苏力-司法制度变迁-落日游五湖[精选五篇]

第一篇：苏力-司法制度变迁-落日游五湖

司法制度的变迁演讲全文

[转载]朱苏力：司法制度的变化

时间：2005年11月7日 早晨19：00 地点：政法大学图书馆学术陈述厅 主题：名家论坛 主讲人：朱苏力 崔永东：即日这个论坛是由中国政法大学科研处和法学院联合主办的，我们即日有幸请到了北京大学法学院教授、法学院院长朱苏力先生！朱教授不用我多先容了，赫赫驰名，他的研究也分外的有特性，而且他的著作分外多，每年都是一两本的速度，他的代表作《法治及其外乡资源》、另外还有一系列的著作，即日朱教授肯定会给我们带来一个分外精采的陈述，下面有请副校长张保生教授致迎接词！

张保生：我代表我们政法大学，代表在座的各位，向朱苏力教授在我们学校做讲座表示热烈迎接！谢谢！

【演讲全文】

朱苏力：爱护的张校长、崔教授、舒教授以及政法大学各位教师，即日很欢跃、很幸运离开政法大学做讲座。在十多年前我是往往来政法大学的，特别是这个校园，其时贺卫方教授还住在这个校园，我们往往谈很多问题，城市文化的变迁。即日再次离开这个校园感到分外密切，而且感到到政法大学有分外精良的空气。

我即日讲演的标题是司法制度的变化，由于中国正在举行一个绝后的社会转型。为什么说它是绝后呢？由于在中国历史是上简略唯有春秋战国时期变化不妨同目前变化相较量，另一方面从人类历史上看中国优于人口13亿，960万平方公里，而且在长久的一百多年时间内完成这个变化，不妨说是分外艰难的转型，这个转型带来司法制度的变化，于是我简单的就几个问题斟酌一下。

第一个我们即日通常讲司法要独立，要尽量排除政治的影响，实际上司法在历史上没有完全脱离过政治，只不过政府变成隐形的。

第二个在现代社会当中政治功用是特别强化了，而不是弱化了。尽管它的政治颜色越来越淡，但政府的功用会越来越增强。斟酌这个问题主要是帮忙我们斟酌司法制度，包括斟酌

司法制度的改革的，我们看到在一个更盛大的视野中看待司法制度的变化。

司法首先要解决瓜葛，但是司法如果仅仅就解决瓜葛而言，司法并不具有我们即日赋予它的认识样子，司法固然是政治样子的最好一道防线，既没有说它是独一的防线，也没有说它是最好的防线，仅仅说它是最好一道防线，为什么法律人会听呢，而且也没有说它是最踏实的一道防线，为什么我们法律人感到它这么好呢？社会当中其实有很多机制是不妨解决瓜葛，例如我借了张校长的钱不还，张校长不用去法院打官司，张校长不妨拿把菜刀跑到我们家，问我还不还，我恐怕了。于是今后一齐人都不借给我钱了，于是我为了在这个社会当中存在下去，我也会逐渐的痛改前非。

社会当中有许多解决瓜葛的机制，司法为什么变得如此要紧，而且司法为什么起作用较量少。首先来说在保守社会当中，国度是没有能力解决绝大局限瓜葛的，不只由于瓜葛解决要了解一些讯息，我借了张教师钱，但是张教师如果请何兵来审理这个案件，何兵并不知道苏力有没有借钱，古人说赃官难断家务事。于是国度是没有能力解决这些瓜葛的，而且国度也没有足够的财政气力和能力解决这些瓜葛的。

由于国度的财力总是无限的，它只能把一些瓜葛在它国度财政有支拨能力的这类瓜葛上头，于是才组成了国度与官方社会的区别。才会有国度与社会的分别，于是有些瓜葛一定交给社会上管理，国度执掌不好，而且也没有财政能力来执掌，国度也没有人事能力来执掌，国度只关注那些最重大的问题。在罗马法上有一个规则，法律不理会那些琐碎之事，为什么不理会？由于真实难执掌，听听武汉城市变迁。非论哪个国度实际上都是如此，只须有了国度，于是在保守社会条件下，司法就是分外小的一个局限，解决瓜葛的一个机制，司法是很难组成一个独立的部门，非论在哪些国度行使了司法职能。比如在雅典就不妨看到，处死“苏格拉底”司法也不是独立的行为。

我们去年不妨看到英国的最高法院是上议院。在保守中国司法只是一个行政的单数，在历朝历代每个县都有一个行名师爷来执掌社会当中的重大民事行事瓜葛，这样执掌是有道理的，由于其时的交通未便，不可能跑上百里路打官司，中国的路原则的就是方圆百里，让老百姓跑百十里路打官司是很不划算的，他们没有时间或者相应的交通工具，于是策画的司法制度就是说尽量不去执掌官方的事务，让官方事务自己去解决。不只仅中国现代如此。事实上在美国其实也是如此，美国有一个巡回法院，以至美国的最高法院在他建国初期的期间，1787年制定美国宪法之后的最高法院，其实最高法院那些法官都是巡回的，作为巡回的他们是真的下去走的，他们是骑在急忙，他们骑在急忙振动很长时间，屁股都磨破了。

美国他们还要跑到巡回区担任巡回法官，其时马歇尔就担任这样的法官，由于这种境况，所以其时许多人是不愿意担任大法官的。国度没有手腕提供这个司法制度，这样有益有弊，有弊端我们不讲，但是它还是有很多好处的，好处是删除了贪污凋落的可能，防止法官或者监管司法的行政官员贪污凋落。如果我和张教师之间发生瓜葛，张教师拿一把菜刀来，众人都会清知道楚，如果找舒（国滢）教师来执掌的话，就不是这样了，舒（国滢）教师说我们研究研究，周五斟酌一下，以至还不妨出现凋落的问题。由于我借了张教师五百块钱，听说。我一想如果我能够贿赂舒（国滢）教师让他说我没有借这五百块钱，贿赂他二百块钱，于是我还不妨得三百块钱，一旦出现了第三方解决瓜葛的期间，他一定会容易出现懒惰，第二个是偏失和凋落问题。只须有政府或者是法官来勇于瓜葛的期间，凋落是肯定会发生的。所以保守乡村社会当中，两小我自己解决瓜葛不会出现凋落。

要防备，这个问题在这么一个国度当中，政府或者中心的统治者他还要推敲，我要设置那么多法官，如何来监视他们防止凋落，还有一个天高皇帝远的问题。于是监视者如何来监视也是一个问题，于是这样的问题就会分外大，若何来解决这个问题，这就是我们众人都知道的问题，“小政府”，政府越小越是赃官，哪怕这这内中有十个赃官，每小我赃官500两银子，就是千两，于是若何办，就是删除官吏，这就是小政府大社会的道理。我们防备监视不行，数不是不妨议决其它方式，“选拔官员”，选拔官员不安全，没有选拔之前我很清廉，我当了官今后我就不清廉了，由于他人都来贿赂我，我不是当权的期间可能是贪污凋落，城市的变迁。一旦当了官今后他人都来贿赂我，我就遭到了迷惑。这就是我们即日说的小政府，大社会的问题，这也是即日的容许法的问题，这样做肯定有些问题，老百姓有些冤枉，有些瓜葛得不到解决，相比之下防止官员贪污凋落。于是在清代的期间正式令薪水的官员是特别少的。我司法大小是要从政治上推敲的，但近现代之后这个问题发生变化了，司法一定要增加了，为什么呢？由于在东方来看，有些场地气力从中心证券比赛，特别是欧洲国度，事实上。国王是本地最大领主和地主，由于本地的领主不妨跟本地人比赛。很多领主为了使自己壮健起来，他就采取各种手段吸收老百姓，要紧的手段是提供解决瓜葛的机制，如果一个场地政府不妨提供解决瓜葛的机制，国王没有提供这些权柄，国王的的权柄就是摇摇欲坠。于是国王就要同意国王下的平和，就成了他对老百姓的同意，是君主为了建立或维系同一的一个要紧的功用，他变成了司法削弱场地的一个要紧工具。我们不妨看到法制同一其实不是专制的产物。例如法国民法典在拿破仑时期完成的，德国的法典是俾斯麦同一了德国今后才完成的。

从历史上看法制的同一实际上是中心集权的产物，就是要把场地气力给削弱，如果没有马歇尔就不可能有“联邦之善”（音），非论是林肯还是大小罗斯福都是一样的道理。在即日国际形势下司法的政治功用依然在强化。20世纪今后使得任何一个国度的司法功用分外要紧，如果一个国度不能增加司法，像我们新疆、西藏边缘区域不提供法律的解决，番邦的气力就会渗入进来。他们那儿法官骑着马审一个案子得须要几天，但是你也得有这个法官，如果你不能提供绝对有用司法解决瓜葛的方式，其它国度的政治气力就可能渗入进来，这个国度就变成了其它国度的司法同一的领地，于是在现代20世纪后半期今后，各国为了增加自己的影响，都在宣传自己的政治体制好，有意无意充足欺骗了现代传媒增强自己的合法性，于是中国当代司法的扩展与国际形势，政治形势也相关。我们即日在思考司法的期间，我们应该逐渐删除政治颜色，但是一定不能脱离政治角度来思考他，不能够健忘司法要永远担当着政治功用，这也就是为什么在发展中国度，司法总是同政治分不开的，很难隔离。

为什么中国司法近代以来要下乡，你不下乡国度就欠缺根基，国民党为什么塌台，由于他没有司法。为什么美国最好的法律人都央求他是政治家，马歇尔是一个不大称职的法官，但是他是政治家。我们不妨看到强调司法同一的期间它面前是国度的同一，强调法律至上的期间，他强调的是国度的主权至上，最高权柄机关的至上，当我们强调一齐瓜葛解决必需服从法律的期间，我们说这个社会必需建立一个划一的布局，这不妨说是司法政治功用在当代社会，在现代社会并没有弱化，他政治颜色可能淡化了，但是它政治功用没有弱化。政治功用为什么有这个东西呢？其实许多职业团体，法学家，律师、法官都会说与这个事慎密相关的，他们有合伙的利益，由于法律至上，法官才在社会当中身分显赫起来。众人防备为什么法官是支持法律至上，学者也会支持，法学家也会支持，律师也会支持，尽管看起来法学家都在月旦政府，但是他实际上是欺骗政府来推动他们职业利益团体的利益。相比看社会变迁。律师他进修的法律不是官方法，很大水平上学的是国度实证法。于是我们法律人是推动法治的，如果一齐官方都能够议决自行解决瓜葛，那律师就不会挣钱了，你如果说离婚案件都不妨自己解决的话，那我们律师干什么，众人就业若何办？谁来免费。

众人面前一定透视到这个东西，法治背面一定有益益团体的，我们讲的法制同一，国度议决是很要紧的一个东西。于是你不妨看到，我们强调同一司法考试，强调法律常识的怪同性，强调依法审讯，回嘴调和等等，面前都有一个基本的东西，就是国度实证法，由于他要建立一个法律的垄断，唯有垄断了，我们才干获利。我们中国在当年几何年当中，回嘴电力垄断，铁路垄断等等，你知道天津城市的发展变迁。我们法律人在拼命垄断的历程中，法律人其实在建立垄断，同一考试，如果不能同一考试的话，就不能进入这个行当。但是我也要强调法律职业的垄断，并不是一个好事，它可能是提升了一个产品的质量，它不妨发作规模效益，他不妨使社会很多职业，向来不能够成为职业的成为了职业。于是这是政治功用，以及政治功用面前的利益在推动着它。

司法制度的变化，就是场地性事故和普遍性规则的一个变化，我们如果看一看，保守的瓜葛解决和即日的瓜葛解决有什么区别，保守任何瓜葛其实都是场地性的，你看近代城市人口的变迁。瓜葛的解决也是场地性的，解决的手段也是场地性的。比如我借了张教师的钱，我们住在一个村子里，张老教师说你不用还我，我拿一把刀来你家等等，于是在保守社会当中一个瓜葛都是场地性的，由于交通未便，一对夫妻的抵触就是一对夫妻的抵触，他最多影响两家的父母亲或者邻里。保守的瓜葛在即日就不妨变成了全国性的大瓜葛，例如说二奶继承案，这是分外小的案，他可能变成全国振撼了。比如去年重庆的某一个大学生怀孕了今后，学校开除她，她上法庭上告；在以前的话父母亲就把这个女孩子领回去，父母打一顿，瓜葛就解决了，这是分外场地性的东西，解决瓜葛的东西也很场地性。但是我们即日发现，像这样的案件就会惹起全国来关注，如今的瓜葛解决已经不再仅仅是瓜葛解决的问题了，如果这个案件仅仅是场地性的话，我们不妨用各种方式抹平，也不避遵守普遍性的规则，只把周围相关利害的问题解决就不妨了。以前解决瓜葛的期间，是触及到当事人之间的事情，于是他在推敲问题的期间，执掌问题的期间，主要推敲私人的本钱受害，笔触一些邻居的本钱受害。于是大学生怀孕的问题，近代城市人口的变迁。勒令入学的问题不只仅是大学生的问题，可能很多大学生都会想到。而且如今社会当中，由于早婚等等身分，他可能就变成了实际出如今校园外头的问题，不是说好不好的问题。所以这个东西婚前性行为的问题，不是品德的问题，最主要的是我们整个社会结婚作为性行为的一个起始。

于是我们发现瓜葛解决的问题，议决这些人在思考的问题，肯定在央求司法解决的期间要作用一个普遍的规则，看待异日相类似的人都使用这样一个规则。于是不同利益团体，利益集体就会投入进去。如果你还是避实就虚，你说少一句这个问题就解决了，那叫调和。如今法院一定要推敲规则的问题，其实就是法律的问题，也其实也是法律同一的问题，而且他要协调社会的公共政策和制度问题。像这个女孩子，二十年前怀孕的女孩子自己阒然走掉就不妨了，而如今的女孩子肯定不是这样了。这个变化是分外要紧的，造成这个变化的深层次的来由也是政治性的身分，也就是说国度政权要维系政治性的期间必需维系规则同一，规则同一看待政府来说便于治理，而且会促使整个国度社会经济政治文明的整合，正由于这一点，法律的同一对律师集体，对统治者是至关要紧的，但是法治的同一对民众可能不眷注这个问题，在这种境况下，国度可能会将就老百姓若何执掌，在将就的期间必需说出道理，有期间法官是言行相诡的，说终于可能他想把这个瓜葛解决掉，但是他说的期间不能够说我只是想把这个瓜葛解决，他必需找一个法律上的根据，这样使整个法律与国度的法律联系在一起。但是老百姓不眷注法治的同一，更眷注案件的瓜葛能否解决。就像我借了张教师的钱今后，你看近代城市人口的变迁。张教师眷注的是我能否把钱还给他，于是老百姓更眷注的是实际的结果。

法制的同一看待活动的人来说是分外有用的，由于活动的人更多的是进入目生的世界，进入目生的世界，他不可能对目生世界中的规则都知道，于是他希望从日常生活中或者同其它发肇事故中取得启示，这看待他们来说是有好处的，眷注这些案件的大局限都是活动性分外强的人，真正一个农民不大眷注这个法制。活动的他们更多也更愿意接受离间，更愿意冒险，他们也具有更多的市场来往能力，活动的人普通来说更多的是有来往能力，如果他们没有来往能力，就不不可能眷注法制。由于这些人爱创新，这些人有文明，他能表达，不要以为网络反映民意，网络实际上是反映有能力表达的人。普通到我们50岁左右的人不会上网，节俭一点钱让孩子上学，众人防备上网的人普通都是中青年，或者是有文明的人或者具有渊博的社会趣味的人，这些人很容易把场地性的问题变成普遍性的问题在这个场地法律人也起很大的作用，如何使场地性事故变成一个普遍性的事故，使一个瓜葛的解决变成规则“自治”的问题。

由于法律人学的东西都是国度教给你的，在全国各地都应该服从这样的方式解决问题，他们学的是绝对简单的规则，他不会教给你如何拎一把菜刀到你家去。他们既然从书本课当中学的多，他也倾向于全球普遍解决瓜葛的方式，于是法律人总是比其它人更强调程序，更法律，由于我们是干这一行的，王婆卖瓜自卖自诩。我们到乡村查询拜访的期间，判离婚案件，法官若何说也不行，律师若何说也不行，结果有一个做妇联的老大妈就说，姑娘你不信大娘我的话还信谁的话，结果两小我就合好了，我们给他讲那些感情真实破裂他们是搞不懂的。一定要打压场地性的联想和执掌方式，近代城市人口的变迁。这样我们的事情和专业技术才有价值，我们在法学院学到的技能和常识才干变成可流畅的商品，才不妨免费，才使我们感到到学术上的成就和业务上的成就。否则我们与上这种离婚案件不如这个老大娘的话，一点成就感都没有。

二十年前我们不会了解二奶继承案这样的案件，也不会了解女大学生怀孕的案件，为什么？由于报纸优先，报纸报道的是一些要紧的问题。你想这么一个大事故政府可能不会报道，如今的报纸多了，媒体多了，网络多了，这样的案件就很容易被知道。先前如果我们纵使听到这种报道也不会传布开来，影响的范畴也很小，以至就没有手腕影响。一旦在现代社会当中，讯息传布的费用大大低沉了，特别有了互联网，五湖四海向来是一个小问题，就变成轰轰烈烈的的问题。我们到网上不妨找到很多的知音，讯息交流会强化我们的决心，从而在整体问题上促进暂且性的决心集体，比如刘勇不应该判死刑，我也能找到一个大帮人。现代通讯传媒的焕发，学会变迁。是使场地性问题变成普遍性问题的一个基本条件。

我们发现这些社会条件变了，我们发现人变了，提出这些问题的人是特别有文明人，特别有活动性的人，我们发现法官在执掌问题的期间，就不一定按以前那样了，不一定服从若何行就若何来了，也不能仅仅看这个瓜葛当事人，他也不能看到当事人诉讼需求，这也就是他必需注重规则，规则一方面不妨为其它人使用，另外一方面规则也不妨回护他自己，由于我这期间依据规则做的人，纵使你老百姓众说纷纭，我也是服从规则去做的，他要防备受众的反映，他要防备这个规则能否跟国度同一相关。中国是大国，各地的政治经济、文明发展不均衡，都市和乡村分辨很大，于是司法解决这一瓜葛的期间，就往往有一些特别强烈和特别严肃的问题，就促进法院的法官就面临这些问题。于是他在判决书上必需说法言法语，他必需借助盛行的强势化语来解决这个问题，如果这个盛行的强势化语是法律话语，他会借助盛行的话语。如果整个社会当中，强势化语是政治化语的话，他就会借助政治话语。于是我们就发现法官这期间往往言不由衷的境况，卖弄的境况就会增加，心里这么想，嘴巴上不能这么说，要说官话，于是它的司法和履行在某些问题上都会阔别的。其实美国很多法官也都是如此，法官也会遇到这样的问题。法制的变化是从场地性事故转化为全社会的事故或者普遍性的事故，从一个瓜葛解决转化成一个规则自治。

一审、二审其实都是在关注着瓜葛制的解决，都没有更多关注于规则自治，很多制度还在注重瓜葛解决，于是老百姓就觉得这样更好，一旦转上规则自治的期间法学院的学生就表现作用了。普通说来他们各有好处，各有好处是中国法制上的一些问题。于是就要去考察面前的来由，由于中国社会的转型，在司法的转型上，司法制度转型上，特别在功用上还没有完成重大转型，非论是场地群众，还是复转军人或者其它学科的学生进法院，他们一两年就能解决很多瓜葛。司法制度重大的变化，是向后看还是向前看的问题，比如我借了张教师的钱今后，议决瓜葛解决，使我朱苏力把这个吐进去，再收复到原来的状况，这是当年瓜葛解决境况下面要紧的境况，于是分外注重当年发生了什么东西。解决瓜葛向后看附带着有一种向前看的功用，听听城市变迁论文。他解决瓜葛是当年发生的，但是一旦这个瓜葛疑惑决，我们两个就老吵架，张教师天天就会来找朱苏力，一旦解决不好就会吵架。于是任何瓜葛解决，他纵使在保守社会当中主要关注异日，他潜在的功用是有一个向前的功用，使这个社会 功用一般的向前转，使一些人删除一些麻烦。

最典型的例子就是离婚，你不离婚就不能滥觞新的生活，于是一定要把当年了解了，他才干滥觞新的解决，于是瓜葛解决都有向前看的功用。在保守瓜葛方式下面，你是不大容易看到这种方式的，当年族上的规则是这样，于是一齐的人在解决瓜葛的期间，都是从当年历史的阅历经过来寻求指挥，这才无为什么法律一定要稳定，为什么还要遵循先例的说法。遵循先例的说法不太准确，最准确的我觉得是沿袭守旧。如今的司法在解决这些瓜葛的期间，就原则而言，从总体下去说是大大改变这种状况，瓜葛当然还是要解决的，法院也真实在解决这些瓜葛，天津城市的发展变迁。而且也是真实对当年的个案来解决。我们后面已经讲了他有规则自治的倾向的倾向，我解决了今后能够给异日人提供一些什么开垦。我解决这个瓜葛的方式是用规则，不只仅是对这个案件有用，而且还有可能影响到我和何兵瓜葛，或者影响和何兵与其它人的瓜葛，当一个解决瓜葛的期间，不再是把这两小我的问题抹平，而且他也在揭晓我们在异日的期间司法将如何执掌，这种变化不是偶尔的，也是社会变化的产物。现代社会瓜葛增加了，由于各地政治经济文明不同，各种社会背景的人，他们之间发生瓜葛的可能性就增大。以前假定清华大学、政法大学都系一个村子的话，朱苏力就不大可能离开这里来，由于闭会不便当，于是发生瓜葛肯定都是在北大，由于即日通讯焕发了今后，我们遇到了越来越多的目生人，加上社会又出现其它的变化，就出现其它意料到的问题。比如一个艾滋病人，我拼命找一些同性来发生性行为，这在美国原来是定为存心杀人罪的，这就是由于社会变化。于是有意传布艾滋病的人我们不执掌他，于是才须要法律的阐明，天津城市的发展变迁。法院的创新等等，议决各种各样的术语，让法官觉得法律内中已经有这些东西了，于是应该包括进去，法官在这些境况下必需执掌这些问题，好似这些都隐含在以前制定的文本当中。法官必需看到这个瓜葛在异日社会当中有没有影响，他在超前看，他不再眷注这个案件是不是沿袭守旧，而是看我在这个点上有创新的期间，对异日有没有影响。我们最高法院许多法官都有这个倾向，都是希望我自己永恒一个什么新的权柄的东西，来影响异日社会，近代城市人口的变迁。影响中国的法治社会，有好处也有瑕玷，也就是说法官必需向前看。另外一方面还有一个财富的问题，在保守社会当中财富是较量少的，近代城市人口的变迁。而且财富是以无形的财富为主，制造新财富的时机很少，时间、人力都是不值钱的，于是由于在保守社会当中你没有制造财富的时机，这一特色就使得瓜葛一旦发生，就会促使他没有手腕获得新的财富。比如两家为了一个鸡蛋，终于以为邻居偷了没有，两家打官司17年，打的败尽家业，荣誉在乡村是分外要紧的，如果是目生的社会的话就不要紧了。如果我一旦财富上遭到了妨害，我没有手腕制造财富填补的时机，在这种境况下，诉讼本钱分外低。众人防备秋菊打官司，她为什么穿戴棉袄打官司，由于这个期间是冬天了，时间、人力都不值钱了，所以她就在这个期间打官司，这就是一个问题。除了诉讼费以外，它不触及其它本钱，在这样一个社会当中，没有什么时机本钱境况下，他就没有本钱，非论当事人和法官在解决这个瓜葛的期间，他都会盯着当年终于花了几何钱，妨害几何，他仅仅推敲当年，当年是丈量一切的法式。

我们发觉如今现代社会当中这个境况就有了根蒂的变化，就整个社会而言，制造这个财富的时机大大增加了。众人防备，诉讼费用纵使没进步，但诉讼本钱进步了。这个本钱在现代社会当中已经不再是诉讼时机的自己，而是时机本钱。这个期间你就不妨看到，作为一个当事人来说他自然心态就变，我就不再纠缠何斌终于借了我几何钱，我如果真要打官司我就要算算这笔帐了，看着近代城市人口的变迁。值得吗？如果我花上这个时间写点文章，讲点课或者舒服进来做个讲座，我就把体内亏损体外补了，所以如今我就不再纠缠于当年的事情，而是更多的面向于异日。普通打一块钱两块钱的是没大有钱，而且时间很闲的人去打，真正像章李嘉诚他肯定不会去打官司的，如今社会制造财富越来越多的期间，人们不注重打官司，但是还是要打官司的，他们是议决付律师费来打官司。信任今后我们很多律师都会有律师的，比如一个律师我做企业的，但是我离婚的期间，我可能会找另外一个律师帮忙我，不是说他做不了，而是有时机本钱如今的社会人们就不会为撒了的牛奶而争执，法官也是这样，法官如今还是停息在较量保守的社会当中，法官还是以事实为根据，以法律准绳，其实他不知道有的期间查不清，执掌了也是不妨的。有的期间太潜心当真，其实倒霉于解决问题，听听天津城市的发展变迁。这是现代社会很重大的变化，如今不在仅仅只关注于向后看。很多案件不是查不清，而是查清了不值，可能遗失了很多的时机。

在这种境况下事实证据可能会替代程序证据。如果在熟人之间发生瓜葛了，比如夫妻两人要离婚的问题，并不是如今就有问题，他可能是有一连串的问题，在社会当中要解决这些 瓜葛的话，一定要把一连串的问题都解决知道，所以在保守社会当中不打官司而已，如果一打官司两家一定会撕破脸皮，现代社会不太一样，我如今在商场上做生意的期间，我可能遇到一个河南人，或者遇到一个山东人，就是做一个长久的利益互换关联，我们建立了这种关联，当年没有什么疙疙瘩瘩的，于是这样的瓜葛既难解决，又好解决，你别看许多民事瓜葛，在熟人之间的瓜葛很渺小，要解决起来很麻烦。你到乡村小城镇看这些瓜葛，他通常把借贷事情，之前很多事情都拉进去，以至他一千骂了他一句，或者旁敲侧击都拉进去了。听听城市的变迁。当年你要想解决这种瓜葛的话，你不把当年的事情都理知道，完全解决了就解决不了现代败露进去的问题，你就不只仅糊弄一下，你就不可能仅仅走程序而且。我们今后两家发生瓜葛今后，还住在这个村上，你不把事情解决知道了就不行，但是如今是目生的社会，解决了瓜葛就天南海北了，这期间解决瓜葛就更多的面向异日了，也就更多的容易了。还有一个问题是促使法治变化的向前看的问题，就是迷信的发展，时期变成了突飞猛进，独出心裁的社会，当这个社会变成这种状况的期间，我们就发现人们没有手腕根据当年来判断异日，预测异日，在三十年前工资什么都是都是稳定的，农业社会当中固然不是抑制的社会，但是也是天不变道也不变，当年往日只作为权势巨子对即日有肯定性的作用，动不动我们就说当年是若何样，我们都会觉得今不如昔，这就培育种植提升了人们一种心态，当年总是好的，当年对即日具有肯定作用，由于天不变、道也不变，但如今时期就发生了一个变化，就像即日学生不大愿意来听我们的课，就说当年的方式。比如如今的学生哪怕在班里当一个生活委员，在简历上都要写上，原来的时期我们是不善意思说的，唯有他人说才行。

我们如今的人更多发现异日是不可测的，更多新鲜的东西，这期间我们就更多的关注异日，更多接触自然迷信、社会迷信来预测异日，法律和司法自己性子来说是一个较量守旧的事业，强调法律的稳定性，但是在即日中国这样快捷变化的社会，没有手腕只关注当年，于是与时俱进就变成了一个实际的问题。迷信技术的发展也使社会有更多的自信心来预测和支配异日，以前当没有这种社会迷信的期间，我们只能根据当年来判断异日，由于天不变道也不变。自然迷信，迷信技术的发展也提供了这种可能性，于是我们就不妨看到现代司法就滥觞大宗引进社会迷信的研究成效，于是经济学、社会学、心情学等等就滥觞进入法律。像（英文）也是在创新法律，于是他们就提进去不懂得统计学、经济学这些人会成为公民的公敌。你看城市人口。一齐这些程序都促使法官更多的向前看，以至我们不妨理解。在二十世纪之前美国的法律是肃静严厉的，法官有的期间制造了先例自己也不知道，比如马西武制造了司法查察制度，他自己也不知道自己制造了这个制度。唯有古人做过了才敢做，发现20世纪今后法官就滥觞自发的制造先例，即日实在美意个联邦法院的法官在司法判决他们都要推敲，我这样一个判官对异日会制造什么样的一个先例。就是我在讯断一个案件的期间都会推敲，以至我还会推敲，我在倾覆这个先例，也可能创了一个先例，法官滥觞推敲异日的人能不能把我这个先例倾覆。美国很多法官都在写判决书，以至一个判决四五份意见书，都是想着我这个意见在很可能对这类案件的影响是有影响的。

我们发现遵循先例这个制度其实也已经滥觞面向异日了，当然了大多半法官还是会援用先例来如今的判决，如今援用的先例更多的是一种装束，一种修饰，于是才会有像许多法官讲的，我们与先例维系划一的利益，获得先例讯息的资料是为了面向异日。当法官都面向异日的期间，法官就变成了一个推动这个社会的人，这不是法官的角色，固然你不妨在某些问题上做出一些具有政策意义的判断，如果太主动了，就变成立法者了，而不是你选举发作的，这就很有危险，很呈问题，你可能侵扰了立法机关的权柄。在美国二、三十年代滥觞，像汉德（音）等等这些人就滥觞央求司法的自律。

我即日讲的这三个变化，从下面认识的这三个方面司法制度的变化，就不妨看到中国不只仅是普通的斟酌司法改革，以至不只仅是完成司法独立这样一个要紧的任务，更要紧的是我们看到整个司法制度的改良，是整个社会改良的要紧的组成局限，很大水平上法官必需重新界定自己的职守，我不但不妨做一个瓜葛解决，城市的变迁。任何一个瓜葛解决，我都不妨解决。法官应该是关注瓜葛的解决，从法律上关注，还是从实际问题上关注，法官必需理解常识能力和常识需求，要进修新的东西。我们也不妨看到后面讲的，尽管我们讲司法制度的功用的政治颜色在淡化，但是他没有开脱这种政治功用，依然要推敲，我们在策画司法制度的期间依然要推敲，哪怕是新疆的牧区，内蒙古的牧区实在没有案件了，但是我们依然派出法庭在那儿待着，如果你不在那儿待着，人家的气力就可能进来，农民的瓜葛如果取得不到解决的话，他可能会找一些穆斯林的制度。所以一定要推敲政治功用，这就是为什么要送法下乡，这是很大的问题。送法下乡，依法治国不只仅是法治的任务，而且也是政治的任务，是中国现代化，中国如今民族国度政治、酿成和建立必要的组成局限。中国的法治作战也必需议决政治作战的完成来完成，这是一个分外重大的问题。也正是在这样的社会转型当中，我们也不妨看到为什么我们如今面临着许多问题，场地性的规则和全国性的规则肯定会发生争执，是不是都通到中国来好？例如像美国“色情”的问题，比如在乡村里有些问题，在都市人看待不是色情的东西，而在他那儿就以为是色情。所以美国最高法院法官就讲，什么是色情，他说我看了我就知道了。

王朔的一个朋侪对王朔说，我是知道姜姐今后才知道什么是性感，这些都是随着社会演化而酿成的。众人防备很多期间并不是完全的东西，于是我们发现场地性规则和全国同一的规则之间一定会发生抵触，城乡之间对许多问题的判断一定会发生瓜葛。我在许多场地 也曾写过这样的文章，我们法学人必需注重这些瓜葛，你不能由于我们是法学人，我们是常识分子，就以为这样是无误的，可是有些老百姓就以为这是不无误的，司法在这个期间必需做出协调。都市的法式或者常识分子的法式，跟许多区域的法式，场地的法式，其它人的法式不太一样，比如常识分子肯定想到小我独立，我即日讲了许多话，像适才讲了婚前性行为其实是不可防止的，但是很多人觉得苏力教授你若何讲婚前性行为若何不可防止呢，这不是煽惑嘛，事实上我只是说的是一个地步，这种评价肯定是有争执的。整个官方的规则。很多期间其实与市场经济，与人员活动相联系的。人力时机越来越多的期间，议决交往，于是社会当中达成共识的可能性也可能就多了。我们要防备随着中国社会的发展，城市的变迁。随着社会瓜葛的增加，还可能出现一个境况，就是说像瓜葛的多元的解决方式，ADR这种解决方式，很可能在中国可能鼓起，而不再像中国90年代的法律那样，期间中国打官司真实较量少，那期间法学家就业也真实成问题，众人为了权柄而奋斗，而如今的境况已经不再是那样了，如果众人都打官司了，对当事人也并不是核算的。于是中国司法制度的变化是须要我们做更多更细的研究，须要放在更开阔的视野当及第行研究，也须要更多的交织学科的研究，实证的研究。

从如今来看，中国司法改革研究的领域还是分外盛大的，而且我们如今司法研究还太过的局限于一些整体的制度，而欠缺一种放在现代化视野当中来考察这个问题，在新时期对比下考察这个问题，如果我们以更开阔的视野来这个问题，对促进中国的法制有好处，从悠久来看，可能对中国法制的实际可能有所促进，可能对法制实际，世界的法学实际下去说会有所功劳，我只是说可能，这个功劳能否做进去，还须要议决我们一齐人的努力，特别是议决法学家制造性的头脑把它表达进去，并且要奉陪着中国的经济权势影响的增大，使番邦人关注中国的阅历经过，于是这个阅历经过可能会遭到社会的关注，这就是我即日的讲演，如果有不对之处，希望众人月旦。谢谢！

【自由提问】

发问：我觉得在您讲座中有几个问题，你在讲司法的期间，最近归结到一个规则自治，根据我们普通的理解，规则自治很可能就是一种实体规则自治，你在这个讲座是不是把司法制度和实体规则法治融带一起了，这是第一个问题。在讲到司法功用的期间，一方面强调司法制度社会由瓜葛解决到规则自治，但是在您讲演中表露出有危险瓜葛，或者不煽惑一分钟的 官司，这样就有可能达不到规则自治，这是第二个问题。

朱苏力：规则法治包括程序规则，是一个普遍性适用的规则。我们每小我都希望规则自治，就像都走路都靠左走或者靠右走都没有什么了，关键是要同一，所以这是规则自治的一个要紧问题。第二个不煽惑一元钱官司的问题，是不是就疑惑决规则自治了，司法只是第三方解决的瓜葛。比如你苏力这次借了钱不还我，你下次还要有借钱的期间吧。其实我不是说不煽惑打一元钱的官司，天津城市的发展变迁。从悠久来看打一元钱的官司，对整个社会来说并

不是很好。人们打一元钱的官司，花了几千块钱都没有用了，比如为了一个鸡蛋打官司以至败尽家业，末了觉得这个官司不值得了。

发问：中国当年司法改革当中了包括很多问题，再讲一下向前看向后看的问题。

朱苏力：比如法官都是利益集体，是在这个历程当中才凸显进去了。我要告诉众人，当年我们毕业的期间，我们班上的同砚许多几小我去法院，包括最高法院，那是较量差的事情。去教育部肯定都比去最高法院看，为什么如今都愿意去了，是由于国度的法制变化了。以前报纸上专栏没有几个法学家开的，如今基本上都是法学家开的。非论北京、上海许多人文常识分子都滥觞斟酌法律问题，包括法学院，如果法制特别棒了，法官也须要培训了，于是整个社会对法学院的需求都很大了，这内中有很多利益。不要仅仅以为他有益益团体，这就不对了，我们招认利益团体，世界上没有没有益益团体的国度。每小我每个集体在自立的期间，一定会带来法制的增强。至于向前向后看的问题，我觉得是你小我的问题，对你来说是时机本钱，看待他人就时机本钱太高了。

发问：„„法学家制定的因以为自高的法学典是什么。

朱苏力：如今社会控制削弱了，比如如今法官辞退了不大容易让他人发现，像现代革职的官员不大容易再就任的，而如今的由于贪污凋落革职的官员，依然到大企业当群众。如今社会的优容度加大了，所以这是一个问题。另外一个法典，潜规则办事并不一定都是好事，一个社会制度的变化，其实就是议决违反一些制度，这个社会才干变化的。78年的期间如果我们不典范榜样中华公民共和国宪法，把土地从整体一齐制变成一个承包制，80年代中期的期间，城市文化的变迁。深圳土地不能转让，议决不法潜规则让土地使用法不妨转让，如果不违反这儿规则，就不可能制定这些法律。法律可能要随着时期的前进而近代，于是要对这种境况下做一种合理的调整，这是社会发展的必需，千万不要放在教条当中理解这个问题，一定要放在实际当中理解这个问题。

发问：司法规则自治，能否主张中国使用判例法？

朱苏力：我当然不主张，它是分外庞杂的一个程序。我觉得在中国总体下去说，必需周旋海洋法系的制度，这不是由于我自己偏好，从我小我偏好来说我可爱英美的判例法，我觉得他更有聪敏，更有离间性，更让人看了今后平心静气，而不在于我们小我的自高，而是一个制度采用。法律移植的国度，除了殖民地的方式来移植，其它的都没有。像澳大利亚是移植法，所以我觉得判例法在中国盛行是不大可能的。我在很早前就讲过，一个专制的生活制造了法制，法学家只是制造了法制的人，这是很要紧的问题。

发问：你倡始一元官司不打，能否忽视了一元钱价值的社会价值，您有更好的方法吗？ 朱苏力：我没有忽视一元钱官司的社会价值，有许多期间媒体在炒作，末了这些人打官司打的败尽家业。媒体是分外水性杨花的，众人防备，不是说一元官司不打，如果他愿意打，为什么不打，就认了，偏好是很要紧的，如果我就人了这个偏好，就没手腕，我就愿意打这个事情，我就觉得快乐，那你就打吧。但是防备，没有哪一小我为了社会利益而打官司，可能是为了获得社会的支持。联想在座的看到他人被杀了，我们没有人愿意为他打官司的。其实绝大多半人都是至多自扫门前雪。

发问：对邓正来教授在《中国法学向何处去》一文中对您的月旦有何评价？ 朱苏力：普通我看法学的文章分外少。我分外迎接这样的学术月旦。

至于现代化范式，我不以为我自己是现代化范式。一个学术并不是说你想做多大就能做的多大的。年老的人都想卓尔不群、光宗耀祖，到末了常识宽慰自己。一小我要好高骛远，眼不高手也不能高，但是我们也得尊重他人的采用，不能由于他人的统统不够远大，就否定他有统统。

发问：从制造学的角度来说，资料的占领同制造学成正比？

朱苏力：一小我了解社会的成份很多，他是有制造力的，但是不能正比，像爱因斯坦他们制造力很厚实，不能力说于是就蔑视对资料的占领，在中国包括绝大多半人我们都是制造力不够的人，我们更多要做的是对资料的占领，在这内中可能会发现一些问题，天分是极少的。像牛顿那样的人，提出的问题是分外瑰异的。像爱因斯坦提出，假若人服从光速走的期间，人会看到什么样的境况，这样的问题我们普通人是不会提的，所以千万不要以为，资料占领率与制造力成正比，于是我们就努力不占领资料，得进去的因果关联。

发问：行政对司法的干涉，以及中国司法改革的方向在哪里？

朱苏力：我们不能说行政对司法的干涉就是一个问题，行政的干涉有的期间还不妨解决其它的问题，司法干涉并不自然就是好的，法官并不是由于是法官就不贪污了，当法官跟其它当政府的官员没有什么区别，不都是一个大学毕业的，近代。凭什么你当法官了你就不贪污凋落了，所以对中国的问题一定要实际的看待，所以对行政和司法的干涉我是持两种态度，对中国实际来说，一下子走到那么远还有一定的问题。如果删除了行政对司法的干涉，可能院长的干涉更大了，如果法官不是来组织部来任命，而是院长来任命，我让你当你就当，我不让你当你就不能当。所以不要以为行政干涉是问题，中国对法官的影响司法独立的东西是来自方方面面的，上司法院的法官也不是那么洁净的，哪个一个法院的法官从庭长到法官不要车，这都是一般的事情。都唯有法院的法官重审率就多。众人防备，这些问题都不是用概念能够答复的，一定要去整体的观察社会生活。

发问：功利主义方面对司法的评价？

朱苏力：每小我都有功利主义，两小我谈恋爱，如果女孩子说我们两个就不要备案了，我们两小我就这样过就行了，肯定是很难堪的。

发问：您能否赞成取消死刑？

朱苏力：我不赞成取消死刑，我觉得取消死刑的结果可能招致更多的人被杀，例如我杀完崔教授今后，崔教授的家人抓到我今后肯定也会把我杀了，由于他知道杀了人不会取消死刑。如果说死刑都没有威慑力的话，那什么还有威慑里呢。取消死刑的问题，如果推敲民意的话，在中国你觉得有几何人会支持，你自己肯定也取消死刑吗。如果你的兄弟姐妹，你的女儿、你的儿子被人家杀了，你能够心里说说，法官我由于信任这个实际，取消死刑好了，直率说没有啊，如果不是存心杀人，谬误杀人有可能，只须存心的，歹意的杀人，每小我如果没有这种复仇心情的话，很难说他还是一小我，我说的不对的场地希望众人月旦。谢谢！【结束语】

崔永东：朱苏力教授的报道分外精采，风趣的谈吐，睿智的思想给我们留下了深刻的印象，苏力教授也是分外有特性的，他的许多概念与众不同。希望众人今后对苏力教授予以热烈关注，关注他的新思想，新概念，新方法，也关注他的一言一行，由于苏力已经成了焦点人物。感激苏力教授。

第二篇：制度变迁中的行动者 朱苏力

制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起

朱苏力

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制度变迁中的行动者

——从梁祝的悲剧说起

苏力＊

愿天下有情的皆成眷属。

——《西厢记》

我们根本无法成为研究自身的历史学家：他本身就是一个历史的产物。

[1]

——萨特 WriteZhu('1');

一般说来，中国古代的婚姻制度基本上是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预。只有当婚姻家庭制度直接与国家政治、经济生活有重大关系时，国家才干预。例如商鞅变法时对分家有严格规定，以及越王勾践为了复仇对婚龄有严格规定等。WriteZhu('2');[2]

但是，究竟哪些民间的婚姻习惯、惯例可以算作法律。这个界限很难划分。本文采取了哈特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。WriteZhu('3');[3]根据这一定义的分析可以弥补研究传统中国法律历来重视刑法及其制度变迁的倾向，将古代法研究从中国传统的以制定法为核心的法律定义——“宪令著于官府，赏罚必与民心” WriteZhu('4');[4]——中逐步走出来。但更重要的是，这一定义的分析还便利了我们从另一个方面考察作为法律一部分的民间的习惯、惯例与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系。

本文分析的是一部在当代中国几乎家喻户晓的戏剧，《梁山伯与祝英台》。这个故事至少在唐就有记载，此后在民间广泛流传，WriteZhu('5');[5]到了元、明代，梁祝的故事已经大量进入戏剧； WriteZhu('6');[6]不仅作为单独的一个剧，而且在当时其他戏剧中也为剧中人物提起，WriteZhu('7');[7]由此可见其在当时就已经成为一种民间经典或大众文化。新中国成立以后，由于社会改革，特别是50年代的婚姻制度的变革，使得这一戏剧在中国获得了新的社会意义。它的越剧版被拍摄成新中国的第一部彩色电影。50年代中期作曲家陈钢和何占豪又以越剧为素材改编创作了小提琴协奏曲《梁祝》。这两部作品都增加了或强化了其中的阶级斗争的因素和反封建道德的因素，WriteZhu('8');[8]使得这一民间故事在当代中国无论在艺术表现方式上而且在社会意义上都获得了更多的现代性。在当代中国社会中，就其流传的广泛程度而言，恐怕《红楼梦》也难以与之媲美。

我利用的版本是明代戏剧《同窗记》。《同窗记》的全本已经失落，现仅存两出。一出是《梁山伯千里期约》，另一出是描述梁山伯与祝英台学成回家分手时《河梁分袂》。前者可见于王起主编的《中国戏剧选》； WriteZhu('9');[9]后者可见于古桥主人等著：《梁祝故事说唱合编》。WriteZhu('10');[10]尽管剧本不完整，但就本文分析的问题而言，《梁山伯千里期约》中的信息已经足够。

尽管本文分析的是古代中国社会的结婚制度，仅仅是婚姻制度的一个方面，不追求“完整”或“全面”。我试图从该剧中透视这种婚姻制度在当时社会存在的根据，其“优点”和“缺点”。更进一步，与此剧相结合，我还试图在抽象层面上简单讨论制度作为制度的特点。我希望通过对法律制度与作为在制度中行动的行动者个体之间的冲突来展示人类的注定了的悲剧性境遇，进而给我们以某种警醒。

一．悲剧何在？

祝家女公子英台女扮男装到杭州攻书，中途遇同是外出求学的梁山伯，俩人“结为八拜之交，„„ WriteZhu('如');[如]胶漆雷陈，同气相求，同声相应”。

[11]WriteZhu('11');同窗三年，祝英台暗中爱上了梁山伯，而梁山伯却不知祝英台的真实身份；分别前，祝英台假称有一妹妹，许嫁梁山伯，以二八、三七、四六日暗示梁山伯十日后来说亲，但梁山伯误以为三十天。三十天后，当梁山伯期约来到祝家提亲时，祝员外已将祝英台许配当地的马员外的公子，并已定下迎亲的日期。梁祝相见，悲感交加，但无法改变现实。离开祝家后，梁山伯即一病不起，含恨辞世。在马家迎娶祝英台的途中，祝英台坚持要到梁山伯坟前告别。获许可。祝英台痛哭祭奠梁山伯，当时，风雨大作，坟裂，祝英台纵身坟内，殉情身亡。

由于生命之短暂，爱情之罕遇，生死之恋总能令人感怀不已。梁祝的故事不仅感动了一代代少男少女，而且也令许多多情的成年人伤感。人们如今已经习惯将这个故事界定为“悲剧”，称其为中国的《罗密欧与朱丽叶》。但这个悲剧究竟悲在何处？每个读者都必定是而两??只能从自己的经验感受和角度理解戏剧。但是，如果仔细想一想，这种事情其实在日常生活中并不少见。无论是青年还是中年，甚至是老人，都有不少人由于种种原因相爱不成，私奔，甚至一起自杀。我们一般并不把这种事件称之为悲剧。有时一些人甚至会对这种痴情者表示轻蔑，认为其不负责任，即使死者之间的爱情与梁祝的爱情同样真诚。数年前，北京八达岭长城上，就曾有一对各有家室的成年男女殉情自杀；人们甚至对此表示了一种鄙视。因此，仅仅因为男女之间的感情，以及感情无法在现有的社会婚姻制度中得到满足，即使导致双双死亡，并不足以构成一个悲剧。

也许，是因为死者年轻，白发人送黑发人，年轻生命的突然夭折往往会强化了生者对生命脆弱之感受。这确有点悲惨，但未必构成悲剧。每天都有年轻人因不测的事件而死亡，从刚出生的婴儿到前途无限的青年。作为旁观者的我们会为之惋惜，但并不觉得这就足以构成悲剧。

还有人（特别是新中国建立后的各种改编本，例如，即使是小提琴协奏曲《梁祝》中也都有一段音乐表现“抗婚”）更强调这一事件中“阶级斗争”和“阶级压迫”的因素，因为祝英台许配的马家是当地的一个富庶人家（财主），似乎祝员外是因为贪财，不惜牺牲女儿的幸福。但是，如果仔细看一看这个戏剧的原本，这一点其实并不存在。不仅祝家与马家同为员外之家（因此两家仅仅是“门当户对”而已，并无高攀之嫌），而且当梁山伯千里期约来求亲时，祝员外也没有势利得阻碍两人相见。尽管剧作中没有告知梁山伯的家庭成份，但我们没有理由推定其为出身贫下中农，相反，如果一定要推论的话，也许更有理由是某个员外的公子。如果不是梁山伯误解了祝英台的暗示，因此未能如期赴约，至少从故事的前后背景来看，祝家未必会拒绝梁山伯的提亲，未必会仅仅为了马家的富贵而违背了女儿的心意。他们曾允许好强的女儿孤身远赴杭州求学，如果以当时的社会标准来看，祝员外父母实际上是相当开明（liberal），非常迁就女儿的，他们并不接受“女子无才便是德”的古训。而且，至少原来的剧本中并没有任何地方表现出马家仗势欺人。相反，仅就迎娶途中允许祝英台祭奠梁山伯这一点，在我看来以及——我认为——在许多人看来，马家也还是相当“仁义”的，并不是那么不讲道理——设想一下，今天谁或谁家会在结婚这一天同意这种行为。是的，马家富庶，也许是个地主，但是，我们也不能仅仅因为马家富庶，就不允许马家娶亲，就应让马家断子绝孙了吧！马家至少有权利选择祝英台。因此，阶级斗争和阶级压迫也并不是构成此剧之悲剧的主要因素。

也许，悲剧在于包办婚姻。我想仅仅这一点也并不必然构成悲剧。我将在后面分析，其实不仅在中国历史上，甚至在人类历史上，在近代以前的主要婚姻制度形式都是包办婚姻。而并非包办婚姻都将导致梁祝之类的悲剧；否则，悲剧就太多了。

然而，更重要的是，从全剧来看，祝英台和梁山伯的言行始终在肯定着传统的以媒妁之言和父母包办为主要特征的结婚制度。例如，尽管祝英台已经爱上了梁山伯，她还是要将这种感情掩盖起来。他们俩曾“同床而睡，结脚而眠”，如果真的是反对包办，主张婚姻自由，在“将在外君命有所不受”的情况下，他/她们完全可以“把生米做成熟饭”，而且假定梁祝二人是主张婚姻自由的理想化身时，我们没有任何理由怀疑两人会拒绝做熟饭，因为他们是两情相悦，而不是单相思。但是，祝英台一定要回家，一定要等着梁山伯来提亲。又如，梁山伯得知祝英台是女身并已许嫁马家之后，他也仅仅是表示深深的遗憾，还是准备求娶他们分别时祝英台虚构出来的妹妹；只是当发现这一希望也落空时，梁山伯才“罢休不成”，表示要“前去寻一个月老冰人，定要把赤绳绾定，定要把赤绳绾定”。同时责备“一来恨贤妹言而无信（这是可以理解的过激之词），二来恨卑人薄命，三来恨月老注得不均平”（页）。甚至到了这时候，祝英台还是称“今生料不能够了。我劝你休想也罢了”（同上），坚持尊重传统的婚姻程序和制度；进而，祝英台以酒做媒证，许愿“今生不和你谐凤侣，来生定要和你结姻亲”（同上）；最后，俩人伤感而别。全剧中完全没有显示出祝员外或马员外对祝英台施加什么压力和强迫。

因此，如果就剧本本身反映的情况而言，无论祝英台和梁山伯都不反对包办婚姻和媒妁之言的程序或制度；事实上，他们俩都力求以这种包办婚姻和媒妁之言的程序来实现自己的梦想，相反他们希望经过这种“程序正义”的认可。他们在这个意义上是自觉的遵纪守法者。他/她们不喜欢的仅仅是由于这种程序或制度以及其他因素（我将在最后分析）所造成的这种对于他们非常残酷的特定结果。他们希望的是一种“实质正义”。他们对包办婚姻的不快仅仅是因为他们事后获得了新的信息，已经从“无知帷幕”背后走出来了，看到这一系列程序的结果。甚至，即使这时，他们最终还是准备接受这种结果，也没有打算挑战这种制度。仅仅是由于梁山伯的意外病逝（注意，失恋可能导致生病或加重病症，但未必是生病和病逝的重要原因），祝英台才悲感交加，发现了自己的感情之所据，并决意殉情。因此，所谓梁祝本人要求婚姻自由的说法实际是在近代社会变迁的背景下，现代中下层自由派知识分子对梁祝故事的重新解读。

二．梁祝二人的年龄

要理解此剧对于古人的悲剧性质，首先要理解戏剧故事发生的社会历史条件，同时还要理解此剧写作和演出时所针对的观众的社会和认知参照系，而这个参照系总是由观众的日常直接生活经验构成的。因此，同样是春江流水，在不同的人看来可以是“日出江花红胜火”，也可以是“一江春水向东流”。人的主观因素会对人们理解自然、社会和作品产生巨大影响。而就《梁祝》而言，我首先讨论的是该剧两位主人翁的年龄。

在《梁祝》的较早版本的故事和戏剧中没有提及梁祝的年龄。

WriteZhu('12');[12]因此在舞台上出现的梁山伯与祝英台地年龄实际是由不同时代的观众根据他们的直接生活经验填补的。WriteZhu('13');[13]在现代观众眼中，由于外出求学、恋爱、结婚这些事基本上都是同20岁左右的年龄相联系的事，因此，梁、祝二人大致相当于两位离乡在外求学多年回乡的“大学生”或至少是“高中生”。而且，由于近现代因社会变迁而形构和引发的自由主义思想的影响，今天的这些观众已经基本接受了婚姻自由的观念，特别是把成熟青年之间的婚姻和爱情视为一个完全属于个人选择的范畴。因此，当现代观众理解此剧时，尽管不是明确的，却会自觉不自觉地将主人翁的年龄忽略了，或者是用一个现代大学生的年龄来对梁祝的婚姻作出判断。这种阅读的前社会格式化或前见对我们理解此剧会有重大影响。

但是，对于古代观众或读者来说，梁祝的年龄会小得多。因为无论是从古代的婚龄推论还是从戏剧故事本身的细节来推算，梁祝悲剧发生时，他们两人最多也只是青少年，大约14-16岁之间，甚至可能更为年轻。在中国古代，至少是就

[14]有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。WriteZhu('14');并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的。古代的一旦规定婚龄往往都是（特别是在早期）强制性的，即到这个年龄必须结婚；而如今规定的婚龄是授权性的，即只有到了这个年龄，才能结婚或婚姻才得到法律的保护。WriteZhu('15');[15]

从剧本来说，梁山伯与祝英台相遇时的年龄大约应在11-12岁上下，殉情时大约在15－16岁上下。因为，首先，即使是古代，人们一般也不会等到16、7岁再上学读书，他们更不是如同我们在舞台上看到的那样，是20岁左右的大学校园内的姑娘小伙。

其次，一般说来，男女青少年到13－15岁后，就会逐渐对异性敏感起来。而梁祝“同窗三载”，朝夕相处，甚至两人曾“你当初与我同床而睡，结脚而眠”，WriteZhu('16');[16]而梁山伯完全没有察觉到祝英台是个女孩子。这种现象，如果从祝英台方面来看，这就意味着祝英台尚未发育，至少尚未完全发育，否则，无论其体形、动作和说话声音都会发生巨大变化，就很难在同异性非常亲近的交往中完全掩饰过去。如果从梁山伯一方来看，梁山伯则可能更不成熟，甚至可能还没有开始发育，未进入青春期，因此，梁山伯才没有表现出在青年男子身上通常表现得最为强烈的、对于异性的敏感和好奇。即使梁山伯偶尔察觉了祝英台的行为异常，祝英台也可以用几句话掩饰过去。WriteZhu('17');[17]而当梁祝二人学成之后分别时，祝英台曾以“鸳鸯交颈”“红莲并蒂”等明显的隐喻做出暗示，“一路上见景生情，托物比兴，谁知 WriteZhu('梁山伯');[梁山伯]不解文君意”（页）。这种对于爱情的不敏感，并不能仅仅用祝英台的女扮男装来解释，很大程度应归结为梁山伯的生理和心理尚未发育。至少梁山伯还基本属于两小无猜的范畴，处于“山有木兮木有知，心悦君兮君不知”的愚昧状态；而祝英台则大约是“情窦初开”的少女，对梁山伯已经有了一种朦胧的情愫，但身心并未完全发育成熟。只有将俩人的年龄定在这一时期，对他们之间三年同窗、结脚而眠且坐怀不乱的纯洁关系才可能做出一种常人可以理解的解释。

第三，祝英台的许配马家，虽然不能确定两者的年龄，但也大致可以作为参照。因为在古代，如前所述，女子许配他人大约也就在15岁之间。WriteZhu('18');[18]第四，从祝英台为梁山伯殉情来看，这一般只可能是纯情、刚烈的青春少女，而不可能是年龄更为成熟也更多参悟了人生的成熟女子的行为。

尽管，剧本不是历史，角色不是实际人物，因此，我们无法且没有必要细致考证梁山伯和祝英台的准确年龄，但是，一个流传广泛的戏剧，它必须包含了当时时代的真实，才能获得当时观众的认可。或者，它留下一个空缺，为当时观众的社会实践所充实和解说。因此，如果将当时的社会作为这个戏剧文本的外部延伸，我认为，我的关于梁祝年龄的推断大体是站得住脚的。而这个年龄问题对于梁祝爱情的悲剧（在我看来）具有重要意义。

三．早婚与包办婚姻

一旦确定了梁山伯祝英台的年龄，我们就会发现，以今天的标准来看，他们之间的感情是一种非同寻常的“早恋”（这大约相当于今天的初中生谈恋爱）。但是，使用“早恋”这个词，也许不很恰当，因为今天人们已经赋予了该词某种贬义，似乎这种现象本身就是一个问题。而事实是，“天地不仁，以万物为刍狗” WriteZhu('19');[19]，任何社会现象并不因其本身之存在而自然而然地成为一个问题，而是在同具体社会中的人及其社会活动相联系才构成问题的。如果历史地看，在人类历史上，今天我们所谓的“早恋”一直被人们视为正常现象，甚至可能是人类社会存在的必须。

在长期的古代社会中，生产力水平很低，科学技术水平很低，交通不便，信息流通不畅，医疗水平也很低。在这样的社会条件下，人的平均寿命必然很低。WriteZhu('20');[20]在这种社会生物条件下，为了保证生命的繁衍、延续，人们就必须早婚。假定当时人的平均预期寿命只有40岁，那么如果当时人们结婚年龄如同当今城市人结婚的年龄，比如说25岁左右，那么该社会的绝大多数人在去世时，其头一个子女才10岁出头。这样大的一个孩子在农业社会中虽然可以参加一些轻微的劳动，但尚不足以独自谋生；而他最小的弟妹则可能还在襁褓之中。显然，这种婚龄是无法保证人类的种族延续的。在这种社会条件下，早婚几乎是一种必然，一种社会存在的最佳选择，因此，只有在这个意义上，我们才可以理解我在前面提到的古代的义务性法定婚龄。如果一个人16岁结婚，他40岁去世时，其长子或长女就已经20多岁了，完全可以独自谋生，成立家庭了；后面的弟妹一般也可以独立谋生了；即使最小的弟妹还小，长子或长女也可以承担起抚育的责任（因此，在传统的中国社会中，更一直都有“长嫂如母”“长兄如父”的说法和实践）。WriteZhu('21');[21]

尽管人类社会的延续要求人类早恋和早婚，但必须注意，这种早是有限度的。如果没有生理发育作为基础，没有这种隐含在基因内的信息作为基础，这种社会的要求也不可能落实。比方说，先前时，有些富庶人家儿子不到10岁，就娶了一个成熟的女子作为童养媳，不可谓不早；但并不能生儿育女，传宗接代，还是必须等到男孩长到一定年龄才能真正“圆房”。人类主观设计的制度也无法突破人类的生物性限制。但是，由于这种社会条件，在人类生存演化的长期竞争和淘汰中，一般说来，那些在具有相对性早熟基因的人类种群会更多留存下来了，而那些缺乏这种性早熟基因的人种（无论其道德上是否高尚，文化是否发达）则会因其无法保证种群的延续或延续较少而在这种生物的竞争中最终被淘汰了。剩下的人类种群，从基因上看，基本都是14、5岁就具有生育能力的人群。因此，从社会生物学上看，人类在这个年龄段性发育成熟的生理特点也许不是偶然的，而更可能是人类的长期生存演化中形成的，是一个非目的论的自然演化的选择结果。而就人类种群的延续而言，古代社会的早婚早育制度既有生物性基础，也具有社会的合理性，因此，在当时的历史条件下，也许是一种最为合理的制度。

仅仅承认早婚早育作为社会制度在当时社会的合理性还不行，人类还必须发现其他一些具体的制度措施来保证在当时的社会条件下（社会流动性小，交往面狭窄，信息流通不便）实现最有效、最便利的早婚早育。媒妁之言与包办婚姻正是作为一种保证人类延续的辅助性制度，有效回应这种社会条件，而发展起来的。

首先，人类通过长期的实践，发现“男女同姓，其生不蕃”，WriteZhu('22');[22]血缘关系过于亲近的人结婚，对于后代的繁衍很不利；因此，必须从血缘关系比较远的人当中选择婚配对象。但是，在古代农业社会中，交通和信息流通不便，人们的生活世界很小，孩子们往往是在一个村庄内长大的，而同村的同龄段异性往往都是近亲属，可以接触到并可以成为配偶的其他异性很少。与别村的适婚异性也很难交往，一般说来，当没有确定的预期之际，你不大可能无缘无故地翻山越岭跋涉十几甚至几十里地去寻偶。甚至，由于年轻，许多青少年还不懂儿女私情，未必能够充分留意异性（例如，戏剧中梁山伯对祝英台同窗3年尚不知对方是女性）。在这种社会条件下，如果以今天城市人已经习以为常并自以为更具历史道德优越性的自由恋爱方式同时又保证不发生近亲婚配，交易费用会极高，高得可能使婚姻不可能发生，同样威胁人类群体的延续。

在这种条件下，至少在有些人类群体中，很自然，婚姻就成为父母为儿女操办的一件大事。而且由于其社会经历和社会关系相对说来更为广泛和开阔，父母亲也更有可能为子女发现在这些父母看来合适其子女的配偶。甚至，为了扩大择偶的可能性和成功率，一些父母还会大量运用媒妁之言。从此看来，包办婚姻和媒妁之言在传统社会中都起到择偶的信息渠道的功能，在乡土社会中总体说来（尽管并不总是）具有正面的功能。WriteZhu('23');[23]在古代农业社会中，具有不可替代的制度正当性。而那些不采取包办婚姻和媒妁之言来扩大婚姻对象的群体，那些采取了“自由婚配”因而更可能近亲婚姻的群体，必定会在历史无意识的生物进化中逐渐消亡，当然与其一起消亡的还有他们的“自由婚姻”制度。因此，能够延续至今的人类群体，在古代基本上都采取了包办婚姻和媒妁之言，WriteZhu('24');[24]这决不是偶然的。这是生物选择的结果。制度并不是道德的产物，制度是生存的产物。

当然，促成父母包办还有其他一些社会的因素。例如，结婚并不仅仅是性的问题，而是一种社会制度，WriteZhu('25');[25]会涉及到后代的健康、养家糊口等庸俗的问题。因此虽然性爱以生物本能为基础，而婚姻则必定是涉及诸多利害的选择，有许多事务要处理。这些问题要让一个14、5岁的青少年来处理，显然有许多困难，而相比起来，父母则更有能力和经验处理这些问题。此外，在古代社会，儿子在婚后也至少会同父母一起居住一段时间，甚或要养老，父母一般就不大会愿意家中出现一个自己完全不了解底细的、性格上有冲突的陌生人。为了避免这种冲突，他/她们自然也会要求对儿女的婚姻做主。由于其控制着家庭的经济，由于其成熟和经验，由于其交际面的广泛，由于其长期形成的地位，都使得父母在这一问题上更占据主导。因此，包办婚姻就成为传统社会中的一种基本的婚姻制度，一种事实上的法律，一种人们有义务遵守并通过社会压力保证实施的规则。WriteZhu('26');[26]

四．包办婚姻中的财富问题

在选择婚姻伴侣时，除了是陌生人（没有过近的血缘关系）这一基本条件外，另一个基本条件是对方是否具有养育后代的能力。

这一点，也是物种在长期生存竞争过程中产生的一种生物性本能。按照社会生物学的研究发现，每个生物都会自觉不自觉地努力争取自己的基因得以更多的繁殖，男子女子都一样。但是男子和女子（或雄性和雌性生物）的选择标准却有所不同。一般说来，男子会“希望”有更多的配偶，因此其基因能得到更多的繁衍；如果由于制度和生理能力不许可，男子从其生理本能来说会选择那些更具生殖能力的女子，这种生殖能力往往表现为女性的第二性特征，即今天男性感受到的女性的那种“美丽”和“性感”上。女性，由于其生育资源相对于男性而言的相对稀却（生育年龄和排卵数量），以及由于她及其后代—特别是在农耕社会—需要保护，则会对配偶更为挑剔。WriteZhu('27');[27]一般说来，女性都会选择那些身强力壮、聪明能干因此有能力提供这种保护的男子，这种能力往往表现为财富和才华（潜在的财富）。因此，郎才（财）女貌，这种世俗的美满婚姻标准，实际是有一定的社会生物学基础的，其背后有残酷的生物竞争的逻辑支配。不论我们今天是否认可这一标准，事实上，只要扪心自问，就会发现这在普通人之间是相当普遍的现象。漂亮的女孩子，总是更受男子的青睐，而弱小且无能的男子（例如武大郎，既弱小又无能）一般很难找到媳妇。

但是由于早婚，这些择偶标准往往变得难以适用。比方说，由于早婚，男子的许多男性特征（身体是否强壮、高大、健康）往往未能充分发育，你就很难衡量他将来是否身强力壮。又比方说，随着社会发展，男子的养育能力已不仅仅取决于体力，而且还取决于并可能日益取决于个人才智，而这种才智在包办婚姻和媒妁之言中也无法辨识，而只有在同人的交往中，包括在同异性的交往中才能逐步展示出来。再比方说，有养育的能力并不一定就有养育的意愿，而养育的意愿在相当程度上往往取决于对方对自己有没有性吸引力，这种以性吸引力为基础的养育意愿他人也很难衡量。但在异性交往中更容易为异性对方所发现，有时即使

[28]是短暂的交往，也会为对方发现。WriteZhu('28');因此，我们看到，许多古代戏剧中，常常有落难才子为大家闺秀一见钟情，WriteZhu('29');[29]实际上展示的就是这种社会生物学的道理。但这些问题，都是因早婚而引发的以包办婚姻和媒妁之言为标志的婚姻制度无法回答的。

因此，要回答包办婚姻制度的这一弱点，就必须有其他制度的补充。在人类历史上，人们逐渐形成以家庭背景（包括身体强弱、家庭财富、家教）来衡量婚配对象养育能力的替代标记。这种替代是有一定的合理性。WriteZhu('30');[30]首先，一般说来，农业社会中家庭财产的创造主要依赖体能，而至少到目前为止，我们知道体能是可以遗传的（今天，体育运动选拔少年运动员仍然会参考父母的身高体能因素），因此以财富作为间接地测度对方体能和智能的替代指标是可行的。其次，财产是已经累积的物化了的养育能力。因此，在为儿女选择配偶时选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家，是作为父母希望自己的子女能够生活更好一些的自然愿望，同时对为下一代的顺利成长和成功提供了条件。

WriteZhu('31');[31]因此这一标准并不简单是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。确实，在没有其他标志证明婚姻对象的潜在生活和养育能力之际，以现有的家庭背景包括财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在、最可见、最经济的标准。事实上，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后的家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，表面看来是对“文化”的要求，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志，就总体而言，学历高的人一般要比学历低的人收入要高。而这些因素往往是青春期的孩子并一定会考虑的，而可能更多考虑相貌或其他性特征的吸引力。因此，在当时社会条件下，包办婚姻看重家庭条件和财富从总体上也是具有合理性。

但是，我们必须看到，在这种替代性测度机制中，对婚姻双方性吸引力的测度往往是不确切的。因为，性吸引力本身就很难测度，尽管体能、身高、相貌、财富都可能构成性吸引力，但是性吸引力还有其他的因素，例如个性的因素，而且从父母预测儿女也并不总是很准确的（父亲高，儿子并不一定高），因此，在这种媒妁之言和包办婚姻中，确实隐含了婚姻不幸福的因素。但是，首先，这种缺陷在古代或传统社会的条件下很难避免，我们无法生活在完美世界。其次，如果非意识形态地看，今天的自由恋爱的婚姻也未必能解决长期的性吸引力问题，因为许多个人的特点在社会生活中都会发生改变，例如容貌、身体的健康、新的异性的出现等等。现代的婚姻制度仅仅是把这个问题转化为“自己的选择，好坏自己兜着”，因此是隐藏起来了，或者是通过高离婚率转移了。其次，我们必须牢记，古代的婚姻制度首先要解决的是人类的延续问题，“上以事宗庙，下以继后世”，WriteZhu('32');[32]“不孝有三，无后为大”，WriteZhu('33');[33]因此性吸引力自然会排在人类生存问题的后面。

五．悲剧因素之一：自然与社会

梁祝的故事以及历史上的许多关于爱情的悲剧故事为我们理解社会和制度提供了一系列启示。我将分别分析论述。

首先是关于婚姻的社会性质。当代的许多知识分子都强调个人自由，在性与婚姻上，表现为强调婚姻爱情的自由，强调性爱的自然属性，强调所谓的自然法则。作为一种政治追求，这些努力和宣传在今天显然是不错的，并且必要的。但是仅仅有这种理解，其实很可能为这些语词迷住了眼，在语词的丛林中迷路。不错，性爱是作为生物的个体的一种本能。没有这种本能，人类无法繁衍。但是仅仅有这种本能，又是不够的。人如果仅仅作为生物来看，具有很多的弱点。它不如许多动物跑得快，不会飞翔，不会天生游泳，等等。因此，任何个体都必须在群体中生活，才可能生活下来，发展起来。包括人的许多本能都需要社会生活和社会生活中形成的制度才能满足。其实自然本身并不像我们许多知识分子所说的那样是美好的，自然就其本身许多时候并不能满足我们的本能的需要。在自然界的狂风暴雨、雷鸣电闪中，我们会感到恐惧，也许只有许多人的聚居才能减轻这种恐惧，在大自然的灾难中，我们会惊魂落魄，只有人的相互关爱才能使我们略有宽慰。甚至性爱，仅仅凭着自然也不能得到满足；正如本文指出的，在一个生产水平极为低下，人烟稀少、交通不便的地区，我们甚至难得找到配偶，或者干脆无法繁衍后代。如果没有社会文化的发展，我们就无法感受性爱的美感，我们就没有“窈窕淑女、君子好逑”，就没有“昨夜星辰昨夜风”，没有“相见时难别亦难”，没有“相见无语，唯有泪千行”，有的也许只是动物对异性的一时冲动；我们就没有自由的恋爱婚姻，有的也许只是包办婚姻。

是的，在热恋中，当我们花前柳下，海誓山盟，我们感到自然的美丽；但是这一切并不是自然的全部，而且这也是因为有一个现存的社会生活支持之下的自然，一个人文化了的自然。当我们的恋爱受到种种压抑时，我们甚至想回归自然。但是我们能够吗，我们已经进入了现代，我们已经理解了许多，而这一切是不可能退回去的。而且即使可能，我们又真的愿意吗，除了在那虚幻的、不加反思的浪漫了自然的一刻。其实，即使在那一刻，我们也未必愿意回到古代，我们真的愿意只能“人约黄昏后，月上柳梢头”吗？我们真的愿意在车水马龙，摩肩接踵的人流中“暮然回首，那人却在灯火阑珊处”吗？事实上，只要看看古人的爱情诗歌中，大多只是花前柳下，明月清风，最多也就是“关关雎鸠，在河之洲”，或是“所谓伊人，在水一方”；但请注意即使是今天人们根本不当回事的“汉水”已经引发了古人的“汉之广矣，不可泳思” WriteZhu('34');[34]的哀怨。在我的记忆中，古诗词中从来没有出现过在许多当代人的爱情中经常作为背景出现的高山林野、海浪沙滩（他们怎么去呢——要披荆斩棘、跋涉百里？即使去了，他们晚上回得来吗？）。古人的浪漫几乎注定只能是“杨柳岸，晓风残月”的浅因低唱，而不可能是“站成了两个世界”的“白天不懂月的黑”（那英歌词）。是也许这本身就说明了事实上现代人恋爱活动的自然环境的扩展。现代社会的交通以及其他条件都使得我们更自然了，我们的自然更开阔了，在某些方面或某些时候与大自然更亲近了，而不是如同某些现代学者认为的那样更遥远了，更狭小了。甚至，由于现代的避孕技术的发展，我们事实上可能比古人更多享受了性爱，少了很多由于对怀孕、养育之担忧而带来的性爱之压抑和拒绝。事实上，就总体而言，我们的生活比古人更为美丽，现代性至少在许多方面使得我们的爱情更为美丽。社会和文化并不只是压迫我们的，而是支持了培育了我们的需求和感受。

不只是，却还是有的。正是在强调人类的社会型之际，强调人类的本能就总体而言必须在社会中才能得到更好的满足时，因此，许多个体的本能在某些情况下也就不得不适应社会生活的需求。甚至性爱的本能会成为一种被人不断使用的一种生物本能。例如，用性获取各种资源，维系自己的以及家庭的生活。甚至性会被制度化了，这就是家庭，无论是一夫一妻制，还是多配偶制。但是无论是何种形式，一旦形成了制度，都必然在满足人们的本能的同时又压抑了这种或其他的人的本能。

但这就是悲剧吗？对于一个个生命有限个体来说，这也许就是悲剧；但是对于人类来说，从制度的角度来看，也许我们能感叹的仅仅是“天地不仁，视万物为刍狗”。

六．悲剧因素之二：常规与例外

承认一个制度的语境化合理性，并不应导致承认其永恒的合理性。其实，任何社会实践一旦成为制度都会有弱点，因为制度回答的都是一个稳定社会中的某一类常规问题。因此，制度化就完全可能显示出两方面的弱点。一，建立制度的基本前提是社会条件大致稳定，在相对稳定的社会条件下，该社会中的这一类问题将呈现出常态；只有这时，该制度才是有效的和有用的。而一旦社会条件发生了剧烈、根本甚或是重大变化，该社会的某一类问题就会发生变化，就会使这一制度的有用性大打折扣，甚至完全无用。

例如，在婚姻制度上，从农业社会到工业社会的转变带来了一系列社会生产生活条件的变化：交通通讯的改善，人员的大幅度流动，医疗保健的发展，人类预期寿命的延长，交往对象的流变等。这些变化就使得包办婚姻所针对的问题发生了根本的变化。首先，生育已不是威胁人类种族能否延续的主要问题了，早婚因此失去了其必要性。其次，由于工业社会的劳动分工和复杂化，因此对劳动者的文化和专业技术要求也都更高了。在这样的条件下，早婚早育已经不利于这个社会的需求，传统社会中形成的早婚早育习惯反而成为这个转变了的社会必须解决的重要问题之一。因此，或者通过市场的竞争，或者通过国家法律的干预，或者通过两者的结合，晚婚节育逐渐成为了社会的现实，也获得了社会的正当性。也正是在这个大背景下，我们才可以看到“早恋”何以从人类的一个自然生理属性成为各个现代社会普遍要以各种方式解决的社会问题之一。这就意味着任何制度的合理性都属于一定的社会历史范畴。

同样，随着这种社会的转变，包办婚姻和媒妁之言作为婚姻制度的主要机制也失去了正当性，因为工业化和由此而来的人员流动，使得人们同陌生人的交往急剧增加了，同异性交往的机会一般说来也大大增加，在古代社会或小农社会中信息稀缺问题也发生了重大的甚至是根本性的变化，甚至人员的流动使得儿女在婚前已经离开了家庭，进入社会。因此，在婚姻制度上，依靠父母包办和媒妁之言来增加求偶之信息对于很多人已经不是十分必要，尽管仍然可以利用。正是这一社会转变，使得父母包办和媒妁之言逐渐失去了其作为婚姻制度之构成部分的历史合理性。

但是梁祝的悲剧与制度的这一弱点基本上还没有关系；与之有密切关系的在于制度化的第二个弱点，这就是，任何制度针对的都是常规问题，有常规就有例外，而制度恰恰无法处理那些常规之外的问题。在传统社会中，在人们很少有选择配偶之机会的情况下，包办婚姻一般还不会造成什么悲剧，因为没有机会，就不会有也无法计算个人在选择配偶上的机会成本。但是，在某些情况下，青年男女也许会由于相互的、哪怕是偶然的交往而产生爱情。这时，如果相爱者血缘关系非常近，不符合人类社会长期经验累积起来的婚配禁忌，因此受到压制，这种情况对于相爱者的情感来说很残酷，特别是在没有或很少其他可替代选择的条件下，更可能引发终生的悲剧。但是，这种悲剧至少从今天的科学发展的角度来看还多少有点道理，因为这种禁忌避免了更大的悲剧。

但是，梁祝的情况，如果从今天的科学发展水平和知识水平来看，就几乎完全是没有价值的悲剧。梁祝的相遇是在到外地求学过程中发生的，经过了三年同窗之后相爱的，“千里期约”表明两人之间几乎不可能有比较近的血缘关系。因此，至少从我们今天的知识水平来看，坚持对梁祝实行包办婚姻的制度，除了抽象地支持并强化了这个一般说来在古代社会有效的婚姻制度外，无论对于当事人个人还是对于社会或者人类都没有任何好处。相反有很多坏处，不仅当事人的个人幸福被剥夺了，社会因人们的自愿交易可能获得的福利减少了；而且人类并没有从坚持这一制度获得创立这一制度本来所要追求的目标（远系交配）并获得由此而来的收益（更健康的后代），相反阻碍了这一制度功能和目的的实现。

然而，上面的分析是从个案来看的。是不是对制度就应当完全采取一种机会主义的态度呢？强调包办婚姻的制度神圣性也许并不是一点价值都没有，就当时而言，对于当时的婚姻制度之稳定，也许还是有一定价值的。因为人们不应当对一个制度总是采取机会主义的态度，总是采取机会主义的态度最终必定导致不仅是婚姻制度而且可能包括其他制度的虚无。WriteZhu('35');[35]

但是，这样说，只有假定制度本身已经完美、永远不可改变才能成立。问题在于，确立制度的最终目的恰恰是要能满足人类的福利；如果尊重一个制度仅仅因为其是制度，完全不考虑这一是否满足了社会的福利，那么这个制度最终必定会失去其作为制度的正当性和活力，并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的制度需求。因此，从这一点上看，像梁祝的情况，只要不走极端（不完全否定当时的一般的婚姻制度），社会和人们就应当允许他/她们作为特例，即允许他/她们自由恋爱和婚姻，尽管这种允许未必能保证他们今后的一生中都能情投意合，白头偕老。

六．悲剧之三：何时改变制度？

但是，梁祝悲剧反应出来的并不仅仅是同样具有合理性的制度与个案之间的矛盾；其教训也并非仅仅是要注意平衡规则和个案之间的冲突，或要保证法律的稳定性和灵活性。这种原则早已为许多法学家所指出，但是原则有许多时候不解决实际问题。要解决实际问题必须具体地适用原则，而原则适用并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。因此，梁祝故事的悲剧性要深刻得多。

首先，尽管我在上面分析了早婚早育、父母包办和媒妁之言制度的历史合理性，但是，我们必须注意两点。第一，这种制度的合理性是在历史中展开的，是历时性的，而不是如同我在上面的文字中展现的那么简单和逻辑，是共时性的；因此，我们生活在具体时空中的，生活在具体制度中的人往往并不知道这个制度的合理性的一面，有时，我们甚至未必知道这是一种制度。换言之，我在上面构建的该制度合理性是一种马后炮，是当我们同历史拉开距离之后对历史的反观。这种马后炮有助于理解历史，却往往无助于生活。正如克尔凯戈尔所言，人们只有回头看才能理解生活，而生活本身却永远是向前的。我们既无法在理解了历史之后才开始按部就班地生活（甚至也不愿，如果我们希望――而事实上我确实希望――生活有什么意外的欣喜的话。一种完全可以预期的生活不仅将令人厌倦的，甚至会令人无法忍受），也无法――假定未来不是对于昨天的重复――通过理解历史来比较精确地把握和未来。特别是由于――从上面的分析看――像婚姻这样的制度的形成和更替实际上并非人类有意识地创造，而是如同哈耶克等人强调的，是人们行动和历史发展的无心结果，WriteZhu('36');[36]这种制度由于其长期存在变成了理所当然，人们已经习惯于遵从。此外，我们也不可能指望每个人甚或是多数人都具有这种反思制度功能的能力。人们往往是根据自己的本能或利益对制度做出反应。

同时，尽管我们在上面分析了梁祝爱情的合理性，但是也仍然是在今天的条件下、根据我们今天的信息，才確認了这种合理性。而梁祝二人以及当时的其他人都没有可能认识。是得，爱情是出自人类的本能，是一种基本的需求，可是仅仅出于本能就一定应当认可吗？就应当服从吗？一对血缘关系很近的青年男女，比方说叔伯兄妹，也可能产生爱情，我们就可能认为不允许其结婚是对的，甚至各国的制定法也不允许。又比如，男性对女性的性冲动，同样是出于人类的本能，担还是会受到习俗和法律的种种限制甚至制裁（例如强奸、法定强奸――即使是女性同意――等）。因此，人的生物性本能，至少從今天的历史条件下看，并不足以证明基于本能的选择就必定具有了社会的正当性（尽管应予以恰当的考虑）。制度在很大程度上，就是要依据人的本能来制约人们的本能冲动，进而协调人们的本能。

也许，知识的发展可以减少这种悲剧的发生？也许。但不必定。梁祝的悲剧固然是发生在科学技术乃至制度性知识不发达的古代，他们不了解包办婚姻的历史局限性和自己情感的正当性等等，但是，导致悲剧发生的其实又主要不是知识的多寡，一个重要的区别在于古代人是当局者，而我们是旁观者，古人是要在当时的情况下做出影响其自身未来的判断，而我们今天的判断是作为旁观者回头对已经发生的事做出总结。当我们拉开历史距离时，我们可以作出一种判断，这种判断一般来说并不对我们自己的存在产生影响。但是如果我们是作为历史进程中的行动者而不是作为回顾历史构建制度的合理性的思考者时，我们――就如同梁祝二人一样――并不能知道某个具体问题自身是否具有足够的合理性乃至可以将其作为一个制度的特例是正当的且可行的（例如，保留当时仍然必要的父母包办和媒妁之言的婚姻制度，允许梁祝作为一个特例）；我们也不能知道，社会是否正在发生着巨大的变化，这种变化是否巨大得足以废除某个已有的具体制度（例如，在梁祝的情况中，废除包办婚姻）。因此，人类永远是要在一种对现有和未来境况无法具有完全信息的条件下做出影响甚至是决定自己未来的决定。在这个意义上，我们也许可以随便给自己的时代冠以任何定语，但是，由于人类历史的非目的性（或无法知道这种最终目的，这种说法的实际结果和前一种一样），我们面临着大量的无法反悔的可能性，我们无法看清我们选择的后果，因此，我们实际上并不真正了解我们在历史上的位置，并不了解我们在时间序列中的位置；我们也许可以自信地做出某个决定，却无法理性地彻底解释这种自信的根据是什么。

其实，我们每个人的一生，在一定意义上，总是不断同这类问题相遇，并做出各种选择。我们会提出种种理由，会用各种历史事实和各个学科的现有知识来支持自己的要求，但是，我们其实未必真正了解满足这些要求可能带来什么后果，特别是我们不希望的后果。经常的情况甚至是，尽管人们依赖某个制度，但她并不理解这一制度的社会功能（例如，梁祝本人都试图依赖媒妁之言和父母包办的婚姻制度，祝员外也在坚持传统的制度，但是，她们自己并不理解其中的道理）；或者即使一些人理解了，也可能随着时代的交替，而在社会中逐渐遗忘，因为这种理性知识是无法通过基因遗传的（一个典型的、同样是婚姻制度上的范例就是即使在今天中国的某些地方人们仍然笼统地坚持同性不婚的原则，哪怕是相距遥远的同性）。

正是在这个意义上，我认为，梁祝的悲剧至少对于农业社会的中国人来说就在于它以艺术的方式展现了制度作为规则与现实世界中特殊问题之间的矛盾。这个矛盾是法理学上的一个永恒的问题。梁祝一剧的动人之处，如果从我的、法学的眼光看来，就在于它强烈体现了这个至少到目前还没有解、也许永远不可能有解的法理学问题。

七．结语

上面的分析容易导致一个保守主义的结论：人的认识能力和反思能力有限，作为行动者，无法反思制度的合理性，因此往往必须尊重制度。但是，梁祝的故事仍然反对这一说法。如前所述，制度的合理性不是永恒的，制度必须随着社会的变迁而变迁。但是如何变迁，这并不能从推理中推出来，并事先作好准备。以往的历史并不能充分地预见未来，未来就总体而言是高度不确定的。事实上，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是在人们违反制度的行动中展现出来甚或实现的。如果没有梁祝的悲剧，人们就不会认识到传统的包办婚姻制度的弱点和局限，就无法看到其他选择的可能性。没有许多青年男女由于偶然相识或长期交往而自我产生的不符合当时社会婚姻制度的爱情，传统的婚姻制度就将继续保持原样。在这个意义上，梁祝的悲剧几乎是不可避免的，充分反映了悲剧的特征，即“历史的必然要求和这个要求的实际上不可能实现之间的悲剧性的冲突”。WriteZhu('37');[37]如果不是发生在梁山伯祝英台身上，就可能发生在祝山伯梁英台身上。社会必须支付这个代价之后，才能使人们逐步有所体悟。这也是人类的悲剧。人必须吃一堑才能长一智。这一点是法律制度与其他自然学科很不相同的地方。制度从根本上看是无法事先安排的，仅仅而是人们行动的产物。也因此，我们任何人手中都没有关于未来的真理，甚至“我们有义务满足于时不时地从在目前看来对我们一切最好的选择项中盲目选择而锻铸的我们自己的历史。但是，就历史而言，我们永远也不能坚守先前的成功经验。因为，我们都是历史中的人。” WriteZhu('38');[38]由此，我们也许可以更深的理解霍姆斯的名言，法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验。WriteZhu('39');[39]

2000年2月7日于耶鲁

第三篇：苏力台风温馨提示

关于强台风“苏力”即将影响上海外围的紧急防台通知

尊敬的业主/租户：

根据上海中心气象台发布的信息，本周今夏首个超级台风“苏力”将在外围影响上海，在我管理处积极做好各公共区域内预防工作外，也谨提醒各业主配合做好以下内容：

1、下班后请检查室内门窗、空调、电源等是否关闭。

2、请随手关闭公共走道门窗。

3、请勿在消防通道及电梯厅内堆放杂物，以免造成通道堵塞。

4、请检查套内阳台地漏是否畅通，以免引起积水。

5、请加强对广告牌、室外悬挂物、空调外机等的自检工作，预防台风时高空坠物伤人、毁物事件。让我们携手共建一个安全、和谐的园区！敬请配合，致谢！

特此通知！

第四篇：经济学帝国主义？(朱苏力)

经济学帝国主义？

朱苏力 上传时间:2003-6-24

“我决起而飞，枪榆枋而止；时则不至，而控于地而已矣。奚以之九万里而南为？”

——《庄子·逍遥游》

《中国制度变迁的案例研究（第1集）》[1]是一本经济学家的个案研究报告汇编。但是如果不是从作者的学科出身来阅读这本书，也不过分关注它所借助的学术术语之出身门第，并因此得以摆脱对此书的经济学的定位，我们从中可以读出在学界看来许多属于其他学科的研究内容。对于关心改革中的中国社会的诸多学科、特别是法学的学者来说，这都是一本扎实、有见解、有启发的书；尽管在理论层面，它也许还没有提出更为一般的原理或核心概念，但有些篇章相当惊心动魄，发人深省，对我们的一些习惯看法提出了挑战。对于这本书的成就和不足，一些经济学家已经作出了细致且有说服力的评论，[2]无需我再来“叨叨”。引起我思考的倒是一个近年来颇为流行的说法：“经济学帝国主义”。

一． 的确，70年代以来经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势，无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战；有的学科甚至主动邀请经济学的加入，有的学者则似乎是皈依了经济学。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖，可以说是这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将一大块“社会学领地”纳入了经济学门下研究，尽管还没有成为经济学独占的领域。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构（当然，成功与否是另一回事，而且也与人们的视角和政治观点有关）。一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学早已从纯学术研究进入了司法实践。即使在中国，经济学也在向各个领域深入。在大学里，由于樊刚、汪丁丁、盛洪、张宇燕等人的漂亮的经济学散文和随笔，使得许多文科学生从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。例如，在美国，对法律经济学影响深广、被公认为法律经济学的奠基人之一的科斯本人就认为经济学管不了那么多，也不应当管那么多。[3]这种说法自然也很快进口到中国来了。似乎，经济学帝国主义成了一个不争的事实。当然，对于不同的人来说，这种说法可以是哀叹、遣责，也可以是调侃或自我解嘲。

然而，当我们说经济学帝国主义时，我们是什么意思？我们是在说，一些被定位为经济学家的人从事了其他领域的研究？或者是其他领域的研究者主动利用了一些据说是由经济 1 学首先提出来的概念、命题或分析进路？或者是主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科？在我看来，主要是前两种情况。而如果真的是前两种情况，我们就很难说，这是一种经济学帝国主义的现象。

我想以科斯作为一个分析的范例。科斯是对当代法学有重大影响的经济学家，但是，他又很难被仅仅界定为一位经济学家，甚至即使在经济学界，他就不属于“主流经济学”。他毕业于商学院，部分就职于法学院，他一直对量化模型相当反感，甚至对“理性最大化”这一经济学的根本假设也表示没有必要。[4]不仅如此，如果从其他角度看，他的最有影响的、创立了一个经济学派并使他获得诺贝尔奖的两篇论文至少在其发表之际也很难说是传统意义上的经济学论文。《企业的性质》讨论的是为什么企业会发生。如果从广义的社会学角度来看，这研究的几乎就是一个社会学问题，即社会组织问题；[5]如果从法律的角度来看，这完全是一个法学的问题（由此可见，真实世界在学科层面上必定是多维度的）。科斯的另一篇论文《社会成本问题》更是首先发表在法学和经济学交叉学科研究的杂志上，并且，是法学杂志引证最多的论文。[6]此外，从1976至1990年间，根据《社会科学引证索引》，引证科斯的全部文献中，超过三分之一是出自法律杂志而不是出自经济学杂志，[7]而这种比例还在增加。[8]我这里当然并不是要对科斯的学术身份有怀疑，也并不想通过这种定义之战来为法学或其他学科“挖”来一位重要学者或思想家来“光宗耀祖”。科斯的身份是与我们的习惯性思维包括哪些现象属于某个领域、学科相联系的，是与后来的某个学科的学者的引证率、科斯在什么系教书、他的学术朋友的研究领域以及其他一系列因素相关的；甚至与诺贝尔奖的名字有关。

而且，换一个角度看，我们似乎可以说，经济学领域本身似乎也在被蚕食。如果将哈耶克、科斯、布坎南、贝克尔、诺斯等人换一个界定（这些人如同科斯一样，重新界定其身份都并不是没有理由或没有可能的），那么似乎就该是经济学悲叹了。而最典型的也许是如今在经济学界很“火”的博弈论。我不想在此追溯博弈论的“原产地”，但可以确定地说，博弈论并不是经济学的传统产品；仅仅从“囚徒困境”这个名字就可以知道它是个“杂种”。1995年因博弈论研究而获得诺贝尔经济学奖的纳什先生根本就没有进行过任何传统意义上的经济学研究。而且，从知识社会学上看，任何学科，当它“入侵”其他领域时，它自身也必然会面临着某种被蚕食、侵蚀的危险。知识/权力并不必定为某个人、某个学科所独占。但是，面对这种状况，我们并没有听见经济学家惊呼“数学帝国主义”、“社会学帝国主义”或“法学帝国主义”，也没有很多经济学家称现在的经济学不伦不类。

因此，我们就要问为什么会这样？我们可以简单回答说，经济学研究现在很热，因此，经济学家有自信。其实如果从财政或就业来看，未必如此。至少在美国，法学院都比经济系更为有钱，毕业生就业更有保障，收入也更高。很显然，经济学家的自信心并不来自他们更有钱或就业便利，而是“功夫在诗外”。我们还可以回答说，我们反对经济学的扩张是因为希望保持严格的学科学术传统。我当然尊敬这种学术责任感和荣誉感，但是我们不可能用“跑马占地”的方式，以靠定义取胜的方式来维护学科传统，重要的是要拿出令人信服的成果来。学术传统从来是通过学术成果，而不是通过划分边界来延续的。必须看到，学术世界同样是残酷的，学术研究也是一种产品，最终要靠征服学术消费者的心来选择。当然，我这样说也许本身就已证明我是经济学帝国主义的一个俘虏，但又未必如此。一个真正有实力和自信心 2 的学科和学者应当保持一种开放的心态，一种鲁迅先生说的“汉唐气象”。

而且，退一万步，我们要问，我们究竟是为了什么而进行研究？在我看来，引发我们思考和研究的并不是学科本身（尽管我们只有在某个或某几个学科的传统中，才有可能发现问题，才可能找到研究问题的进路），而是现实生活中的问题。既然社会生活本身并不是按照我们现在的学科划分那么界定明晰的，既然每个社会问题都可能同时具有多个学科的维度，既然经济活动是人类最基本的社会活动之一，既然人们在这个领域所形成的思维和行为方式不可能不弥散到人的其他活动领域，那么，有什么理由说某些领域应当由某个学科独占呢？因此，只要一个学者关心的是真实世界中的问题，那么就不可能，也不应当在传统的学科边界“饮马长江”，而必定为其求知的好奇心所驱动而“欲罢不能”。一个学者如果忘记了生活本身提出的问题，而沉溺于某个学科的现有的定理、概念、命题，那么就不仅丧失了社会责任感，而且丧失了真正的自我，也丧失了学术，因为他忘记了海德格尔的那个“存在”。也正是在问题的导向下，真正的学者才从来不会作茧自缚，而是总是试图不断自我超越。只要看看中外的真正的大学者、大思想家，无论是孔子、老子、柏拉图、亚里士多德还是马克思或韦伯，我们都很难给他们作一个精确的学科定位。这不仅是因为他们从来都不是为了学术而生活，而是因为生活而学术的。因此，重要的是思想和学术成果，而不是学科的领域。

二．

我并不因此否认学科传统的重要性，也并不因此主张废弃现有的学科分类。传统是我们可能研究问题的出发点，我国目前许多学科的发展之所以不尽人意恰恰是因为其缺乏真正坚实的学术传统；[9]而且现有的学科体系作为是一种实际运作的制度也不是任何人试图废除或重建就可能实现的。但是，无论如何，我们不能将现有学科划分视为一套先验的、永恒的和应然的scheme。只要回顾人类学科的发展，我们可以看到，我们目前的知识、学科体制都是历史演变、社会劳动分工的产物。[10]这种体制从历史演化理性来看，具有合理性，它便于知识的累积和传承；但它确实又是许多偶然事件（例如，某个重要学者研究所跨越的领域、他对自我以及他人对他的定位等）碰撞的产物。因此，现有的知识体制不是一种终极真理，各个学科的边界的界定是可变动的，必定会随着社会的劳动分工而发展，随着学科相互渗透、交叉而发展，有的甚至会从学术舞台上消失（例如古代社会非常流行的占星学如今就从学术舞台上消失了）。事实上，近年来，国内外各个学科的发展都有日益交叉化的趋势，即使是经济学也不例外。在这一过程中，也许有些昔日的“显学”会失去其显赫，也许另一些不起眼的学科变得醒目起来，或者本来就很醒目的变得格外刺眼。但只要不是过分self-important，以致有维护既得利益者之嫌疑，而是以学术发展和自我的学术兴趣为重，这又有什么了不起了。这一方面，也许许多学者应当向一些并非为了金钱或其他物质利益而乐此不疲的集邮者、京剧迷学习。

中国目前正处于一个重要的历史转型时期，许多问题不仅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；对于中国的问题，也并非如同人们很容易设想的那样，我们已了如指掌，而是一知半解，有时甚至是根本不理解。引入的“西学”学科，固然凝结了前人的经验，但决不应当而且也不可能成为界定中国的实际问题之学科性质和研究的圣经。因此，从我们的日常或社会生活中发现问题，并在问题导向下，进行研究，这几乎不可避免地会出现这种不尊重现有的学科“产权界定”但有利于效率之提高的现象（又一个“经济学俘虏”之例证）；其 3 实，现在许多学者都已在不同程度上跨越了自己本来学科的界限，已经是“你中有我，我中有你”。在这样一个大学术背景和社会背景下，经济学学者进入其他学科的传统领域，其实是一个正常的、好的现象。它不仅反映出中国学者的对真实世界的关切和学术好奇心与责任心，而且他们的进入可能激活一些实在太缺乏活力和学术理论竞争的学科领域。当然，经济学家的研究并不能取代其他学科传统的研究，因为“各村的地道都有许多高招”；他们的研究也必定会出错。但是，难道仅仅因为我们在本学科之内研究就一定不会出错，结果就一定更真确吗？上帝并没有给任何学者的研究发放其结果必定真确的保证。只要是真正的研究，那就在一定层面上，都是在积累我们共同的学术和知识传统。

事实上，眼前的这本书，在我看来，就同时揉和了法学的、社会学的、政治学的研究，无论是在所涉及的内容上，还是在所使用的方法上，尽管其作者已经被作者的学位、工作单位以及包括作者自身在内的其他社会标签体制标识为“经济学家”。对于我这位法学界人来说，它给于我的启发就远远超过了绝大多数目前中国学者的法学（法理学的和经济法学的）著作。它使我看到了在一些具体的世界中法律、法规和政府机构的决策和行为是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它让我看到了在这些具体的世界中，社会生活是如何形成着规则，规则又怎样改变着社会生活，以及这一切活动的某些后果。例如，自发的股票市场是如何形成规则的（杨晓维文和陈郁文），政府垄断行业内的竞争与最后这种竞争又如何打破这种垄断的（张宇燕文），等等，这都是传统的法学理论所没有的，甚至是在传统的法学概念框架中难以想象的。当然，也许，这些个案本身并不具有普遍意义，法学界也无法直接利用；但是，它给人的启发可能具有普遍意义，它所蕴含的某些社会生活的常识可能具有普遍意义，这些研究者研究问题的态度和方法可能具有普遍意义；至少，它也给我们留下了一些珍贵的历史变迁的记录，以及这记录中隐含着的中国学者的思想和情感。

波斯纳，这位极力推进法律的经济学改造（但不限于此，尽管人们习惯这样标签他）的学者，曾经说过（大意）：即使法学家是一位社会清洁工，他们也不应只能固守传统的扫帚和拖把，而不能使用其他更为便利和有效率的工具。[11]话虽俏皮，但道理是对的；而且这道理不限于哪一个人，也不限于某一个学科。只有具备了这种常人的心态，我们也才有可能超越本来的学科，包括超越“入侵”的经济学“帝国主义”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀园

[1]《中国制度变迁的案例研究》第1集，张曙光主编，上海人民出版社，1996年。

[2]见，《中国社会科学季刊》（香港），1997年春夏季卷，页234－260。特别是周其仁的文章。

[3]参见，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231页。“没有什么理由要假定绝大多数人都在从事除不幸福以外的最大化，而且即使这一点也不完全成功”。又请看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4页。那么为什么要假定企业努力将交易成本最小化，或者当交易成本许可时企业和个人要进行有利的贸易呢？因为“对于人的群体来说，几乎在所有情况下，都是对任何物品的更高（相对）价格 4 都会导致需求量的减少”（同上）。但如果人们想最大化他们的不幸福，他们为什么不尽快通过购买更多的其相对价格上扬的商品来耗尽他们的资源呢？科斯在其他地方还说，他会很欢迎在经济学中放弃“个体选择前后一贯的”假设。“Duncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；转引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]这在社会学上也是有传统的。韦伯社会学的一个重要传统就是研究官僚制和各种政治权力的组织。

[6]有关的实证研究，请看，Fred R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又请看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在这两个根据不同数据库所作的实证研究中，科斯的这篇发表于1960年（实际是1961年）论文的引证次数都居榜首，而且遥遥领先，超出排名第二的论文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。转引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年间，法学杂志对科斯这一论文的引证比例上升到40％。转引自Posner,同前。

[9]参见，朱苏力，“法学研究的规范化、传统与本土化”，《中国书评》（香港），1995年5月总第5期。

[10]参见，华勒斯坦，《开放社会科学》，三联书店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.

第五篇：法律社会学(朱苏力)

法律社会学（1）

朱苏力 上传时间:2006-2-3

第一讲 总论

一、法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关；同时也对社会发展作出了重大的贡献，如罗斯福新政、里根改革等。

但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度？历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。（如明治维新和戊戌变法的对比。）这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样回答。

法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。

法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）

法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。

很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。

正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

二、法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠他们的直觉和？如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章德主要内容竟是非法律本身的问题。（如《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。）

真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。

另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学（law and social sciences）。

总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究；二是跨学科的法学研究，如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等（如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战）。当然，这些划分都不是绝对 2 的。

中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。

法律社会学（2）

朱苏力 上传时间:2006-2-8

第二讲 马克思的贡献 上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。

又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。）运阶级分析、3 利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）

※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）

但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。）18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。为什么？

是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇？

是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。4 后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。（对我国的启示：现代，农村与城市）

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。

但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢？两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）

苏联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※ 19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会 5 控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织（而不是边沁）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

法律社会学（3）

朱苏力 上传时间:2006-2-18

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。

法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型

形式理性

实质理性

形式非理性

实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、6 公道的。（没有人知道其规则和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。

(3)、实质理性

例子：张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）

这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）

只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断

○机构是依明确的规章组织进行的a． 官员适用非个人化的标准。

b． 给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

c． 权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）

（4）对于中国的启示。

法律社会学（4）

朱苏力 上传时间:2006-2-23

迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释（个体解释学的传统），而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。（与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。）

其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。

与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。

比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗 8 教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。

社会事实。

迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。

社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。

比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。

那么怎么观察和研究社会事实呢？借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。（仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。）

那么法律是什么呢？

法律是一种社会事实，兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。

法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。

社会整合问题

迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。

在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。

在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。

不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。

那么怎么判断是哪一种社会呢？最重要的标志就是法律。

两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。

压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性（如同性恋）。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。

赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型 9 法律。通过这种法律使社会正常运转。

在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联；在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。

与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。

社会失范和犯罪现象

在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。

犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。（在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。）一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。

迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢？

犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。

功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。

功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。

从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。

影响和评议：

影响很大。

芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。

还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。

《法律的运作行为》也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。

同时，功能主义的分析也遭到了批判：

1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。

2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。

第七讲 法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

法律社会学（5）

朱苏力 上传时间:2006-2-28

第五讲：法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

二、法律人类学对法学研究的贡献

1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

2、关于法律的概念。

法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人 12 觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

法律社会学（6）

朱苏力 上传时间:2006-3-7

女权主义与法学研究

一、女权主义运动与女权主义法学

现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。

女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。

内部也有不同的派别。

1、自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。

这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

2、马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

3、激进的女权主义

二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。

这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

二、贡献

1、研究的问题

女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。

（1）就业上的性别歧视问题

在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）

（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。

关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

2、对于男权主义文化的批判

男女文化不同论

认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。

诉讼程序的设置是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes,but„；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性为标准的。

法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性的成本是很高的，比较困难。）

主张用新文化代替现有的文化，男女应重新界定其位置。

3、女权主义方法论

（1）着重研究妇女问题

（2）具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则，而是具体问题具体分析，强调实体正义。强调人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）强调社群主义、多视角主义

三、评价

女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性，乃至使法律作为一个规则失去了意义，增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听，但在高度工商社会中法律很难办到。另外，男女是存在生理、心理上的差别，但未必无法沟通。

当然，男权主义的文化还是存在的。在我国，现在至少是某些妇女的生活地位在下降，男权主义文化在振兴，市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说，女性地位的提升还是要靠社会经济条件。

女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的，而且也提出了一些问题：如形式主义的问题，程序的问题等等。

所以，女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论，而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。