制度变迁中的行动者 朱苏力

第一篇：制度变迁中的行动者 朱苏力

制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起

朱苏力

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制度变迁中的行动者

——从梁祝的悲剧说起

苏力＊

愿天下有情的皆成眷属。

——《西厢记》

我们根本无法成为研究自身的历史学家：他本身就是一个历史的产物。

[1]

——萨特 WriteZhu('1');

一般说来，中国古代的婚姻制度基本上是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预。只有当婚姻家庭制度直接与国家政治、经济生活有重大关系时，国家才干预。例如商鞅变法时对分家有严格规定，以及越王勾践为了复仇对婚龄有严格规定等。WriteZhu('2');[2]

但是，究竟哪些民间的婚姻习惯、惯例可以算作法律。这个界限很难划分。本文采取了哈特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。WriteZhu('3');[3]根据这一定义的分析可以弥补研究传统中国法律历来重视刑法及其制度变迁的倾向，将古代法研究从中国传统的以制定法为核心的法律定义——“宪令著于官府，赏罚必与民心” WriteZhu('4');[4]——中逐步走出来。但更重要的是，这一定义的分析还便利了我们从另一个方面考察作为法律一部分的民间的习惯、惯例与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系。

本文分析的是一部在当代中国几乎家喻户晓的戏剧，《梁山伯与祝英台》。这个故事至少在唐就有记载，此后在民间广泛流传，WriteZhu('5');[5]到了元、明代，梁祝的故事已经大量进入戏剧； WriteZhu('6');[6]不仅作为单独的一个剧，而且在当时其他戏剧中也为剧中人物提起，WriteZhu('7');[7]由此可见其在当时就已经成为一种民间经典或大众文化。新中国成立以后，由于社会改革，特别是50年代的婚姻制度的变革，使得这一戏剧在中国获得了新的社会意义。它的越剧版被拍摄成新中国的第一部彩色电影。50年代中期作曲家陈钢和何占豪又以越剧为素材改编创作了小提琴协奏曲《梁祝》。这两部作品都增加了或强化了其中的阶级斗争的因素和反封建道德的因素，WriteZhu('8');[8]使得这一民间故事在当代中国无论在艺术表现方式上而且在社会意义上都获得了更多的现代性。在当代中国社会中，就其流传的广泛程度而言，恐怕《红楼梦》也难以与之媲美。

我利用的版本是明代戏剧《同窗记》。《同窗记》的全本已经失落，现仅存两出。一出是《梁山伯千里期约》，另一出是描述梁山伯与祝英台学成回家分手时《河梁分袂》。前者可见于王起主编的《中国戏剧选》； WriteZhu('9');[9]后者可见于古桥主人等著：《梁祝故事说唱合编》。WriteZhu('10');[10]尽管剧本不完整，但就本文分析的问题而言，《梁山伯千里期约》中的信息已经足够。

尽管本文分析的是古代中国社会的结婚制度，仅仅是婚姻制度的一个方面，不追求“完整”或“全面”。我试图从该剧中透视这种婚姻制度在当时社会存在的根据，其“优点”和“缺点”。更进一步，与此剧相结合，我还试图在抽象层面上简单讨论制度作为制度的特点。我希望通过对法律制度与作为在制度中行动的行动者个体之间的冲突来展示人类的注定了的悲剧性境遇，进而给我们以某种警醒。

一．悲剧何在？

祝家女公子英台女扮男装到杭州攻书，中途遇同是外出求学的梁山伯，俩人“结为八拜之交，„„ WriteZhu('如');[如]胶漆雷陈，同气相求，同声相应”。

[11]WriteZhu('11');同窗三年，祝英台暗中爱上了梁山伯，而梁山伯却不知祝英台的真实身份；分别前，祝英台假称有一妹妹，许嫁梁山伯，以二八、三七、四六日暗示梁山伯十日后来说亲，但梁山伯误以为三十天。三十天后，当梁山伯期约来到祝家提亲时，祝员外已将祝英台许配当地的马员外的公子，并已定下迎亲的日期。梁祝相见，悲感交加，但无法改变现实。离开祝家后，梁山伯即一病不起，含恨辞世。在马家迎娶祝英台的途中，祝英台坚持要到梁山伯坟前告别。获许可。祝英台痛哭祭奠梁山伯，当时，风雨大作，坟裂，祝英台纵身坟内，殉情身亡。

由于生命之短暂，爱情之罕遇，生死之恋总能令人感怀不已。梁祝的故事不仅感动了一代代少男少女，而且也令许多多情的成年人伤感。人们如今已经习惯将这个故事界定为“悲剧”，称其为中国的《罗密欧与朱丽叶》。但这个悲剧究竟悲在何处？每个读者都必定是而两??只能从自己的经验感受和角度理解戏剧。但是，如果仔细想一想，这种事情其实在日常生活中并不少见。无论是青年还是中年，甚至是老人，都有不少人由于种种原因相爱不成，私奔，甚至一起自杀。我们一般并不把这种事件称之为悲剧。有时一些人甚至会对这种痴情者表示轻蔑，认为其不负责任，即使死者之间的爱情与梁祝的爱情同样真诚。数年前，北京八达岭长城上，就曾有一对各有家室的成年男女殉情自杀；人们甚至对此表示了一种鄙视。因此，仅仅因为男女之间的感情，以及感情无法在现有的社会婚姻制度中得到满足，即使导致双双死亡，并不足以构成一个悲剧。

也许，是因为死者年轻，白发人送黑发人，年轻生命的突然夭折往往会强化了生者对生命脆弱之感受。这确有点悲惨，但未必构成悲剧。每天都有年轻人因不测的事件而死亡，从刚出生的婴儿到前途无限的青年。作为旁观者的我们会为之惋惜，但并不觉得这就足以构成悲剧。

还有人（特别是新中国建立后的各种改编本，例如，即使是小提琴协奏曲《梁祝》中也都有一段音乐表现“抗婚”）更强调这一事件中“阶级斗争”和“阶级压迫”的因素，因为祝英台许配的马家是当地的一个富庶人家（财主），似乎祝员外是因为贪财，不惜牺牲女儿的幸福。但是，如果仔细看一看这个戏剧的原本，这一点其实并不存在。不仅祝家与马家同为员外之家（因此两家仅仅是“门当户对”而已，并无高攀之嫌），而且当梁山伯千里期约来求亲时，祝员外也没有势利得阻碍两人相见。尽管剧作中没有告知梁山伯的家庭成份，但我们没有理由推定其为出身贫下中农，相反，如果一定要推论的话，也许更有理由是某个员外的公子。如果不是梁山伯误解了祝英台的暗示，因此未能如期赴约，至少从故事的前后背景来看，祝家未必会拒绝梁山伯的提亲，未必会仅仅为了马家的富贵而违背了女儿的心意。他们曾允许好强的女儿孤身远赴杭州求学，如果以当时的社会标准来看，祝员外父母实际上是相当开明（liberal），非常迁就女儿的，他们并不接受“女子无才便是德”的古训。而且，至少原来的剧本中并没有任何地方表现出马家仗势欺人。相反，仅就迎娶途中允许祝英台祭奠梁山伯这一点，在我看来以及——我认为——在许多人看来，马家也还是相当“仁义”的，并不是那么不讲道理——设想一下，今天谁或谁家会在结婚这一天同意这种行为。是的，马家富庶，也许是个地主，但是，我们也不能仅仅因为马家富庶，就不允许马家娶亲，就应让马家断子绝孙了吧！马家至少有权利选择祝英台。因此，阶级斗争和阶级压迫也并不是构成此剧之悲剧的主要因素。

也许，悲剧在于包办婚姻。我想仅仅这一点也并不必然构成悲剧。我将在后面分析，其实不仅在中国历史上，甚至在人类历史上，在近代以前的主要婚姻制度形式都是包办婚姻。而并非包办婚姻都将导致梁祝之类的悲剧；否则，悲剧就太多了。

然而，更重要的是，从全剧来看，祝英台和梁山伯的言行始终在肯定着传统的以媒妁之言和父母包办为主要特征的结婚制度。例如，尽管祝英台已经爱上了梁山伯，她还是要将这种感情掩盖起来。他们俩曾“同床而睡，结脚而眠”，如果真的是反对包办，主张婚姻自由，在“将在外君命有所不受”的情况下，他/她们完全可以“把生米做成熟饭”，而且假定梁祝二人是主张婚姻自由的理想化身时，我们没有任何理由怀疑两人会拒绝做熟饭，因为他们是两情相悦，而不是单相思。但是，祝英台一定要回家，一定要等着梁山伯来提亲。又如，梁山伯得知祝英台是女身并已许嫁马家之后，他也仅仅是表示深深的遗憾，还是准备求娶他们分别时祝英台虚构出来的妹妹；只是当发现这一希望也落空时，梁山伯才“罢休不成”，表示要“前去寻一个月老冰人，定要把赤绳绾定，定要把赤绳绾定”。同时责备“一来恨贤妹言而无信（这是可以理解的过激之词），二来恨卑人薄命，三来恨月老注得不均平”（页）。甚至到了这时候，祝英台还是称“今生料不能够了。我劝你休想也罢了”（同上），坚持尊重传统的婚姻程序和制度；进而，祝英台以酒做媒证，许愿“今生不和你谐凤侣，来生定要和你结姻亲”（同上）；最后，俩人伤感而别。全剧中完全没有显示出祝员外或马员外对祝英台施加什么压力和强迫。

因此，如果就剧本本身反映的情况而言，无论祝英台和梁山伯都不反对包办婚姻和媒妁之言的程序或制度；事实上，他们俩都力求以这种包办婚姻和媒妁之言的程序来实现自己的梦想，相反他们希望经过这种“程序正义”的认可。他们在这个意义上是自觉的遵纪守法者。他/她们不喜欢的仅仅是由于这种程序或制度以及其他因素（我将在最后分析）所造成的这种对于他们非常残酷的特定结果。他们希望的是一种“实质正义”。他们对包办婚姻的不快仅仅是因为他们事后获得了新的信息，已经从“无知帷幕”背后走出来了，看到这一系列程序的结果。甚至，即使这时，他们最终还是准备接受这种结果，也没有打算挑战这种制度。仅仅是由于梁山伯的意外病逝（注意，失恋可能导致生病或加重病症，但未必是生病和病逝的重要原因），祝英台才悲感交加，发现了自己的感情之所据，并决意殉情。因此，所谓梁祝本人要求婚姻自由的说法实际是在近代社会变迁的背景下，现代中下层自由派知识分子对梁祝故事的重新解读。

二．梁祝二人的年龄

要理解此剧对于古人的悲剧性质，首先要理解戏剧故事发生的社会历史条件，同时还要理解此剧写作和演出时所针对的观众的社会和认知参照系，而这个参照系总是由观众的日常直接生活经验构成的。因此，同样是春江流水，在不同的人看来可以是“日出江花红胜火”，也可以是“一江春水向东流”。人的主观因素会对人们理解自然、社会和作品产生巨大影响。而就《梁祝》而言，我首先讨论的是该剧两位主人翁的年龄。

在《梁祝》的较早版本的故事和戏剧中没有提及梁祝的年龄。

WriteZhu('12');[12]因此在舞台上出现的梁山伯与祝英台地年龄实际是由不同时代的观众根据他们的直接生活经验填补的。WriteZhu('13');[13]在现代观众眼中，由于外出求学、恋爱、结婚这些事基本上都是同20岁左右的年龄相联系的事，因此，梁、祝二人大致相当于两位离乡在外求学多年回乡的“大学生”或至少是“高中生”。而且，由于近现代因社会变迁而形构和引发的自由主义思想的影响，今天的这些观众已经基本接受了婚姻自由的观念，特别是把成熟青年之间的婚姻和爱情视为一个完全属于个人选择的范畴。因此，当现代观众理解此剧时，尽管不是明确的，却会自觉不自觉地将主人翁的年龄忽略了，或者是用一个现代大学生的年龄来对梁祝的婚姻作出判断。这种阅读的前社会格式化或前见对我们理解此剧会有重大影响。

但是，对于古代观众或读者来说，梁祝的年龄会小得多。因为无论是从古代的婚龄推论还是从戏剧故事本身的细节来推算，梁祝悲剧发生时，他们两人最多也只是青少年，大约14-16岁之间，甚至可能更为年轻。在中国古代，至少是就

[14]有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。WriteZhu('14');并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的。古代的一旦规定婚龄往往都是（特别是在早期）强制性的，即到这个年龄必须结婚；而如今规定的婚龄是授权性的，即只有到了这个年龄，才能结婚或婚姻才得到法律的保护。WriteZhu('15');[15]

从剧本来说，梁山伯与祝英台相遇时的年龄大约应在11-12岁上下，殉情时大约在15－16岁上下。因为，首先，即使是古代，人们一般也不会等到16、7岁再上学读书，他们更不是如同我们在舞台上看到的那样，是20岁左右的大学校园内的姑娘小伙。

其次，一般说来，男女青少年到13－15岁后，就会逐渐对异性敏感起来。而梁祝“同窗三载”，朝夕相处，甚至两人曾“你当初与我同床而睡，结脚而眠”，WriteZhu('16');[16]而梁山伯完全没有察觉到祝英台是个女孩子。这种现象，如果从祝英台方面来看，这就意味着祝英台尚未发育，至少尚未完全发育，否则，无论其体形、动作和说话声音都会发生巨大变化，就很难在同异性非常亲近的交往中完全掩饰过去。如果从梁山伯一方来看，梁山伯则可能更不成熟，甚至可能还没有开始发育，未进入青春期，因此，梁山伯才没有表现出在青年男子身上通常表现得最为强烈的、对于异性的敏感和好奇。即使梁山伯偶尔察觉了祝英台的行为异常，祝英台也可以用几句话掩饰过去。WriteZhu('17');[17]而当梁祝二人学成之后分别时，祝英台曾以“鸳鸯交颈”“红莲并蒂”等明显的隐喻做出暗示，“一路上见景生情，托物比兴，谁知 WriteZhu('梁山伯');[梁山伯]不解文君意”（页）。这种对于爱情的不敏感，并不能仅仅用祝英台的女扮男装来解释，很大程度应归结为梁山伯的生理和心理尚未发育。至少梁山伯还基本属于两小无猜的范畴，处于“山有木兮木有知，心悦君兮君不知”的愚昧状态；而祝英台则大约是“情窦初开”的少女，对梁山伯已经有了一种朦胧的情愫，但身心并未完全发育成熟。只有将俩人的年龄定在这一时期，对他们之间三年同窗、结脚而眠且坐怀不乱的纯洁关系才可能做出一种常人可以理解的解释。

第三，祝英台的许配马家，虽然不能确定两者的年龄，但也大致可以作为参照。因为在古代，如前所述，女子许配他人大约也就在15岁之间。WriteZhu('18');[18]第四，从祝英台为梁山伯殉情来看，这一般只可能是纯情、刚烈的青春少女，而不可能是年龄更为成熟也更多参悟了人生的成熟女子的行为。

尽管，剧本不是历史，角色不是实际人物，因此，我们无法且没有必要细致考证梁山伯和祝英台的准确年龄，但是，一个流传广泛的戏剧，它必须包含了当时时代的真实，才能获得当时观众的认可。或者，它留下一个空缺，为当时观众的社会实践所充实和解说。因此，如果将当时的社会作为这个戏剧文本的外部延伸，我认为，我的关于梁祝年龄的推断大体是站得住脚的。而这个年龄问题对于梁祝爱情的悲剧（在我看来）具有重要意义。

三．早婚与包办婚姻

一旦确定了梁山伯祝英台的年龄，我们就会发现，以今天的标准来看，他们之间的感情是一种非同寻常的“早恋”（这大约相当于今天的初中生谈恋爱）。但是，使用“早恋”这个词，也许不很恰当，因为今天人们已经赋予了该词某种贬义，似乎这种现象本身就是一个问题。而事实是，“天地不仁，以万物为刍狗” WriteZhu('19');[19]，任何社会现象并不因其本身之存在而自然而然地成为一个问题，而是在同具体社会中的人及其社会活动相联系才构成问题的。如果历史地看，在人类历史上，今天我们所谓的“早恋”一直被人们视为正常现象，甚至可能是人类社会存在的必须。

在长期的古代社会中，生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命必然很低。WriteZhu('20');[20]在这种社会生物条件下，为了保证生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定当时人的平均预期寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，比如说25岁左右，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头。这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加一些轻微的劳动，但尚不足以独自谋生；而他最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种社会存在的最佳选择，因此，只有在这个意义上，我们才可以理解我在前面提到的古代的义务性法定婚龄。如果一个人16岁结婚，他40岁去世时，其长子或长女就已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了；后面的弟妹一般也可以独立谋生了；即使最小的弟妹还小，长子或长女也可以承担起抚育的责任（因此，在传统的中国社会中，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践）。WriteZhu('21');[21]

尽管人类社会的延续要求人类早恋和早婚，但必须注意，这种早是有限度的。如果没有生理发育作为基础，没有这种隐含在基因内的信息作为基础，这种社会的要求也不可能落实。比方说，先前时，有些富庶人家儿子不到10岁，就娶了一个成熟的女子作为童养媳，不可谓不早；但并不能生儿育女，传宗接代，还是必须等到男孩长到一定年龄才能真正“圆房”。人类主观设计的制度也无法突破人类的生物性限制。但是，由于这种社会条件，在人类生存演化的长期竞争和淘汰中，一般说来，那些在具有相对性早熟基因的人类种群会更多留存下来了，而那些缺乏这种性早熟基因的人种（无论其道德上是否高尚，文化是否发达）则会因其无法保证种群的延续或延续较少而在这种生物的竞争中最终被淘汰了。剩下的人类种群，从基因上看，基本都是14、5岁就具有生育能力的人群。因此，从社会生物学上看，人类在这个年龄段性发育成熟的生理特点也许不是偶然的，而更可能是人类的长期生存演化中形成的，是一个非目的论的自然演化的选择结果。而就人类种群的延续而言，古代社会的早婚早育制度既有生物性基础，也具有社会的合理性，因此，在当时的历史条件下，也许是一种最为合理的制度。

仅仅承认早婚早育作为社会制度在当时社会的合理性还不行，人类还必须发现其他一些具体的制度措施来保证在当时的社会条件下（社会流动性小，交往面狭窄，信息流通不便）实现最有效、最便利的早婚早育。媒妁之言与包办婚姻正是作为一种保证人类延续的辅助性制度，有效回应这种社会条件，而发展起来的。

首先，人类通过长期的实践，发现“男女同姓，其生不蕃”，WriteZhu('22');[22]血缘关系过于亲近的人结婚，对于后代的繁衍很不利；因此，必须从血缘关系比较远的人当中选择婚配对象。但是，在古代农业社会中，交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄内长大的，而同村的同龄段异性往往都是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的其他异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的预期之际，你不大可能无缘无故地翻山越岭跋涉十几甚至几十里地去寻偶。甚至，由于年轻，许多青少年还不懂儿女私情，未必能够充分留意异性（例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗3年尚不知对方是女性）。在这种社会条件下，如果以今天城市人已经习以为常并自以为更具历史道德优越性的自由恋爱方式同时又保证不发生近亲婚配，交易费用会极高，高得可能使婚姻不可能发生，同样威胁人类群体的延续。

在这种条件下，至少在有些人类群体中，很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。而且由于其社会经历和社会关系相对说来更为广泛和开阔，父母亲也更有可能为子女发现在这些父母看来合适其子女的配偶。甚至，为了扩大择偶的可能性和成功率，一些父母还会大量运用媒妁之言。从此看来，包办婚姻和媒妁之言在传统社会中都起到择偶的信息渠道的功能，在乡土社会中总体说来（尽管并不总是）具有正面的功能。WriteZhu('23');[23]在古代农业社会中，具有不可替代的制度正当性。而那些不采取包办婚姻和媒妁之言来扩大婚姻对象的群体，那些采取了“自由婚配”因而更可能近亲婚姻的群体，必定会在历史无意识的生物进化中逐渐消亡，当然与其一起消亡的还有他们的“自由婚姻”制度。因此，能够延续至今的人类群体，在古代基本上都采取了包办婚姻和媒妁之言，WriteZhu('24');[24]这决不是偶然的。这是生物选择的结果。制度并不是道德的产物，制度是生存的产物。

当然，促成父母包办还有其他一些社会的因素。例如，结婚并不仅仅是性的问题，而是一种社会制度，WriteZhu('25');[25]会涉及到后代的健康、养家糊口等庸俗的问题。因此虽然性爱以生物本能为基础，而婚姻则必定是涉及诸多利害的选择，有许多事务要处理。这些问题要让一个14、5岁的青少年来处理，显然有许多困难，而相比起来，父母则更有能力和经验处理这些问题。此外，在古代社会，儿子在婚后也至少会同父母一起居住一段时间，甚或要养老，父母一般就不大会愿意家中出现一个自己完全不了解底细的、性格上有冲突的陌生人。为了避免这种冲突，他/她们自然也会要求对儿女的婚姻做主。由于其控制着家庭的经济，由于其成熟和经验，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位，都使得父母在这一问题上更占据主导。因此，包办婚姻就成为传统社会中的一种基本的婚姻制度，一种事实上的法律，一种人们有义务遵守并通过社会压力保证实施的规则。WriteZhu('26');[26]

四．包办婚姻中的财富问题

在选择婚姻伴侣时，除了是陌生人（没有过近的血缘关系）这一基本条件外，另一个基本条件是对方是否具有养育后代的能力。

这一点，也是物种在长期生存竞争过程中产生的一种生物性本能。按照社会生物学的研究发现，每个生物都会自觉不自觉地努力争取自己的基因得以更多的繁殖，男子女子都一样。但是男子和女子（或雄性和雌性生物）的选择标准却有所不同。一般说来，男子会“希望”有更多的配偶，因此其基因能得到更多的繁衍；如果由于制度和生理能力不许可，男子从其生理本能来说会选择那些更具生殖能力的女子，这种生殖能力往往表现为女性的第二性特征，即今天男性感受到的女性的那种“美丽”和“性感”上。女性，由于其生育资源相对于男性而言的相对稀却（生育年龄和排卵数量），以及由于她及其后代—特别是在农耕社会—需要保护，则会对配偶更为挑剔。WriteZhu('27');[27]一般说来，女性都会选择那些身强力壮、聪明能干因此有能力提供这种保护的男子，这种能力往往表现为财富和才华（潜在的财富）。因此，郎才（财）女貌，这种世俗的美满婚姻标准，实际是有一定的社会生物学基础的，其背后有残酷的生物竞争的逻辑支配。不论我们今天是否认可这一标准，事实上，只要扪心自问，就会发现这在普通人之间是相当普遍的现象。漂亮的女孩子，总是更受男子的青睐，而弱小且无能的男子（例如武大郎，既弱小又无能）一般很难找到媳妇。

但是由于早婚，这些择偶标准往往变得难以适用。比方说，由于早婚，男子的许多男性特征（身体是否强壮、高大、健康）往往未能充分发育，你就很难衡量他将来是否身强力壮。又比方说，随着社会发展，男子的养育能力已不仅仅取决于体力，而且还取决于并可能日益取决于个人才智，而这种才智在包办婚姻和媒妁之言中也无法辨识，而只有在同人的交往中，包括在同异性的交往中才能逐步展示出来。再比方说，有养育的能力并不一定就有养育的意愿，而养育的意愿在相当程度上往往取决于对方对自己有没有性吸引力，这种以性吸引力为基础的养育意愿他人也很难衡量。但在异性交往中更容易为异性对方所发现，有时即使

[28]是短暂的交往，也会为对方发现。WriteZhu('28');因此，我们看到，许多古代戏剧中，常常有落难才子为大家闺秀一见钟情，WriteZhu('29');[29]实际上展示的就是这种社会生物学的道理。但这些问题，都是因早婚而引发的以包办婚姻和媒妁之言为标志的婚姻制度无法回答的。

因此，要回答包办婚姻制度的这一弱点，就必须有其他制度的补充。在人类历史上，人们逐渐形成以家庭背景（包括身体强弱、家庭财富、家教）来衡量婚配对象养育能力的替代标记。这种替代是有一定的合理性。WriteZhu('30');[30]首先，一般说来，农业社会中家庭财产的创造主要依赖体能，而至少到目前为止，我们知道体能是可以遗传的（今天，体育运动选拔少年运动员仍然会参考父母的身高体能因素），因此以财富作为间接地测度对方体能和智能的替代指标是可行的。其次，财产是已经累积的物化了的养育能力。因此，在为儿女选择配偶时选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家，是作为父母希望自己的子女能够生活更好一些的自然愿望，同时对为下一代的顺利成长和成功提供了条件。

WriteZhu('31');[31]因此这一标准并不简单是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。确实，在没有其他标志证明婚姻对象的潜在生活和养育能力之际，以现有的家庭背景包括财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在、最可见、最经济的标准。事实上，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后的家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，表面看来是对“文化”的要求，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志，就总体而言，学历高的人一般要比学历低的人收入要高。而这些因素往往是青春期的孩子并一定会考虑的，而可能更多考虑相貌或其他性特征的吸引力。因此，在当时社会条件下，包办婚姻看重家庭条件和财富从总体上也是具有合理性。

但是，我们必须看到，在这种替代性测度机制中，对婚姻双方性吸引力的测度往往是不确切的。因为，性吸引力本身就很难测度，尽管体能、身高、相貌、财富都可能构成性吸引力，但是性吸引力还有其他的因素，例如个性的因素，而且从父母预测儿女也并不总是很准确的（父亲高，儿子并不一定高），因此，在这种媒妁之言和包办婚姻中，确实隐含了婚姻不幸福的因素。但是，首先，这种缺陷在古代或传统社会的条件下很难避免，我们无法生活在完美世界。其次，如果非意识形态地看，今天的自由恋爱的婚姻也未必能解决长期的性吸引力问题，因为许多个人的特点在社会生活中都会发生改变，例如容貌、身体的健康、新的异性的出现等等。现代的婚姻制度仅仅是把这个问题转化为“自己的选择，好坏自己兜着”，因此是隐藏起来了，或者是通过高离婚率转移了。其次，我们必须牢记，古代的婚姻制度首先要解决的是人类的延续问题，“上以事宗庙，下以继后世”，WriteZhu('32');[32]“不孝有三，无后为大”，WriteZhu('33');[33]因此性吸引力自然会排在人类生存问题的后面。

五．悲剧因素之一：自然与社会

梁祝的故事以及历史上的许多关于爱情的悲剧故事为我们理解社会和制度提供了一系列启示。我将分别分析论述。

首先是关于婚姻的社会性质。当代的许多知识分子都强调个人自由，在性与婚姻上，表现为强调婚姻爱情的自由，强调性爱的自然属性，强调所谓的自然法则。作为一种政治追求，这些努力和宣传在今天显然是不错的，并且必要的。但是仅仅有这种理解，其实很可能为这些语词迷住了眼，在语词的丛林中迷路。不错，性爱是作为生物的个体的一种本能。没有这种本能，人类无法繁衍。但是仅仅有这种本能，又是不够的。人如果仅仅作为生物来看，具有很多的弱点。它不如许多动物跑得快，不会飞翔，不会天生游泳，等等。因此，任何个体都必须在群体中生活，才可能生活下来，发展起来。包括人的许多本能都需要社会生活和社会生活中形成的制度才能满足。其实自然本身并不像我们许多知识分子所说的那样是美好的，自然就其本身许多时候并不能满足我们的本能的需要。在自然界的狂风暴雨、雷鸣电闪中，我们会感到恐惧，也许只有许多人的聚居才能减轻这种恐惧，在大自然的灾难中，我们会惊魂落魄，只有人的相互关爱才能使我们略有宽慰。甚至性爱，仅仅凭着自然也不能得到满足；正如本文指出的，在一个生产水平极为低下，人烟稀少、交通不便的地区，我们甚至难得找到配偶，或者干脆无法繁衍后代。如果没有社会文化的发展，我们就无法感受性爱的美感，我们就没有“窈窕淑女、君子好逑”，就没有“昨夜星辰昨夜风”，没有“相见时难别亦难”，没有“相见无语，唯有泪千行”，有的也许只是动物对异性的一时冲动；我们就没有自由的恋爱婚姻，有的也许只是包办婚姻。

是的，在热恋中，当我们花前柳下，海誓山盟，我们感到自然的美丽；但是这一切并不是自然的全部，而且这也是因为有一个现存的社会生活支持之下的自然，一个人文化了的自然。当我们的恋爱受到种种压抑时，我们甚至想回归自然。但是我们能够吗，我们已经进入了现代，我们已经理解了许多，而这一切是不可能退回去的。而且即使可能，我们又真的愿意吗，除了在那虚幻的、不加反思的浪漫了自然的一刻。其实，即使在那一刻，我们也未必愿意回到古代，我们真的愿意只能“人约黄昏后，月上柳梢头”吗？我们真的愿意在车水马龙，摩肩接踵的人流中“暮然回首，那人却在灯火阑珊处”吗？事实上，只要看看古人的爱情诗歌中，大多只是花前柳下，明月清风，最多也就是“关关雎鸠，在河之洲”，或是“所谓伊人，在水一方”；但请注意即使是今天人们根本不当回事的“汉水”已经引发了古人的“汉之广矣，不可泳思” WriteZhu('34');[34]的哀怨。在我的记忆中，古诗词中从来没有出现过在许多当代人的爱情中经常作为背景出现的高山林野、海浪沙滩（他们怎么去呢——要披荆斩棘、跋涉百里？即使去了，他们晚上回得来吗？）。古人的浪漫几乎注定只能是“杨柳岸，晓风残月”的浅因低唱，而不可能是“站成了两个世界”的“白天不懂月的黑”（那英歌词）。是也许这本身就说明了事实上现代人恋爱活动的自然环境的扩展。现代社会的交通以及其他条件都使得我们更自然了，我们的自然更开阔了，在某些方面或某些时候与大自然更亲近了，而不是如同某些现代学者认为的那样更遥远了，更狭小了。甚至，由于现代的避孕技术的发展，我们事实上可能比古人更多享受了性爱，少了很多由于对怀孕、养育之担忧而带来的性爱之压抑和拒绝。事实上，就总体而言，我们的生活比古人更为美丽，现代性至少在许多方面使得我们的爱情更为美丽。社会和文化并不只是压迫我们的，而是支持了培育了我们的需求和感受。

不只是，却还是有的。正是在强调人类的社会型之际，强调人类的本能就总体而言必须在社会中才能得到更好的满足时，因此，许多个体的本能在某些情况下也就不得不适应社会生活的需求。甚至性爱的本能会成为一种被人不断使用的一种生物本能。例如，用性获取各种资源，维系自己的以及家庭的生活。甚至性会被制度化了，这就是家庭，无论是一夫一妻制，还是多配偶制。但是无论是何种形式，一旦形成了制度，都必然在满足人们的本能的同时又压抑了这种或其他的人的本能。

但这就是悲剧吗？对于一个个生命有限个体来说，这也许就是悲剧；但是对于人类来说，从制度的角度来看，也许我们能感叹的仅仅是“天地不仁，视万物为刍狗”。

六．悲剧因素之二：常规与例外

承认一个制度的语境化合理性，并不应导致承认其永恒的合理性。其实，任何社会实践一旦成为制度都会有弱点，因为制度回答的都是一个稳定社会中的某一类常规问题。因此，制度化就完全可能显示出两方面的弱点。一，建立制度的基本前提是社会条件大致稳定，在相对稳定的社会条件下，该社会中的这一类问题将呈现出常态；只有这时，该制度才是有效的和有用的。而一旦社会条件发生了剧烈、根本甚或是重大变化，该社会的某一类问题就会发生变化，就会使这一制度的有用性大打折扣，甚至完全无用。

例如，在婚姻制度上，从农业社会到工业社会的转变带来了一系列社会生产生活条件的变化：交通通讯的改善，人员的大幅度流动，医疗保健的发展，人类预期寿命的延长，交往对象的流变等。这些变化就使得包办婚姻所针对的问题发生了根本的变化。首先，生育已不是威胁人类种族能否延续的主要问题了，早婚因此失去了其必要性。其次，由于工业社会的劳动分工和复杂化，因此对劳动者的文化和专业技术要求也都更高了。在这样的条件下，早婚早育已经不利于这个社会的需求，传统社会中形成的早婚早育习惯反而成为这个转变了的社会必须解决的重要问题之一。因此，或者通过市场的竞争，或者通过国家法律的干预，或者通过两者的结合，晚婚节育逐渐成为了社会的现实，也获得了社会的正当性。也正是在这个大背景下，我们才可以看到“早恋”何以从人类的一个自然生理属性成为各个现代社会普遍要以各种方式解决的社会问题之一。这就意味着任何制度的合理性都属于一定的社会历史范畴。

同样，随着这种社会的转变，包办婚姻和媒妁之言作为婚姻制度的主要机制也失去了正当性，因为工业化和由此而来的人员流动，使得人们同陌生人的交往急剧增加了，同异性交往的机会一般说来也大大增加，在古代社会或小农社会中信息稀缺问题也发生了重大的甚至是根本性的变化，甚至人员的流动使得儿女在婚前已经离开了家庭，进入社会。因此，在婚姻制度上，依靠父母包办和媒妁之言来增加求偶之信息对于很多人已经不是十分必要，尽管仍然可以利用。正是这一社会转变，使得父母包办和媒妁之言逐渐失去了其作为婚姻制度之构成部分的历史合理性。

但是梁祝的悲剧与制度的这一弱点基本上还没有关系；与之有密切关系的在于制度化的第二个弱点，这就是，任何制度针对的都是常规问题，有常规就有例外，而制度恰恰无法处理那些常规之外的问题。在传统社会中，在人们很少有选择配偶之机会的情况下，包办婚姻一般还不会造成什么悲剧，因为没有机会，就不会有也无法计算个人在选择配偶上的机会成本。但是，在某些情况下，青年男女也许会由于相互的、哪怕是偶然的交往而产生爱情。这时，如果相爱者血缘关系非常近，不符合人类社会长期经验累积起来的婚配禁忌，因此受到压制，这种情况对于相爱者的情感来说很残酷，特别是在没有或很少其他可替代选择的条件下，更可能引发终生的悲剧。但是，这种悲剧至少从今天的科学发展的角度来看还多少有点道理，因为这种禁忌避免了更大的悲剧。

但是，梁祝的情况，如果从今天的科学发展水平和知识水平来看，就几乎完全是没有价值的悲剧。梁祝的相遇是在到外地求学过程中发生的，经过了三年同窗之后相爱的，“千里期约”表明两人之间几乎不可能有比较近的血缘关系。因此，至少从我们今天的知识水平来看，坚持对梁祝实行包办婚姻的制度，除了抽象地支持并强化了这个一般说来在古代社会有效的婚姻制度外，无论对于当事人个人还是对于社会或者人类都没有任何好处。相反有很多坏处，不仅当事人的个人幸福被剥夺了，社会因人们的自愿交易可能获得的福利减少了；而且人类并没有从坚持这一制度获得创立这一制度本来所要追求的目标（远系交配）并获得由此而来的收益（更健康的后代），相反阻碍了这一制度功能和目的的实现。

然而，上面的分析是从个案来看的。是不是对制度就应当完全采取一种机会主义的态度呢？强调包办婚姻的制度神圣性也许并不是一点价值都没有，就当时而言，对于当时的婚姻制度之稳定，也许还是有一定价值的。因为人们不应当对一个制度总是采取机会主义的态度，总是采取机会主义的态度最终必定导致不仅是婚姻制度而且可能包括其他制度的虚无。WriteZhu('35');[35]

但是，这样说，只有假定制度本身已经完美、永远不可改变才能成立。问题在于，确立制度的最终目的恰恰是要能满足人类的福利；如果尊重一个制度仅仅因为其是制度，完全不考虑这一是否满足了社会的福利，那么这个制度最终必定会失去其作为制度的正当性和活力，并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的制度需求。因此，从这一点上看，像梁祝的情况，只要不走极端（不完全否定当时的一般的婚姻制度），社会和人们就应当允许他/她们作为特例，即允许他/她们自由恋爱和婚姻，尽管这种允许未必能保证他们今后的一生中都能情投意合，白头偕老。

六．悲剧之三：何时改变制度？

但是，梁祝悲剧反应出来的并不仅仅是同样具有合理性的制度与个案之间的矛盾；其教训也并非仅仅是要注意平衡规则和个案之间的冲突，或要保证法律的稳定性和灵活性。这种原则早已为许多法学家所指出，但是原则有许多时候不解决实际问题。要解决实际问题必须具体地适用原则，而原则适用并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。因此，梁祝故事的悲剧性要深刻得多。

首先，尽管我在上面分析了早婚早育、父母包办和媒妁之言制度的历史合理性，但是，我们必须注意两点。第一，这种制度的合理性是在历史中展开的，是历时性的，而不是如同我在上面的文字中展现的那么简单和逻辑，是共时性的；因此，我们生活在具体时空中的，生活在具体制度中的人往往并不知道这个制度的合理性的一面，有时，我们甚至未必知道这是一种制度。换言之，我在上面构建的该制度合理性是一种马后炮，是当我们同历史拉开距离之后对历史的反观。这种马后炮有助于理解历史，却往往无助于生活。正如克尔凯戈尔所言，人们只有回头看才能理解生活，而生活本身却永远是向前的。我们既无法在理解了历史之后才开始按部就班地生活（甚至也不愿，如果我们希望――而事实上我确实希望――生活有什么意外的欣喜的话。一种完全可以预期的生活不仅将令人厌倦的，甚至会令人无法忍受），也无法――假定未来不是对于昨天的重复――通过理解历史来比较精确地把握和未来。特别是由于――从上面的分析看――像婚姻这样的制度的形成和更替实际上并非人类有意识地创造，而是如同哈耶克等人强调的，是人们行动和历史发展的无心结果，WriteZhu('36');[36]这种制度由于其长期存在变成了理所当然，人们已经习惯于遵从。此外，我们也不可能指望每个人甚或是多数人都具有这种反思制度功能的能力。人们往往是根据自己的本能或利益对制度做出反应。

同时，尽管我们在上面分析了梁祝爱情的合理性，但是也仍然是在今天的条件下、根据我们今天的信息，才確認了这种合理性。而梁祝二人以及当时的其他人都没有可能认识。是得，爱情是出自人类的本能，是一种基本的需求，可是仅仅出于本能就一定应当认可吗？就应当服从吗？一对血缘关系很近的青年男女，比方说叔伯兄妹，也可能产生爱情，我们就可能认为不允许其结婚是对的，甚至各国的制定法也不允许。又比如，男性对女性的性冲动，同样是出于人类的本能，担还是会受到习俗和法律的种种限制甚至制裁（例如强奸、法定强奸――即使是女性同意――等）。因此，人的生物性本能，至少從今天的历史条件下看，并不足以证明基于本能的选择就必定具有了社会的正当性（尽管应予以恰当的考虑）。制度在很大程度上，就是要依据人的本能来制约人们的本能冲动，进而协调人们的本能。

也许，知识的发展可以减少这种悲剧的发生？也许。但不必定。梁祝的悲剧固然是发生在科学技术乃至制度性知识不发达的古代，他们不了解包办婚姻的历史局限性和自己情感的正当性等等，但是，导致悲剧发生的其实又主要不是知识的多寡，一个重要的区别在于古代人是当局者，而我们是旁观者，古人是要在当时的情况下做出影响其自身未来的判断，而我们今天的判断是作为旁观者回头对已经发生的事做出总结。当我们拉开历史距离时，我们可以作出一种判断，这种判断一般来说并不对我们自己的存在产生影响。但是如果我们是作为历史进程中的行动者而不是作为回顾历史构建制度的合理性的思考者时，我们――就如同梁祝二人一样――并不能知道某个具体问题自身是否具有足够的合理性乃至可以将其作为一个制度的特例是正当的且可行的（例如，保留当时仍然必要的父母包办和媒妁之言的婚姻制度，允许梁祝作为一个特例）；我们也不能知道，社会是否正在发生着巨大的变化，这种变化是否巨大得足以废除某个已有的具体制度（例如，在梁祝的情况中，废除包办婚姻）。因此，人类永远是要在一种对现有和未来境况无法具有完全信息的条件下做出影响甚至是决定自己未来的决定。在这个意义上，我们也许可以随便给自己的时代冠以任何定语，但是，由于人类历史的非目的性（或无法知道这种最终目的，这种说法的实际结果和前一种一样），我们面临着大量的无法反悔的可能性，我们无法看清我们选择的后果，因此，我们实际上并不真正了解我们在历史上的位置，并不了解我们在时间序列中的位置；我们也许可以自信地做出某个决定，却无法理性地彻底解释这种自信的根据是什么。

其实，我们每个人的一生，在一定意义上，总是不断同这类问题相遇，并做出各种选择。我们会提出种种理由，会用各种历史事实和各个学科的现有知识来支持自己的要求，但是，我们其实未必真正了解满足这些要求可能带来什么后果，特别是我们不希望的后果。经常的情况甚至是，尽管人们依赖某个制度，但她并不理解这一制度的社会功能（例如，梁祝本人都试图依赖媒妁之言和父母包办的婚姻制度，祝员外也在坚持传统的制度，但是，她们自己并不理解其中的道理）；或者即使一些人理解了，也可能随着时代的交替，而在社会中逐渐遗忘，因为这种理性知识是无法通过基因遗传的（一个典型的、同样是婚姻制度上的范例就是即使在今天中国的某些地方人们仍然笼统地坚持同性不婚的原则，哪怕是相距遥远的同性）。

正是在这个意义上，我认为，梁祝的悲剧至少对于农业社会的中国人来说就在于它以艺术的方式展现了制度作为规则与现实世界中特殊问题之间的矛盾。这个矛盾是法理学上的一个永恒的问题。梁祝一剧的动人之处，如果从我的、法学的眼光看来，就在于它强烈体现了这个至少到目前还没有解、也许永远不可能有解的法理学问题。

七．结语

上面的分析容易导致一个保守主义的结论：人的认识能力和反思能力有限，作为行动者，无法反思制度的合理性，因此往往必须尊重制度。但是，梁祝的故事仍然反对这一说法。如前所述，制度的合理性不是永恒的，制度必须随着社会的变迁而变迁。但是如何变迁，这并不能从推理中推出来，并事先作好准备。以往的历史并不能充分地预见未来，未来就总体而言是高度不确定的。事实上，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是在人们违反制度的行动中展现出来甚或实现的。如果没有梁祝的悲剧，人们就不会认识到传统的包办婚姻制度的弱点和局限，就无法看到其他选择的可能性。没有许多青年男女由于偶然相识或长期交往而自我产生的不符合当时社会婚姻制度的爱情，传统的婚姻制度就将继续保持原样。在这个意义上，梁祝的悲剧几乎是不可避免的，充分反映了悲剧的特征，即“历史的必然要求和这个要求的实际上不可能实现之间的悲剧性的冲突”。WriteZhu('37');[37]如果不是发生在梁山伯祝英台身上，就可能发生在祝山伯梁英台身上。社会必须支付这个代价之后，才能使人们逐步有所体悟。这也是人类的悲剧。人必须吃一堑才能长一智。这一点是法律制度与其他自然学科很不相同的地方。制度从根本上看是无法事先安排的，仅仅而是人们行动的产物。也因此，我们任何人手中都没有关于未来的真理，甚至“我们有义务满足于时不时地从在目前看来对我们一切最好的选择项中盲目选择而锻铸的我们自己的历史。但是，就历史而言，我们永远也不能坚守先前的成功经验。因为，我们都是历史中的人。” WriteZhu('38');[38]由此，我们也许可以更深的理解霍姆斯的名言，法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验。WriteZhu('39');[39]

2000年2月7日于耶鲁

第二篇：经济学帝国主义？(朱苏力)

经济学帝国主义？

朱苏力 上传时间:2003-6-24

“我决起而飞，枪榆枋而止；时则不至，而控于地而已矣。奚以之九万里而南为？”

——《庄子·逍遥游》

《中国制度变迁的案例研究（第1集）》[1]是一本经济学家的个案研究报告汇编。但是如果不是从作者的学科出身来阅读这本书，也不过分关注它所借助的学术术语之出身门第，并因此得以摆脱对此书的经济学的定位，我们从中可以读出在学界看来许多属于其他学科的研究内容。对于关心改革中的中国社会的诸多学科、特别是法学的学者来说，这都是一本扎实、有见解、有启发的书；尽管在理论层面，它也许还没有提出更为一般的原理或核心概念，但有些篇章相当惊心动魄，发人深省，对我们的一些习惯看法提出了挑战。对于这本书的成就和不足，一些经济学家已经作出了细致且有说服力的评论，[2]无需我再来“叨叨”。引起我思考的倒是一个近年来颇为流行的说法：“经济学帝国主义”。

一． 的确，70年代以来经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势，无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战；有的学科甚至主动邀请经济学的加入，有的学者则似乎是皈依了经济学。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖，可以说是这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将一大块“社会学领地”纳入了经济学门下研究，尽管还没有成为经济学独占的领域。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构（当然，成功与否是另一回事，而且也与人们的视角和政治观点有关）。一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学早已从纯学术研究进入了司法实践。即使在中国，经济学也在向各个领域深入。在大学里，由于樊刚、汪丁丁、盛洪、张宇燕等人的漂亮的经济学散文和随笔，使得许多文科学生从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。例如，在美国，对法律经济学影响深广、被公认为法律经济学的奠基人之一的科斯本人就认为经济学管不了那么多，也不应当管那么多。[3]这种说法自然也很快进口到中国来了。似乎，经济学帝国主义成了一个不争的事实。当然，对于不同的人来说，这种说法可以是哀叹、遣责，也可以是调侃或自我解嘲。

然而，当我们说经济学帝国主义时，我们是什么意思？我们是在说，一些被定位为经济学家的人从事了其他领域的研究？或者是其他领域的研究者主动利用了一些据说是由经济 1 学首先提出来的概念、命题或分析进路？或者是主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科？在我看来，主要是前两种情况。而如果真的是前两种情况，我们就很难说，这是一种经济学帝国主义的现象。

我想以科斯作为一个分析的范例。科斯是对当代法学有重大影响的经济学家，但是，他又很难被仅仅界定为一位经济学家，甚至即使在经济学界，他就不属于“主流经济学”。他毕业于商学院，部分就职于法学院，他一直对量化模型相当反感，甚至对“理性最大化”这一经济学的根本假设也表示没有必要。[4]不仅如此，如果从其他角度看，他的最有影响的、创立了一个经济学派并使他获得诺贝尔奖的两篇论文至少在其发表之际也很难说是传统意义上的经济学论文。《企业的性质》讨论的是为什么企业会发生。如果从广义的社会学角度来看，这研究的几乎就是一个社会学问题，即社会组织问题；[5]如果从法律的角度来看，这完全是一个法学的问题（由此可见，真实世界在学科层面上必定是多维度的）。科斯的另一篇论文《社会成本问题》更是首先发表在法学和经济学交叉学科研究的杂志上，并且，是法学杂志引证最多的论文。[6]此外，从1976至1990年间，根据《社会科学引证索引》，引证科斯的全部文献中，超过三分之一是出自法律杂志而不是出自经济学杂志，[7]而这种比例还在增加。[8]我这里当然并不是要对科斯的学术身份有怀疑，也并不想通过这种定义之战来为法学或其他学科“挖”来一位重要学者或思想家来“光宗耀祖”。科斯的身份是与我们的习惯性思维包括哪些现象属于某个领域、学科相联系的，是与后来的某个学科的学者的引证率、科斯在什么系教书、他的学术朋友的研究领域以及其他一系列因素相关的；甚至与诺贝尔奖的名字有关。

而且，换一个角度看，我们似乎可以说，经济学领域本身似乎也在被蚕食。如果将哈耶克、科斯、布坎南、贝克尔、诺斯等人换一个界定（这些人如同科斯一样，重新界定其身份都并不是没有理由或没有可能的），那么似乎就该是经济学悲叹了。而最典型的也许是如今在经济学界很“火”的博弈论。我不想在此追溯博弈论的“原产地”，但可以确定地说，博弈论并不是经济学的传统产品；仅仅从“囚徒困境”这个名字就可以知道它是个“杂种”。1995年因博弈论研究而获得诺贝尔经济学奖的纳什先生根本就没有进行过任何传统意义上的经济学研究。而且，从知识社会学上看，任何学科，当它“入侵”其他领域时，它自身也必然会面临着某种被蚕食、侵蚀的危险。知识/权力并不必定为某个人、某个学科所独占。但是，面对这种状况，我们并没有听见经济学家惊呼“数学帝国主义”、“社会学帝国主义”或“法学帝国主义”，也没有很多经济学家称现在的经济学不伦不类。

因此，我们就要问为什么会这样？我们可以简单回答说，经济学研究现在很热，因此，经济学家有自信。其实如果从财政或就业来看，未必如此。至少在美国，法学院都比经济系更为有钱，毕业生就业更有保障，收入也更高。很显然，经济学家的自信心并不来自他们更有钱或就业便利，而是“功夫在诗外”。我们还可以回答说，我们反对经济学的扩张是因为希望保持严格的学科学术传统。我当然尊敬这种学术责任感和荣誉感，但是我们不可能用“跑马占地”的方式，以靠定义取胜的方式来维护学科传统，重要的是要拿出令人信服的成果来。学术传统从来是通过学术成果，而不是通过划分边界来延续的。必须看到，学术世界同样是残酷的，学术研究也是一种产品，最终要靠征服学术消费者的心来选择。当然，我这样说也许本身就已证明我是经济学帝国主义的一个俘虏，但又未必如此。一个真正有实力和自信心 2 的学科和学者应当保持一种开放的心态，一种鲁迅先生说的“汉唐气象”。

而且，退一万步，我们要问，我们究竟是为了什么而进行研究？在我看来，引发我们思考和研究的并不是学科本身（尽管我们只有在某个或某几个学科的传统中，才有可能发现问题，才可能找到研究问题的进路），而是现实生活中的问题。既然社会生活本身并不是按照我们现在的学科划分那么界定明晰的，既然每个社会问题都可能同时具有多个学科的维度，既然经济活动是人类最基本的社会活动之一，既然人们在这个领域所形成的思维和行为方式不可能不弥散到人的其他活动领域，那么，有什么理由说某些领域应当由某个学科独占呢？因此，只要一个学者关心的是真实世界中的问题，那么就不可能，也不应当在传统的学科边界“饮马长江”，而必定为其求知的好奇心所驱动而“欲罢不能”。一个学者如果忘记了生活本身提出的问题，而沉溺于某个学科的现有的定理、概念、命题，那么就不仅丧失了社会责任感，而且丧失了真正的自我，也丧失了学术，因为他忘记了海德格尔的那个“存在”。也正是在问题的导向下，真正的学者才从来不会作茧自缚，而是总是试图不断自我超越。只要看看中外的真正的大学者、大思想家，无论是孔子、老子、柏拉图、亚里士多德还是马克思或韦伯，我们都很难给他们作一个精确的学科定位。这不仅是因为他们从来都不是为了学术而生活，而是因为生活而学术的。因此，重要的是思想和学术成果，而不是学科的领域。

二．

我并不因此否认学科传统的重要性，也并不因此主张废弃现有的学科分类。传统是我们可能研究问题的出发点，我国目前许多学科的发展之所以不尽人意恰恰是因为其缺乏真正坚实的学术传统；[9]而且现有的学科体系作为是一种实际运作的制度也不是任何人试图废除或重建就可能实现的。但是，无论如何，我们不能将现有学科划分视为一套先验的、永恒的和应然的scheme。只要回顾人类学科的发展，我们可以看到，我们目前的知识、学科体制都是历史演变、社会劳动分工的产物。[10]这种体制从历史演化理性来看，具有合理性，它便于知识的累积和传承；但它确实又是许多偶然事件（例如，某个重要学者研究所跨越的领域、他对自我以及他人对他的定位等）碰撞的产物。因此，现有的知识体制不是一种终极真理，各个学科的边界的界定是可变动的，必定会随着社会的劳动分工而发展，随着学科相互渗透、交叉而发展，有的甚至会从学术舞台上消失（例如古代社会非常流行的占星学如今就从学术舞台上消失了）。事实上，近年来，国内外各个学科的发展都有日益交叉化的趋势，即使是经济学也不例外。在这一过程中，也许有些昔日的“显学”会失去其显赫，也许另一些不起眼的学科变得醒目起来，或者本来就很醒目的变得格外刺眼。但只要不是过分self-important，以致有维护既得利益者之嫌疑，而是以学术发展和自我的学术兴趣为重，这又有什么了不起了。这一方面，也许许多学者应当向一些并非为了金钱或其他物质利益而乐此不疲的集邮者、京剧迷学习。

中国目前正处于一个重要的历史转型时期，许多问题不仅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；对于中国的问题，也并非如同人们很容易设想的那样，我们已了如指掌，而是一知半解，有时甚至是根本不理解。引入的“西学”学科，固然凝结了前人的经验，但决不应当而且也不可能成为界定中国的实际问题之学科性质和研究的圣经。因此，从我们的日常或社会生活中发现问题，并在问题导向下，进行研究，这几乎不可避免地会出现这种不尊重现有的学科“产权界定”但有利于效率之提高的现象（又一个“经济学俘虏”之例证）；其 3 实，现在许多学者都已在不同程度上跨越了自己本来学科的界限，已经是“你中有我，我中有你”。在这样一个大学术背景和社会背景下，经济学学者进入其他学科的传统领域，其实是一个正常的、好的现象。它不仅反映出中国学者的对真实世界的关切和学术好奇心与责任心，而且他们的进入可能激活一些实在太缺乏活力和学术理论竞争的学科领域。当然，经济学家的研究并不能取代其他学科传统的研究，因为“各村的地道都有许多高招”；他们的研究也必定会出错。但是，难道仅仅因为我们在本学科之内研究就一定不会出错，结果就一定更真确吗？上帝并没有给任何学者的研究发放其结果必定真确的保证。只要是真正的研究，那就在一定层面上，都是在积累我们共同的学术和知识传统。

事实上，眼前的这本书，在我看来，就同时揉和了法学的、社会学的、政治学的研究，无论是在所涉及的内容上，还是在所使用的方法上，尽管其作者已经被作者的学位、工作单位以及包括作者自身在内的其他社会标签体制标识为“经济学家”。对于我这位法学界人来说，它给于我的启发就远远超过了绝大多数目前中国学者的法学（法理学的和经济法学的）著作。它使我看到了在一些具体的世界中法律、法规和政府机构的决策和行为是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它让我看到了在这些具体的世界中，社会生活是如何形成着规则，规则又怎样改变着社会生活，以及这一切活动的某些后果。例如，自发的股票市场是如何形成规则的（杨晓维文和陈郁文），政府垄断行业内的竞争与最后这种竞争又如何打破这种垄断的（张宇燕文），等等，这都是传统的法学理论所没有的，甚至是在传统的法学概念框架中难以想象的。当然，也许，这些个案本身并不具有普遍意义，法学界也无法直接利用；但是，它给人的启发可能具有普遍意义，它所蕴含的某些社会生活的常识可能具有普遍意义，这些研究者研究问题的态度和方法可能具有普遍意义；至少，它也给我们留下了一些珍贵的历史变迁的记录，以及这记录中隐含着的中国学者的思想和情感。

波斯纳，这位极力推进法律的经济学改造（但不限于此，尽管人们习惯这样标签他）的学者，曾经说过（大意）：即使法学家是一位社会清洁工，他们也不应只能固守传统的扫帚和拖把，而不能使用其他更为便利和有效率的工具。[11]话虽俏皮，但道理是对的；而且这道理不限于哪一个人，也不限于某一个学科。只有具备了这种常人的心态，我们也才有可能超越本来的学科，包括超越“入侵”的经济学“帝国主义”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀园

[1]《中国制度变迁的案例研究》第1集，张曙光主编，上海人民出版社，1996年。

[2]见，《中国社会科学季刊》（香港），1997年春夏季卷，页234－260。特别是周其仁的文章。

[3]参见，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231页。“没有什么理由要假定绝大多数人都在从事除不幸福以外的最大化，而且即使这一点也不完全成功”。又请看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4页。那么为什么要假定企业努力将交易成本最小化，或者当交易成本许可时企业和个人要进行有利的贸易呢？因为“对于人的群体来说，几乎在所有情况下，都是对任何物品的更高（相对）价格 4 都会导致需求量的减少”（同上）。但如果人们想最大化他们的不幸福，他们为什么不尽快通过购买更多的其相对价格上扬的商品来耗尽他们的资源呢？科斯在其他地方还说，他会很欢迎在经济学中放弃“个体选择前后一贯的”假设。“Duncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；转引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]这在社会学上也是有传统的。韦伯社会学的一个重要传统就是研究官僚制和各种政治权力的组织。

[6]有关的实证研究，请看，Fred R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又请看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在这两个根据不同数据库所作的实证研究中，科斯的这篇发表于1960年（实际是1961年）论文的引证次数都居榜首，而且遥遥领先，超出排名第二的论文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。转引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年间，法学杂志对科斯这一论文的引证比例上升到40％。转引自Posner,同前。

[9]参见，朱苏力，“法学研究的规范化、传统与本土化”，《中国书评》（香港），1995年5月总第5期。

[10]参见，华勒斯坦，《开放社会科学》，三联书店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.

第三篇：法律社会学(朱苏力)

法律社会学（1）

朱苏力 上传时间:2006-2-3

第一讲 总论

一、法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关；同时也对社会发展作出了重大的贡献，如罗斯福新政、里根改革等。

但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度？历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。（如明治维新和戊戌变法的对比。）这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样回答。

法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。

法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）

法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。

很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。

正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

二、法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠他们的直觉和？如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章德主要内容竟是非法律本身的问题。（如《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。）

真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。

另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学（law and social sciences）。

总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究；二是跨学科的法学研究，如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等（如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战）。当然，这些划分都不是绝对 2 的。

中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。

法律社会学（2）

朱苏力 上传时间:2006-2-8

第二讲 马克思的贡献 上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。

又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。）运阶级分析、3 利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）

※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）

但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。）18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。为什么？

是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇？

是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。4 后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。（对我国的启示：现代，农村与城市）

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。

但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢？两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）

苏联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※ 19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会 5 控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织（而不是边沁）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

法律社会学（3）

朱苏力 上传时间:2006-2-18

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。

法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型

形式理性

实质理性

形式非理性

实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、6 公道的。（没有人知道其规则和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。

(3)、实质理性

例子：张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）

这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）

只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断

○机构是依明确的规章组织进行的a． 官员适用非个人化的标准。

b． 给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

c． 权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）

（4）对于中国的启示。

法律社会学（4）

朱苏力 上传时间:2006-2-23

迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释（个体解释学的传统），而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。（与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。）

其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。

与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。

比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗 8 教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。

社会事实。

迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。

社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。

比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。

那么怎么观察和研究社会事实呢？借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。（仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。）

那么法律是什么呢？

法律是一种社会事实，兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。

法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。

社会整合问题

迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。

在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。

在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。

不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。

那么怎么判断是哪一种社会呢？最重要的标志就是法律。

两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。

压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性（如同性恋）。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。

赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型 9 法律。通过这种法律使社会正常运转。

在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联；在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。

与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。

社会失范和犯罪现象

在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。

犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。（在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。）一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。

迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢？

犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。

功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。

功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。

从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。

影响和评议：

影响很大。

芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。

还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。

《法律的运作行为》也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。

同时，功能主义的分析也遭到了批判：

1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。

2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。

第七讲 法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

法律社会学（5）

朱苏力 上传时间:2006-2-28

第五讲：法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

二、法律人类学对法学研究的贡献

1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

2、关于法律的概念。

法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人 12 觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

法律社会学（6）

朱苏力 上传时间:2006-3-7

女权主义与法学研究

一、女权主义运动与女权主义法学

现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。

女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。

内部也有不同的派别。

1、自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。

这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

2、马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

3、激进的女权主义

二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。

这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

二、贡献

1、研究的问题

女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。

（1）就业上的性别歧视问题

在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）

（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。

关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

2、对于男权主义文化的批判

男女文化不同论

认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。

诉讼程序的设置是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes,but„；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性为标准的。

法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性的成本是很高的，比较困难。）

主张用新文化代替现有的文化，男女应重新界定其位置。

3、女权主义方法论

（1）着重研究妇女问题

（2）具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则，而是具体问题具体分析，强调实体正义。强调人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）强调社群主义、多视角主义

三、评价

女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性，乃至使法律作为一个规则失去了意义，增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听，但在高度工商社会中法律很难办到。另外，男女是存在生理、心理上的差别，但未必无法沟通。

当然，男权主义的文化还是存在的。在我国，现在至少是某些妇女的生活地位在下降，男权主义文化在振兴，市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说，女性地位的提升还是要靠社会经济条件。

女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的，而且也提出了一些问题：如形式主义的问题，程序的问题等等。

所以，女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论，而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。

第四篇：朱苏力法理学上课实况

第一讲 何为法律

法理学这门课还是比较难的，我在给大家上课的时候也是忐忑不安的，害怕自己给大家讲的太浅或者说讲的太一般，我们这个课在理论上有64个课时，每周上两次课，每次课是两节课的时间，所以这个课时量跟你们学的其他的专业课相比较还是比较大的。其实这个课程呢是不适合采用教科书的，当然不用教科书有好处也有弊端，好处在什么地方呢？我们知道我们现在的学习已经不在是仅仅应付考试而学习的，最终来讲是我们要通过学习来掌握法律，对法律问题的思考，提高我们解决问题分析问题的能力，但是不好在什么地方呢？将来你们要去考统一司法考试的时候，你可能得重新去准备，不过反正到时候要考统一司法考试你也还是得去准备的，因为目前各个学校所教的法理都是不一样的，现在每个学校都试图把自己学校的法理提升下，那么在统一司法考试中事实上很所都是教条，而我们学法律最重要就是要注意就是说在法学里面很多问题其实是没有结论的，而统一司法考试是说所有的问题都是有结论的，法律问题有一个合乎情理的问题，但是没有绝对意义上的对错的问题。你好比你说我杀了人，判无期可以，难道判死缓就不行了吗？在假如我贪污了，判我十年是对了，但是判九年呢？就错了吗？该对我进行罚款，罚一百就对了，罚九十就错了吗？法律其实本身就不是那么精确的，只不过是许多法学家要未造成很精确。为什么呢？很简单就是要骗人，要欺骗很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收费呢？我们在学习法学的时候既要热爱他，又要嘲笑他，你们做事情的时候一定要认真，但是也要及时的反过来思考下这个东西真的是这么一回事吗？（领导让职员加班连续加工2天，并且加班时间过长，职工之后反抗结果被算成旷工外加扣奖金），我们看下我们劳动合同法上的一些规定。你们在学习的过程中要学会去培养这样的一种能力，那么就可以达到深入浅出，那么对自身也算是一种提高。

帕斯卡尔，是十五世纪、十六世纪著名的哲学家，同时他也是一个天主教徒，还是著名的数学家，是最早对统计概率的研究者，他论证信仰上帝的一种论证方式就是用概率理论来说的，就是说一个人不信上帝有什么好处，不信上帝有什么坏处，就是说上帝万一存在呢，那我们不信那不是自然要倒霉了么，因此为了保险起见还是要去相信上帝的。他讲的就是敢嘲笑哲学者方为真哲学家，那么对待学术也是要如此，尤其是法理。法理不是关系具体的法条怎么适用的，关系到这些法条这些法律制度这些规则这些原则这些概念，是怎么发生的，他们背后到底起着什么作用，整体的法律起什么作用。因此最重要的是通过学法理，去培养自己一种理论思考的能力，并不仅仅是逻辑思考的问题，对问题总体的把握，对政治的把握，对经济、对社会的把握，注意并不是说你们一定要去学政治学、经济学、社会学或者说是学 1 其他的学科，而是指你有基本的把你平常生活当中获得的关于政治、经济、文化等等各方面的东西都可以把他们变成你法学家思考的一个精神，因为法律固然是社会当中一个重要的制度之一，最重要的机制之一，但他一定是在一个社会的政治、经济、文化等各个方面的共同协调下去起作用的，因此千万不能把法律看作是绝对的，不能把法律至上看成是老师至上，或者是法学家至上，变成了这个法律人至上，这个就错了，你需要对自己的学业自己的工作自己的学术有一种最高的关切，但是在思考整个中国问题的时候却不是把他放在第一位的，而是用你的立场你的知识为这个社会的利益，社会的福利，而不是说因为我喜欢这个学科，我在学这个学科，那么这样以来就跟地方保护主义没什么区别了，大家想想看是不是这样。地方保护主义就是说我这个地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要对这个地方进行保护，所以大家一定要在学习法律的过程当中获得一个对自己本学科自己能力，对自己本学科的借鉴性要有适度的理解。如果说法学这个制度化，任何制度职能解决一些问题，法学、法理学职能解决一些问题，整个法学也职能解决社会当中的一部分问题，我们在学习的过程中一定要从情理上去理解对方。所以这是为什么我们讲法理学他是不适合用教材的原因。那么有没有什么推荐的书呢？大家有空的时候可以去看看这方面的一些闲书。

那么现在在整个法理学的大框架下如果不按照他的要求去讲，那自然也是贻害我们同学的，人家都在考研、考司考，你上课没教材我听着也蛮有意思的，结果到了考试的时候发现原来并不是那么回事，那不是出问题了么。那么其中我们要做一次作业，作为考核平时成绩的依据。

第一讲：何为法律

我们讲研究对象，研究方法。那么这个研究对象其实就是唬弄大家的，什么是研究对象？就是研究法律？什么是法律？那么这个就说不清楚了，所以我们今天就先来看什么是法律。这个问题可能大家都非常清楚。但是我们现在从法理学的角度来讨论他，一般大家对于法律的定义，可能从第一个学期开始，就知道法律是由国家强制力保证的，上升为国家意志的统治阶级的意志。事实上很多的教科书都是这么写的，这是一个学术的哲学意义上的概念或者定义，主要有几个部分统治阶级的命令、统治阶级意志的体现，但是我们等下要来解释什么是统治阶级，但是法律是以国家意志表现的，就是说他虽然是统治阶级的意志但是往往是一个国家的命令，一个国家的法律，不是阶级的法律，不是一个占主导地位的群体观点，即使这个主导群体的观点获得了胜利但是他也必须经过立法的方式变成国家的意志，并且法律还是以国家的强制力作为最后的支撑的，并不是说所有的法律都是靠暴力来支撑的，但是他一定要靠暴力作为最后的支撑，所以有的时候大家学完法律以后都是以为是论证，论证的确可 以说服一部分人，在一些问题当中说服一些人，但是论证不能说服多有的人。如果我想杀人，你光是给我论证的话，我不可能停止杀人。你只有把我抓起来，用暴力了吧，然后把我关起来或者枪毙了，我才能不去做这个事情，因此我们在学法律的时候，特别是在现在这个社会越来越强调文明执法，到最后忘记了法律实际上是以暴力作为最后的支撑的，只不过他往往不以暴力出现，表现出了文明、启蒙等等，但是最终一定是以暴力作为支撑的，没有这个暴力作为支撑实际上是不行的，并不是说法院给你一个判决就可以了，法院的这个判决必须有人去执行，我们知道法院里面有个执行局，执行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，这是为什么？其实我们可以看这个往往是我们在学完法律以后容易忘记的，因为觉得都已经是学术了，以为和数学一样的，其实是不一样的，这是在哲学意味上对法律的定义。

我觉得这是不好用的，我们在做任何事情的时候除了要有一个哲学定义之外，我们还会试图去找一个操作的定义。操作定义是什么呢？就是从经验层面比较好去把握的，比方说我们刚才讲到的什么叫国家意志？什么叫统治阶级？这个都不太好定义，那么操作定义是什么呢？简单的说就是由国家权力机关制订的，由法院适用的，司法机关实际执行的规则或者社会规范，这个我们就比较容易明白。我们知道什么是国家权力机关，或者说国家立法机关，我们的人大是最高权力机关，不光是立法机关，我们不要用西方的这样的一种概念来套。在西方国会是立法机关，但是国会不是权力机关，中国的人大是权力机关，至少在我们的宪法中是这样写的，在实践中我们也是努力这么去做，权力机关制订法院适用，执法机关和行政机关实际遵循的，或者说是应当实际遵循或者执行的这些规则或者社会规范。在这个定义里面还是要继续来细分下，也就是说使我们更能够在经验层面上去把握，所以我们强调我们的法学理论不要走到哲学领域去，哲学这个东西太玄，有的时候我们很难去把握，一定要在经验层面上去理解他，所以我们这个课不仅仅是教学大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究问题。那么这个操作定义还可以细分下，一个就是狭义的立法机关，根据权限和程序制订的，那就是全国人大，制订于颁布的以文字或者其他符号表现的，一般性的行为规则。那为什么要用文字或者其他符号，大家注意有很多时候并不一定是用文字形式表现的，我们看那个交通警示牌，就像不能停车画一个叉，其实那就是法律，告知作为一个规则。比如有一个禁止吸烟的符号，并不是说一定是直接写上禁止吸烟，他可以以各种符号表示出来，但是他的一般性的行为规制，兼容，普遍性的，不是针对特定的行为特定的事件做出来的规制。但是这一点实际上也开始受到挑战，因为按照一般传统的法制原则，立法机关是不能够针对个别人个别事件制定法律的，因为这样制订出来的法律很容易被滥用，但是事实上我们现在越来越多这样的法律，每个国家都有这样特定的法律。比方说四万亿的投资 的问题，比方说奥巴马的七千乙美元的救世计划，这些都是法律，都是要送到国会去的，但是他们都是针对特定的事件的。在比方说我们国家关于申办奥运会实际上是制定了很多的法律针对奥运会，成立了专门的机构、人员。关于世博会，汶川地震实际上也是制订了很多的规则，所以这个传统的定义实际上在我们今天都在受到挑战，但是我们现在还没到针对一个特定的人去制订一个规则，但是是不是可以针对一个比较大的时间而且持续的时间又比较长能不能制订一个法律呢？所以这就变成了一个问题，但是一般来讲还是强调是一般性的规则不能针对特定的人特定的事制订规则，尤其不能制订惩罚性的规则。那么谁是立法机关呢？那么这又是一个问题。立法机关分为全国人大、地方各级人大、较大的市、省级人大等等来制订法律或者法规，这是纯粹是立法机关的，还有就是包括其他有权力的机关，按照他的权限来程序来制订的一些规定，那么我们可以看到国务院、国务院各部委，证监会、保监会等等，各级市人民政府都是可以制订一些规定，这就挑战了我们一直，可能今天大家都理所当然的三权分立的观点，实际上现在的立法是一个普遍性的东西，并不是立法机关。世界各国都是，奥巴马要发布一个什么东西，他就是行政命令，他就是法律。美国要同中国签订八一七公报或者是中美联合公报，联合申明，他也是法律并且是有约束力的，这是总统的外交权的体现。因此实际上讲什么是法律的时候现在严格说来是立法机关，我们现在还把他们分成法律、行政法规、地方规章等等，其实在真正实践生活当中去看的时候，比方说我们要去当律师或者是做法官，在适用法律的时候我们都是要去注意的，都必须要这个问题弄清楚，有的人说这个东西没什么弄清楚但是有一个法律位阶，什么宪法高于法律，法律高于行政规章，行政规章又高于地方政府的地方规章，这仅仅是一个简单的公式，一般原则是如此但是在实际分析的时候从来都不是如此，在实际当中并不是说宪法当中的东西总是比刑法里面的要强，比方说宪法里面讲五讲四美三热爱，他一定比刑法里面的过失罪更强有力吗？我看从来没有人因为没有五讲四美三热爱，你骂人了就把你抓了，不是这样子的，所以大家在思考问题的时候，你好像都挺懂的，但是运用到实际生活当中要不断用实践生活，日常生活中的东西去应证你在法律教科书上学到的东西，这样才能培养你们的批判能力，但是这里的批判能力不是说向愤青那样子的，愤青不是一种批判而是只要你说好我就说不好，只要你说不好我就觉得好，不管你觉得周杰伦怎么好怎么不好，反正我都喜欢。只要是赵本山和大冬红的，我就觉得赵本山很差，只要赵本山很差的时候我都觉得山寨版的什么都好，那就叫愤青。真正的批判是任何时候都是拿生活当中的事件同别人告诉我的，教科书上讲的，主流上大家都赞同的来做一个验证，把他推翻或者肯定，主要是要思考为什么是这样的，他的边界或者他的道理是怎么样的，或者说原来那个结论是不是应当要进行修改，要怎么去修改，其实在这 个过程当中就是培养一种自己的知识而不是书本的知识，每一个人在生活当中所学到的知识都是过去的知识，不是属于你们未来的知识，因此你们还是要去注意这方面的。

其他由权力机关制订的在他权限内制订的规制，我们将行政机关和地方的人大。在英美法当中还存在法官造法这样的现象，在英美法当中绝大部分法律都是法官创造的，至于像英美法的刑法、侵权、合同、不动产、代理等等主要的法律，都是法官在实践当中创造的，包括美国的宪法，看起来有一个宪法文本，但是真正的宪法实际使用的宪法是美国法官创造的，因为他都是通过解释不断的用文字作解释，比方说一个人，那么这个家伙到底是不是人，是不是法律定义上的人，法官通过慢慢的解释，从刚开始的不承认因为他长的不像这个白人所以不能把他算作是人，后来人的概念扩大了我们慢慢把他纳入进来，黑人也就成了人，在美国宪法当中最早的时候是规定黑人是不享有公民的权利的，美国的女性也是不享有公民的权利的，虽然她们会得到一些保护，就是通过这样一次次的事件人的概念初步的扩大或者逐步缩小，对什么是正当程序。正当程序并不是我们所想象的某一种做法都是正当的，而是说在这一次事件当中是不是正当，那么慢慢的总结出一些规制，有的时候又扩大一点对这个公民权利看起来是保护公民权利实际上是妨碍了另一部分公民的权利，那么会对他进行一定的收缩。比方我们原先的刑法当中认为打击犯罪的范围太大了那就就不断的进行收缩（反革命罪），随着时代的变化他会提出一些新的问题，比方说美国的宪法当中规定不能刑讯逼供获得证据不能强迫指证其罪，可是911来了怎么办？美国最著名的自由派也就是反对刑讯逼供的都在讨论这个问题，虽然宪法是说不能刑讯逼供指证其罪但是如果我们不对他们进行定罪那么能不能够进行逼供呢？那么他们说是可以的，不能逼供取证定罪，但是宪法当中没有说不能刑讯呀，刑讯获得的证据不能作为证据，那我们不作证据就可以了。美国前段时间不是要释放一些人么在关塔那摩基地关了很长时间也刑讯逼供完了获得了证据，但是你也不能够把他关在美国的监狱里面他又不是美国人也不能在美国释放，因此怎么办。正是因为他不是美国公民他不享有美国宪法上规定的这些权利。那么每一个在新的事件出来都会根据社会的需要保护整个社会的利益，权衡其中的利益。所以法官在这些事件当中起着重要的作用。法官造法但是他并不是仅仅针对本案作出的判决，尤其是在英美法过程当中如果他一旦是作出了一个判决决定以后往往会影响人们对以后这类案件的警示，这个大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判决，同级法院相互参考，下级法院要遵行上级法院的判决，这个制度我们以后在给大家详细的讲解。因此法院的判决会对此后的同类案件产生影响，这是在英美法律制度但中明确规定的遵行先例制度。那么在大陆法系国家在中国有没有这样的规定，也是有的，在许霆案件判决完以后有人就利用这个案件的判决为自己过去的曾经判了 比较重的案件进行翻案，实际上虽然我们在法律上不承认有先例作用，但是在实际操作过程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔断。就像两家孩子考试都不及格，这家的孩子回到家以后父亲给了一巴掌，不给看电视不给吃零食，还要罚做作业；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不责罚还加以安慰。对于这两个家庭来说这样的处理方式其实都是公平的，但是当这两个人走到一起谈到这件事情的时候，进行信息的交换，那么这样一来第一家的孩子就开始抱怨你看人家的爸妈多好我的爸妈就知道打我罚我。那么在中国事实上有很多都是受到法官的判决影响的事例，比方说泸州二奶继承案，就是有一个男子在临死之前把自己的部分财产（夫妻共有财产）作为馈赠，赠与给了自己的二奶，大家不要以为二奶都是坏人，其实也是存在二奶比大奶好的这样的情况，从个人的角度来讲二奶并不都是坏人，但是从社会的角度来讲二奶破坏家庭，但是从个人的品行来看这个二奶应该还是不错的，在死者临死前的几个月大奶都没有去照看这个人，都是二奶在料理在照顾，那么作为一个人来讲应该说这个二奶绝对不是一个坏人，但是作为一个案件这个案件是可以调解也可以判决的，那么最后这个案件是判决的。在这个案件之后，我们在近几年大家有没有看到有二奶起诉的案件，那么是没有的，为什么没有呢？因为有了这个案件的判决其他的二奶在遇到这样的事件她们也会想可能全社会都会如此，所以也就不会在去起诉，这样一来社会就规范了。当然可能下次还会以其他的方式出现，或者事先就处理好不必等到临死的时候在进行遗赠。平时的时候就偷偷塞格小红包给他，把什么东西都变成现金给了，那就是另外一回事。因此法官的判决都是具有普遍性的。

那么一般说来在我们大陆法系的法理当中判决书不是法律，判决书只是一次性适用的，而法律一定是具有普遍性可以多次适用的，那么这是制定法。

我们在来看习惯法。习惯是基于或大或小的这么一个区域内的社会共识形成的人们必须遵守的社会规范，这还是比较重要的一点，他可以形成变成文字但也不是必须是以文字形式表现出来，现在已经开始越来越多的形成文字，从清末的时候民俗习惯调查的时候已经把一部分用文字规范表达出来，今天也是如此。但是违反了这些习惯就改变了权利义务关系，因此可以说习惯是极为重要的，习惯不等同于道德，习惯其实就是一条规则必须遵守是不讲道理的。道理是有的但是是被遗忘的，或者当初最早的时候人们制订这个规制的时候大家都认同其中的道理也说不清楚，或者想说清楚的时候也没有这个能力去表达，这个实际上背后就是法理和情理的问题，这个我们之后在讲。实际上很多制定法就是习惯法的确认，比方说杀人偿命、借债还钱，每个国家的法律至少在废除死刑之前都是有这样的规定，但是这些规定是真正在制定法出现后变成法律的吗？不是，实际上最早就是一个习惯，这是大家多达成的 共识，借债还钱，杀人者死而且不论你是故意还是过失，在我们现在看来我不小心杀死了你和我故意把你杀了是不一样的，但是根据最早的习惯实际上只要你杀人了就需要负严格的责任，而且随着现在整个社会制定法越来越多的时候也并不可以取代习惯法，我们对制定法的许多理解或者是适用实际上都是自觉不自觉的把习惯的因素带进去，比方说我今天说讲的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人类历史上很长时间都不是这么样的，中国传统人和名字不一样，在美国宪法制订的时候美国的黑人就不是人，在古希腊的时候妇女就不是人，奴隶就不是人，小孩就不是人，人的概念实际上是社会习惯性的对人的定义改变了以后促使法律当中人的概念就发生了变化，比方说我们讲盗窃数额特别巨大，犯罪情节特别严重，或者犯罪情节比较轻，其实这些都是靠习惯去解释的，在三十年前贪污一万元那是行为极其恶劣的，那在现在贪污一万元基本上算是廉洁，那么这是怎么改变的？就是习惯，这个习惯是来自于社会生活来界定的。

习惯往往是非常琐细的，但是对于解决具体问题是非常重要的。实际上在法律上是把很多正是的法律给替代掉的，比方说在农村现在的婚姻法关于婚姻家庭继承和赡养的问题都是说子女有赡养父母的义务，但是到农村去看女儿是从来不承担赡养父母的义务，遗产继承的时候几乎也没有女儿来要求要继承财产的，那么这个法律已经被制订出来几十年了但是实际上在中国农村就是实行不了，这个习惯完全把法律替代掉了，这是很简单的一个例子，而且这样的例子还很多。比方说子女有平等的遗产继承权，这个看清来已经是非常清楚了把，但是在实际生活中我们刚才也讲到已经把女儿排除出去了，现在有一幢房子有三间，有三个儿子怎么去继承，还有其中的家具要怎么去继承，我们在城里的人可能会说把他都变换成货币再由三个儿子继承，但是在农村就是靠许多的习惯来继承，比方这个房子有三间，那么老大往往是东边的第一间然后依次排下去，在这个时候不管东边的房子好还是西边的房子好，老大都是得拿东边的，所有的家庭一般都是这么处理的，哪个父母亲或者子女不是按照这个方式处理就会很麻烦会引来很多的争议。比方说大儿子继承的是家里的衣柜，不可能说家里为了能公平的继承有几个儿子就买几个衣柜，那二儿子就职能继承桌子。这些问题说不定哪些我们当中有人去做法官就有可能会遇到这样的问题，这就是习惯，那你说老三呢？那老三职能继承家里的那几把椅子，因为你不可能做到真正的平均分配，法律条文上非常清楚的东西到了实际生活中都会变得非常的含糊，所以说基层法官的难就是难在这些地方，当二审法院的法官就会相对容易一些，一审法官就必须面对这样的事情还必须得去处理好，不能把他换算成价值，这样一来成本太高，还需要一个评估师来对家庭的财产进行评估，你请那么一个人来进行评估，估计一天下来家里的财产都进到评估师口袋里去了，由评估师来继承遗产了，因此在农村处理一些法律问题必须找到一些简单的规则，这就是习惯你在背后甚至不讲道理，甚至有明显的差别但是都不管因为这是事先确定的。在农村有很多这样的习惯，比方农民家盖房子，两家紧挨着的我就借着你的墙盖了我的房子，那你的房子是先盖的，但是你现在要拆房子了但是按照习惯是不能把共用的那堵墙给拆了的，这就是一种习惯，这是为什么呢？这堵墙对你来说已经没有用了，但是对我来说还是有用的，不管你认为有没有价值都是不能拆的，哪怕是我借着你的墙你也不能拆，其实在这个背后还是蕴含着经济学的道理的。一个聪明的法官尤其是在中国社会变动的当中，要去处理很多问题的时候就必须要先了解这些规则，对于解决具体问题是非常重要的，因为制定法不可能那么细致不可能适应全国的情况。那么除了制定法、习惯还有就是情理和法理，但是情理和法理实际上是一个东西，情理是老百姓的话法理是从法律上来讲的，但不是说某个法学家讲的就是法理，其实法理就是把生活当中的规则讲清楚，这个就是法理。比方说我们刚才讲到的这个房子为什么不能拆墙，尽管这堵墙是我盖的你只是搭在我的墙上，为什么我不能拆？因为我拆了以后对我来说也是没有价值的，也不能增加你的财富反而对我来说是很有价值的，在一个农业社会当中经济发展水平不高，你的垃圾可能是我的财富，因此这样的做法对于低碳经济是非常有用的。一个东西在毁掉的时候是没有价值的，但是保留下来还是有一点价值的，这个时候就要做到物尽其用，但是这个时候大家可能会说这样以来产权不明确，私有财产受到侵犯，但是大家想下在农民当中只要大家形成这样的规则，可能这辈子我是占了你一点便宜但是可能将来就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代长期交往的，就像我们平常同学之间一起外出，一起做个公交车的时候我帮你买了一张车票，你硬是要给我两块钱，我说不用不用，但是你不能每次都是这样的，下次你可能就自己买了的，你不可能说你在车站看到一个人少了两块钱买不到车票你随便给他两块钱让他去做公交车，我想很少有会去做这样的事情，为什么？为什么和同学和朋友出去的时候你会先主动掏钱帮他买呢？因为你们之间有一个长期的关系，并不是说你期待他回报但是这个是相互之间的，把这个道理讲清楚其实就是法理。比方说在农村结婚是有彩礼的，那么万一这两人分手了这彩礼的钱还要不要还呢？我们国家的法律是认为是不能够归还的，因为这是你自愿赠与的，为什么不承认就是这个彩礼呢？主要就是怕会和买卖婚姻扯上关系，但是不是买卖呢？也不是，其实在合同法上更是相当于定金，定金是可以反悔的。在传统社会当中一般说清楚了双方都是在等着结婚的，因为那个时候没有太多的选择，这是基本上但是万一出现了万一还是有可能出现婚姻不成立，但是现在社会比方说在我给你钱以后，在这个时间里面你可能遇到其他的异性，发现原来那个不适合自己可能立马就分手了，可是由于这个存在了我首先要保护这个关系，这个彩礼其实就相当于你要让 那个女的等你结婚的成本，我们知道在农村女子一般很早就结婚了，你要让我心甘情愿的等首先就要给我保障，因此在农村一般是这样的：如果是男方拒绝女方这钱是不能够退还的，如果是女方先拒绝那至少是要退还相当一部分的。虽然看起来像是买卖婚姻但是实际上并不是这样的，并不是买卖婚姻而是随着社会的选择权越来越多、自由流动越来越多交往的对象也越来越多，我们的社会又鼓励自由恋爱，自由婚姻这样的做法实际上是有好处的，因此把道理讲清楚了有助于我们对习惯的理解，我们就可以理解在法律上对这个彩礼是界定错了的。彩礼的馈赠是有特定的对象，并不是随便乱选的，那么我们对这个问题的理解就需要借助法理。

第五篇：费孝通与中国文化自觉--by朱苏力

费孝通与中国文化自觉

编者按:费孝通先生以伟大的社会科学家为人们所熟知，但他也同时在一个更广阔的 学术文化思想视野中思考着文化的自觉，对以孔子为代表的特别是早期儒家思想的历史语 境正当性和合理性做出了强有力的解说。朱苏力先生认为，由于费孝通先生有效的现代社 会科学表达，在现代中国社会真正延续和拓展了儒家思想，初步实现了儒学由人生哲学、世俗宗教向社会思想、理论和方法的转变，他的社会实践关怀和思路，也与孔子代表的早 期儒家一致。在这一维度上，费孝通先生是儒家思想的伟大承继者和光大者。

演讲人:朱苏力

演讲人简介:中国法学家，北京大学法学院原院长。著有《法治及其本土资源》、《 阅读秩序》、《制度是如何形成的？》、《送法下乡——中国基层司法制度研究》、《波 斯纳及其他——译书之后》等；译有《法律的运作行为》、《法理学问题》、《宪政与分 权》、《美国宪法在海外》等书。

对“礼”的同情解说

费孝通在《生育制度》、《乡土中国》以及《江村经济》等著作中充分展示了儒家思 想对于传统乡土中国的功能和必要，为儒家思想的发生、存在和历史正当性做了强有力的 社会学解说。

费孝通强有力地论证和指出了，在传统中国农耕社会中，家庭的重要性和意义；强有 力地，也非常精细地展示了传统中国农业社会的诸多特点，并因此似乎是捎带着，展示了 儒家传统政治社会制度、规范、礼教、习俗和思想在这种社会中无可替代的重要性和必要 性。

如他对“礼治”和“法治”的阐述:

［礼］显然是和法律不同了，甚至不同于普通所谓道德。法律是从外限制人的，不守 法所得到的罚是由特定的权力所加之于个人的。人可以逃避法网，逃得脱还可以自己骄傲、得意。道德是社会舆论所维持的，做了不道德的事，见不得人，那是不好；受人吐弃，是耻。礼则有甚于道德:如果失礼，不但不好，而且不对、不合、不成。这是个人习惯所 维持的。十目所视，十手所指的，即是在没有人的地方也会不能自已……礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯。

……

在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。尽管一种生活的方法在过去是怎 样有效，如果环境一改变，谁也不能再依着老法子去应付新的问题了。所应付的问题如果 要由团体合作的时候，就得大家接受个同意的办法，要保证大家在规定的办法下合作应付 共同问题，就得有个力量来控制各个人了。这其实就是法律。也就是所谓“法治”。

法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。这里所谓礼治也许就是普通所谓人治，但……礼治和这种个人好恶的统治相差很远，因为礼是传统，是整个社会历史在维持这种 秩序。礼治社会并不能在变迁很快的时代中出现的，这是乡土社会的特色。

在我有限的阅读中，没有任何其他现代或古代学者比费孝通先生的这些解说，在抽象 层面上，更自然、真切且系统展现了儒家倡导的“礼”和“礼治”对于传统中国社会的重 要性。如果考虑到传统中国基层农耕社会的极少流动性，这些“礼”确实是普通民众生活 秩序的“纲”(基本支撑点)和“常”(始终存在)。考虑到传统农耕中国几乎是“天不变道 亦不变”的状况，考虑到“礼治”实际履行的维系社会和平稳定的重大社会功能，考虑到 “法治”执行所需要巨大财力、信息以及很难监督防止的滥官污吏，确实很难设想在传统 中国有可能拒绝“礼治”而仅仅依靠“法治”。这种并不雄辩却令人无法拒绝的生活逻辑 展示和合理性分析论证，在费孝通的著作中，可以说随处可见。

费孝通因此针对20世纪的激进者，实际上为儒家文化的历史合理性提供了温和却又是 最强有力的辩护。但他不像梁漱溟那样更多用想象的三种文化对比，借助某种形式的进化 论在情感上呼唤皈依者，也不像牟宗三那样强调儒家所谓的“内圣外王”的传统，没有激 进者或新儒家的那种强烈情感冲击，但他的语境化解说却把儒家文化同我们的日常生活经 验更紧密地结合起来了。在现代生活一步步切断儒家在中国的生活情感之根的时候，费孝 通使它在中国社会获得了智识学术之根。

承继的创造

但费孝通是一位现代学人。这就注定了他不是儒家的辩护者、卫道者，不是历史知识 和传统的固守者。他对儒家思想是有贡献的，如果不是把贡献仅仅理解为阐释和捍卫儒家 命题的话。

首先，鉴于历史上的儒家思想一贯坚持的是纯阐释学传统，那么费孝通实际上开始了(如果还不能说创造的话)现代社会科学的儒家思想传统。

例证之一是《生育制度》对乡土中国婚姻家庭继承制度的分析。费孝通充分演示了其 发生的逻辑、效用和结果，不仅颠覆了自由恋爱为基础的现代婚姻制度的先验道德优越性 ；在“单系偏重”一文中，他还从社会整体合理性角度有效反驳了自由主义话语对中国农 业社会中财产继承问题上男女不平等的指控。诸如此类的分析支持了与儒家思想相联系的 一些乡土中国的实践，但不是诉诸权威，而是运用了社会科学的研究方法。

其次，鉴于是在社会科学层面展示了传统儒家思想和制度的语境合理性，因此费孝通 也就展示了儒家思想对于在世界变化中的近代中国的局限性，以及在当代变革的必然性。这在理性上界定了儒家思想和实践作为制度的边界，界定了儒家作为社会理论、政治理论 和意识形态的历史性。因此费孝通指出，面对20世纪的世界，中国人如果要活下去，富裕 起来，为什么儒家思想和实践是不够的。

费孝通的思路是给人启发的，即任何文化和制度都是为了人民或民族的生存，而不是 为了实现某个或某几个先天综合判断，实现上帝的或其他的道德权威的绝对命令。费孝通 对儒家思想的文化表达是有所“损益”的，损或益的标准并不是“真理”或“心”，而是

现代社会生活中的中国人的整体利益。

因此，这就可以解说费孝通为什么似乎完全背离了据说是因儒家“重义轻利”而形成 的鄙视工商的传统。他自称一生以富民为追求。不仅他的第一部重要著作的关注问题是《 江村经济》，而且在之后《重访江村》和《三访江村》，他也一再以翔实的数据和细致的 分析先是表明了副业(其实已经包含了一部分手工业)后来是工业的重要性，他指出“发展 前途最大的显然是工业”，明确提出了“工业下乡”的主张。他要比后代儒家更重视社会 的物质生产，重视社会的物质财富对于人民安居乐业，对于整个社会发展的重要性，而不 是把狭义的文化表达视为首要。

但这真是对儒家传统的背离吗？若是同一贯首先强调“富之”和“足食”的孔子相比，费孝通先生比那些更多强调教化和心性的后代儒家，包括发表中国文化宣言的新儒家们，都更像孔子。而且重利并不一定轻义，就一定属于“小人”。在1980年代初，费孝通不 顾当时种种非议和压力，大力支持发展社队工业。这正是儒家赞美的那种人格力量的体现。

尽管是社会科学的进路，但若是从思路上看，费孝通先生坚持的更像是早期儒家“致 知在格物，格物而后致知”，因此其实属于经验主义的知识传统，拒绝了宋理学、明心学 和现代新儒家的理念主义。不是从阅读文本或自我反省中获得知识，他关注社会生活经验，见微知著，非常善于从日常社会生活现象中提炼问题并将之有效转化为学术讨论。并且 由于注重经验，不强调内圣外王的菁英主义和形而上学，在我看来，费孝通还恢复了至少 是早期儒家的那种平民主义和实用主义的知识传统:“子不语怪力乱神”，“六合之外，存而不论”，强调“未能事人，焉能事鬼？”“未知生，焉知死？”

费孝通不仅在这个时代解说了，更是创造了儒家思想表达和传播的现代话语形式。在 比较温和且愿意思考问题的现代知识分子中，费孝通获得了远比新儒家更为广泛和深刻的 影响力。

理想的超越

创造必定已是超越。但我还想从国际层面来表明费孝通促成的儒家思想的超越。

费孝通使儒家的思想实践不限于国际汉学界或儒学界；他创造了儒家思想论战的新对 手，因此也就创造了儒家思想同其他文明对话的更大空间和可能。

例如，在两篇有关文字下乡的短文中，费孝通解说了为什么乡土社会不需要文字。更 重要的是，他颠覆了通过文化启蒙改造社会的幻想。费孝通先生以四两拨千斤的方式展示 了，知识总是与社会生产和生活方式紧密相连的，任何正常人都有知识，不必定附着于文 字，因此每个人都只有知识的比较优势等等。费孝通隐含的结论是，必须首先改变生产方 式，否则仅仅文字下乡无法改变乡土中国，而且文字也不会扎根农村。经验证据一再支持 了费孝通的判断。费孝通思考着改造乡土中国的新出路；但在智识上，他也挑战了直到今 天仍颇为流行的自由主义和启蒙哲学的话语。

在“无讼”一文中，费孝通通过一个简单的个案——某人因妻子偷人打伤奸夫、奸夫

到法院告前者——就提出了一系列抽象意识形态化的基于个人权利的法治话语和实践很难 回答的问题:传统“礼治”的正当性和有效性，法律与其他社会规范的关系，法治实践的 合法性和正当性基础，法律移植的可能性和现实性，个人主义与社群主义的冲突等等。这 个例子高度具体化了“礼治”与“法治”遭遇的现实情景，至今仍具有强烈的惊醒作用。

但晚年的费孝通还有另一种超越，并且同儒家思想有了更直接的承继。思考集中表现 在费孝通晚年的一系列学术短文和学术反思，其中最有代表性的就是《孔林片思》。不仅 由于思考的地点或触媒使费先生同儒家传统在空间和文化符号上联系起来了，更重要的是 思考的问题——从国内看是“教之”，从国际看则是“平天下”——和思考的方式也同儒 家传统联系起来了。

文章的核心是关心未来的世界中“人与人之间怎样相处，国与国之间怎样相处的问题 ”。费先生提到了环境污染问题，资源问题，可持续发展问题，特别是在全球化时代人与 人的心态问题。他在《孔林片思》中说，“现在世界正在进入一个全球性的战国时代，是 一个更大规模的战国时代，这个时代在呼唤着新的孔子，一个比孔子心怀更开阔的大手笔。”

“新的孔子必须是不仅懂得本民族的人，同时又懂得其他民族、宗教的人。他要从高 一层的心态关系去理解民族和民族、宗教与宗教和国与国之间的关系。”

“我们需要一种新的自觉。考虑到世界上不同文化、不同历史、不同心态的人今后必 须和平共处在这个地球上，我们不能不为已不能再关门自扫门前雪的人们，找出一条共同 生活下去的出路。”

这段文字写在1992年6月。在国内，当时市场经济刚刚开始全面推进，而费孝通先生 却提出了如何在21世纪处理国际之间的问题，提出了环境和能源问题，提出了可持续发展 的问题，以及民族和民族、宗教与宗教和国与国之间的关系。这显然是一种超越其所处具 体社会和思想环境的眼光和关怀。而在国际上，也是直到一年后，美国学者杭廷顿才提出 了所谓“文明的冲突”问题；而这只是以另一种方式提及了费孝通提出的诸多问题之一… …这足以展示费孝通的思考和判断在中国和世界学人中具有的先锋性，但更重要的是超越 性。

费孝通、儒家传统与文化自觉

如果只是打算勾连儒家传统和费孝通，上面的话大致足已支持我的论题了。但一个重 要问题是，如果不是牵强附会，那么我在一开始时勾勒的那个费孝通又是如何同儒家思想 勾连的呢？很多人会简单追溯到费孝通早年(“五四”之前)受过的教育，“约四岁入蒙养 院，六岁入吴江县城的第一小学，”以及家庭的熏陶等。一个人幼年的教育确实会影响他 的终生。但是这个回答不可能对。

真正建构费孝通与儒家传统之联系的很可能是他们共同面对的那个农耕社会，那个乡 土中国。尽管时光流逝，多少次改朝换代，19世纪后期起中国更经历了“数千年未见之大 变革”，但直到费孝通中年时，中国广大农村熟人社区的秩序问题基本还是当年孔子力图 回答的问题，普通农民基本还是沿用了儒家提出或概括的方案，并且基本有效。哪怕改朝 换代，社会上层或者“礼崩乐坏”，或者“变法改制”，但“天不变道亦不变”，最终还

是“礼失求诸野”。有或没有儒家来表达，这样的社会生活环境都需要这样一套规则，并 一定会作为实践而存在。

在传统的农耕社会中，永远都存在这些问题，孔子时代如此，至少到费孝通中年时也 还基本如此。在这个意义上，我甚至认为，传统中国农耕社会的规范不是孔子或儒家的创 造，与儒家的阐述和传播也并不直接相关，相反，更可能是这种传统农耕社区的内生秩序 本身启发了孔子及其后代传人的表达。接受了系统西学教育的费孝通，尽管有了西方国家 的社会组织和学说理论作为参照系，但只要他直面这样的乡土中国，就只能以现代社会科 学来阐述和表达这种秩序。这种秩序内在于这种农耕社会的生产方式和组织结构，其正当 性来源于也受制于这个看似可塑实在坚定的农耕社会。

因此，在费孝通先生强调的“文化自觉”中，这可能是最重要的:直面对中国的现实，回答中国的真实问题；而不能仅仅关心中国传统文献或西学文献中的问题。我刚才说的 对费孝通和儒家思想发生及其关系的重构，则意味着，所有的知识都是社会的，为了社会 的生存，所有的知识运用都必须是具体的和地方的，不可能存在独立于社会生活需求的知 识；要直面社会，而不是试图在文字层面上进入某个据说是正确的文化或学术传统(那不 是为了社会的研究，而是为了“不朽”的研究)。如果不是首先在这个层面上达到文化自 觉，就不可能有真正有意义的学术发展和贡献。

对费孝通的探讨还暗示了，必须在中国社会经济发展的前提下讨论中国文化的复兴、发展和贡献，必须考虑在世界学术竞争中发展中国的学术和文化，因此很可能必须在社会 科学的传统中继承、发展和表达中国的文化。这是另一种文化自觉。如前所述，费孝通先 生对中国传统文化的解说基本背离了传统儒家的教义学或阐释学传统，他很少直接触及儒 家经典，他运用了社会科学的因果律和功能主义来解说儒家文化的实践形态和有关这些形 态的表述。但这些解说是非常强有力的。

尽管力求展示费孝通与儒家思想的关联，但必须强调，费孝通显然不相信新儒家的“ 内圣外王”，从中“开出民主与科学”之类的宣言。费孝通对人的分析，对制度的分析，他的功能主义，背后的假定都是理性的经济人和社会人，他们都在追求自我利益和与自我 直接相关的人的利益。费孝通重视道德，也承认“礼”和“礼治”的社会功用，但他的分

析表明他并不相信无论是儒家或是新儒家的道德教诲，或是其他什么文化教诲，本身可能 完全改造平凡的人。费孝通的最高理想在一定意义上也就是他的最低理想:人类的和平和 安定，每个人都能比较富裕像样的生活，与其他人共存共荣。

费孝通并没有规定我们的追求。但费孝通至少可以提醒我们不能轻狂起来，试图构建 一个纯理性的世界，期望一个完全正义的世界。费孝通讲新孔子不是追求思想的独尊，一 统天下，而只是期望“在争论中筛洗出和在一个过程中形成人类能共同接受的认识”。费 孝通当然希望在新一代中国人中“出现几个懂得当‘孔子’的人。”但请注意，只是懂得 “当”孔子，而并非成为本质意义上的孔子；“当”只是一种职业分工，只是履行一种社 会功能；而不是因为“天不生仲尼，万古长如夜”，不是因为文化必然一统或真理必定趋 同，而仅仅是为了回应全球化时代人类和平共处的心态这样一个问题。

因此，强调文化自觉的费孝通从没有说过诸如“21世纪属于儒家文化”这类话，他既 不认为未来将由中国文化主导，也从来没有认为甚或希望中国文化本身的优点会带来中国的复兴，而只是在世界性的共识形成中“中国人应当有一份”。他一生只是强调富民，不 奢谈狭义的文化，他的研究进路，以及他的晚年提出的心态研究，都表明他始终都是一个 文化的功能主义者，一个文化建构主义者，一个文化的反本质主义者。他似乎认为，只有 一个民族或一个国家的长期富裕和强盛，人民的安居乐业，才真正强有力地表达其文化，产生长远和扩展的影响力，而不是相反。在学术上也是如此，某种现象，无论是广义还是 狭义的文化表达都不可能仅仅因其“独一无二”或“源远流长”就自然能或应当在世界获

得一席之地。学者必须通过至少是具有某种程度普遍性并且是有竞争力的表达才有学术意 义，才能进入人类的知识库房。

如果分析到这一点，在一个非常狭窄的意义上，甚至可以说费孝通是一个虚无主义者，因为他的文化观太功能主义了，也太实用主义了。但这不就是历史背景关照下当年的孔 子吗？一个“六合之外，存而不论”、不仅自己“知其不可而为之”而且认为“民可使由

之，不可使知之”的孔子！但从广义的文化层面、从功能主义角度看，这种虚无主义恰恰 反映了一种对于社会对于人类的深厚责任感，一种更高的现实主义和务实主义。在这种视 野中，从长远看来，人类没有最终目的或无法察知那个最终目的并强使一致认同。所有的 文化最终都要适应人的生存，无论文化的发生、消长和存亡，都契合着而且必须契合着群 体的人类生存。