朱苏力：关于能动司法与大调解

第一篇：朱苏力：关于能动司法与大调解

朱苏力：关于能动司法与大调解

一、引论

尽管需要进一步界定（特别是“能动司法”，我会在最后一节讨论），我还是能理解目前法律界和司法界关于能动司法和大调解的基本含义，及其在当下中国的政治社会意义。

在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。{参见《能动司法是司法运行规律的本质所在》，载《人民法院报》2009年9月1日；《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，载《人民法院报》2009年9月11日}

而所谓大调解大致是指人民调解、行政调解（协调）和司法调解的整合和联动。“构建人民调解、行政调解、司法调解既充分发挥作用、又相互衔接配合的”大调解 “工作体系，使之覆盖社区、村（组）和各级各部门、各行各业，及时把社会矛盾化解在基层和萌芽状态。„„在‘大调解’体系中，司法调解起主导作用。” {《四川发挥司法调解主导作用，推进“大调解”》，载《人民法院报》2009年7月28日}大调解是替代性纠纷解决方式（ADR），但不等同。大调解更注意综合利用当代中国解决纠纷的各种制度资源，它也比ADR 或替代纠纷解决方式等说法朴实和简短，容易为普通中国人理解。此外，在大调解中，法院和法官始终以司法身份出现，于其中扮演核心角色，积极主动解决纠纷，因此不仅与传统的调解不同，甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别。{关于替代纠纷解决方式的一般介绍，参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年11月版；以及Stephen b.Goldber，et al.，Dispute Resolution：Negotiation，Mediation，and Other Processes，Aspen，2003}但关于替代纠纷解决方式，世界各国并没有、也不大可能有、甚至不应当有统一模式；而调解是写入了中国的民事诉讼法的，《中华人民共和国民事诉讼法》第8章。已经是当代中国司法制度的必要程序和重要构成部分。

问题是，为什么在中国司法改革启动10年并取得不少进步之后，这个改革一般以最高人民法院1999年发布“人民法院五年改革纲要”{《中华人民共和国最高人民法院公报》，1999年6期}为起点；但我认为，司法改革的真正起点是1991年民事诉讼法的修改，确定了“谁主张，谁举证”的原则，这一原则的确定具有根本性的制度意义。中国司法制度日益正式化、程序化，法官日益职业化、专业化，为什么要关注和研究能动司法和大调解？这个问题，仅仅站在法学理论和法律职业圈内，看不清楚，也很难理解。“功夫在诗外”。它既针对了中国社会的某些问题，也针对了只有从社会角度才能看出的司法的某些问题。就前者而言，它针对的是近年来中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象。“{中央政法委有关负责人就《中央政法委员会关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见》答记者问：以维护群众合法权益为根本出发点”，载《人民日报》2009年8月19日}这种现象容易让人感觉司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的允诺。执政党要求法院积极运用各种纠纷解决方法来实现司法的政治和社会职能，因此有了近年来强调的“社会主义法治理念”社会主义法治理念的基本内涵为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五个方面。和“三个至上”。2007年12月，胡锦涛总书记在全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会上指出，要“始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力。”就司法制度的改革而言，自1990年代以来，中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，突出审判和审判方式改革，强调法官消极和中立，律师扮演积极角色，取得了重大进展，但也留下了许多不能不面对的问题——这种司法模式在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏适用性和有效性{参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 2000年版}.在宏观层面需要适度调整。有鉴于此，从宏观层面看，我认为能动司法和大调解的实验和推广是必要的，有积极意义。若放在中国的经济社会发展的整个过程中看，这其实既是中国司法改革的延伸，也是司法改革的调整。尽管对习惯了改革后的司法制度和习惯了西方经典司法观念的一些法官和法学人来说，能动司法，注重司法调解和大调解，不大习惯，甚至会心存疑惑。

有疑惑是有道理的。不仅因为任何调整改革总会改变现有的利益格局（没有贬义，相反我认为应予以足够的尊重），而且因为，在中国，任何调整都有“刮风”或 “一面倒”的可能，如果分寸不当，善良的追求也完全可能引发另外一些问题。任何制度的有效性都有边界，都不可能是包治百病，能动司法和大调解同样如此，未必能取得显著效果、充分满足社会的期待。这就意味着，我们必须从一开始就充分估计这一在我看来正确的司法制度调整中的困难，可能出现的问题，甚在某些情况下的不可行；要把好事做好，不仅需要方向，而且需要具体扎实的措施，注意从整体上注意把握这两项措施的分寸；还要预估可能的成本和收益，并适度加大投入。努力于依法中达到办事和治国的目标。因此，未雨绸缪是必要的。

二、期待的限定

首先需要限定的是期待。这两项措施，即使获得了实效，我认为，也不大可能减少社会的诉讼需求，会降低但不可能大幅度降低涉法上访的数量，其效果更可能是减缓诉讼需求的增加和涉法上访的数量。在这个意义上，这两项措施很可能是一种对于社会非常必要却看不出显著政绩的制度调整措施。换言之，实际结果只会是边际的变动。

因为推动中国的诉讼量增加和涉法上访数量增加的主要变量是中国社会的变迁。经济发展，人员流动，社会的陌生化，这本身必然导致各种纠纷增加，而与之前社会相适应的传统的纠纷防范和解决机制必然部分失效，由此导致人们更多诉诸司法或其他权威机构来解决纠纷。这是大势所趋，尽管听上去不舒服，却是社会发展的正常现象。{关于这方面的分析和论述是大量的。参见涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版}

如果没有其他因素的影响，在社会的各种制度调整回应后，这种需求经过一段时间就会大致稳定下来。事实上，相关统计数字就反映了这种司法需求在2004年之后下降了，{《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社，1985-2008年}但由于2007年在未同相关机构沟通和听取意见的情况下国务院相关机构突然大幅降低了诉讼收费{《诉讼费交纳办法》，国务院令第481号，2006年12月19日颁布，2007年4月1日实施}.2008年全国人大颁布实施了《劳动合同法》，{《中华人民共和国劳动合同法》，2007年6月29日10届人大常务委员会28次会议通过，2008年1月1日实施}.两个法律都大大降低了纠纷当事人的诉讼成本，引发2008年以来全国各地法院的诉讼量急剧上升。这表明社会司法需求增长并不完全由司法变量决定，而是有其他非司法的社会、政治因素的介入。人们在考察这些问题时，自然不能局限于司法，但人们，甚至包括法界人士，还是很容易或出于某种利益简单地将至仅仅视为司法问题。

涉诉上访数量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的问题，包括腐败和地方保护主义等，需要认真解决。但更多的问题同样可能来自司法之外的社会因素，如立法的不够完善或迟滞，导致了社会的法律道德共识与严格依法审判结果之间有冲突甚至相违背，例如许霆案。{参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期}但从社会角度来看，影响诉讼和涉诉上访数量增加的最可能是当代中国经济社会转型中的失业和隐形失业，这使得上访者的机会增加，而与此同时，经济社会发展后交通便利了，也使上访的各种成本都降低了。虽然还没有专门的细致的统计学研究。但各种证据表明，来自浙江、广东、江苏、山东等沿海经济繁荣、输入劳动力的省份的涉法上访，无论就绝对数量还是人口比例，都明显低于中西部的输出劳动力的省份；但中西部的交通不便利、经济发展更弱的地区涉法上诉的数量也较少。

同时司法自身也摘不干净。最主要的因素有，第一，抗辩制显然更多适应城市工商社会的生活条件和法律条件，不大适合目前中国广大农村和基层社会的条件。第二，不适度的强调程序正义的司法实践与更关注实体正义的民众的司法期待之间有较大差距，或当年司法改革时的承诺太大太高，导致纠纷当事人或是不理解司法提供正义的能力有限，或感到失望。第三，调解的缺乏或因为社会关系陌生化的部分失效使更多纠纷，其中大量是司法根本无法圆满解决的纠纷，涌入司法程序。第四，司法的法条主义造成某些判决不合情理，基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张导致司法主动介入了一些司法根本没有能力解决的事件。第五，法律职业化和专业化以来进入法院的法官总体说来更擅长审判，相对缺乏调解和“案结事了”的技能，而比较擅长调解化解纠纷的法官如今基本进入了退休年龄段，甚至数年前就因司法的职业化而要求提前退岗。第六，法学教育和律师群体还不够成熟，唯心主义（理想主义），意识形态化，导致了缺乏务实的态度，对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角的理解。

这肯定不是全部因素。但我不追求完全，我只试图通过初步梳理来展示能动司法和大调解可能解决哪些问题。如果我梳理的这些因素不全错，那么，目前中国司法面临的许多问题就不是司法独自可以解决的。根本的改善还需要社会经济的进一步改革发展，“发展是硬道理”，发展并不是钱的问题，而是改变社会的方方面面。但与此同时，也需要执政党和政府的综合协调逐步解决甚至是控制。

也鉴于此，作为建立“和谐社会”的综合努力的一部分，执政党对中国司法提出了要求，要求司法机关以各种努力为实现这一目标追求做出贡献。必须并且只有放在这个大局中才能理解中国目前各地的司法改革和制度完善，包括能动司法和大调解，它只是司法的一项工作，同时从属于中国整个社会发展和政治全局。

理解了这一点，就意味着，尽管要尊重司法自身的特点和要求，但仅仅强调司法自身的便利或难处，或搬用西方司法经验作为支持论证，都是不够的。中国的司法必须回应中国的问题，当代中国的司法必须有效回应当代中国的问题，即使司法有难处，即使以前缺乏经验。任何国家的司法都必须分担一定的治理国家和社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。

三、可能的效果

尽管会有许多难处，但通过调整和完善，司法表现可能会有所改善，并对中国的经济社会发展有所贡献。也正是基于此，尽管没有进行细致的成本收益分析，我认为能动司法和大调解是值得的，哪怕它并不符合西方对司法的“经典”定义。

但调解的好处并非它一定是比判决更好、更有效的解决纠纷的方式。无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因此实际上增加了他的“自由”，可以降低他和社会解决纠纷的费用。从社会后果来看，这会促使他理智、比较收益。对于司法机关来说，也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息，改革和完善相应的制度。因此可以说，判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系。

就现实而言，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。根据国家统计局发布的《中华人民共和国2008年国民经济和社会发展统计公报》，截至2008年末，中国城镇人口已达6.07亿人，城镇化率为45.7%.加上实际长期在城市工作生活居住的农村人口，许多人口学者估计中国的城乡人口大致是各占50%.农村的人际关系不仅复杂，最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要继续维系下去。{苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；Robert C.Ellickson，Order without Law ：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1990}在这样的生活世界中，从国内外的研究来看，调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇，在大城市的一些社区，在家庭中，甚至在商界，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。{苏力：《家族的地理构成》，载《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版}因此，在当代中国社会中，针对目前司法界的现状，适度加强调解，将之扩展到行政纠纷，使各种调解联动，并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求，而必须理解为是在制度层面回应社会相当一部分民众的公共选择。在这些地方、社区或行当，调解是比判决更公正有效的纠纷解决方式，也是相对便宜的纠纷解决方式；使用判决，从社会角度甚至从司法的角度来看，都可能得不偿失。

在中国的某些社区或针对特定类型的纠纷，能动司法同样可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。从市场模型来看，当事人主义对于司法机关和法官是更有效率的（法院的财政和法官的工作负担都比职权主义模式下的法院和法官更轻），对于某些当事人也可能更有效率（他们有足够的资金雇到更好的律师，并从中获得更大利益），但由于在中国广大的基层社会和农村社会，那里没有或几乎没有律师，而大量当事人没有支付律师代理的能力之际，某些当事人或某些类别的人就更容易在消极被动的司法中受伤或受损。设想一位40多岁的农村妇女，在同她的进城打工小有斩获的丈夫的离婚案中，如果法官诉诸抗辩制，前者就往往会在财产分配上受伤。在这样的案件中，唯一可能代表国家针对案情在此案中维护这位被离异妇女利益的，就剩下主持离婚诉讼的法官。在这种情况下，能动的甚至中性意义上有所“偏颇”的裁判或审判技能适用（例如，拖延——直到该男子愿意分割更多隐藏的财产），反倒更符合我们这个社会的道德和法律共识，尽管从字面上看这显然违反了法官中立原则。必须看到，在当代中国，这类情况还并不少见，因此能动司法或职权主义司法，在一定的司法层级，有其继续存在的某些必要和可能。针对这种状况，司法制度做出调整会有较多社会收益，尽管这会加重法院的和法官的各类成本——法院支付更多的人力、财力和时间以及法官个人支付更多的努力。

但上面的简短分析只是论证了“各庄的地道都有许多高招”。能动司法和坐堂司法，调解和判决，只是相对于不同的纠纷解决语境，各有所长。因此，问题不是要用某种制度完全取代另一种制度，而是要不同的制度互补，针对不同的问题和地方，充分发挥不同制度相对于其解决的问题的优点。这意味着由此获得的司法改善一定是边际的。就目前而言，它会提高能动司法和大调解的性价比，也会改善坐堂办案和判决的性价比。

四、审判与调解的平衡

如果上面的分析成立，那么即使在目前强调能动司法和大调解的形势下，也仍然要注意保持能动与消极、判决和调解的平衡。要“两手抓”，“两手都要硬”，要注意防止一种倾向压倒了或掩盖了另一种倾向。

之所以提这个问题，因为我近来听到有些地方法院甚至要求法官做到“零判决”。这是非常危险的倾向，不仅做不到，而且也有损能动司法和大调解，并且不利于司法改革成功经验的累积。追求“零判决”还一定不利于法官某些司法专业技能的发展和培养，不利于鼓励法官钻研法律知识和技能，不利于调动某些法官的积极性，不利于充分发挥不同法官各自擅长的司法（包括审判和调解）知识和技能，不利于培养优秀的审判法官。这种追求弄不好就是折腾司法，折腾法官，而不是司法制度的自我完善。

必须注意，就总体而言，审判工作会是、仍然是并将始终是法院的重要工作，对于中高级法院来说，甚至是其最重要和最主要的工作，必须始终予以高度重视。即使许多纠纷可以通过调解或替代方式解决，即使大多数纠纷都可以通过大调解或其他方式解决，也不可能所有纠纷都以调解来解决；哪怕是都能通过调解解决，但也不能误以为调解的结果一定都比审判更好，更有效。世界上从来没有万能的工具或知识或制度，所有的知识、工具和制度都只有在对症下药的基础上才真正有用和有效。不管好听不好听，生活中有些问题若判决解决不了，调解也同样解决不了，是熬过去的。想想有些50岁左右的夫妻，一个有了外心，一个不愿离，你调解、判决也可以解决，但也有不少这类问题是熬过去的。熬个3年5年，或是其间出了件什么事，就可能“夕阳红”了。你不能说这个结果就一定不好，只有调解或判决就好。美国著名法官波斯纳甚至说过，有时司法就是要求法官“对付过去”。［波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第243页}我知道这话听着不舒服，政治不正确，但真实世界不照顾我们的感觉。重要的是以当事人可接受的方式解决问题，并不是以某种我们认为好的方式解决问题。而必须记住，有时，公正就不允许司法求着当事人，而必须宣示国家或立法者的意志。

“零判决”不可欲的另一个问题是，审判和调解解决问题所需要、所依赖的社会条件是不同的，带来的社会收益也不同。前面说过，调解一般则在熟人之间、在有长期稳定关系并希望保持这种关系的人们之间更为有效，更多适用于农村、小城镇、家庭；而审判一般对解决陌生人之间的问题，确认规则更为有效，因此更多适用于城市社会、工商业社会。而随着中国社会主义市场经济的发展，城市化的发展，城市人口的逐年增加，可以预料，就全国而言，判决比例适度增加、调解比例适度下降就并非是一种不正常现象，其实是中国社会和司法发展的一种基本趋势。由此还可以预料，调解在某些人之间在某些纠纷中不会有效，即使过去有效，现在或将来也不一定继续有效。我们对调解的可适用性、适用的普遍程度要有一个冷静的估计。“能调则调，当判则判”可能还是一个基本原则。如果在该判决的案件中强行调解，甚至在知道调解毫无结果的案件中还一定要调解，就是浪费时间人力财力，就是不务实，同样是教条主义，同样不会令当事人满意，同样会降低当事人对司法的满意度，同样不利于司法的公信力和权威，而成为“作秀”。不应当假定当事人对调解和判决有什么特别的文化偏好，他们的关注永远都是要解决问题。因此一定要反对所谓的“零判决”这种政绩工程。

值得注意的另一个平衡是，各层级法院或不同地区的法院的审、调平衡。基层法院可以更多适用调解，事实也趋于如此，许多有关基层法院的研究和报道都证实了这一点。{《这里弘扬‘马锡五’——庆阳市两级法院诉讼调解工作实地调查》，载《人民法院报》2009年7月8日；又如有关陕西陇县的《能动司法模式》，载《人民法院报》2009年4月16日、17日、18日、20日的连续报道}但高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件，因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大，也就是社会收益很大。想想人谓的“泸州二奶继承案”。请看，四川省泸州市纳溪区人民法院民事决书（2001）纳溪民初字第561号；泸州市中级法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。如果调解，此案肯定也能解决，但失去了此案判决对于全社会和对于司法制度的意义，受益的仅仅是该案的当事人。{恰恰是泸州两级法院的坚定判决，哪怕法学界对其法理细节小有争议，例如，何兵：《冥河对岸怨屈的目光——析“二奶”继承案》，载《法制日报》2002年4月7日；萧瀚：《被架空的继承法——张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载《私法》，卷 1辑2，北京大学出版社2002年版；金锦萍：《当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调》，载《北大法律评论》卷6辑1，法律出版社，2005年版；郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期；范愉：《泸州遗赠案评析：一个法社会学的分析》，载《判解研究》（第2辑），人民法院出版社2002年版；以及，何海波：《何以合法？对“二奶继承案”的追问》，载《中外法学》2009年第3期}获得了民众的广泛支持，并且更重要的是，从司法角度看，此案判决体现的基本原则和方向向全社会发出了一个关于家庭财产关系和制度的强有力信号，为各地法院今后对类似案件的类似处理提供了正当性和指导，便利了类似案件的解决，因此具有普遍的指导意义。它基于、确认和支持了我们社会的基本道德共识，同时也借此凝聚了这个社会目前的法律共识和道德共识。

对不同地区的法院也要考虑不同的审、调平衡。同是县级法院，也许昌都地区的法院就可以更多调解，而成都郊区的调解就可以少一些。甚至在同一法院，对不同的法官也应允许不同。对于一位更擅长审判且效果良好的法官也许让他更多判决就是好的，不仅社会效果好，也是对他的审判技能的充分发挥和有效利用，你要他达到一个他很难达到的调解比例，其实是浪费人才，浪费他的才能，就是资源使用不当；而对一位擅长调解的法官，即使没有很高学历，也予以尊重，也充分发挥他的能力。擅长调解的金桂兰是好法官{关于金桂兰法官的事迹和经验，参见《基层法官的好榜样——法官金桂兰》，载《人民日报》2005年11月2日}.但公正审理案件的刑庭法官也可以是优秀法官，尽管后者只有判决。

据此，我反对对各级法院、各地区的法官和同一法院或同一审判庭的不同法官的审调比做出统一的硬性比例，并以此为标准展开评比。这不利于提高效率，不利于专业和职能分工，容易引发法官的反感，更容易引发造假，说到底不利于司法制度的改革和完善。不应当用硬性指标，而要注意用制度激励来促使法官解决实际问题。

五、能动司法和调解的法官

注意纠纷的以及当事人之间关系的性质只是调解成功的必要条件，但不是充分条件，只是必要条件。和审判一样，调解也需要专门的知识和技能，并且这些知识和技能必须附着于作为调解者的法官。培养人才的问题变得显著起来了。

个人因素在调解和能动司法中甚至更为重要。因为，司法和调解从来都不只是知识和技能问题。当上述条件都基本具备之际，至少有时，调解能否成功，很重要的甚至最重要的就取决于调解者本人是否具有某些特质。这些特质可能包括，调解者（法官）本人的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威（公正性）、体察社情和当事人的心思、熟悉方言（当事人若是讲方言者）、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账（替当事人算账）、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的“不依法办事”等等。某些调解者（法官）更容易获得当事人的信任，因此调解就更可能成功。如果这种情况确实成立，那么就可以看出，挑选和培养有这类素质的法官就非常重要。挑选和培养也就不仅仅是了解审判和调解的知识和技能，而是注意选拔求真务实、善解人意、头脑灵活、善于解决问题的人担任特别是基层的法官。如果没有这样特质或具备这种潜质的法官，仅仅是一般地强调、重视甚至是支持调解也不一定能有实质性改善。

可以从马锡五身上看到这一点。{张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版}许多人在赞扬马锡五审判方式之际，都更多强调马锡五的为人民服务精神，{《看“苍天”，忆马老，畅谈人民法官为人民》，载《人民法院报》2009年8月19日}这当然重要并且是首要的，但马锡五本人的其他诸多重要特质在这类叙事中被有意无意忽略了。马锡五的年龄、资历、本地人、陇东地区专员的身份等，这些特点都有利于强化他的政治、道德和法律权威，使得朴实的陕北民众乐意接受他的调解。我在其他地方分析过的当代优秀法官金桂兰同样展示这样的特点。{苏力：《透视中国农村的司法需求》，载《制度是如何形成的》（增订版），北京大学出版社2007年版}许多同样的调解和调解方案，由一位年轻法官提出，就可能无法让当事人接受，但如果是一位年长的法官就更可能接受了，或是胡锦涛或温家宝来，也许不用多做调解，只要说一句，大致是“双方都谦让一点，要搞和谐社会吗”，可能就可以达成协议了。这就表明，调解有、却不完全是技术或知识问题，还取决于调解者的身份、地位和权威。

其实审判也是如此，尽管人们无意地忽视，而法界为了凸显司法的知识和专业性有意地掩藏这一点。想想“法官老的好，律师少的俏”这句西方的俗话！如今各地法院的许多判决之所以引发申诉和上访，部分原因就是因为法官和法院的权威性不够。我相信许多法官对此都深有体会。如果看到这一点，并理解这一点，那么在司法中，要注意培养和挑选具有这种素质和潜力的法官。也正因为这一点，我才一直坚持认为司法改革仅仅强调法官的知识化专业化是不够的，认为在基层法院，特别是派出法庭没有法学院毕业生的情况下，军转干部出任基层法官，其实是一个不错的替代，至少从解决纠纷上看，可能比年轻的法学院毕业生更有效。{苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，特别是第10章}目前的问题是，如今“三门”法官数量日益增多，他们更擅长审判和适用法律，而当年的一大批法律专业知识不足但较为擅长调解的法官如今已陆续退出甚至早早被迫退出了司法一线。为了提高法官的专业技术能力和学历水平，在 1990年代后期，许多地方的法官都对低学历的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他们提前退休和离岗。电影《马背上的法庭》（2006年）中就曾尖锐地提出了这个问题。{参见苏力：《崇山峻岭中的中国法治》，载《清华法律评论》2008年第3期}法院荒疏了调解，不完全是法院思想重视不够的问题，有人才筛选机制的问题，也有司法改革引发的有关调解知识技能传承的断裂。

六、激发律师调解

在商事案件（包括知识产权等案件）中能否适用调解呢？尽管这些案件更多是陌生人、城市的案件，从理论上看，似乎不可能，但从经验来看，也有可能。宋鱼水审理知识产权案件，仍然有近70%调解结案，有时还能做到“胜败皆服”。{关于宋鱼水法官的事迹和经验，参见《公正的力量——记模范法官宋鱼水》（上），载《人民日报》2005年1月13日；《和谐的分量——记模范法官宋鱼水》（下），载《人民日报》2005年1月14日。另一位北京朝阳区的全国优秀法官，审理商事案件，调解结案率也达到近70%.北京市朝阳区人民法院民二庭（审理商事案件）副庭长钟蔚莉法官（她审理的案件调解撤诉率达到70%以上）。有关她的事迹和经验，参见《2005“中国法官十杰”先进事迹》，载《法制日报》2006年2月27日。国外的研究也有性质类似的发现。可参看，Stewart Macaulay，“Non ?Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study，”AmericanSociological Review，vol.28，1963，p.55；Peter Vincent-Jones，“Contractand Business Transactions ：A Socio-Legal Analysis，”Journal of Law andSociety vol.16，1989，p.166；以及H.Laurene Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ed.Aldine，1980.}这些例子表明，在城市地区的某些类型的案件中，只要对双方有利，不诉诸正式法律和司法，调解也是可能的，甚至比农村更有可能，最主要原因是商业纠纷的诉讼和调解的机会成本不同。只要从成本上看，调解比判决更低，那么当事人就会追求，因此也值得追求。

因为从当事人的角度来看，审判不仅要付律师费，还有相应的机会成本，而只要审判的收益超出他/她的相关机会成本，真正明智的当事人和他的律师业就应当选择调解结案。美国民事案件中有90%以上庭外解决就是一个证明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer，Spring?Summer 1989，p.5；转引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，p.224.}

但要想在这类案件中调解成功，律师应当扮演更重要的角色。但在目前中国，问题是受到法条主义理念的影响，由于其训练和执业习惯，特别是为种种货币和非货币利益驱动，有些律师往往没有起到这种作用，甚至不利于法院调解。他们往往集中关注的是法律问题，程序问题，强调依法，太多想到“为法定权利而斗争”，更多从法条上来看该不该打官司，而不是从对当事人最佳的层面来选择诉讼还是调解。因此，律师有时成了不利于调解解决的因素。我认为从总体上来看律师应改变这种 “为权利而斗争”的心态，而要在市场经济中和职业发展中逐渐学会懂得为当事人盘算和获取最大的实在利益，学会妥协和双赢，自己活让别人也活。诉讼标的为 1000万财产，如果诉讼拖上三年，即使获全胜，当事人的利益的实际损失也许仍然大于双方各让一步，收回800万及时投资。这不仅节省了三年时间和双方的律师费用，而且资金周转后的获利会远远超过妥协的损失。这样的看似“无原则妥协”其实是更有原则的，更符合商人的或有商业头脑的当事人的实在利益。“和为贵”并不只是伦理价值，其中也确有经济价值。

要改变目前的律师职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法厅和省高级人民法院2009年9月1日联合下发《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》已采取了这一措施，{http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力促使争议双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来完全可以直接由法官来承担，但鉴于目前中国的国情和商界情况，由律师启发劝说自己的当事人可能更好一些，因为当事人可能更相信自己的律师而不是法官（甚至会怀疑法官）。

但目前有些律师可能不愿意庭外解决商业纠纷，主要原因之一这种做法导致按时收费的律师的收入降低——更多的法庭活动使律师有正当理由向客户收费，对于那些业务量不足、知名度不高的年轻律师尤其如此。要解决这个问题，全国或各地律师主管部门和物价部门应当在律师收费制度上做出调整，允许在协商和调解解决的案件中改变收费方式，以此鼓励律师形成协商妥协双赢的职业文化。

如果中国律师中形成了这种基于利益精算的协商妥协双赢的职业文化，律师界就有可能成为调解的重要力量，成为进入司法程序的案件过滤和筛选机制，会大大减少需要开庭审理的案件，减轻司法工作负担，有利于促成司法职业的真正职业化，同时成为社会和谐的润滑剂。中国目前的律师的这种作用很不够。中国律师业的职业文化从整体来看，还很有一点好勇斗狠的“小公鸡”的味道

七、依法调解？

“依法调解”是当代中国调解中的一个政治正确乃至无人质疑的说法。{《人民调解工作若干规定》，第4条第1款。又请看，罗干：《在全国人民调解工作会议上的讲话》，载《法制日报》2002年9月29日，曹建明：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，以及段正坤：《在全国人民调解工作会议上的讲话（摘要）》，载《法制日报》2002年9月29日}但如果仔细追究，这个说法在理论上有问题，从实践上看则不可能成立，真照着做，一定会出问题。如果真的强调依法，为什么还要调解呢，你法官判决不就行了呗？在调解实践中，成功的调解很少真正严格符合法律的相关规定，只是由于没人追究是否严格依法了，因此我们就逻辑推定依法了。经验并非如此。我想任何一位有调解成功经验的法官都会赞同我的观点。我也就曾分析过报纸报道的并作为金桂兰法官的优秀事迹的成功调解，其中有很多其实是“违法”的或政治不正确的。{苏力：《司法的合成理论》，载《清华法律评论》2008年第3期}最突出的一点是，要调解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而这就涉嫌违反法官不得私下接触当事人的规则。

判决的核心是法院强加于人——想想法律的定义：国家以强制力保证实施的国家意志。而调解的核心其实是纠纷双方以合约方式和平解决纠纷，只是有一个第三人于其中沟通，既是证人，也是沟通者，或是合约条款的设计者，在有些情况下，也有某种平衡谈判协商能力的作用。在调解过程中，理论上是一切都可以协商，关键是双方对各条款都基本能接受，哪怕不是非常满意——那是不大可能实现的。这其实是契约自由和意思自治的法律原则在纠纷解决问题上的实践延伸。因为，从理论上看，双方都能接受的合约，那一定是在现实条件下对双方都最有利的解决办法，即使某些旁人看来不大公道的合约条款，如果争议双方都接受，那也一定总体上来说对双方都有利，其中涉及到利益的交换，即我在这方面吃点亏，你在另一方面要让一点。合约中的具体利害关系交换可能非常复杂，法官若严格依据法律规则来评判注定会发现其中有太多的“违法”之处，但当事人冷暖自知，是“周瑜打黄盖”的问题，是“青菜萝卜各人所好”的问题。调解相对于判决的好处就在于它充分发挥了契约的适用范围，减少了活压缩了国家制定法的强制性，或者说只要可以合约解决，就不使用国家强制力。因此，在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功。这或许也是近30年来法院调解成功率逐年下降的因素之一，尽管不是最主要的因素，同时这还可能是法官不愿调解的因素之一，因为这种要求使得法官一定要支付更多的个人努力。

国外的调解经验也验证和支持了这一分析。1999年主审微软案件的联邦地区法官就曾任命联邦第7巡回区法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人。我曾分析过，如果是依法调解，那么该案主审法官自己就应有能力履行这项任务，无需任命另一位法官来调解，主审法官征召波斯纳不是因为波斯纳的法律知识比自己强，主审法官之所以强调波斯纳以私人身份来调解，这就表明他不要求波斯纳在调解中坚持法官的立场，不必须（尽管不排除）运用法律知识，而是要求他更多运用一些非法律的知识和技能。这意味着美国的司法过程和司法制度对其它知识保持了开放。{苏力：《知识在法律中的力量》，载《法学》，2002年第12 期}

如果理解了这一点，那么要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的“依法”要求。第一，调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功。第二，从社会角度来看，背离了法律的调解不一定就不公正，相反可能丰富对法律的理解，创造新的法律。第三，在不关注是否依法的调解中，法律仍然在起作用——现行法律规定始终会成为调解双方讨价还价的筹码。第四，调解中只要求作为调解者的法官不能从中谋利、有意偏袒一方，调解结果基本公道，距离中国社会的基本道德共识不能差距太大或过于迁就陈规陋习。

如果能够基本认同上述分析，那么即使保留依法调解也只是一种修辞，提不提都不很重要了。调解和审判本身就意味着必须遵循基本的社会公正和社会规范，人们在提及审判是也并不总是提及依法审判。调解也完全可以如此，甚至必须如此。如果不放松这个依法的要求，调解就很难推动，法官会很多法条上的顾忌。除了前面说的见当事人的问题外，还有例如审限问题。调解一定耗时更多，要成功常常会超出审限，而这一依法的要求不放松，法官就两边为难。如果不宜立法明确规定审判的时限和调解的时限不同，那么也可以以某种方式允许各级院长有延长调解审限的权力。院长有这种权力至少目前看来不会引发什么大问题，因为由于制度的限制，现实中的法官和院长都希望尽快结案。

八、成本和激励问题

放宽对依法的理解实际上是要降低法官调解——相对于判决——的某些成本。但仅仅降低这个成本可能还不够，因为法官在能动司法和大调解中要支付的成本还不止这些，如果这些成本不能以某种方式进一步降低的话，那么就要考虑补偿法官的额外支出。并且，这还进一步涉及到法院支付的成本。

注意，现在提倡能动司法和大调解最主要是因为它对社会和纠纷当事人有好处。这是社会的收益，但收获者是纠纷的当事人，以及间接地是各地党委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下没有免费的午餐，法官和法院却可能因这一制度调整支付额外的成本。如果不予以法院和法官适度补偿，法院和法官就缺乏足够的动力推进这项有社会收益的调整。仅仅是提倡和要求是不够的。

在这个调整中，首先是法官会为调解付出更多。若强调调解并要获得成功，法官肯定要比判决支付更多时间、精力，要搭上更多个人休闲时间，花费更多心力，设计更多的方案。这进而会增加法院的成本。如果调解比判决更费时间，那么单个法官处理的案件数量就一定会下降，但由于社会提交法院解决的案件数量至少在短期内不会急剧下降，因此除非原来法院人力非常宽松（事实是，中国目前各地法院绝大部分都人力紧张，最突出的表现是法官大量加班），否则各法院的人力就马上会进一步紧张。法院显然必须增加人手，但人手增加，办案数量却不会增加，诉讼收费自然也不会增加，甚至因为审调比例的改变而显著降低。《诉讼费用交纳办法》第 15条规定，“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”由于目前中国绝大部分法院的大部甚至全部经费都来自地方财政的诉讼收费返还，这就意味着至少整个法院系统的经费比之前更为紧张，特别是基层法院的财政状况。这使得法院系统整体说来缺乏动力推动能动司法和大调解。据此，我认为，目前法院和法官对能动司法和大调解的疑惑，有思想认识上的，但更多的是经济的（成本的和收益的）。

这些担心必须引起各级政府的高度关注并予以切实解决。要保证能动司法和大调解获得实质收效，一定要使法官和法院有积极性，不能把这一调整的全部负担都加在法院和法官身上。因此，原则上，一要降低法官的办案数量，否则，繁忙的法官根本没有能力真正贯彻这一调整。二要根据法官的工作量的实际增加而以某种方式增加法官的收入。如果法官为这一调整支付的额外劳动太多（例如加班），而收入（货币的和非货币的）不增，就可能导致至少是部分法官，特别是优秀法官、擅长判决的法官改行，退出法官队伍。这就会对中国的法官队伍的长远发展产生非常不利的影响。就法院来说，一些法院需要适当增加编制。在增加的人员编制中，至少在基层法院，可以更多利用目前国家在政法院校招录培养体制改革试点单位实施的为基层政法机关定向培养的法律人才，2008年中央政法委员会、中央组织部、中央编办、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、中国人民解放军总参谋部《关于印发〈2008年政法院校招录培养体制改革试点工作实施方案〉的通知》（政法〔2008〕28号）；2009年中央政法委员会、中央组织部、中央编办、最高人民法院、最高人民检察院、教育部、公安部、国家安全部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国家公务员局、解放军总参谋部、解放军总政治部再次联合发出《关于印发〈2009年政法干警招录培养体制改革试点工作实施方案〉的通知》（政法〔2009〕21号）。两个方案确定由政法院校定向为基层政法机关培养法律人才。定向生的学费由财政负担，同时发给相应的生活补助费。在校学习期间，还专门为这些学生单独组织司法考试。根据事先签订的协议，定向生合格毕业后到基层政法机关工作。因为这些人的经历、素质和技能相对说来更符合大调解和能动司法的需要。{苏力：《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》，载《比较法研究》2000年第3期}但我认为最重要的是，中央和各级政府一定要在财政上适度弥补在这一调整中法院的额外支出和财政损失。只有在这些具体措施的支持下，让法官了解这种调整对于社会的整体意义，才可能促使法院和法官愿意推进能动司法和大调解。否则这一调整就会无功而返。

这算不上什么建议。一旦推开，各法院，特别是其中的基层法院，一定会遇到这类问题。我的分析其实已不是针对法学界，而是要提醒各级政府和相关领导，提醒高层级法院的领导，能动司法和大调解必定会引发的基层法院人力和财力紧张，呼吁他们为这一调整提供必要的投入。

也正因为上述分析，我才在本文一开始就判断，尽管能动司法和大调解是法院系统的一次有方向意义的调整，但真正落实下来，其实际影响是边际的，并且影响的程度和范围在不同层级、不同地区的法院也不同。也据此，我认为总体上认为这只是中国司法制度的发展、微调和完善，是资源的一个重新配置，是为了追求司法综合效率的一次资源重新配置。如果理解了这一点，那么在推进中，就更需要慎重和稳妥。这说起来是带有政治性的一项工作，推行起来却更多是非常技术性的工作，要从成本收益上作出规划和落实，而不是高唱改革。

九、能动司法与司法自制

我回到本文开头说到的对能动司法进一步澄清和界定的问题。在目前中国语境中，我赞同能动司法的实践，但能动司法这种表述可能会引发一些理论和实践问题，如果拿到国际上去，至少能动司法在英美国家的司法语境中是一个有争议并且目前是更多被诟病的司法态度。{参见，Sterling Harwood，Judicial Activism：A Restrained Defense，Austin Winfield Publishers，1996；ChristopherWolfe，Judicial Activism，2nd ed„„Rowman Littfield Publishers，1997；Mark Sutherland，Judicial Tyranny：The New Kings of America Amerisearch，2005.在英美国家，能动司法（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。可参看，RichardA.Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard UniversityPress，1996，p.318.}对这种能动司法的批评主要有两点，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政机关的权力，以司法的（非民主的少数人决定）方式对需要以民主政治过程作出的决策，这种情况可能导致政出多门。二是实质性的，司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，往往在有社会公共政策寓意的问题上的决策出错。

中国目前说的能动司法显然不是这个意思。但在中国强调能动司法的过程中，这两个问题也有可能发生。{事实上也曾有发生，最典型的是2001年的“齐玉苓案批复”——《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又请参看，黄松有：《宪法司法化及其意义》，载《人民法院报》（法治时代周刊）2001年8月13日。在此案中，为了追求宪法的司法化，即司法审查权，最高人民法院民庭放弃了本可适用的相关民事法律，直接诉诸宪法条文判案，由此引发了广泛的争议。另一个典型案例是“李慧娟《种子条例》案”，相关情况可参看，谢远东：《是越权还是护法：种子官司的意外绽放》，载《法制日报》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加说明地废止了之前就悄悄停止适用的“齐玉苓案批复”。请看，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第7批）的决定》（2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过）法释〔2008〕15号，第26项。}只是由于中国政治体制的制约，并未或至少目前不大可能带来重大社会后果。但司法机关还是应当注意记取历史的经验教训，因为单个人会有记性，但机构是不长记性的，否则还是会在其他地方在其他争议上出问题，惹麻烦，包括引发一些重大社会问题，或者令司法和法官自身的权威受损。

因为转型中的中国社会有这样的内外部条件，可能引发司法能动主义。我就听到不少法官有这样的抱怨，其中之一是，某村的外来移民要求参与该村的土地调整（分地），而当年他们移民之际曾允诺不分地并获得该村村民的同意，如今该村老村民自然不同意。当年的移民打官司，法院拒绝受理，当地党政机关却要求法院受理并解决纠纷。我个人认为，这类纠纷涉及公平正义问题，应当合理解决，但当地法院显然无法也无力解决，而只能由至少是地方人大或行政机关通过制定一般规则来解决。法院一旦迫于压力介入，无论怎样处理都会惹出更大麻烦，引发更多争议和纠纷，而政府和人大却因此回避了自己理应承担的政治责任。是的，此案中涉及公平正义，但司法只是正义的最后一道防线，并不是第一道防线，千万不能因强调能动司法或大调解，法院在这种问题上冲上火线，不是怕上火线受伤，而是受伤了也未必能解决这类问题。这里首先需要的是立法或行政的决定，而不是司法的决定。事实上，这种事情在2008年汶川地震之后，四川各级法院都曾遇到过，而最终是通过从中央到地方各级决策机关共同努力解决的，并非司法机关独家可以解决的。{参见王平：《灾后重建中的司法策略》，载《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39页}

不仅是政治职能的分配要求法院必须如此，即使相对于决策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的决策能力。司法的长处在于就个案做出合理判决，一般是矫正已经发生的个案中曾发生的不公。法院和法官缺乏足够的涉及社会公共政策的知识和信息，也没有足够的内外研究机构和人员来获取这类知识和信息——除非把法院变成另一个政府。因此总体而言，法院即使有心办事，有心办好事，也比宪法确定的法律政策制定机关更可能出错，办不了事还不是大问题，问题是办坏了事。这也是能动司法中也同样必须注意的宪政和法律制约。在这些问题上，法院要特别防止自己被舆论推着走出了自己的制度角色。

这实际要求司法机关特别是高层级法院和院长一定要有较强的政治意识。有政治意识不是为了更多“干政”，而是为了防止司法不恰当地主动“干政”或防止被要求或被迫更多“干政”。如果能动司法导致法院干了一些法院不该干、不能干和/或干不了的事，结果会对法院对法官的权威和形象都不好，也使这次调整受挫。

此外，用能动司法来概括中国司法并不准确，从长远来看，也未必好。首先司法并不总是也不可能总是能动的，有时司法仍然要消极、被动——包括某些商事纠纷的调解，因为双方律师完全有能力在大致平等的地位上协调砍价，达成协议。当代中国对司法的政治要求之一就是“服务大局”，这也意味着至少有时司法在大局面前必须消极和被动，尽管有时会是积极主动。即使在目前情况下，强调法官积极解决纠纷很有必要，但这是政治家针对中国社会和法治现状作出的政策调整，若据此以能动司法来概括或要求作为整体的中国司法，未必得当；至少还需要经验的验证。我认为“实事求是”，“注重司法实效”，“解决实际问题”这种看似比较传统然而更具涵盖力的传统表达对司法的长远发展会更好，可能更经得起历史的考验。

但这只是个人看法。因为中国的司法仍然在形成和发展过程中，可塑性很强，其形态的基本稳定还需要时间，各种经济、政治、社会力量都还在塑造它。但无论如何，它都必须回应中国问题，它必须从中国社会中生长起来。在这个意义上，如何概括、称呼中国司法的特点也许不重要，只是人们对相关的利弊必须头脑清楚，形成共识，也就可以了。

第二篇：能动司法和大调解制度的己见

对能动司法和大调解制度之己见

如果要评选近两年法律理论与实践中的热点问题,“能动司法”一定可以算作热点之一。这一思想一经提出,即成为各种研讨会与各种法律刊物讨论的主题。在诸多研讨之中,“能动司法”的境遇可谓 “冰火两重天”:一边是法律实务界的热烈追捧,一些法律实践者将“能动司法”看成是解决实际的社会经济问题的灵丹妙药;另一边是法律理论界冷静的担忧,一些学者们担心如此的“全民能动”会发展成为“司法盲动”或“乱动”,有些学者甚至还提出了尖锐的批评。“能动司法”是像其支持者所鼓吹的那样精妙,还是如其批评者所批判的那样不堪呢?要准确地评判这一点,非得弄清楚人们所说的“能动司法”是什么不可!

一、概念

虽然“能动司法”“司法能动”乃至“司法能动主义”这些概念以及以之为基础的司法哲学在西方已有很长的历史,但这些概念在我国的密集出现是近几年的事情。

最高人民法院院长王胜俊是“能动司法”这一理论的积极倡导者,在某种程度上说,正是由于他的推动,这一概念才成为人们热议的对象,并受到理论研究者与实践工作者们的重视。王胜俊认为,能动司法就是要发挥司法的主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,为经济社会发展服务。

当代中国法院系统倡导和践行的能动司法, 是指司法主体为实现法律效果和社会效果的有机统一, 积极行使司法权, 主动采取多种手段解决法律纠纷的一系列司法活动的总称。能动司法具有主体、内容和客体三要素。法院及代表其行使权力的法官是能动司法的主体, 能动立法、积极司法、主动司法和有效司法则构成能动司法的内容。能动司法的客体是指能动司法适用的案件范围, 主要包括疑难案件、社会广泛关注案件和普通案件。

（二）特征

1、能动性

第一、由法律规范的特点决定的。无论法律规定如何细密,也不可能涵括社会生活的所有方面,特别是无法预知未来的所有可能情形,因此,在实践中总会出现法律未规定的情形。第二,这是由司法过程的性质决定的。司法过程无非是一个法律推理或法律论证过程,在这一过程的每一个环节中,法官都需要发挥自己的主观能动性。第三,这是由司法主体的特性决定的。每一个司法主体都是生活在一定社会中的人,都具有自己的价值判断。

2、服务性

我认为,那应是司法的题中应有之义。因为在任何社会里,司法的目的都是为了维护一定社会的稳定、服务于某一社会的经济发展、保障社会的和谐。也就是说,在任何社会里,司法都具有服务性功能,而不惟社会主义司法或我国的司法才如此。

3、“主动性”

主动司法是指法院及其法官在行使职权时, 在奉行审判职能被动性的前提下, 充分发挥主观能动性, 不将解决纠纷的场域局限于法庭, 而是主动地走向社会, 促进纠纷的解决, 引导秩序构建。具体而言, 就是法官代表法院, 走出法庭, 走向社会, 服务人民, 服务社会, 在更广阔的领域彰显公平和正义。

二、国外现状

（一）美国司法能动主义

“司法能动主义，司法审查阶段，90％的案件被调解解决。

（二）国内现状

1、积极倡导能动司法。最高人民法院院长王胜俊站在全局高度, 多次要求在法院系统践行能动司法。他强调: 能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。最高人民法院常务副院长沈德咏用发展的眼光阐释能动司法, 他指出: 人民法院应对金融危机的行动, 也是能动司法的生动实践。司法能动作用的加强, 是当代司法的重要发展趋势。最高人民法院副院长江必新强调能动司法的人民性和时代性。他认为, 坚持能动司法是我国司法的社会主义性质和我国所处的特殊历史阶段所决定的, 是时代对司法的新要求、人民对司法的新期待, 是司法权的本质属性以及司法权运作规律所决定的。坚持能动司法既意义重大、前途光明, 又大有作为、使命光荣。最高人民法院副院长奚晓明充分认识到能动司法的社会性, 指出法院在处理经济纠纷等案件时运用能动司法, 有效地化解了矛盾, 对维护社会稳定起到了重要促进作用, 落实了司法为民原则。地方各级人民法院积极倡导能动司法, 法院领导及广大法官纷纷就能动司法的积极作用发表讲话或文章。例如, 江苏省高级人民法院院长公丕祥就曾撰文强调

2、普遍践行能动司法。各级人民法院特别是中级和基层人民法院在司法一线, 以司法为民为宗旨, 有效践行能动司法。例如, 江苏省各级人民法院坚持能动司法, 服务大局, 为“保增长保民生保稳定”提供了有力的司法保障；山东省枣庄市薛城区人民法院牢固树立“三个至上”的指导思想, 坚持“为大局服务、为人民司法”的工作主题, 坚持能动司法。陕西省陇县人民法院“能动司法八四模式”及其倡导的“一村一法官”工作机制。总之, 能动司法在全国各级人民法院已蔚然成风。

三、原因分析

（一）中国本土文化

这是因为中国的文化传统和国情。重人际、和为贵是中国文化的传统,有人称中国的传统文化是 “和合文化”。在以和为贵的传统文化影响下,我们的纠纷解决也形成了注重调解的中国特色。通过调解实现既解决纠纷,又维持人际关系的双重目的。乡土经济，熟人社会。

（二）实用主义工具

这是一种实用主义司法哲学。王胜俊在《致“人民法院能动司法论坛”的信》中就透露了这一点:“去年以来,各级人民法院坚持‘三个至上’工作指导思想和‘为大局服务,为人民司法’工作主题,紧紧围绕‘保增长、保民生、保稳定’,充分发挥能动司法的作用,认真履行审判职责,为有效应对国际金融危机做出了积极贡献。”。

（三）中国转型期构建和谐社会的需求

我国当前处于社会转型时期,由于社会利益格局调整,社会矛盾较为突出。同时,由于社会规制方式不完善、规制能力不足,纠纷的发生具有广泛性。社会纠纷尤其是非常规的、群体性的纠纷的发生,呈普遍增长趋势。如企业改制、农村征地、城市拆迁、山林土地水利权益纠纷以及各种利益群体为实现利益诉求引起的纠纷等等,表现出发生数量大、参与人员多、行为比较激烈以及负面影响较为严重等特点,需要我们高度重视。

（四）中国法治资源与司法能力的有限性

人员紧张，司法效率。

四、个人观点

第一,应当充分注意我国社会转型的法治需求,通过解决纠纷的司法活动建立规则,促进法治。我国社会正在转型,其中包括由乡土经济与计划经济转轨为现代经济与市场经济;由传统的熟人社会、乡土社会转型为陌生的,主要靠规则来维系的现代社会。城市里的小区,楼上、楼下甚至对面住了谁,甚至相处几年都不清楚。社会日益陌生化,靠人情已经不能维持社会的正常运转,只能靠规则,靠一种共同遵守的,具有可预期性的规则,来维持我们之间的相互交往,来实现商品的生产与交换并维系社会的生存与发展。社会由封闭变为开放,以及在经济、贸易及规则方面的全球一体化,更提升了对法治的需求。

第二,应当注意法院活动的独立性,以司法权实现对行政权力的法律制约。不能扩大行政调解权力。

第三,应当注意司法程序的正当性,维系和发展这些年司法改革的成果。如果不能正确理解和适用调解手段,就会损害这些年司法改革尤其是审判方式改革的成果,使法院走回头路,减弱法院审判行为的正当性。这些年的司法改革,应当说取得了相当的成果。例如在司法理念上,无论是检察机关还是法院,都初步确立了程序与实体并重,(在刑事司法中)打击犯罪与保障人权并重的理念。

第四,应当注意区别情况,采用不同的应对方式

一是司法管辖区的区别。即城市与乡村有所区别。就现实而言，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。农村的人际关系不仅复杂，最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要继续维系下去。在这样的生活世界中，从国内外的研究来看，调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇，在大城市的一些社区，在家庭中，甚至在商界，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。

二是法院层级的区别。基层法院可以更多适用调解，事实也趋于如此，但高层级法院则应更多关注判决。省高院、最高法院的业务则应集中关注判决的案件，因为一个判决可能产生的确认规则的指导意义会非常重大，也就是社会收益很大。甚至在同一法院，对不同的法官也应允许不同。对于一位更擅长审判且效果良好的法官也许让他更多判决就是好的，不仅社会效果好，也是对他的审判技能的充分发挥和有效利用，你要他达到一个他很难达到的调解比例，其实是浪费人才，浪费他的才能，就是资源使用不当;而对一位擅长调解的法官，即使没有很高学历，也予以尊重，也充分发挥他的能力。擅长调解的金桂兰是好法官，但公正审理案件的刑庭法官也可以是优秀法官，尽管后者只有判决。

三是案件类型的区别。从案件类型上讲,强调调解,以及“大调解”机制的应用,更多地适用于普通的民事法律关系的调整,以及涉及群体性纠纷的案件,或因改革措施引出的、不太适合作简单法律评价的案件。例如因某些行业提前下岗的职工起诉单位的案件等。而在其他诉讼领域,则应当比较慎重地使用调解或者注意使用的限度。一是在刑事诉讼中,目前虽然贯彻恢复性司法的理念,主张刑事和解,允许一部分案件进行刑事调解,但其只能限制于某些具备条件的轻微刑事案件,而不能扩大其适用范围。

第三篇：搞好能动司法与三大调解经验材料

搞好能动司法与三大调解经验材料

坚持能动司法推动多元调解努力提高司法公信力

县地处省市西北部，面积2285平方公里，总人口25万。县法院现有法官干警51名，设四个人民法庭。近年来，我们在县委强力推动和上级法院有力指导下，坚持“三个至上”指导思想，围绕“为大局服务、为人民司法”工作主题，主动回应人民群众对法院工作的新需求、新期待，自觉承担社会责任，坚持司法专业化与大众化相结合，探索推行能动主义八四司法模式，建立了一村一法官工作机制，在制度设计中，着眼于定纷止争、维稳促和，积极构架能动调解体系。，全县共发生各类矛盾纠纷2766件，其中法院参与、指导各级组织化解矛盾纠纷1927件，进入诉讼程序的民事、刑事、行政案件839件，只占全部矛盾纠纷的32%。不但解决了许多进入诉讼程序后我们可能解决不了、解决不好或解决后难以执行的案件，而且从源头上消除了一大批影响社会和谐稳定的因素。全县群体性事件、进京非正常访、赴省集体访较上年分别下降67%、67%和74%。平安建设知晓率和公众安全感满意率分别由全省的第49位、第51位上升到第4位，第19位。有力的维护了社会和谐稳定，受到了社会各界和人民群众的广泛欢迎，得到了最高法院、省委、高院和市委等领导同志的肯定。《法制日报》、《人民法院报》、《日报》等多家媒体分别做了报道，全国90多家法院到我院交流工作，我院工作报告连续3年在县人代会上全票通过，县委3次做出向法院学习的决定。

一、立足解决现实问题，更新理念，建立能动司法模式

一个时期以来，我们的司法工作为诸多现实难题所困扰：涉诉信访化而难解；执行案件屡清屡积；服务发展大局效能不高；法官群众工作能力不强；违法违纪时有发生等等，导致司法公信力不高，影响法院形象，群众殷切期盼和强烈要求解决这些问题。为此，我们问计于民，结合实际，大力更新并倡导以司法为民要主动、服务大局要推动、联系群众要互动、化解纠纷要联动为内容的能动司法理念。建立了“目标四为民、理念四转变、方式四联动、审理四结合、机制四能动、保障四强化、监督四到位、效果四统一”的能动主义八四司法模式，实行了“一村一法官”能动调解工作机制，走出了一条专门机关与群众路线结合、司法职责与社会责任共担、审判执行与综治维稳相融、诉讼调解与其他调解对接的能动化解矛盾纠纷新路子，努力把矛盾纠纷化解在法庭之外、诉讼之前。

二、立足多元化解纠纷，法院引导，建立“一村一法官”工作机制

我们在对全县农村-矛盾纠纷发生情况统计分析的基础上，按照“法官+参审员+调解员”的模式，建立“一村一法官”工作机制：在年平均发生纠纷20件以上的村，每村设立一个法务庭，确定一名法官负责联系指导参审员、调解员化解矛盾纠纷；在(来源：好范文 http://www.xiexiebang.com/）年平均发生纠纷20件以下的村，四至七个村设立一个法务庭，确定一名法官负责联系指导，其余每村设立一个法务中心，受法务庭指导。参审员由村党支部推荐经县法院审委会考查合格后，提请县人大常委会审议批准产生，调解员由村调委会从调委会成员中推荐产生。县人大常委会任命了160名参审员，县法院聘请了358名调解员，作为法务庭和法务中心的主力军。全县已设立法务庭38个，法务中心128个。法务庭法官在办好审理执行案件的同时，最大限度的沉到法务庭和法务中心指导工作。我们将法务庭法官、参审员、调解员的照片、姓名、电话公布在法务庭公示栏内，方便群众和法务庭工作人员联系。法务庭和法务中心在调解工作中发挥了独特的重要作用，为此，我们采取了三条措施。

（一）建立五项制度，让法官深入群众、指导调解。一是实行法官夜谈制度和下访制度。填写《带案下访、夜访情况登记表》，每月进行专项督查。，法务庭法官共收集民情、民意、民生信息和建议630条，帮助群众解决各类问题330件。二是法务庭的法官坚持审判工作“进农村、进社区、进企业、进学校、进军营”活动。通过巡回办案、就地审理，借助群众促进案件调解。三是建立“法官说法日”制度。法务庭法官兼任联系村中小学校的法制副校长，每月第一个工作日，对群众和中小学生进行法制宣传，提高群众对调解工作的认同度，化解矛盾于无形。，共进行法制宣传教育214次，受教育群众达39700多人次。四是实行为民服务代办制。法务庭法官为群众办理立案等与法律有关的服务，在服务中赢得群众信任，提高调解效率。五是推行法务庭法官向村民代表述职述廉述效制度。法务庭法官每半年就履行职责情况向联系村村民进行述职述廉述效，并

第四篇：费孝通与中国文化自觉--by朱苏力

费孝通与中国文化自觉

编者按:费孝通先生以伟大的社会科学家为人们所熟知，但他也同时在一个更广阔的 学术文化思想视野中思考着文化的自觉，对以孔子为代表的特别是早期儒家思想的历史语 境正当性和合理性做出了强有力的解说。朱苏力先生认为，由于费孝通先生有效的现代社 会科学表达，在现代中国社会真正延续和拓展了儒家思想，初步实现了儒学由人生哲学、世俗宗教向社会思想、理论和方法的转变，他的社会实践关怀和思路，也与孔子代表的早 期儒家一致。在这一维度上，费孝通先生是儒家思想的伟大承继者和光大者。

演讲人:朱苏力

演讲人简介:中国法学家，北京大学法学院原院长。著有《法治及其本土资源》、《 阅读秩序》、《制度是如何形成的？》、《送法下乡——中国基层司法制度研究》、《波 斯纳及其他——译书之后》等；译有《法律的运作行为》、《法理学问题》、《宪政与分 权》、《美国宪法在海外》等书。

对“礼”的同情解说

费孝通在《生育制度》、《乡土中国》以及《江村经济》等著作中充分展示了儒家思 想对于传统乡土中国的功能和必要，为儒家思想的发生、存在和历史正当性做了强有力的 社会学解说。

费孝通强有力地论证和指出了，在传统中国农耕社会中，家庭的重要性和意义；强有 力地，也非常精细地展示了传统中国农业社会的诸多特点，并因此似乎是捎带着，展示了 儒家传统政治社会制度、规范、礼教、习俗和思想在这种社会中无可替代的重要性和必要 性。

如他对“礼治”和“法治”的阐述:

［礼］显然是和法律不同了，甚至不同于普通所谓道德。法律是从外限制人的，不守 法所得到的罚是由特定的权力所加之于个人的。人可以逃避法网，逃得脱还可以自己骄傲、得意。道德是社会舆论所维持的，做了不道德的事，见不得人，那是不好；受人吐弃，是耻。礼则有甚于道德:如果失礼，不但不好，而且不对、不合、不成。这是个人习惯所 维持的。十目所视，十手所指的，即是在没有人的地方也会不能自已……礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯。

……

在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。尽管一种生活的方法在过去是怎 样有效，如果环境一改变，谁也不能再依着老法子去应付新的问题了。所应付的问题如果 要由团体合作的时候，就得大家接受个同意的办法，要保证大家在规定的办法下合作应付 共同问题，就得有个力量来控制各个人了。这其实就是法律。也就是所谓“法治”。

法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。这里所谓礼治也许就是普通所谓人治，但……礼治和这种个人好恶的统治相差很远，因为礼是传统，是整个社会历史在维持这种 秩序。礼治社会并不能在变迁很快的时代中出现的，这是乡土社会的特色。

在我有限的阅读中，没有任何其他现代或古代学者比费孝通先生的这些解说，在抽象 层面上，更自然、真切且系统展现了儒家倡导的“礼”和“礼治”对于传统中国社会的重 要性。如果考虑到传统中国基层农耕社会的极少流动性，这些“礼”确实是普通民众生活 秩序的“纲”(基本支撑点)和“常”(始终存在)。考虑到传统农耕中国几乎是“天不变道 亦不变”的状况，考虑到“礼治”实际履行的维系社会和平稳定的重大社会功能，考虑到 “法治”执行所需要巨大财力、信息以及很难监督防止的滥官污吏，确实很难设想在传统 中国有可能拒绝“礼治”而仅仅依靠“法治”。这种并不雄辩却令人无法拒绝的生活逻辑 展示和合理性分析论证，在费孝通的著作中，可以说随处可见。

费孝通因此针对20世纪的激进者，实际上为儒家文化的历史合理性提供了温和却又是 最强有力的辩护。但他不像梁漱溟那样更多用想象的三种文化对比，借助某种形式的进化 论在情感上呼唤皈依者，也不像牟宗三那样强调儒家所谓的“内圣外王”的传统，没有激 进者或新儒家的那种强烈情感冲击，但他的语境化解说却把儒家文化同我们的日常生活经 验更紧密地结合起来了。在现代生活一步步切断儒家在中国的生活情感之根的时候，费孝 通使它在中国社会获得了智识学术之根。

承继的创造

但费孝通是一位现代学人。这就注定了他不是儒家的辩护者、卫道者，不是历史知识 和传统的固守者。他对儒家思想是有贡献的，如果不是把贡献仅仅理解为阐释和捍卫儒家 命题的话。

首先，鉴于历史上的儒家思想一贯坚持的是纯阐释学传统，那么费孝通实际上开始了(如果还不能说创造的话)现代社会科学的儒家思想传统。

例证之一是《生育制度》对乡土中国婚姻家庭继承制度的分析。费孝通充分演示了其 发生的逻辑、效用和结果，不仅颠覆了自由恋爱为基础的现代婚姻制度的先验道德优越性 ；在“单系偏重”一文中，他还从社会整体合理性角度有效反驳了自由主义话语对中国农 业社会中财产继承问题上男女不平等的指控。诸如此类的分析支持了与儒家思想相联系的 一些乡土中国的实践，但不是诉诸权威，而是运用了社会科学的研究方法。

其次，鉴于是在社会科学层面展示了传统儒家思想和制度的语境合理性，因此费孝通 也就展示了儒家思想对于在世界变化中的近代中国的局限性，以及在当代变革的必然性。这在理性上界定了儒家思想和实践作为制度的边界，界定了儒家作为社会理论、政治理论 和意识形态的历史性。因此费孝通指出，面对20世纪的世界，中国人如果要活下去，富裕 起来，为什么儒家思想和实践是不够的。

费孝通的思路是给人启发的，即任何文化和制度都是为了人民或民族的生存，而不是 为了实现某个或某几个先天综合判断，实现上帝的或其他的道德权威的绝对命令。费孝通 对儒家思想的文化表达是有所“损益”的，损或益的标准并不是“真理”或“心”，而是

现代社会生活中的中国人的整体利益。

因此，这就可以解说费孝通为什么似乎完全背离了据说是因儒家“重义轻利”而形成 的鄙视工商的传统。他自称一生以富民为追求。不仅他的第一部重要著作的关注问题是《 江村经济》，而且在之后《重访江村》和《三访江村》，他也一再以翔实的数据和细致的 分析先是表明了副业(其实已经包含了一部分手工业)后来是工业的重要性，他指出“发展 前途最大的显然是工业”，明确提出了“工业下乡”的主张。他要比后代儒家更重视社会 的物质生产，重视社会的物质财富对于人民安居乐业，对于整个社会发展的重要性，而不 是把狭义的文化表达视为首要。

但这真是对儒家传统的背离吗？若是同一贯首先强调“富之”和“足食”的孔子相比，费孝通先生比那些更多强调教化和心性的后代儒家，包括发表中国文化宣言的新儒家们，都更像孔子。而且重利并不一定轻义，就一定属于“小人”。在1980年代初，费孝通不 顾当时种种非议和压力，大力支持发展社队工业。这正是儒家赞美的那种人格力量的体现。

尽管是社会科学的进路，但若是从思路上看，费孝通先生坚持的更像是早期儒家“致 知在格物，格物而后致知”，因此其实属于经验主义的知识传统，拒绝了宋理学、明心学 和现代新儒家的理念主义。不是从阅读文本或自我反省中获得知识，他关注社会生活经验，见微知著，非常善于从日常社会生活现象中提炼问题并将之有效转化为学术讨论。并且 由于注重经验，不强调内圣外王的菁英主义和形而上学，在我看来，费孝通还恢复了至少 是早期儒家的那种平民主义和实用主义的知识传统:“子不语怪力乱神”，“六合之外，存而不论”，强调“未能事人，焉能事鬼？”“未知生，焉知死？”

费孝通不仅在这个时代解说了，更是创造了儒家思想表达和传播的现代话语形式。在 比较温和且愿意思考问题的现代知识分子中，费孝通获得了远比新儒家更为广泛和深刻的 影响力。

理想的超越

创造必定已是超越。但我还想从国际层面来表明费孝通促成的儒家思想的超越。

费孝通使儒家的思想实践不限于国际汉学界或儒学界；他创造了儒家思想论战的新对 手，因此也就创造了儒家思想同其他文明对话的更大空间和可能。

例如，在两篇有关文字下乡的短文中，费孝通解说了为什么乡土社会不需要文字。更 重要的是，他颠覆了通过文化启蒙改造社会的幻想。费孝通先生以四两拨千斤的方式展示 了，知识总是与社会生产和生活方式紧密相连的，任何正常人都有知识，不必定附着于文 字，因此每个人都只有知识的比较优势等等。费孝通隐含的结论是，必须首先改变生产方 式，否则仅仅文字下乡无法改变乡土中国，而且文字也不会扎根农村。经验证据一再支持 了费孝通的判断。费孝通思考着改造乡土中国的新出路；但在智识上，他也挑战了直到今 天仍颇为流行的自由主义和启蒙哲学的话语。

在“无讼”一文中，费孝通通过一个简单的个案——某人因妻子偷人打伤奸夫、奸夫

到法院告前者——就提出了一系列抽象意识形态化的基于个人权利的法治话语和实践很难 回答的问题:传统“礼治”的正当性和有效性，法律与其他社会规范的关系，法治实践的 合法性和正当性基础，法律移植的可能性和现实性，个人主义与社群主义的冲突等等。这 个例子高度具体化了“礼治”与“法治”遭遇的现实情景，至今仍具有强烈的惊醒作用。

但晚年的费孝通还有另一种超越，并且同儒家思想有了更直接的承继。思考集中表现 在费孝通晚年的一系列学术短文和学术反思，其中最有代表性的就是《孔林片思》。不仅 由于思考的地点或触媒使费先生同儒家传统在空间和文化符号上联系起来了，更重要的是 思考的问题——从国内看是“教之”，从国际看则是“平天下”——和思考的方式也同儒 家传统联系起来了。

文章的核心是关心未来的世界中“人与人之间怎样相处，国与国之间怎样相处的问题 ”。费先生提到了环境污染问题，资源问题，可持续发展问题，特别是在全球化时代人与 人的心态问题。他在《孔林片思》中说，“现在世界正在进入一个全球性的战国时代，是 一个更大规模的战国时代，这个时代在呼唤着新的孔子，一个比孔子心怀更开阔的大手笔。”

“新的孔子必须是不仅懂得本民族的人，同时又懂得其他民族、宗教的人。他要从高 一层的心态关系去理解民族和民族、宗教与宗教和国与国之间的关系。”

“我们需要一种新的自觉。考虑到世界上不同文化、不同历史、不同心态的人今后必 须和平共处在这个地球上，我们不能不为已不能再关门自扫门前雪的人们，找出一条共同 生活下去的出路。”

这段文字写在1992年6月。在国内，当时市场经济刚刚开始全面推进，而费孝通先生 却提出了如何在21世纪处理国际之间的问题，提出了环境和能源问题，提出了可持续发展 的问题，以及民族和民族、宗教与宗教和国与国之间的关系。这显然是一种超越其所处具 体社会和思想环境的眼光和关怀。而在国际上，也是直到一年后，美国学者杭廷顿才提出 了所谓“文明的冲突”问题；而这只是以另一种方式提及了费孝通提出的诸多问题之一… …这足以展示费孝通的思考和判断在中国和世界学人中具有的先锋性，但更重要的是超越 性。

费孝通、儒家传统与文化自觉

如果只是打算勾连儒家传统和费孝通，上面的话大致足已支持我的论题了。但一个重 要问题是，如果不是牵强附会，那么我在一开始时勾勒的那个费孝通又是如何同儒家思想 勾连的呢？很多人会简单追溯到费孝通早年(“五四”之前)受过的教育，“约四岁入蒙养 院，六岁入吴江县城的第一小学，”以及家庭的熏陶等。一个人幼年的教育确实会影响他 的终生。但是这个回答不可能对。

真正建构费孝通与儒家传统之联系的很可能是他们共同面对的那个农耕社会，那个乡 土中国。尽管时光流逝，多少次改朝换代，19世纪后期起中国更经历了“数千年未见之大 变革”，但直到费孝通中年时，中国广大农村熟人社区的秩序问题基本还是当年孔子力图 回答的问题，普通农民基本还是沿用了儒家提出或概括的方案，并且基本有效。哪怕改朝 换代，社会上层或者“礼崩乐坏”，或者“变法改制”，但“天不变道亦不变”，最终还

是“礼失求诸野”。有或没有儒家来表达，这样的社会生活环境都需要这样一套规则，并 一定会作为实践而存在。

在传统的农耕社会中，永远都存在这些问题，孔子时代如此，至少到费孝通中年时也 还基本如此。在这个意义上，我甚至认为，传统中国农耕社会的规范不是孔子或儒家的创 造，与儒家的阐述和传播也并不直接相关，相反，更可能是这种传统农耕社区的内生秩序 本身启发了孔子及其后代传人的表达。接受了系统西学教育的费孝通，尽管有了西方国家 的社会组织和学说理论作为参照系，但只要他直面这样的乡土中国，就只能以现代社会科 学来阐述和表达这种秩序。这种秩序内在于这种农耕社会的生产方式和组织结构，其正当 性来源于也受制于这个看似可塑实在坚定的农耕社会。

因此，在费孝通先生强调的“文化自觉”中，这可能是最重要的:直面对中国的现实，回答中国的真实问题；而不能仅仅关心中国传统文献或西学文献中的问题。我刚才说的 对费孝通和儒家思想发生及其关系的重构，则意味着，所有的知识都是社会的，为了社会 的生存，所有的知识运用都必须是具体的和地方的，不可能存在独立于社会生活需求的知 识；要直面社会，而不是试图在文字层面上进入某个据说是正确的文化或学术传统(那不 是为了社会的研究，而是为了“不朽”的研究)。如果不是首先在这个层面上达到文化自 觉，就不可能有真正有意义的学术发展和贡献。

对费孝通的探讨还暗示了，必须在中国社会经济发展的前提下讨论中国文化的复兴、发展和贡献，必须考虑在世界学术竞争中发展中国的学术和文化，因此很可能必须在社会 科学的传统中继承、发展和表达中国的文化。这是另一种文化自觉。如前所述，费孝通先 生对中国传统文化的解说基本背离了传统儒家的教义学或阐释学传统，他很少直接触及儒 家经典，他运用了社会科学的因果律和功能主义来解说儒家文化的实践形态和有关这些形 态的表述。但这些解说是非常强有力的。

尽管力求展示费孝通与儒家思想的关联，但必须强调，费孝通显然不相信新儒家的“ 内圣外王”，从中“开出民主与科学”之类的宣言。费孝通对人的分析，对制度的分析，他的功能主义，背后的假定都是理性的经济人和社会人，他们都在追求自我利益和与自我 直接相关的人的利益。费孝通重视道德，也承认“礼”和“礼治”的社会功用，但他的分

析表明他并不相信无论是儒家或是新儒家的道德教诲，或是其他什么文化教诲，本身可能 完全改造平凡的人。费孝通的最高理想在一定意义上也就是他的最低理想:人类的和平和 安定，每个人都能比较富裕像样的生活，与其他人共存共荣。

费孝通并没有规定我们的追求。但费孝通至少可以提醒我们不能轻狂起来，试图构建 一个纯理性的世界，期望一个完全正义的世界。费孝通讲新孔子不是追求思想的独尊，一 统天下，而只是期望“在争论中筛洗出和在一个过程中形成人类能共同接受的认识”。费 孝通当然希望在新一代中国人中“出现几个懂得当‘孔子’的人。”但请注意，只是懂得 “当”孔子，而并非成为本质意义上的孔子；“当”只是一种职业分工，只是履行一种社 会功能；而不是因为“天不生仲尼，万古长如夜”，不是因为文化必然一统或真理必定趋 同，而仅仅是为了回应全球化时代人类和平共处的心态这样一个问题。

因此，强调文化自觉的费孝通从没有说过诸如“21世纪属于儒家文化”这类话，他既 不认为未来将由中国文化主导，也从来没有认为甚或希望中国文化本身的优点会带来中国的复兴，而只是在世界性的共识形成中“中国人应当有一份”。他一生只是强调富民，不 奢谈狭义的文化，他的研究进路，以及他的晚年提出的心态研究，都表明他始终都是一个 文化的功能主义者，一个文化建构主义者，一个文化的反本质主义者。他似乎认为，只有 一个民族或一个国家的长期富裕和强盛，人民的安居乐业，才真正强有力地表达其文化，产生长远和扩展的影响力，而不是相反。在学术上也是如此，某种现象，无论是广义还是 狭义的文化表达都不可能仅仅因其“独一无二”或“源远流长”就自然能或应当在世界获

得一席之地。学者必须通过至少是具有某种程度普遍性并且是有竞争力的表达才有学术意 义，才能进入人类的知识库房。

如果分析到这一点，在一个非常狭窄的意义上，甚至可以说费孝通是一个虚无主义者，因为他的文化观太功能主义了，也太实用主义了。但这不就是历史背景关照下当年的孔 子吗？一个“六合之外，存而不论”、不仅自己“知其不可而为之”而且认为“民可使由

之，不可使知之”的孔子！但从广义的文化层面、从功能主义角度看，这种虚无主义恰恰 反映了一种对于社会对于人类的深厚责任感，一种更高的现实主义和务实主义。在这种视 野中，从长远看来，人类没有最终目的或无法察知那个最终目的并强使一致认同。所有的 文化最终都要适应人的生存，无论文化的发生、消长和存亡，都契合着而且必须契合着群 体的人类生存。

第五篇：经济学帝国主义？(朱苏力)

经济学帝国主义？

朱苏力 上传时间:2003-6-24

“我决起而飞，枪榆枋而止；时则不至，而控于地而已矣。奚以之九万里而南为？”

——《庄子·逍遥游》

《中国制度变迁的案例研究（第1集）》[1]是一本经济学家的个案研究报告汇编。但是如果不是从作者的学科出身来阅读这本书，也不过分关注它所借助的学术术语之出身门第，并因此得以摆脱对此书的经济学的定位，我们从中可以读出在学界看来许多属于其他学科的研究内容。对于关心改革中的中国社会的诸多学科、特别是法学的学者来说，这都是一本扎实、有见解、有启发的书；尽管在理论层面，它也许还没有提出更为一般的原理或核心概念，但有些篇章相当惊心动魄，发人深省，对我们的一些习惯看法提出了挑战。对于这本书的成就和不足，一些经济学家已经作出了细致且有说服力的评论，[2]无需我再来“叨叨”。引起我思考的倒是一个近年来颇为流行的说法：“经济学帝国主义”。

一． 的确，70年代以来经济学研究呈现出一种强烈的扩张趋势，无论在社会学、人类学还是法学甚或是其他学科都面临着来自经济学家的挑战；有的学科甚至主动邀请经济学的加入，有的学者则似乎是皈依了经济学。1992年，贝克尔获得了诺贝尔经济学奖，可以说是这一扩张达到了最为尊荣的一步。贝克尔运用经济学理论研究了许多传统的社会学问题：犯罪、家庭、婚姻，人口、种族歧视等，将一大块“社会学领地”纳入了经济学门下研究，尽管还没有成为经济学独占的领域。1993年获得诺贝尔经济学奖的诺斯又从宏观层面将历史研究、甚至社会历史中的意识形态都囊括进入经济学的制度研究。在法学领域，尽管无人获得诺贝尔经济学奖，但是微观经济学对法学以至法律实践的影响，至少在美国，甚至超过了上述学科。无论是传统的普通法领域，还是近代以来的政府规制，无论是宪法理论还是程序法，甚至司法体制都经过了经济学的分析。科斯、布坎南等人在法学界有着重大影响，而波斯纳早在1973年就一手对美国的几乎全部法学领域进行了经济学的重构（当然，成功与否是另一回事，而且也与人们的视角和政治观点有关）。一大批法律经济学学者已经进入了从联邦最高法院以降的各级法院和各州法院，法律经济学早已从纯学术研究进入了司法实践。即使在中国，经济学也在向各个领域深入。在大学里，由于樊刚、汪丁丁、盛洪、张宇燕等人的漂亮的经济学散文和随笔，使得许多文科学生从思维方式到日常术语都有明显的变化，交易费用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因为如此，经济学帝国主义这一说法在包括经济学界本身的许多学术人士中传播起来。例如，在美国，对法律经济学影响深广、被公认为法律经济学的奠基人之一的科斯本人就认为经济学管不了那么多，也不应当管那么多。[3]这种说法自然也很快进口到中国来了。似乎，经济学帝国主义成了一个不争的事实。当然，对于不同的人来说，这种说法可以是哀叹、遣责，也可以是调侃或自我解嘲。

然而，当我们说经济学帝国主义时，我们是什么意思？我们是在说，一些被定位为经济学家的人从事了其他领域的研究？或者是其他领域的研究者主动利用了一些据说是由经济 1 学首先提出来的概念、命题或分析进路？或者是主流经济学的量化模型被广泛用于其他学科？在我看来，主要是前两种情况。而如果真的是前两种情况，我们就很难说，这是一种经济学帝国主义的现象。

我想以科斯作为一个分析的范例。科斯是对当代法学有重大影响的经济学家，但是，他又很难被仅仅界定为一位经济学家，甚至即使在经济学界，他就不属于“主流经济学”。他毕业于商学院，部分就职于法学院，他一直对量化模型相当反感，甚至对“理性最大化”这一经济学的根本假设也表示没有必要。[4]不仅如此，如果从其他角度看，他的最有影响的、创立了一个经济学派并使他获得诺贝尔奖的两篇论文至少在其发表之际也很难说是传统意义上的经济学论文。《企业的性质》讨论的是为什么企业会发生。如果从广义的社会学角度来看，这研究的几乎就是一个社会学问题，即社会组织问题；[5]如果从法律的角度来看，这完全是一个法学的问题（由此可见，真实世界在学科层面上必定是多维度的）。科斯的另一篇论文《社会成本问题》更是首先发表在法学和经济学交叉学科研究的杂志上，并且，是法学杂志引证最多的论文。[6]此外，从1976至1990年间，根据《社会科学引证索引》，引证科斯的全部文献中，超过三分之一是出自法律杂志而不是出自经济学杂志，[7]而这种比例还在增加。[8]我这里当然并不是要对科斯的学术身份有怀疑，也并不想通过这种定义之战来为法学或其他学科“挖”来一位重要学者或思想家来“光宗耀祖”。科斯的身份是与我们的习惯性思维包括哪些现象属于某个领域、学科相联系的，是与后来的某个学科的学者的引证率、科斯在什么系教书、他的学术朋友的研究领域以及其他一系列因素相关的；甚至与诺贝尔奖的名字有关。

而且，换一个角度看，我们似乎可以说，经济学领域本身似乎也在被蚕食。如果将哈耶克、科斯、布坎南、贝克尔、诺斯等人换一个界定（这些人如同科斯一样，重新界定其身份都并不是没有理由或没有可能的），那么似乎就该是经济学悲叹了。而最典型的也许是如今在经济学界很“火”的博弈论。我不想在此追溯博弈论的“原产地”，但可以确定地说，博弈论并不是经济学的传统产品；仅仅从“囚徒困境”这个名字就可以知道它是个“杂种”。1995年因博弈论研究而获得诺贝尔经济学奖的纳什先生根本就没有进行过任何传统意义上的经济学研究。而且，从知识社会学上看，任何学科，当它“入侵”其他领域时，它自身也必然会面临着某种被蚕食、侵蚀的危险。知识/权力并不必定为某个人、某个学科所独占。但是，面对这种状况，我们并没有听见经济学家惊呼“数学帝国主义”、“社会学帝国主义”或“法学帝国主义”，也没有很多经济学家称现在的经济学不伦不类。

因此，我们就要问为什么会这样？我们可以简单回答说，经济学研究现在很热，因此，经济学家有自信。其实如果从财政或就业来看，未必如此。至少在美国，法学院都比经济系更为有钱，毕业生就业更有保障，收入也更高。很显然，经济学家的自信心并不来自他们更有钱或就业便利，而是“功夫在诗外”。我们还可以回答说，我们反对经济学的扩张是因为希望保持严格的学科学术传统。我当然尊敬这种学术责任感和荣誉感，但是我们不可能用“跑马占地”的方式，以靠定义取胜的方式来维护学科传统，重要的是要拿出令人信服的成果来。学术传统从来是通过学术成果，而不是通过划分边界来延续的。必须看到，学术世界同样是残酷的，学术研究也是一种产品，最终要靠征服学术消费者的心来选择。当然，我这样说也许本身就已证明我是经济学帝国主义的一个俘虏，但又未必如此。一个真正有实力和自信心 2 的学科和学者应当保持一种开放的心态，一种鲁迅先生说的“汉唐气象”。

而且，退一万步，我们要问，我们究竟是为了什么而进行研究？在我看来，引发我们思考和研究的并不是学科本身（尽管我们只有在某个或某几个学科的传统中，才有可能发现问题，才可能找到研究问题的进路），而是现实生活中的问题。既然社会生活本身并不是按照我们现在的学科划分那么界定明晰的，既然每个社会问题都可能同时具有多个学科的维度，既然经济活动是人类最基本的社会活动之一，既然人们在这个领域所形成的思维和行为方式不可能不弥散到人的其他活动领域，那么，有什么理由说某些领域应当由某个学科独占呢？因此，只要一个学者关心的是真实世界中的问题，那么就不可能，也不应当在传统的学科边界“饮马长江”，而必定为其求知的好奇心所驱动而“欲罢不能”。一个学者如果忘记了生活本身提出的问题，而沉溺于某个学科的现有的定理、概念、命题，那么就不仅丧失了社会责任感，而且丧失了真正的自我，也丧失了学术，因为他忘记了海德格尔的那个“存在”。也正是在问题的导向下，真正的学者才从来不会作茧自缚，而是总是试图不断自我超越。只要看看中外的真正的大学者、大思想家，无论是孔子、老子、柏拉图、亚里士多德还是马克思或韦伯，我们都很难给他们作一个精确的学科定位。这不仅是因为他们从来都不是为了学术而生活，而是因为生活而学术的。因此，重要的是思想和学术成果，而不是学科的领域。

二．

我并不因此否认学科传统的重要性，也并不因此主张废弃现有的学科分类。传统是我们可能研究问题的出发点，我国目前许多学科的发展之所以不尽人意恰恰是因为其缺乏真正坚实的学术传统；[9]而且现有的学科体系作为是一种实际运作的制度也不是任何人试图废除或重建就可能实现的。但是，无论如何，我们不能将现有学科划分视为一套先验的、永恒的和应然的scheme。只要回顾人类学科的发展，我们可以看到，我们目前的知识、学科体制都是历史演变、社会劳动分工的产物。[10]这种体制从历史演化理性来看，具有合理性，它便于知识的累积和传承；但它确实又是许多偶然事件（例如，某个重要学者研究所跨越的领域、他对自我以及他人对他的定位等）碰撞的产物。因此，现有的知识体制不是一种终极真理，各个学科的边界的界定是可变动的，必定会随着社会的劳动分工而发展，随着学科相互渗透、交叉而发展，有的甚至会从学术舞台上消失（例如古代社会非常流行的占星学如今就从学术舞台上消失了）。事实上，近年来，国内外各个学科的发展都有日益交叉化的趋势，即使是经济学也不例外。在这一过程中，也许有些昔日的“显学”会失去其显赫，也许另一些不起眼的学科变得醒目起来，或者本来就很醒目的变得格外刺眼。但只要不是过分self-important，以致有维护既得利益者之嫌疑，而是以学术发展和自我的学术兴趣为重，这又有什么了不起了。这一方面，也许许多学者应当向一些并非为了金钱或其他物质利益而乐此不疲的集邮者、京剧迷学习。

中国目前正处于一个重要的历史转型时期，许多问题不仅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；对于中国的问题，也并非如同人们很容易设想的那样，我们已了如指掌，而是一知半解，有时甚至是根本不理解。引入的“西学”学科，固然凝结了前人的经验，但决不应当而且也不可能成为界定中国的实际问题之学科性质和研究的圣经。因此，从我们的日常或社会生活中发现问题，并在问题导向下，进行研究，这几乎不可避免地会出现这种不尊重现有的学科“产权界定”但有利于效率之提高的现象（又一个“经济学俘虏”之例证）；其 3 实，现在许多学者都已在不同程度上跨越了自己本来学科的界限，已经是“你中有我，我中有你”。在这样一个大学术背景和社会背景下，经济学学者进入其他学科的传统领域，其实是一个正常的、好的现象。它不仅反映出中国学者的对真实世界的关切和学术好奇心与责任心，而且他们的进入可能激活一些实在太缺乏活力和学术理论竞争的学科领域。当然，经济学家的研究并不能取代其他学科传统的研究，因为“各村的地道都有许多高招”；他们的研究也必定会出错。但是，难道仅仅因为我们在本学科之内研究就一定不会出错，结果就一定更真确吗？上帝并没有给任何学者的研究发放其结果必定真确的保证。只要是真正的研究，那就在一定层面上，都是在积累我们共同的学术和知识传统。

事实上，眼前的这本书，在我看来，就同时揉和了法学的、社会学的、政治学的研究，无论是在所涉及的内容上，还是在所使用的方法上，尽管其作者已经被作者的学位、工作单位以及包括作者自身在内的其他社会标签体制标识为“经济学家”。对于我这位法学界人来说，它给于我的启发就远远超过了绝大多数目前中国学者的法学（法理学的和经济法学的）著作。它使我看到了在一些具体的世界中法律、法规和政府机构的决策和行为是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它让我看到了在这些具体的世界中，社会生活是如何形成着规则，规则又怎样改变着社会生活，以及这一切活动的某些后果。例如，自发的股票市场是如何形成规则的（杨晓维文和陈郁文），政府垄断行业内的竞争与最后这种竞争又如何打破这种垄断的（张宇燕文），等等，这都是传统的法学理论所没有的，甚至是在传统的法学概念框架中难以想象的。当然，也许，这些个案本身并不具有普遍意义，法学界也无法直接利用；但是，它给人的启发可能具有普遍意义，它所蕴含的某些社会生活的常识可能具有普遍意义，这些研究者研究问题的态度和方法可能具有普遍意义；至少，它也给我们留下了一些珍贵的历史变迁的记录，以及这记录中隐含着的中国学者的思想和情感。

波斯纳，这位极力推进法律的经济学改造（但不限于此，尽管人们习惯这样标签他）的学者，曾经说过（大意）：即使法学家是一位社会清洁工，他们也不应只能固守传统的扫帚和拖把，而不能使用其他更为便利和有效率的工具。[11]话虽俏皮，但道理是对的；而且这道理不限于哪一个人，也不限于某一个学科。只有具备了这种常人的心态，我们也才有可能超越本来的学科，包括超越“入侵”的经济学“帝国主义”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀园

[1]《中国制度变迁的案例研究》第1集，张曙光主编，上海人民出版社，1996年。

[2]见，《中国社会科学季刊》（香港），1997年春夏季卷，页234－260。特别是周其仁的文章。

[3]参见，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231页。“没有什么理由要假定绝大多数人都在从事除不幸福以外的最大化，而且即使这一点也不完全成功”。又请看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4页。那么为什么要假定企业努力将交易成本最小化，或者当交易成本许可时企业和个人要进行有利的贸易呢？因为“对于人的群体来说，几乎在所有情况下，都是对任何物品的更高（相对）价格 4 都会导致需求量的减少”（同上）。但如果人们想最大化他们的不幸福，他们为什么不尽快通过购买更多的其相对价格上扬的商品来耗尽他们的资源呢？科斯在其他地方还说，他会很欢迎在经济学中放弃“个体选择前后一贯的”假设。“Duncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；转引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]这在社会学上也是有传统的。韦伯社会学的一个重要传统就是研究官僚制和各种政治权力的组织。

[6]有关的实证研究，请看，Fred R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又请看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在这两个根据不同数据库所作的实证研究中，科斯的这篇发表于1960年（实际是1961年）论文的引证次数都居榜首，而且遥遥领先，超出排名第二的论文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。转引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年间，法学杂志对科斯这一论文的引证比例上升到40％。转引自Posner,同前。

[9]参见，朱苏力，“法学研究的规范化、传统与本土化”，《中国书评》（香港），1995年5月总第5期。

[10]参见，华勒斯坦，《开放社会科学》，三联书店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.