源，经营者负担的安全保障义务较小。对于危险致害后果较重或者之海可能性较高的危险源，经营者应当承担较高程度和较为全面的安全保障义务。这就是司法解释第六条所谓“合理限度范围的”含义所在。由于无己潭发生危险的可能性很高，不是可能而是已经发生过致害事件，而且致害后果很严重，无己潭的潭水本身很危险，并已实际发生过游客溺水致死的事件，因此，经营者对此应当承担的是最高限度的安全保障义务。俗话说“人命关天”，从上文对潭边护栏的描述可以看出，这个护栏本身不能做到切实隔离游客、阻止游客下水的目的。因此，最高程度的安全保障义务要求，被上诉人必须在潭边设立固定的安全管理人员，具体实施禁止游客下水游泳的管理措施。应当声明，不是所有的危险均应设立安全管理人员，但高度的危险就应当采取高度的安全保障措施，这就是合理限度范围的安全保障义务的要求。刘建文、刘建风、赵峰、诸葛瑞源、诸葛勤海的证言证实，潭边根本没有人禁止游泳，黄强在笔录中承认事故发生时他不在现场。上诉人之子正是看到潭中有人游泳，才放心下水游泳的。可见，被上诉人安全管理人员的缺失、其安全管理不到位正是损害发生的关键原因。第三，补充一点，这种安全保障义务的高低，与危险的发生是否为经营者经营的项目、是否为收费项目没有必然关联。因为，安全保障义务保障的是消费者的安全，要求的是经营者的经营场所的安全，要求的是消费全过程的安全，无论是消费者还是潜在消费者，无论是否是安排的经营项目，根据安全保障义务原则，经营者均须承担安全保障义务。司法解释第六条所设定的经营者承担安全保障义务的条件，就是“没有尽到合理限度范围的安全保障义务”，并不包含是否为经营项目、是否已交费等其他任何条件。因为无论怎样，本着对消费者负责、人命关天的精神，被上诉人均应尽到其安全保障义务，包括上述措施。即使游客知道禁止游泳的规定，明知故犯，可是也罪不致死，被上诉人仍应负担其安全保障的义务。

又次，被上诉人对于事故的发生负有主要过错，其过失与事故发生存在因果关系。第一，被上诉人存在上文所述的过失，存在经营者注意义务的违反。注意义务的高低与事务的性质紧密相关。在涉及人的生命安全的场合，法律有更高的注意要求。北九水发生溺水早已不是第一次，然而风管委仍然没有采取足够的保护措施。第二，被上诉人的过失与损害存在因果关系。如果被上诉人在无己潭边安排安全管理人员并尽职尽责的禁止游客下水，就不会发生这个悲剧。如果被上诉人切实有效的安全警示，也有可能避免这个悲剧。如果被上诉人安排了急救设施和人员，也有可能挽救上诉人之子的年轻生命。第三，被上诉人作为经营者，负有比普通消费者更高的注意义务。被上诉人连上述如果中的一个措施都没有做到，可见过错之严重。被上诉人未做出足够的警示、未派人进行安全管理、未配备必要的救生措施和急救人员，具有严重的过错。而且，由于经营者的经营是一种收益行为，由于经营者更加了解服务设施，了解服务场所的实际情况，更能预见可能发生的危险和损害，因此，法律要求的经营者的注意程度和义务远远高于消费者。被上诉人对事故的发生负有主要过错，应当承担主要责任。

简言之，被上诉人没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，对于损害负有主要过错，应当承担相应的赔偿责任。

二、一审判决认定，“被上诉人单位工作人员黄强听到有人喊救命后马上赶到现场，并参与救人，这一认定是错误的。

一审判决做出上述认定的依据是公安机关对黄强的询问笔录。一审判决书第2页最末一行开始写到，”证人证言与公安机关对黄强的询问笔录存在矛盾之处。本院认为，公安机关的询问笔录是在事发后2个小时左右对黄强所作的，相对比较客观，并且证人诸葛勤海也证实大约10分钟后，看见一个穿制服的人好像是工作人员站在上面。因此，对公安机关的黄强的询问笔录，本院予以采信。“ 一审判决的上述认定是错误的，理由如下：

1、公安机关对黄强的询问笔录，不仅与诸葛瑞源、赵峰的证人证言相矛盾，更重要的是还与公安机关对诸葛瑞源、赵峰、诸葛勤海的三份询问笔录相矛盾，一审判决回避了另外三份询问笔录的效力问题。

2、公安机关对黄强的询问笔录，不仅与公安机关对其他三人的询问笔录相矛盾，而且自相矛盾。黄强在公安局询问时称自己听到有人喊救命时就跑到现场，发现水中的人穿着红色短裤，已经昏迷不醒。试问，他是如何看到溺水的人的短裤的呢？怎么能看出来水里的人昏迷不醒的呢？

3、公安机关对黄强的询问笔录，黄强的话不仅自相矛盾，并且与法医鉴定结论矛盾。法医鉴定尸体情况，明确认定在尸体的左额角、眼角处有明显伤痕，这也与诸葛瑞源、赵峰的询问笔录相一致。而黄强自称是他下水救的人，而公安机关明确询问他发现有没有伤时，却称没有。试问，一个如此明显的伤痕，亲自救人者难道会看不到吗？这不是任何合理理由可以解释的。

4、公安机关对黄强的询问笔录，与所有的证据相矛盾。一审两份证人证言、三份询问笔录、一份法医鉴定，却都基本一致，没有根本矛盾。难道说，这些证据都是不可信的，只有黄强的说法是真实可信的？

5、判决认为，公安机关对黄强的询问笔录，是在事发后2个小时左右对黄强所作的，相对比较客观；那么，公安机关对赵峰、诸葛勤海的询问笔录，是在事发后1个半小时左右所作的，反而相对比较不客观？

6、从程序来看，诸葛瑞源、赵峰都出庭作证，黄强却没有出庭作证，难道黄强的询问笔录反而具有更高的证明力？

7、判决认为，”并且证人诸葛勤海也证实大约10分钟后，看见一个穿制服的人好像是工作人员站在上面。“判决书在这里录错了证人名字，实为诸葛瑞源。”穿制服的好像是工作人员站在上面“，这句话既不足以说明”穿制服的“那就是工作人员，更不足以说明”站在上面“就是亲自跳水救人，就是黄强。这样的推理没有说服力。”10分钟后"，是人已经救上来后10分钟，不是事发后10分钟，这与黄强亲自下水救人的说法显然是不符的，怎么能反过来作为黄强的询问笔录的佐证呢？

简言之，黄强在公安机关所作的询问笔录，与其他相关证据均为矛盾，自相矛盾，与法医鉴定结论矛盾，没有任何有力证据相佐证，不能作为认定事实的根据。而其他证据均相一致，没有根本矛盾，应当作为认定事实的根据。

一审判决的明显错误，伴随着二审中刘建文、刘建风二位证人出庭作证，已经毫无争议。正如二位证人所言，在整个抢救过程中，被上诉人均没有参与，甚至是直到发生溺水半个多小时后，才有两位被上诉人的工作人员赶到现场。正如二位证人所言，跳水救人的是一位韩国人和一位中国企业老总，参与人工呼吸的是赵峰、诸葛瑞源，根本不存在黄强跳水救人、进行人工呼吸的事实。这些均与一审中两位证人证言、三份询问笔录、一份法医鉴定基本一致，足以验证其真实性。

当然，退一万步来讲，即使黄强跳水救人是真，上文也已经阐述，被告还是没有尽到其安全警示、安全管理、安全救护义务中的任何一项，仍然应当承担损害的主要责任。

古语有云，人生三大悲事，幼年丧父、中年丧妻、老年丧子。上诉人夫妇，仅此独子，别无所养，含辛茹苦，教子成人。如今死者已矣，不可复生，生者向老，晚景凄凉。这一悲惨事件的发生，不能不说与被上诉人极大的疏忽大意有着直接的关系。为此，只有酌其过失，令其承担应有的责任，才能告慰亡灵，维持正义和公平，维护青岛良好的对外开放形象。也才能警醒和教育各行各业的经营者，他们对他人的安全负有法定的安全保障义务，要把他人的人身安全放在第一位，尽到最大的努力，保障他人的安全，让每一个消费者安全消费，努力创造一个安全、和谐的文明社会。我想这也是立法者制定经营者安全保障义务原则的根本目的。

律师

陈 兆 利

山东亚和太律师事务所 二ＯＯ五年三月三日

第二篇：离婚案二审代理词(定稿)

代理词

尊敬的审判长、审判员：

律师事务所接受上诉人张建秀的委托，指派我作为其二审诉讼代理人。现依据一审判决书、上诉请求和二审的庭审情况，主要针对二审庭审争议的焦点提出以下代理意见，请法庭参考：

一、关于世纪大道58号光明花园1号楼152号住房的产权归属及分割。

原审审判决查明2006年12月4日该房产日登记于上诉人名下，2007年1月26日上诉人给被上诉人出具证明，2007年4月17日上诉人与被上诉人登记结婚，2007年6月上诉人仍在偿还该房屋公积金贷款。

1、根据物权法第十条规定：“不动产的所有权以登记为准。”而本案中该套房产婚前就登记在上诉人名下，应系上诉人婚前个人财产。

2、根据《最高法院关于婚姻法司法解释三》第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。《合同法》第一百八十六条的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移转移之前可以撤销赠与。”依据该条款即使该房产系被上诉人出资购买，但已经登记在上诉人名下已完成赠与不能撤销，该房产应系上诉人个人所有。退一步讲婚前该房产已经登记在上诉人名下，即使上诉人婚前有过赠与被上诉人房产的想法和承诺，在没有完成产权变更以前，上诉人可

以撤销，因此该房屋始终为上诉人个人所有。

3、根据《最高法院关于婚姻法司法解释三》第十条的规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权产权登记一方的个人债务。因此该房产婚前就已经登记在上诉人名下，婚后又由上诉人偿还公积金贷款，法院依法应当将该房产判归上诉人个人所有。

2、原审判决在被上诉人就该套房产出资情况未提供任何证据的情况下，以上诉人偿还3万元贷款想当然的认定被上诉人在购买该套房屋时出资70000元，并将该套房屋按7：3的出资比例进行分割本就是错误的,同时根据《最高法院关于婚姻法司法解释三》第十一条的规定：婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得尚未收益属于其他应当归共同所有的财产，因此，依据7：3的出资比例只能分割该房屋购房时的价款10万元，剩余房产收益36万元应该由上诉人与被上诉人平均分割。

二、关于东大街90号武装部家属楼2-2-2号住房的出资及归属。

该房屋系上诉人父母出资购买，只是接受中介公司避免遗产税的建议而登记在自己名下，有上诉人与其父母签订的赠与协议和中介公司出具的证明为证。上诉人父母出资8万元系一审法院查明的事实，同时上诉人从公积金账户中提取23200元，加之房屋租金6800元，共计3万元。上诉人提交的赠与协议和中介公

司的证明，均能反映该套房屋系上诉人父母赠与上诉人的个人财产，不应作为夫妻共同财产分割，退一步讲，即使上诉人在婚姻关系存续期提取的公积金系夫妻共同财产，要对该房屋进行分割，也只能按照上诉人父母出资8万元，上诉人与被上诉人夫妻共同财产出资3万元的比例分割房屋。将该房产收益作为夫妻共同财产分割是不合理的。

三、原审法院判决被上诉人退付上诉人20000元集资款完全是错误的。

被上诉人在2013年单位集资100000元，这属于夫妻共同财产，应该均分。上诉人对被上诉人陈述的当时刷卡透支60000元交纳集资款不持异议，但信用卡的还款属性要求被上诉人在一定期限内偿还借款。因此原审法院在60000元信用卡透支债务还款情况不明的前提下，将其作为夫妻共同债务处理显然是不合理。

综上，上诉人认为，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的问题，恳请贵院依法作出公正裁决，以维护上诉人的合法权益。此致 市中级人民法院

代理人：

二O一五年八月二十七日

第三篇：种植回收合同纠纷案二审代理词

种植回收合同纠纷案二审代理词

审判长、审判员：

xxxx律师事务所胡xx律师依法接受委托，通过庭审调查，依法发表代理意见，代理人认为xxxx农业开发有限公司不应承担还款责任。

1、xxxx农业开发有限公司xx分公司，从没经营过黄姜种植回收业务，与邓xx、邓柏青等十三人不存在黄姜种植回收合同法律关系。邓xx、邓柏青等十三人仅凭2007年12月8日的结算明细表，要求xxxx农业开发有限公司承担还款责任，缺乏事实及法律依据。

2、结算明细表第六条约定“此备忘录经公司盖章、邓xx签字后生效”，其中“公司盖章”专指与邓xx存在黄姜种植回收法律关系的xx开达新农有限公司盖章（详见结算明细第二页落款“xx开达新农有限公司（盖章）”），而不是xxxx农业开发有限公司xx分公司的盖章。为此，结算明细尚未生效，同时更加证明xxxx农业开发有限公司xx分公司与邓xx等十三人不存在黄姜种植回收合同法律关系。

3、xxxx农业开发有限公司xx分公司在结算明细上的盖章行为无效，因为作为企业的分支机构无权对外进行担保。退一步讲，若xx分公司的担保行为成立，邓xx、邓xx等十三人的债权也过了担保期间，xx分公司不承担担保责任。

4、邓xx不具备代表另外十二人结算的合同主体资格，其结算行为无效。同时，邓xx在诉状上称“我接受xx县农业局指派进行结算”，也佐证了邓xx无结算资格。

5、邓xx不具备代表另外十二人起诉的诉讼主体资格。

6、xxxx新农有限公司系依法成立的公司，具有民事权利能力及行为能力，其在结算明细上被要求“xx开达新农有限公司（盖章）”，其应当参与诉讼。

综上，邓xx无法举证完成xx元的债权存在的法律事实，同时，更无法举证证明xx元系xxxx农业开发有限公司xx分公司所欠。为此，恳请二审法院查明事实，驳回邓xx的上诉，维持原判。

第四篇：陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

时间：2008-02-06 20:23:14 作者：张赞宁 文章分类：正义之声

陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

审判长、审判员：

我受江苏东恒律师事务所指派，接受上诉人陆文才的委托担任其代理人。现根据事实和法律发表代理意见。

需要说明的是，有的代理意见在本代理人对被上诉人和第三人的证据的质证意见中已有详述的，为节省篇幅，下面只点到为止，请合议庭在合议时参见质证意见一并考虑。

一、第三人东海县国有土地储备中心不具有房地产开发资质，依法不应当取得《房屋拆迁许可证》

东拆裁字(2005)第01号《行政裁决书》(下称原裁决)认定，第三人东海县国有土地储备中心(下称国土中心或者拆迁人)依法取得了“东拆许字第2号拆迁许可证”(引原裁决第2页第17行)，其中“依法取得”四字难以令人信服。

首先，查第三人国土中心出具的证据6《事业单位法人证书》在“宗旨和业务范围”一栏，其业务只限于对国有土地的“储备管理”和“土地的开发投资”，而并无对房地产开发投资的项目。

其次，《事业单位法人证书》而非《房地产开发资质证书》。我国法律对从事房地产开发企业资质是有严格规定的，《房地产开发企业资质管理规定》(2003年3月29日建设部第77号令修订)第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。”“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第五条规定：“房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。”并对每一等级的条件作出了具体的规定。请问，第三人东海县国土中心具有几级《房地产开发企业证书》？如果有，请出示！

再次，《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248号)第七条规定：“设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。”而国土中心系事业法人，显然不具备企业法人资格，也不具备申请领取《房地产开发企业执业证书》的资格。连领证的资格都不具备，又何来“房地产开发资质”？

另外，《房屋拆迁许可证》东拆许字(2004)第贰号的发放，存在有明显的程序违法和内容虚假的问题(详见质证意见第2～3页)。

一个不县有“房地产开发资质”的事业单位，又如何能申请并取得《房屋拆迁许可证》？因此，被上诉人东海县房屋拆迁安置办公室(下称东海县拆迁办)将《房屋拆迁许可证》发放给并无房地产开发资质的第三人国土中心，是一种严重的违法行为。

在这里，要提请法庭注意的是：既然连《房屋拆迁许可证》的申请、发放和取得都违法，那么，涉及到本例房屋拆迀的全部程序，便都无合违法性可言。

二、迎春饭店所属地块依法不属于土地储备的范畴

原裁决认定，迎春饭店在拆迁范围之内(引原裁决第2页第19行)，与事实和法律不符。首先，查由第三人国土中心提供的证据1《关于对储备县广电局占用土地进行基础设施配套建设项目建议书及可行性研究报告的批复》只是对“县广电局占用土地”的批复，其中并没有包括“迎春饭店”。因此，被上诉人许可第三人国土中心取得对迎春饭店即陆文才的房屋有拆迁权及相关开发权没有法律依据。

其次，再查第三人国土中心提供的证据2《建设用地规划许可证》的“用途”栏中，写的是“土地储备”。既是土地储备，根据《江苏省国有土地储备办法》第五条第㈡项的规定，必须是“因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地”，并在“依法补偿收回后”才能钠入储备。这也就是说：所谓“土地储备”是只有在该土地上的所有建筑物及没施，全部“迁移”“腾空”之后，才可进行储备。然而，本例陆文才的门面用房及所属房地产，既未“撤销”也未“迁移”，故不符合“国有土地储备”的要求。

再次，第三人国土中心土地储备程序颠倒。根据《土地储备管理办法》第十三条规定，只有“完成收购程序后的土地，”才可以“由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”《江苏省国有土地储备办法》第七条规定：“土地行政主管部门可以委托土地储备机构对拟收购储备的土地进行权属核查，并会同有关部门进行费用测算，提出收购方案，报同级人民政府批准后，由土地行政主管部门委托土地储备机构与原土地使用权人签订收购协议。”这一规定十分明确，土地储备的工作程序依次是“先测算——提出收购方案——政府批准——签订收购协议——付款收购——最后储备”。然而，本例的程序却完全颠倒，是先储备并已出租给了开发商之后，再行测算和收购。

三、被上诉人东海县拆迁办的行政裁决程序违法

首先，申请裁决人国土中心的申请主体不适格(对此，在质证意见第1页已有详述)。

其次，调解程序违法。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条规定，组织双方当事人调解是进行房屋拆迁裁决的必经程序。本例虽然在表面上也进行了调解，但由于拆迁人到场的调解主体不适格(详见质证意见第9～10页对被上诉人证据⒔⒕的质证意见)，因此，应视同未进行调解就进入了裁决程序。

再次，评估机构的选择程序违法。原裁决认定陆文才不愿选择评估机构(引原裁决第2页第20行)与事实不符。在裁决作出之前，应先经房地产评估机构对被拆迁的房屋进行估价，这也是裁决前的必经程序。作为被拆迁人的陆文才当然是愿意选择评估机构对自己的房屋进行估价。否则，那岂不是要让拆迁人说了算吗？上诉人之所以拒绝抽取评估机构，只是拒绝在拆迁人圈定的评估机构中选择评估机构而已。事实上，在协商抽取评估机构时，上诉人曾向被上诉人和拆迁人提出要在南京或省外的评估机构中抽取，但遭到了被上诉人和拆迁人的无理拒绝，说“只能在连云港境内的估价机构中进行选择”。世上哪有由一方当事人圈定评估机构让另一方当事人来选择的道理？为什么不是共同圈定或者是由被拆迁人圈定评估机构让拆迁人来抽取呢？为什么只能选择连云港境内的评估机构？说穿了，无非是对境内机构你们能够控制！这不明摆着是拆迁人预先设置好了“评估陷阱”，让被拆迁人往他设置好的陷阱中跳吗！这还叫“平等主体”吗？我想，只要作为一个思维正常的人，都是会拒绝这种抽签的。所以问题关键在于被上诉人与拆迁人的做法太不公平，其行为严重违背了《房地产估价机构管理办法》第四条关于“房地产估价机构依法从事房地产估价活动，不受行政区域、行业限制。任何组织或者个人不得非法干预房地产估价活动和估价结果”的规定。更何况由被上诉人选定的评估机构——江苏先河房地产评估咨询有限公司(下称先河公司)只是它非法设立的一个分公司(详见质证意见第6～7页)。

再再次，原裁决认定，由先河公司连云港分公司作出的评估，“经审核，其评估内容符合法律规定，且被申请人未申请重新评估(代理人注：这里应为“复核评估”)，故我办对苏先评东字(2005)第L05001号估价报价书的效力予以确认”(引原裁决第3页第1517行)。其程序明显违法。理由有五：一是我国法律规定，对房屋评估机构的估价报告是否合法的审核权在专家评估委员会。被上诉人东海县拆迁办非专门鉴定机构，它既没有对估价报价的评审鉴定资质，又无相应的技术力量和技术条件，又何以能对专门机构所作的出评估报告进行“审核”呢？二是我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号)第十条第㈣项明文规定：“核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。鉴定时间不计入裁决时限。”原裁决显然缺少了“对有异议的估价报告，应当委托专家评估委员会进行鉴定”这一重要的法定程序。三是原裁决混淆了对原估价报告进行“复核评估”和对原估价报告进行“鉴定”的区别，犯了偷换概念的逻辑错误。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第㈣项的规定，显然与《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十条关于“拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估”的规定是两码事。前者属裁决程序，后者属于估价程序，两者是互不限制的，岂可混为一谈！四是评估机构先河公司既未在评估伊始按照《城市房屋拆迁估价指导意见》第十五条的规定，“对被拆迁房屋进行实地查勘，”将“实地查勘记录让拆迁人、被拆迁人签字认可。”又未在评估结束时按照《城市房屋拆迁估价指导意见》第十八条的规定，将“初步估价结果向被拆迁人公示7日，并进行现场说明，听取有关意见。”从评估始至结束上诉人与估价人就从未媒面，而且其估价报告上的地址也是假的，上诉人又怎可能在5日内向其申请复核呢？五是被上诉人对自己选定的评估机构，又由自己来对其出具的估价报告进行评审，这岂不又再次重犯“既当运动员又当裁判员”的荒诞错误！

在这里，特别要提请法庭注意的是：我国法律规定，违法行为从一开始就不受法律保护。

四、被上诉人东海县拆迁办的行政裁决实体错误

首先，原裁决认定“上诉人扩建的第三层房屋属违章建筑”(引原裁决第3页第13行)，显然与事实相悖。上诉人在调解会上即向被上诉人证明了自己当年“补齐三楼四间”是办有合法手续的，被上诉人也答应“对三楼可以补充评估”(见被告证据⒕《调解笔录》第3页倒数第2行)。作为政府管理机构的被上诉人，怎么能不讲诚信，出尔反尔，不等补充评估就作出裁决呢？

其次，被上诉人将漏评第三层的责任推到被拆迁人头上，说什么“如果你能拿出建房手续，便可以(不认定你是违章建筑)而予以补充评估”也是违法的。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，作为行政机构要认定行政相对人“属违章建筑”的话，依法应当由行政裁决机构用充分的证据证明被审查对象确有违法才行。凭什么要让一个守法的人必须“自己证明自己是守法的”才不认定你是违法的！如果每个行政机构都像被上诉人这样操作，那么，天下的老百姓还有安宁之日吗？更何况上诉人已经出具了充分的证据证明了自己的清白。

再次，当上诉人出具证据证明了自己的清白后，相关政府就马上对自己在7年前作出的99137号《建设工程规划许可证》予以撤销；原裁决即以“99137号建设工程规划许可证已被发证机关撤销”(引原裁决第2页第16行)为由，而认定上诉人的“第三层房屋属违章建筑”，这充分证明了被上诉人和第三人牛山镇政府是一个不讲诚信的政府。其实，这种做法也是十分荒唐的，因为否定它实际上是在否定历史，而历史是不可否定的。根据《行政许可法》第八条第1款的规定，其实有些行政许可，即使在当时许可错了，也是不可被撤销的。这就像一对男女在7年前领取了结婚证，成了合法夫妻，在7年后又由同一婚姻记机关予以撤销，说“你们的结婚是非法同居，你们生的子女是私生子。”世上还有比这更荒唐的行政行为吗？事实上，牛山镇建设管理服务所在当年经它许可的类似项目有百余个之多，仅从发给上诉人的《建设工程规划许可证》的批号“99137号”看，就已经批出了137个规划许可证。为什么对当年批出的其他136个规划许可项目都未予撤销，而单单要撤销迎春饭店这个项目呢？这足以证明牛山镇政府是一个不讲诚信的政府。

再再次，原裁决认定，后上诉人“又扩建了第三层，建筑面积286.36平方米”也与不符合事实。查牛山镇人民政府于1998年3月12日给县政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》报告，第二项改造内容为“补齐三楼四间共96平方米”。这一报告的出现证明了八个问题：一是牛山镇人民政府在1997年12月21日将迎春饭店转让给上诉人后，确实尚未过户给上诉人，故房屋装修改造报告必须以镇政府的名义提出；二是当年提出“对迎春饭店进行改造”申请的是牛山镇政府，如果说是“违章建筑”的话，是牛山镇政府违章，凭啥认定是上诉人陆文才违章；三是由牛山镇建设管理服务所来裁定牛山镇政府的行为“违章”，恐怕级别不够；四是报告内容是“补齐三楼四间”，其䃼齐的面积只有“96平方米，”只占该楼层的四分之一多一点，这足以证明迎春饭店原来就有三层；五是迎春饭店每层面积，据原裁决认定上下两层为697.17平为米，那么，单层面积是348.585平方米，如果是“扩建三楼286.36平方米”，那么，第三层就会小于一、二层，整个楼房就会显得不协调，这不符合牛山镇政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》报告的初衷；六是牛山镇政府申请对迎春饭店进行装修改造的时间是1998年3月12日，这时迎春饭店才刚刚转让不久，不存在是先补齐了三楼4间，然后再“补办”规划许可证的问题；七是牛山镇人民政府的这个报告的出现，打破了被上诉人的谎言，证明了被上诉人在向拆迁办提出“裁决申请书”时，未作任何调查核实工作，它根本就不知道有牛山镇政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》的存在，故才有上诉人“扩建了第三层，建筑面积286.36平方米”等一派胡言：八是同时也证明了被上诉人和它的行政复议机关在作出裁决和复议时，也未作任何调查，只一味偏袒和偏信拆迁人的一面之辞，就来了个“糊涂官判葫芦案”，由此作出“第三层系违章建筑”的错误裁决与复议。

五、评估机构不合法，估价报告程序违法实体错误，并存在有违反法定要件等诸多违法情形，依法不能作为定案的证据使用

1.由被上诉人选定的评估机构先河公司实际上是非法设立的先河公司连云港分公司，故其估价报告依法不具有法律效力(详见质证意见第6页及《房地产估价机构管理办法》第十九条第四十八条的规定)。

2、估价报告程序违法。尤其明显违背了《城市房屋拆迁估价指导意见》第十五条和第十八条关于应当将“查勘记录让被拆迁人签字认可”和应当将“估价结果向被拆迁人公示7日”的规定(详见本代理词第5页第8～13行)。

3、估价报告实体错误。如明显未按市场价进行估价和毫无根据地认定第三层为违章建筑而不予估价等等(详见质证意见第7页第12～23行)。

4、估价报告适用标准错误。如适用被上诉人东海县拆迁办这个根本不具制定标准机构所制定的标准。如果该地方标准是有效的话，那么，又一个“包打天下”的荒唐事，呈现在了人们面前：被上诉人既制定标准——又自己抽签选定评估机构——又指定评估机构必须用自己制定的标准来估价——最后又自己制作裁决书“审核”“其评估报告为合法”(引原裁决第3页第15行)。

5、估价报告违反法定要件。即违反了《房地产估价机构管理办法》第三十一条关于“房地产估价报告……至少2名专职注册房地产估价师签字”的规定(详见质证意见第7页第3～8行)以上5种情形只要存在有任何一种情形，评估报告就不具证明力。对于存在有如此之多的违法报告，真不知道被上诉人定凭什么“审核”“其评估内容合法”的？一审法院则仅认定其有“瑕疵”而已，其公正何在？

六、行政复议机构无视事实和法律维持原裁决，说明在东海县行政监督机制缺位

对如此错误百出的原裁决，复议机关的复议结果竟然定“维持”，说明在东海县行政监督机制缺位，真让上诉人的心都凉透了。

七、原判认定事实错误适用法律不当，存在有明显偏袒被告的行为

首先，原判认为，“在被告组织调解过程中，被告已明确告知原告，拆迁有货币补偿和产权调换两种安置方式”。本代理人认为，如此判决是很不讲道理的。作为房屋拆迁的管理机关难道仅仅只要“告知”被拆迁人“有两种安置方式”就够了吗？

在今天的庭审中，我方已当庭向拆迁人发问：“你说同意用产权调换的方式对被拆迁人进行补偿，那么，你用于调换的房屋在哪里，是否进行了评估，评估后得出的差价是多少？”

拆迁人则支支吾吾地回答：“(用于调换的房屋)在当时还没有建好。”

又问：“当时没建好，那么，现在建好了吗？地点在何处？”

拆迁人：(在沉默数十秒钟后，终于回答)“没有。”

连置换房屋都没有，谈何“调换”，谎言已不攻自破。

第二，原判认定“原告没有按照《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第二十条的规定重新委托评估，”在这里，且不说“评估机构存在有诸多违法”，致使上诉人无法委托重新评估；退而言之，就算是上诉人放弃了申请重新评估的权利，但是依照我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第㈣项的规定：在作出行政裁决之前，尚有一项“当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定”程序要走。为什么原判却只字不提呢？

第三，原裁决认定上诉人“扩建三层属违章建筑”，而事实上“补齐三楼四间”正是根据第三人东海县政府的申请批复的。现在第三人牛山镇政府为了配合被上诉人打赢这场官司的需要，竟然不顾事实和法律，又违法作出撤销原批复的决定。这难道“与本案诉讼没有法律上的利害关系”吗？

第四，原判认定“评估报告虽有瑕疵，但在实体上并没有侵犯原告的合法权益。”一个非法的分支机构所作出的评估报告，且又有评估程序严重违法的情形，这难道仅仅是个“瑕疵”问题？现在开发商在迎春饭店原地块上盖起的门面房，买到了每平方米35800元，而先河公司对上诉人的门面房的估价是每平方米是1030元，只相当于另头的另头。要怎样才算是“侵犯了原告的合法权益”？

第五，明知是行政行为违法，不依法适用《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第㈣项的规定，却反而适用第五十六条第㈣项的规定判决驳回原告的诉讼请求，岂不是非不分，大错特错。

第六，从本案的事实和法律看，判原告人败诉之本身，已足以证明一审法院对行政诉讼适用举证倒置规则的无视和背弃。

还有许多，不一一列举。

八、结束语

正是因为被上诉人东海县拆迁办在对本案的处理中自始至终都没有公平过，从来都是以拆迁人的代言人或代理人的面目出现在被拆迁人面前的，作为弱势群体的被拆迁人只能对这种“管理机构”采取不信任和消极对抗的态度。现在各级政府都在努力营造诚信政府的形象，本代理人希望在坐的“管理者”们能扪心自问：你们在本拆迁案的管理中诚信吗、公正吗？

但行政的不公并不可怕，真正可怕的是司法的不公。其实，一审法官在审理本案时态度非常明朗：认为被告人行政违法。但令人费解的是，原判却是以被告胜诉，原告败诉结案。后来经我们调查发现，这背后的原因，正是二审法院插手一审判决的结果。为此，上诉人对二审法院已经失去了信心。因此，在二审开庭时，上诉就以此为由要求合议庭全体回避，但二审法院驳回了回避申请，申请复议后，又再次驳回。

人们常说，法院是公正的最后一道防线。既然二审法院拒绝回避，我们仍寄希望于二审法官能排除来自上司和行政的各种干扰，依法独立行使审判权。依据事实和法律给上诉人一个公正的说法。

谢谢！

代理人：张赞宁 2008年12月9日

第五篇：人身损害赔偿原告代理词(儿童溺水身亡)

奚振清律师原创xzq373@126.com（仅限业务交流，不得挪作他用，否则后果自负！）

代 理 词

尊敬的审判员：

我们受太仓市法律援助中心的指派，担任原告刘xx、张xx的代理人，围绕本案争议的焦点，代理人依据事实和法律，发表三点代理意见，望法庭予以考虑。

一、通过刚才的庭审，本案的以下基本事实可以认定。

1、太仓市公安局浏河派出所出具的《接处警工作登记表》、《关于刘x的死亡情况》的书证及原告的陈述，可以确认原告儿子刘x系在浏南村葡萄园边的水塘溺水身亡。

2、从拍摄的现场照片来看，可以推断水塘的面积、水深是对周围生活的人群产生人身损害的重要的危险源，且可以确认在案发时，两被告在水塘周围并没有采取设置警示标志等安全防护措施。

3、证人xxx和xxx的证言，可以确认水塘形成时间大约是2011年6月中下旬，因被告二太仓市xxx加工厂撤离时留下的高低不平的坑洼积水所致。去年没有这个水塘，现水塘已被填平。

二、本案中两被告对原告儿子溺水身亡的结果应承担50%以上的赔偿责任，理由如下：

1、两被告对水塘的不作为，违反了法定义务，有明显的违法性。表现在两个方面：一是违反了土地复垦义务。当两被告违反使用农用地的土地租赁行为被上级有关部门督察制止后，按照《土地管理法》第四十二条“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦”之规定，应对利用土地过程中产生的高低不平坑洼至少进行填平，而两被告并没有履行法定的土地复垦义务。二是违反了合理限度范围内的安全保障义务。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，作为经营管理者的两被告，应负有防止、控制或消除该危险的义务，即负有积极地排除水塘可能给人造成危险的作为义务，应采取在水塘周围设置警示标志或将其填平等措施。但两被告不作为，放任水塘的现状及潜在的危险，违反了法定义务。

2、两被告有能力采取适当安全防护措施以避免损害的发生，却放任危险不管，主观上对损害发生有重大过错。义务人承担义务，以其承担能力为限。本案中，水塘或者水塘形成之前的坑洼可能给他人造成人身伤害，应当是在其认知能力范围之内的；将水塘填平是轻而易举的事情，举手之劳就可以避免危险事故之办公地点：江苏省太仓市人民南路公证律师楼四楼 联系电话：*** 奚振清律师原创xzq373@126.com（仅限业务交流，不得挪作他用，否则后果自负！）

发生，应该说没超过其义务能力，但两被告并未为上述之积极作为，其主观上有较大过错，应对该损害负有赔偿责任。

3、原告儿子溺水身亡的结果与两被告的怠于行使其法定义务的不作为行为之间存在因果关系。原告因其生活居住处紧邻河道，经常告诫孩子：不要到河里去玩水。而且原告儿子刘x为xx小学的一年级学生，显然受害人是具备有一定认知和识别能力的。设想两被告在事发前已对水塘填平，或者两被告在水塘显著位置设置“禁止游泳”的警示标志，受害人注意到后，就很可能不会下去游泳玩耍，本案的惨剧就可以避免。但遗憾的是，由于两被告怠于行使其义务的行为，致使水塘这个重要危险源未消失且事发时周围不见一块警示标志，对事故的发生负有不可推卸的责任。

综上，两被告明知水塘或在水塘形成之前的坑洼是对周围生活的人群产生人身损害的重要危险源，且有能力、有义务采取适当的措施，以避免损害的发生，但怠于行使其法定义务，在主观上有重大过错，在行为上具有明显违法性，且与原告儿子溺水身亡的结果具有极大的因果关系，根据法律相关规定，两被告应对原告儿子溺水身亡的结果承担50%以上的赔偿责任。

三、原告诉请50000元精神抚慰金合情合理合法，人民法院应当予以支持。

本案中，作为原告的刘xx、张xx夫妻中年丧独子，其精神上承受的伤痛与打击是无法用金钱衡量的，尤其是受害人的母亲仍沉浸在对爱子的深深怀念中，无法释怀，整日以泪洗面。如今死者已矣，不可复生，生者犹在，创伤难复。这一悲惨事件的发生，不能不说与两被告怠于行使法定义务有着直接的关系。因此，根据《侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑本案原告所遭受的严重精神损害后果，无论从公平正义原则而言，还是从人道主义角度出发，代理人认为，原告主张50000元精神损害抚慰金，合情、合理也合法，该请求依法应得到人民法院的支持。

鉴于本起人身损害的特殊性，且社会比较关注，恳请法庭予以调解处理。若调处不成，请依法判决支持原告的诉请。

代理人：

2011年 月 日

办公地点：江苏省太仓市人民南路公证律师楼四楼 联系电话：***