法官论坛100：建设工程挂靠施工对外民事责任的承担

第一篇：法官论坛100：建设工程挂靠施工对外民事责任的承担

法官论坛100：建设工程挂靠施工对外民事责任的承担

欢迎您的关注订阅和转发分享欢迎您输入日期提取历史消息作者 ‖ 徐开勇

建设工程挂靠施工，是指为了进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。挂靠对内涉及挂靠人与被挂靠人的权利义务关系，对外涉及与上游发包单位的施工合同关系以及与下游材料商、农民工等第三方形成的买卖、劳动用工等其他法律关系。因为挂靠工程项目的实际施工人是挂靠人，对挂靠施工经营纠纷中的对外民事责任，原则上都是由挂靠人对外承担。但由于被挂靠人承担责任的能力强于挂靠人，或者挂靠人下落不明，此时相关的权利人常常会向被挂靠人主张权利，要求被挂靠人承担民事责任。被挂靠人是否应承担责任要具体情况具体处理。

一、对上游发包方民事责任的承担

在建设工程施工合同中，挂靠人未能按约定履行施工合同义务，逾期交付工程或者建设工程质量不符合约定等给发包方造成损失发生纠纷，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人。根据合同相对性原则，被挂靠人作为建设工程合同的相对方，承担民事责任，应属当然。挂靠人作为实际施工人对发包方承担民事责任，依据的是对自己行为负责的理论基础。《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第５条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

法律、司法解释之所以规定被挂靠人承担连带责任，其理由在于被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。根据归责基础理论，确定法律责任的理由主要有两类：一类是与责任主体行为有关的归责基础；一类是与责任主体行为无关的归责基础。后一类的归责基础主要是因为主体的社会角色而带来的责任，其中之一就是因为责任主体与行为人存在某种关系而承担连带责任或替代责任。［1］ 被挂靠人对发包方承担连带责任，既有基于合同关系的约定依据，更主要的是挂靠人与被挂靠人存在着特定的挂靠关系。虽然，建设工程出现质量问题或逾期交付问题，是与挂靠人的施工行为有直接关系，被挂靠人并无施工行为，但是因为挂靠关系的存在使被挂靠人摆脱不了民事责任的承担。故被挂靠人对挂靠人的义务承担连带责任具有法律依据和法理学上的理论基础。

二、对下游第三方民事责任的承担

与下游第三方发生纠纷，主要涉及挂靠人在工程施工中未能按约定向材料供应商、设备租赁商、施工队支付货款、工资款。根据“谁的行为，谁负责”的民法基本理论，与下游第三方发生纠纷引起的民事责任应当由挂靠人承担。但在挂靠关系中，被挂靠人的履行能力一般强于挂靠人，挂靠人对外与第三人为民事行为时情况较为复杂，挂靠人与被挂靠人对外如何承担责任，要根据挂靠经营的情况不同区别对待。

（一）挂靠人对外明确以被挂靠人的名义进行施工或经营，第三方也有理由相信其是在与被挂靠人发生经营关系的 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43、52条的规定，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。［2］因挂靠施工经营的最终收益都是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任。对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿。

如何理解挂靠人对外以被挂靠人的名义进行施工或经营，是处理该纠纷的难题。因为相对于发包方而言，被挂靠人与发包方签订的是形式要件齐全的施工合同，一般被挂靠人要在合同上加盖公章，甚至签订合同之前还要进行招标程序，此种情况认定挂靠人以被挂靠人名义施工或经营并无大碍。但在具体施工中，因被挂靠人不会将企业印章交与挂靠人使用，挂靠人与第三方发生经营行为时，被挂靠人一般不会在合同上加盖公章。被挂靠人的通常做法是刻制一枚项目部章交挂靠人在工程项目上使用，挂靠人一般以某某项目部的名义对外为民事行为。因某某项目部是被挂靠人在该项目上临时设立的内设机构，此时，应视为挂靠人在以被挂靠人名义对外发生关系。

（二）挂靠人明确以自己的名义进行施工或经营的

由于挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份，相对人是基于对挂靠者的信任才做出的意思表示。根据合同相对性原理，挂靠者与相对人做出的意思表示真实有效，那么就只能在相对人和挂靠人之间产生合同法律关系，他们之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠企业不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。

但在实践中，根据利益衡量原则和合同相对性有限突破原则，在某些情况下，挂靠人即使明确以自己的名义进行施工或经营的，被挂靠企业也不是一概不对挂靠者的经营行为承担民事责任，这主要有以下几种情况。

1．如挂靠人再次以自己的名义将工程非法转包或违法分包，次承包人作为实际施工人，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定向被挂靠人主张权利，直至向发包方主张权利，被挂靠人应在欠付挂靠人工程款范围内承担责任。

2．挂靠人虽然以自己的名义对外为民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为。这种情形应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。3．如果挂靠人对外虽然是明确以自己的名义进行施工或经营，但挂靠人与第三方交易行为的成果，已经物化在建设工程中，而此时挂靠人下落不明。为保护第三人的合法权益，可以视为与履行被挂靠人与发包方的施工合同有关，而由被挂靠人在受领的工程款范围内代挂靠人承担责任。通过上述分析不难看出，被挂靠企业应否对挂靠者的经济往来承担民事责任应视挂靠者在对外施工或经营中表现的身份而定，有证据证实是在以被挂靠企业名义进行施工或经营，且经济往来的相对人是善意、无过错时，被挂靠企业就应承担民事责任。反之，则只能由挂靠者自己承担。需要说明的是，挂靠者与被挂靠企业间签订的挂靠合同因违法而无效，但不能因此推断挂靠者与第三人的合同当然无效。因挂靠人与第三方签订的合同属于另一层法律关系，应该适用《合同法》第52条规定来重新审查。

注：[1]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第274-276页。[2]《意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

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第二篇：浅析工程“挂靠施工”民事责任的承担

浅析工程“挂靠施工”民事责任的承担

张翠英、谢继功

内容摘要:当前，我国建筑施工领域“挂靠施工”现象极为普遍，业主对此往往是睁一只眼闭一只眼，由此引发的问题也越来越严重，最为突出的就是拖欠工程款带来的农民工上访问题。本文从司法实践角度出发，结合我国现有立法及法理，简要探析工程“挂靠施工”行为在民事责任承担方面的法律适用问题。

关键词:挂靠 分包 合同相对性 责任承担 连带

一、工程“挂靠施工”概念及特征

挂靠，是指企业或个人，挂靠有资质的企业，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向被挂靠企业上交管理费的行为。工程挂靠施工，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。

挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，一般具有如下特点：①挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。②被挂靠人具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力。③被挂靠人在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或其他资金，均由挂靠人筹借并以被挂靠人名义缴纳。④挂靠人需向被挂靠人交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠人派驻施工现场的几个管理人员的工资。⑤挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠人的关系来讲，挂靠人是独立民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的。

二、挂靠施工行为的法律效力及后果

（一）挂靠施工行为是违法行为

《建筑法》第29条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《合同法》第272条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。挂靠施工行为违反上述法律强制性规定，为违法行为。

（二）挂靠施工行为产生的合同无效

挂靠施工行为既扰乱了建筑管理市场秩序，也容易影响建设工程质量。从规范建筑市场管理，保障建设工程质量，促进社会主义市场经济健康发展的角度看，应对挂靠人以挂靠企业名义实施建设工程施工行为的效力持否定态度。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效„„。第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的„„”。因此，挂靠人以挂靠企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同无效。

（三）法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得

《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：„„

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；„„无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条对挂靠施工行为更是做了最直接的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。如前所述，挂靠施工行为违反了我国《建筑法》、《合同法》、《民法通则》以及相关司法解释而无效。同时严重影响了我国对建筑工程领域的监管，限制了该行业的发展，亦极大威胁到每个百姓的切身利益。依据民法通则第六十一条的规定，针对该无效民事行为的处理方式除返还因此取得的财产，承担过错责任以外，因此而获得的利益应当收缴归国家。

三、审判实践中对挂靠施工民事责任的认定及利弊

目前，我国司法实践中对挂靠施工行为产生的民事责任，存在两种截然不同的判决结果：

第一种，判决被挂靠人独自承担民事责任，挂靠人不承担责任。二者之间的权益纠纷另案解决。

第二种，判决挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任。

笔者认为，第一种判法，免除了挂靠人的义务而加重了被挂靠人民事责任，也侵犯了权利人的权益，使得原本可以有两个单位（人）共同承担的责任，改由一个单位（人）承担，削弱了权利人的权益保障。挂靠行为是双方皆有过错的违法行为，判决另案解决挂靠行为人之间的权益纠纷，不仅必然导致被挂靠人的权益无法实现，同时也是对司法资源的浪费，与我国节约型社会理念相去甚远，也有悖于我国现行立法。第二种判法，既尊重事实，合理认定了行为人基于共同过错行为应承担的责任，有利于保护第三人的权益，亦与现行法理以及现行立法相一致，提高了纠纷解决效率，能较好的实现司法正义。

四、挂靠施工民事责任承担方式分析

（一）表面上看，判决被挂靠人独立承担责任而挂靠人免责的法理依据为合同相对性、善意第三人和表见代理制度，似乎判决有据。但究其本质，却存在严重的适用法律不当。

1、挂靠施工不适用合同相对性

《建筑法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第78条均对工程挂靠施工行为做了禁止性规定。关于挂靠施工合同法律效力，最高法关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条做了明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：„„

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；„„”由此可见，既然挂靠施工合同无效，挂靠人基于该无效合同而与实际施工人签订的非法分包合同当然无效。合同相对性原则的大前提是合同必须合法有效，从本案来看，实际施工人向被挂靠

人A公司主张民事责任并无有效合同依据，因此合同相对性无从适用。

2、挂靠施工不适用表见代理和善意第三人制度

《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理的构成要件之一为行为人无代理权。但实践中，挂靠人正是有了被挂靠人的“授权”才得以成立项目部并以其名义独立施工。只是因其与实际施工人订立的分包合同违反了《建筑法》、《合同法》等法律法规的强制性规定而无效。因此，从“已授权”角度出发，完全可以排除表见代理的适用，从而更毋须再进一步讨论实际施工人是否为善意第三人了。

3、从情、理分析，判决被挂靠人独立承担民事责任亦不适当。

①判决驳回权权利人对实际施工人的诉求，直接剥夺了其作为原告对实体权益的请求权。倘若被挂靠人无力足额承担其对权利人的民事责任，则权利人的合法权益是无法得到保障的，该判决实质是对挂靠人过错的赦免。②由于是挂靠人实际组织工程施工，对其施工过程中发生的事情最为清楚。若抛离了挂靠人，选择由未曾参与工程实际施工的被挂靠人独立承担责任，被挂靠人无从质证，法院无从查明事实。这与我国证明标准“案件事实清楚，证据确实充分”原则也是相违背的。

笔者前年到山西平遥古镇参观，平遥县衙这座古老建筑门楣上方，赫然横挂着一块牌匾：情理法。笔者很为这三个字动容，就在门口拍照留念。倘若我们的审判法官对一些复杂的民事纠纷，能够遵从古训，站在情理法的角度认真探究，对孰是孰非应当是不难判定的。

（二）相比之下，由挂靠人承担民事责任，被挂靠人承担连带责任，有现行法条及法理为依据，这一观点亦被我国大量司法实践所接受。

1、挂靠施工民事责任主体的确认

关于挂靠施工民事责任如何承担，并无明确的法律规定。但最高法对如何确定诉讼主体作出了司法解释，最高法关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。可见，实际施工人将挂靠人列为被告有法可依，显而易见，既然挂靠人作为被告适格，其承担赔偿是理所应当的。可见，若判令挂靠人不承担赔偿责任，与我国现行立法是相悖的。

2、挂靠施工的侵权问题

《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任要件有四：①行为人有侵权行为；②受害人遭受损害；③侵权和损害之间存在因果关系；④行为人存在主观过错。

联系实践，首先，挂靠人与被挂靠人之间非法借用资质进行挂靠施工，同时隐瞒事实与实际施工人签订无效的施工合同，导致施工人劳动力损失，是为典型的侵权行为；其次，实际施工人因此付出劳务而无相应回报，已经产生损害结果；再次，施工人这一无合法依据保障的劳务付出正是由于行为人双方的借用资质挂靠施工行为，显然存在因果关系；最后，行为人双方明知借用资质的挂靠行为违法而为之，存在主观故意的过错。可见，实践中挂靠施工关于侵权的构成要件全部符合，已构成共同侵权。

关于共同侵权的责任承担方式，《民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造

成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

可见，即使从侵权角度出发，挂靠人与被挂靠人对施工人承担连带责任都是较为公平且有一定法理依据的。

总而言之，挂靠施工这一违法行为已经存在多年，但该领域相关法律规定过于笼统原则，存在一定的法律空白。司法实践中屡屡引发了诸多棘手又敏感的争议，该行为的责任承担方式只是我们在律师工作实践中的体会之一。如果我国能在立法和司法解释层面对此做出详细规定，那么挂靠施工这一违法行为将会得到很好的控制，由此引发的法律问题亦能够很好的解决。

第三篇：建设工程挂靠及责任承担问题

建设工程挂靠及责任承担问题

【案情】原告新苑邳州分公司诉称，2008年10月31日，原告和工业设备公司签订了建筑工程施工合同，工业设备公司承建由原告开发的万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)施工工程，开工日期为2008年11月11日，竣工日期为2009年8月31日。工程价款为固定价8366900元，合同对工程款的给付进行了约定。2009年6月10日，双方签订了一份补充协议，约定：工业设备公司保证于2009年7月26日把26号楼竣工验收，原告在2009年6月10日至2009年7月26日间付给被告100万元，2009年6月10日付30万元，其余70万元分四次付清。如被告不能按约竣工，每逾期一天罚款2万元。原告按约定支付了工程款，而被告不积极施工，未能在约定的期限内竣工。2009年12月23日，双方又签订一份补充协议，约定：原告再付给被告20万元，在协议签订时付10万元，在工程初验结束后付10万元，被告必须保证在2010年元月10日通过竣工验收并交付给原告，否则，被告自补充协议签订之日起每天赔偿原告3万元并视为恶意违约。原告付款后，被告拒不施工。至2010年4月14日，原告已累计付工程款10556455元，而被告拒不向原告交付房屋。请求判令被告向原告交付其承建的万邦盛世嘉园26号楼及裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)，支付违约金400万元，承担本案诉讼费用。

被告工业设备公司认为，1、原告不具备独立的法人资格，其作为原告主体不适格，无权主张权利。

2、该项目的建设施工合同是2008年10月31日签订，而项目的中标文件是2008年11月4日签发，合同项下的工程早在2007年11月由任向前开工建设，后任向前借用我单位资质补签的合同，该合同是无效合同。

3、万邦盛世嘉园26号楼和裙楼a、b及商住房之间的沿街门面房工程量与招标文件所确定的工程量不一致，招标文件所形成的价款是836.69万元，是根据招标文件所附的工程量清单核算的，招标文件所附的工程量清单与实际施工的图纸的工程量不一致，任相前所承建的全部工程的成本价远远大于836.69万元，根据相关规定招标的工程价款低于实际造价的合同也是无效的。

4、任相前所承建的本案争议房产早已竣工，任相前已向原告提交了验收申请，建设方也已组织验收，只因原告将上述工程的水电、消防等工程交付他人承建，未按时完工，不能整体验收，责任不在任相前。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告任相前答辩称，我在2007年施工时没有签订合同，2008年10月，我挂靠工业设备公司与原告签订施工合同，但合同内容与我实际完成的工程内容不符合，我已在2009年12月23日交给对方一份申请报告，到现在对我完成的工程量没有进行审计，也不知道工程价款是多少，我要求原告对我完成的工程进行审计并给付清工程款，否则，我不同意交付房屋。是工业设备公司与原告签订违约合同，我没有参加，我不承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告开发邳州市万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)，被告任相前就上述工程于2007年11月10日进场施工。2008年5月18日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工协议，确定工程名称为万邦盛世嘉园26号住宅楼，开工日期：2008年5月19日，竣工日期：2009年9月29日，工程价款、工程款支付和结算以另行签订建筑施工合同为准。2008年10月31日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工合同，约定工程名称：万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)，开工日期：2008年11月11日，竣工日期：2009年8月31日，合同价款8366900元。合同专用条款中约定，工程项目经理戴允兰，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格调整、政策性调整等，工程预付款为合同签订七日内付合同价款的10%，工程进度款以承包方月报、监理、甲方签证的上月工程完成量的70%支付，并预留5%工程保修金，本工程禁止分包。2008年11月4日，原告向被告工业设备公司发出中标通知书。2008年3月30日，原告、被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司、淮安中信勘测设计有限公司对26号住宅楼进行了地基与基础分部工程质量验收并形成验收报告，2009年6月17日，原告与被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司对26号住宅楼及裙楼a、b进行主体分部工程质量验收并形成报告。2009年6月10日，原告与任相前签订补充协议，约定：自2009年6月10日起至2009年7月26日止，共计工期45天，乙方保证26号住宅楼工程竣工验收，甲方在2009年6月10日至2009年7月26日止承诺付工程款100万元，2009年6月10日付工程款30万元，余工程款70万元分四次在竣工前付给乙方，乙方应按上述进度完成26号住宅楼及裙楼a、b所有工程，并达到竣工验收标准，否则，每逾期一天罚款乙方2万元。2009年12月23日，原告与被告工业设备公司签订万邦盛世嘉园及裙楼a、b工程补充协议，约定：甲方在乙方将工程施工结束并通过竣工验收交付甲方前，再付给乙方20万元，此款分二次拨付，第一次在协议签订时10万元，第二次10万元在初验结束后拨付，在甲方资金按时到位的情况下，乙方必须保证在2010年1月10日通过竣工验收并交付给甲方，如乙方在2010年1月10日前仍不能达到验收条件或竣工验收后不交付给甲方，乙方自愿赔偿甲方自签订补充协议之日起每天3万元的延期费并视为恶意违约。

法院判决，工业设备公司和任某承担连带责任。律师点评

一、承包人能否以发包人未付工程款为由拒绝交付建设工程 承包人没有拒绝交付建设工程的权利，理由如下：

第一、从本案发包人与承包人的合同来看，并未约定发包人不按约定支付工程款，承包人有权拒绝交付该工程； 第二、如果承包人能以发包人拖欠工程款为由拒绝交付建设工程，实际上享有了对建设工程的留置权。《物权法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。可见，留置权的标的是动产，而非不动产。因此，承包人拒绝交付建设工程没有法律依据。当然，承包人可以主张优先受偿权。

第三、《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。可见，承包人要求支付工程款的前提条件是建设工程竣工验收合格。就本案而言，建设工程存在诸多质量问题，未经竣工验收，故承包人无权要求支付工程款。

二、挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任

建筑行业所谓的挂靠，是指未取得相应资质的单位或个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程项目的行为。挂靠行为规避了我国建筑行业的市场准入制度，扰乱了建筑市场的正常秩序，导致了一系列不正当竞争和腐败行为，也影响了建设工程的质量。因此，在《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律中明确规定禁止挂靠。但关于挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任，我国法律法规并没有明确规定。根据部分省高院出具的意见来看，被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任。理由如下；

第一、从形式上看，被挂靠人是建设工程施工合同的相对人，其应当向对方当事人承担合同责任；

第二、从实质上看，挂靠人是实际施工人，是建设工程施工合同的实际履行者，因此，让其向建设工程施工合同的对方当事人承担责任也符合法律的规定；

第三、挂靠人与被挂靠人通常存在恶意串通，有共同过错，一旦违反建设工程施工合同的约定，必然损害对方当事人的利益。因此，让其共同向对方当事人承担连带责任，也符合公平的原则。

第四篇：机动车挂靠单位在交通事故中的民事责任承担问题（范文）

机动车挂靠单位在交通事故中的民事责任承担问题

作者：刘志雷发布时间：2009-09-29 10:50:1

1随着交通运输业的蓬勃发展，道路交通事故也急剧增加。如何在加强机动车的监管同时，及时、充分地给受害者一方经济补偿以抚慰其精神上的损伤和财产上的损失，衡平社会各方面的利益是司法实践中的重要课题。实践中存在着的机动车在运营活动中通过挂靠关系与被挂靠单位之间的权责问题，即以挂靠单位名义从事经济活动的机动车交通肇事后，被挂靠单位是否应当承担责任，承担何种责任，其法律依据是什么？仍然是司法实践中争议的焦点问题之一。将被挂靠单位引入损害赔偿诉讼关系中，无疑加大了对受害人的司法保护力度，但同时是否对被挂靠单位产生权责失衡的问题？现今的人民法院在处理涉及挂靠单位的损害案件中，大多仍然是将挂靠单位作为共同侵权人判其承担连带责任；或根据单位在机动车行政管理登记中的名义车主身份，或依据单位制度上的对挂靠车辆的监管职责，收取挂靠费用的权利等，判其作为实际车主或拥有支配权，享有运营利益者承担损害赔偿责任。由此使得被挂靠单位在机动车侵权法律关

系中的主体适格问题日益突出和尖锐，也造成人民法院的个案判决在法律依据和判决结果中的矛盾与冲突。

挂靠是我国特殊时期、特殊制度下的产物，产生的原因很复杂，有些被挂靠人是为了获得挂靠管理费而接受他人的挂靠，有些被挂靠人则并没有因此获利，仅仅是政府的强制性规定，所以要区分这不同的情形分别判断机动车的保有人。首先，如果被挂靠单位利用了其特殊地位，并因此从挂靠关系中收取了被挂靠人的管理费用，那么尽管被挂靠单位可能并不实际支配或者控制挂靠的机动车，但是由于获得的运行利益，如果不令其承担责任，显然是不合理的。此时，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告，令二者承担连带责任。至于被挂靠人的赔偿责任不应限制在收取的管理费用的范围之内，因为一方面报偿原则并不意味着风险必须完全等同于收益；另一方面，受害人并不清楚挂靠人与被挂靠人的内部关系，这样做对于他是不公平的。其次，如果被挂靠单位是由于地主政府的强制性规定，而被迫让他人挂靠在自己名下，也没有收取任何费用，那么就不应将被挂靠人列为赔偿责任主体，而应由挂靠人单独承担责任。

所谓挂靠，是指车辆为个人出资购买，但为了服从当地对车辆管理的要求，而将车辆挂靠于某个具有运输经营权的公司。挂靠又分自愿挂靠和强制挂靠。挂靠单位，在车辆进行登记之初，有审查其权属的义务；在挂靠关系形成之后，有对车辆及从业人员资质初步审核并报送主管部门审批的义务和组织业务与法律法规学习培训的义务；对车辆安全状况检查、监督、制止明知不符合行车安全规定状况的车辆上路行驶的义务，即依法代行保障公共安全的义务。由于上述义务的产生，基于法定和约定的双重因素，并且现实中大量的挂靠机动车车主事实上并无必要的安全运营和车辆管理的业务知识与技能，此类义务也就应当认定是挂靠关系中单位一方的主要义务。若被挂靠单位收取了管理费或得到了经济利益，被挂靠单位可被认为是运行利益的归属者，应对挂靠车辆发生的交通事故与挂靠人承担损害赔偿责任；挂靠人与被挂靠单位之间约定被挂靠单位对交通事故的后果免责的，仅在双方之间具有约束力，不能对抗第三人。若被挂靠单位未收取管理费或未取得其他经济利益，仅仅是地方政府基于管理的需要要求挂靠或强制挂靠，被挂靠单位既不是运行支配者，也不是运行利益的归属者，可不承担损害赔偿责任。

在审理交通事故赔偿案件中，常遇到属私人所有的机动车辆挂靠集体单位并由集体单位收取管理费的情况，各地法院在追加被挂靠单位为共同诉讼主体做法上一致，但在确定事故责任承担上做法不尽相同。主要有两种观点：一种观点认为，由机动车所有人承担赔偿责任，被挂靠单位在收取该车辆管理费范围内承担有限连带赔偿责任。该种观点认为被

挂靠单位与挂靠个人二者是挂靠与被挂靠关系，被挂靠单位对挂靠车辆形式上有所有权，实质上挂靠单位受益的只是收取管理费这一小部分。因而，依据《民法通则》权利和义务一致原则，责成被挂靠单位在收取管理费范围内承担连带赔偿责任是较为妥当的。第二种观点认为，由机动车所有人承担赔偿责任，责成被挂靠单位承担连带赔偿责任。这种观点认为交通事故损害赔偿是一种特殊侵权赔偿，《民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。而被挂靠单位从法律意义上讲就是车辆所有人，对所挂靠的车辆没有尽到监督、管理的义务、造成侵害赔偿，均以过错共同侵权论处，对挂靠车辆承担连带赔偿责任。

一、没有明确法律规定被挂靠单位应对挂靠个人所造成的侵权事实负全部连带赔偿责任。《民法通则》第一百三十条的规定，它是在二人以上共同侵权造成他人损害事实的条件下承担连带赔偿责任的。在道路交通事故中，被挂靠单位在客观上没有完成共同侵害行为，不构成共同侵权事实。因而，不能简单机械地适用《民法通则》第一百三十条的规定。

二、责成被挂靠单位负无限连带赔偿责任不符合《民法通则》权利和义务相一致原则。被挂靠单位没有取得车辆经营权和利益分配权，它所享受的权利是收取管理费，所履行的义务是依据挂靠与被挂靠双方约定的合同款项，例如，代办养路费、保险费、代办车辆报停、复驶手续等业务。事实上，二者是一种有偿的服务关系。鉴此，被挂靠单位对于挂靠车辆造成的损害赔偿，在收取管理费范围内承担有限连带赔偿责任，是较为合理的，这样才不会违背立法精神。

三、从所有权的整体性上看，应区别对待被挂靠单位所负的连带责任范围。所谓的被挂靠单位它是建立在挂靠与被挂靠这层关系上，它对挂靠车辆仅有形式上的所有权，而车辆控制和支配权仍掌握在挂靠个人手里，挂靠个人享有车辆占有、使用、收益和处分权利。二者相比较，被挂靠单位这种名义上的所有权是具有不完整性。因而，比照车辆发包人对承包人承担无限连带责任，责成被挂靠单位承担有限连带赔偿责任，是较为科学、合理的。

四、确定连带责任范围，应遵循相应过错原则。挂靠个人是由于违反交通规则承担相应的赔偿责任。而被挂靠单位它没有违反交通规则，但其对挂靠车辆未尽到管理、监督义务，对发生了交通事故，应依据相应过错范围责成被挂靠单位承担有限连带责任。在审判实践中，如果不注意双方过错责任大小，必然侵犯了当事人的合法权益。

五、在车辆挂靠中，还存在着挂靠个人私自将车辆转卖他人，甚至几经转让现象。发生道路交通事故赔偿的，人民法院在审理中，应追加转卖中各个环节的当事人为共同诉讼主体，由最后环节当事人承担赔偿责任，并责成前一环节

当事人对后一环节当事人层层负连带责任，被挂靠单位在收取管理费范围内承担连带责任，以示车辆转让人对自己转让行为负责。这样，可以充分保护受害者的合法权益，一定程度上也会遏制车辆非法转让行为的发生。

第五篇：建设工程挂靠协议书

建设工程挂靠协议书

甲方：贵州博艺苑园林有限公司

地址：贵州省凯里市小高山

邮编：556000

电话： *********

乙方：

地址：

电话：

根据国家相关法律、法规的规定，在乙方完全自愿的前提下，经甲、乙双方共同协商，为保证本建设工程建设施工的质量、安全、工期的实施，甲、乙双方共同订立如下协议：

一、经营管理

乙方作为本工程的完全责任人，负责工程的施工管理和本工程的自主经营和自负盈亏。并对本工程所产生的民事及法律权利、义务承担全部责任。

二、工程概况

工程名称：工程造价：元整（￥：元）工程地点：

三、财务管理

本工程建设资金管理按照建设方（业主）的规定，采取通过甲方的基本帐户以银行转帐的方式，乙方在本工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由乙方负责。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济与社会损失，并追究乙方法律责任。建设方（业主）所拨付的建设资金必须符合协议约定条款后双方才可支取。

四、税、费管理

本工程在乙方施工中实行乙方全额包干缴纳本项目所涉及的一切税和费，乙方必须执行国家和行业以及当地行政部门和税务部门的相关税、费缴纳规定，乙方必须合法经营，及时照章纳税。缴纳税、费的主体为甲方、乙方承担税、费缴纳的全部款项。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于补缴税、费，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济和社会损失，并追究乙方法律责任。

五、管理费及履约风险金收取

1、本工程乙方向甲方缴纳合同总价款%的管理费。管理费共计人民币（大写）：元）

每次建设方拨款到账交纳当期管理费，管理费按每次拨款到账金额的%收取，当拨款达到工程款总价款的85%时，乙方必须在日内提供已完成工程价款的税、费发票，否则甲方有权扣留乙方建设资金。逾期提供视为乙方违约，按拖欠时间每日计罚已完成工程价款的____％滞纳金。

2、合同签订之日乙方向甲方缴纳履约风险保证金:

（大写）：元整。（￥：元）。乙方在履行完本协议全部条款和合同约定条款后甲方15日内全部返还乙方。

六、安全责任

本工程在乙方施工中实行乙方负责项目全部安全责任，乙方必须执行国家和行业以及当地行政安全管理部门相关规定，在保障一切安全的条件下实施本工程项目。本工程在实施中所发生的一切安全事故，以及引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，概由乙方承担全部责任。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于工程质量事故处理，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济和社会损失，并追究乙方法律责任。

七、工程质量

本工程在乙方施工中实行乙方负责本工程全部质量责任，乙方必须执行国家和行业以及当地工程质量管理部门的相关规定，达到工程质量合格要求，承担质保期的缺陷责任和质量返工等责任，本工程所发生的一切质量责任事故概由乙方负责，因质量事故引起的经济赔偿和民事诉讼、刑事责任由乙方全部承担。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于工程质量事故处理，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济和社会损失，并追究乙方法律责任。

八、甲方权利

本工程所有招投标文件原件、中标通知书原件、发改委备案原件、施工合同原件、竣工验收报告原件、竣工备案书原件以及施工各类签证原件等文体和电子文档资料，全部交由甲方存档备查。

甲方有权对正在施工的工程项目和施工过程进行全方位的管理和指导，不定期进行巡视抽查，发现不规范问题乙方必须无条件接受甲方的整改建议。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，甲方有权责令乙方停工整顿。对不服从管理建议3次违规不改的视为蓄意损害甲方企业信誉，甲方有权向建设方（业主）提出更换施工队伍，乙方不得有异议。

九、乙方对本工程协议外产生的全部民事和刑事纠纷承担全部法律责任。

十、甲乙双方对本协议产生纠纷，双方可协商解决，解决不了，双方可向对本工程有管辖权的人民法院提起诉讼。

十一、本协议一式肆份，甲、乙双方各执两份，经甲、乙双方签字或盖章生效。

甲方：（盖章）乙方：（盖章）

代表：（签字或盖章）代表：（签字或盖章）

协议订立地点：

协议订立时间：年月日