浅析司法鉴定中的医疗证据（写写帮整理）

第一篇：浅析司法鉴定中的医疗证据（写写帮整理）

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浅析司法鉴定中的医疗证据

摘要本文对司法鉴定中涉及人身伤害的案件、意外事故及医疗事故的医疗证据的形成及举证责任、医疗证据的保存、医疗证据的真实与完整、医疗证据的运用等问题进行了论述，并指出了举证不实应承担的法律责任。

关键词：医疗证据 举证责任 司法鉴定 法律责任

举证责任，是指在诉讼中应该由谁来担负提出证据，并用证据证明事实的责任。在民事诉讼中原则上实行谁主张谁举证。也就是说，对自己主张的事实，应当提出证据加以证明。r>在涉及人身伤害的各类案件及医疗事故中，除双方当事人与目击证人外，伤者就医时的病历资料就成为最重要的证据。这些病历资料的真实、完整及其保存、获取及使用情况会直接关系到当事人提出的诉讼请求所依据事实的证据效力并影响鉴定结论。

一、医疗证据的形成及举证责任

医疗证据是伤病 者在就医中由医疗机构的医疗行为形成的。在医疗

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事故中的医患双方由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，而患者处于相对的弱势地位，患者往往因举证不能从而无法获得相应的权益。由于双方在证据掌握上不平等，患者无法获取病历、手术记录等资料，往往在诉讼中处于不利地位。

为了保护弱势群体的权益，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即医疗纠纷诉讼由医方举证。在其他民事赔偿案件中，伤者也需要从医疗机构取得病历资料，通过司法鉴定保护自己应有的利益。

二、医疗证据的保存

在医疗事故争议中，病历是医患双方关注的焦点之一，是判定医疗事故责任及伤者伤情的重要证据。所谓病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。按照以往的惯例，医疗机构不向伤病者及其家属提供病历或者复印件，病历无一例外都被医疗机构保存。由于病历是记载伤病者情况和诊疗过程中所有详细事项的载体，在处理伤害及医疗纠纷或者事故时，病历就成了最重要的直接证据。但是，医疗事故的受害人都是患者，当患者没有病历在手时，显然无法提供足够的可靠证据。

针对这些弊端，新条例规定，患者有权复印或者复制其门诊病历、住

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院志、体温单、医嘱单、化验单检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。患者依照规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记，复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。同时，为了保全证据即保证病历真实性，条例规定了医患双方共同在场的情况下，对病历和其他相关物品予以封存。因此，即使医患双方信息不平等，双方当事人可以通过上述多种措施保证原始病历的真实。

三、医疗证据的审核

虽然在医疗纠纷中的患者免除了许多举证责任，但是，这毕竟不能从根本上解决问题。换句话说，如果医疗机构提供了伪造的病历，由于患者在病历的制作和保存过程中无权参与，因此对病历真伪的判断束手无策。因此，即使实行举证责任倒置，医疗机构仍然可能利用单独掌管病历的机会，用篡改的病历赢得官司。

为了保证病历资料的客观真实、系统完整及公平、公正地判定医疗事故责任，《医疗事故处理条例》规定严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。

涂改最直接影响到病历的真实性及鉴定结论的公正性。涂改是指在病历书写完成后为掩盖原病历的真实性而违背客观事实所进行的涂抹、修改，其目的是为了逃避责任，谋取不正当利益。但这种涂改应同病历书写过程中因笔误或其他正当理由而造成的修改严格区分开来。

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《医院工作制度》中规定上级医师可以审查修改下级医师记录的病历，正常情况下医师因笔误或上级医师审查需对病历作出修改时，应保证原记录清楚、可辨认，修改时使用不同颜色一般为红色 墨水书写，注明修改时间并签名。如遗漏重要内容需要补记时，医师应在发现后及时补记，位置与上次相关病程记录紧邻，注明补记时间并签名，也可以与上级医师同时签名。发生医疗事故争议后，医师不得再对病历进行修改。

严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料，不仅是针对医疗机构及其医务人员的执业行为，而且也适用于调整患者行为。病历的一部分可以由患者保管，如未在医院建立档案的门诊病历，在发生医疗事故争议时，也不得涂改、伪造、隐匿、销毁病历，否则，也要承担相应的法律责任。

四、医疗证据在诉讼中的运用

发生医疗事故赔偿民事争议时，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。这三种选择的办法无疑是建立在病历资料全面、客观、真实之上的。

在诉讼案件中，在当事人负有举证责任的情况下，可以委托司法鉴定机构进行司法鉴定。司法鉴定机构收到委托书后，应对委托人的委托事项进行审核。原始病历资料的全面、客观、真实是公正、公平运用证据的前提，也是获得正确鉴定结论的保证。这不仅关系到医疗事故处理时确保医患双方的客观公正的问题，还关系到在伤害、意外事故

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赢了网s.yingle.com 的司法鉴定中确保双方当事人客观公正性的问题，并会直接影响到鉴定结论的正确性，从而对对方当事人造成不良法律后果。

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第二篇：医疗司法鉴定

医疗司法鉴定

医疗过错司法鉴定，是指人民法院在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中，依职权或应医患任何一方当事人的请求，委托具有法定鉴定资质的机构对患方所诉医疗损害结果与医方过错有无因果关系等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活动，医疗司法鉴定。由此可见，医疗过错司法鉴定的目的，是为医疗损害赔偿民事诉讼中遇到的专门性总是提供的一项技术服务。

相同点

第一，都是一种证据。

第二，鉴定的基本程序相似。

第三，法院审查与评断的标准基本相似。

第四，在实际判案中的效力基本相似。

差异性

第一，两者之间构成逻辑上的包容关系。按照《医疗事故处理条例》第二条的规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医护人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”同时规定造成患者死亡或残疾的，分别构成一至三级医疗事故，如果造成患者明显人身损害的其他后果的则构成四级医疗事故。该规定较老的《医疗事故处理办法》扩大了医疗事故的处理范围，将一般性医疗过错(此处指狭义的过错)构成的事故也归入其中。但实践中，有些过错很难达到事故的定性标准，但却给患者造成了损害，怎么办?实践中就出现了医疗过错司法鉴定。而且已有司法鉴定机构自去年开始,就受理对医疗事故技术鉴定结论不服的复核鉴定申请，进行医疗过错(此处指广义的过错)司法鉴定，这一实践扩大了医疗过错鉴定的范围，使两者间构成包容关系，司法鉴定《医疗司法鉴定》。

第二、两者的鉴定主体不一。现行医疗事故鉴定主体是各级医学会，而鉴定专家多是各级医院的任职医师，由于不可避免的原因，在实践中就难免会发生不公正的现象。而司法鉴定主体特别是上海市司法鉴定中心，直接受上海市司法局领导，经上海市司法鉴定工作委员会授权，承担各类司法鉴定委员会的鉴定组织工作，是一个面向社会的鉴定机构。其下的上海市人身伤害司法鉴定专家委员会直接开展对医疗过错的司法复核鉴定。其鉴定人员都是具有高级职称的专家，虽然与医学会的专家有一定的重合，但由于要求特别严谨，所以鉴定结论有明显差异，实践中也出现多起医疗事故鉴定被司法复核鉴定推翻的案例。

第三，两者的庭审质证程序明显不同。按照《条例》，只有卫生行政部门才能对医疗事故鉴定结论进行审查，那么，在司法审判实践中，法院应如何审查?这似乎是一个很难的问题。其实在《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中，对鉴定结论的审查都规定了详细的程序及标准，特别规定鉴定人有依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关提问的义务。然而，我们不难发现，在现行医疗事故鉴定报告上均无鉴定人员的签名，也就让法院无法通知鉴定人到庭接受质证，这一重要的司法审查程序根本无法进行，于是许多鉴定结论在没有充分审查的情况在就被采信了。而在司法鉴定中，每一份鉴定报告书上均有鉴定人员的签名，如果当事人对鉴定结论不服均可申请鉴定人员出庭接受质证，在这样严谨的司法审查程序下，法院作出的判决是公正的。

第三篇：司法鉴定与民事诉讼证据

一、司法鉴定在民事诉讼中的证据特点

（一）司法鉴定的证据特征

司法鉴定是我国司法实践中的习惯性用语，通常包括司法鉴定体制、针对某一具体案件的鉴定活动以及鉴定结论两层含义，本文无意讨论司法鉴定的概念。现从鉴定活动和鉴定结论方面探讨其证据特征。

鉴定是指鉴定人受司法机关的指派或者接收其委托，运用自己的专门知识，对案件中涉及的技术问题进行分析研究的活动。该表述有三层含义：

（1）鉴定的主体是具有专门知识的鉴定人，基本条件为：经过相关专业教育和训练；通过相应的资格考试具有鉴定权；在国家认可的鉴定机构从事鉴定工作。此点不同于证人证言。鉴定人属于自然人，其从事鉴定工作是个人行为，若干鉴定人集体作出的鉴定，应分别署名，各负其责，鉴定部门加盖鉴定专用章，仅证明鉴定人身份。

（2）鉴定是鉴定人对案件中专门性问题（鉴定客体）进行分析研究，并得出鉴定结论，使复杂的科学问题变得更加明确，从而证明案件事实，这一点，不同于勘验笔录。

（3）鉴定是一种诉讼活动，体现为鉴定依法律程序进行。鉴定人根据诉讼法的规定，接受委托和指派，在我国，鉴定人原则上不能接受当事人个人委托；鉴定活动的启动是由司法机关提起。在有些案件中，委托鉴定必须告知诉讼双方当事人；鉴定的内容要严格按照委托的要求，鉴定人不能擅自修改变更鉴定目的。鉴定的程序和过程需遵循诉讼法和相关法律法规的规定，如调查有关资料，询问当事人等；鉴定人作为诉讼参与人出庭作证，接受法庭质证。

司法鉴定的本质及其最终目的是为司法机关提供鉴定结论。鉴定结论作为证据除具有证据的一般特点外，还有两个特殊功能：（1）转化证据[1].案件的其他证据，如书证、物证和视听资料等，通过鉴定转化为鉴定结论，换言之，当事人提供的普通证据，由法官委托鉴定，从而变成定案的关键性科学证据，体现了鉴定人帮助法官审查证据的职能，也反映出司法鉴定的重要性。（2）印证证据。由于鉴定结论产生的特殊性，鉴定结论的科学性，法官审查判断证据时，往往认为鉴定结论优于其他证据，鉴定结论成为判断其他证据真伪的标准。

（二）司法鉴定在民事诉讼中的作用

在民事诉讼中，法官委托鉴定和庭审质证鉴定结论是重要的诉讼活动。随着科学技术的发展，司法鉴定在民事诉讼中的作用愈显重要。

1.证明案件事实。（1）对当事人主张的民事实体权益的法律事实进行司法鉴定，如签订合同的文件检验鉴定，血亲关系事实的法医学鉴定；（2）对民事诉讼程序意义上的事实进行司法鉴定，如当事人诉讼能力的司法精神病学鉴定（进一步分为婚姻能力、扶养能力和合同能力等）；（3）对其它证据事实进行司法鉴定，如当事人之间的谈话录音（声纹鉴定）。

2.确定因果关系。在人身损害侵权案件中，经常需要就侵害发生的因果关系进行法医学鉴定，如判定目前的症状与一年前的意外事故是否有因果关系，意外事故的参与度，由此，还涉及某一行为的过错程度，如医疗纠纷的鉴定。因果关系鉴定是确定诉权成立与否的前提条件，是划分责任比例的科学依据。

3.明确赔偿范围。对人身损害后果的界定，可以明确赔偿的范围，如《民法通则》第119条规定的赔偿项目常需要法医学鉴定，伤残程度与伤残者生活补助费和护理费，医疗费审查与医疗费赔偿和误工损失，医疗终结与医疗依赖。

（三）司法鉴定与举证责任

1.关于司法鉴定的委托。《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据最高人民法院有关司法解释，人民法院认为需要鉴定、勘验的，由人民法院负责调查收集。显而易见，鉴定应由人民法院委托。但是，在司法实践中，一部分法官认为，鉴定应在诉前完成，这样不仅便于立案，而且可以节约诉讼时限；鉴定结论是当事人举证的范围。有学者提出，第64条第2款应改为由当事人提出申请、人民法院予以审查决定，当事人申请，乃为人民法院调查收集证据之先决条件[2].作者认为，鉴于司法鉴定程序的特殊性，鉴定机构非民间组织，为保障鉴定结论的公正科学，鉴定对象的完整，委托鉴定须由法院负责；由于我国公民法律意识和科学文化程度的特点，法院应主动调查收集鉴定证据。

2.关于司法鉴定的委托目的。在现代民事诉讼当事人主义理论中，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张，不争执的事实，法院不能审判，并认为举证责任是当事人主义的重要内容[3].对于司法鉴定的目的，是由法官决定，还是尊重当事人的意见，如当事人有伤残，但是没有提出伤残者生活补助费的赔偿请求，法官是否委托伤残鉴定的问题，法官占在中立的立场上如何把握公平。作者认为，法官委托鉴定的时机很重要，根据国外民事诉讼法的规定，在开庭审理期间，对双方当事人争议的技术问题，法官委托鉴定，而不应该由法官在开庭前大包大揽进行鉴定，这样可能针对一个案件，不同的委托目的而进行多次鉴定；对于显失公平的情况，法院应依职权指挥和引导当事人举证。

3.关于司法鉴定中的举证问题。鉴定的对象（包括被鉴定人、病历和比照样本等）一般由当事人提供，当事人出于各种目的，拒绝提供或部分提供有关鉴定物，不仅可能导致错误鉴定，而且影响案件的处理。对此诉讼法未作具体规定。法国民事诉讼法规定[4]，当事人双方应将鉴定专家认为对他完成任务是必需的一切文件立即交给专家。如当事人不尽其责任，鉴定专家将此情况通知法官，法官可以命令当事人提交文件，有必要时，可采取强制措施，或者如有可能，准许鉴定专家不予理会，或照常提出鉴定报告。在司法实践中，对此应与重视。

二、民事诉讼对鉴定结论的审查判断

证据审查是证据判断的前提，换言之，未经过审查的证据，不应作为证据判断的对象。目前在司法实践中，鉴定人几乎不出庭作证，对鉴定结论的审查判断主要取决于法官的立场，当事人双方的作用似乎是次要的[5].其主要表现为：①有些法官对司法鉴定的认识不足，甚至缺乏基本知识，不能很好地利用鉴定这一手段，凭经验办案。②盲目轻信鉴定结论，不审查判断，“拿来”就用，当事人有意见则完全推给鉴定单位。③根据自己的需要或理解，对鉴定结论作随意取舍，而对于鉴定确实存在的一些问题，又不及时反馈给鉴定人。④由于当事人不能与鉴定人及时交流，当事人不服鉴定结论的，法官只好反复委托重新鉴定，造成鉴定结论多，案件久拖不决。

笔者曾就审查法医学鉴定结论提出几点意见[6]，其实际上仍停留在法官主导的传统“职权主义”立场上，鉴定结论是否具有科学性和真实性，只有通过庭审，通过鉴定人出庭作证，通过法庭辩论，通过当事人对鉴定人进行质询，才能得到合理的答案[5].由于我国目前尚无证据法典，有关鉴定人出庭作证的规定散见于诉讼法，未形成系统的规范。笔者认为，结合国外民事诉讼法的规定，可以探讨适合我国国情的审查鉴定结论的办法。（1）在正式审案之前，法官可以授权专门技术人员负责调查、查证、鉴定事实，技术人员可以询问当事人及有关的其他人（法国民诉法，233条）。我国法院有专门的技术鉴定机构，鉴定人接受委托时，可以就双方当事人有关鉴定的意见进行询问（或书面意见），使鉴定工作有的放矢。而现在鉴定人怕见当事人，只接触法官；法官又不能充分反映当事人的意见，甚至当事人不知道案件已委托鉴定。（2）对于纯技术问题，法官随时均可决定采取咨询，将采取咨询的决定通知当事人双方（法国民诉法，256，257条）。在我国法官咨询比较常见，但是否通知当事人双方，或满足当事人咨询的要求值得探讨。（3）鉴定专家应考虑当事人的意见和要求，如有书面意见和要求，鉴定专家应将他们的书面意见和要求同鉴定结论附在一起（法国民诉法，276条）。此点可直接借鉴。以上三点是减少对鉴定结论争议的救济措施，可弥补鉴定人出庭作证的不足，但是，无论是否对鉴定结论有争议，对鉴定结论的审查，最终必须在诉讼参与人参加下，在开庭审理时进行。

关于鉴定人出庭作证。目前，鉴定人出庭情况极少，究其原因，①法官宣读鉴定结论，当事人及其诉讼代理人对此无争议的多；②民事诉讼司法鉴定往往由法院内设鉴定机构进行，鉴定人不愿出庭，法官也不好强求；③没有鉴定人出庭的相关法律法规，鉴定人出庭作证的权利义务不清。当然，鉴定人出庭的意义是显而易见的[7].因此，在民事诉讼中，应加大鉴定人出庭的力度，建立鉴定人出庭制度，如鉴定人出庭收费标准，鉴定人拒绝出庭应承担的责任，鉴定人不能出庭的免责事由等。

关于对民事诉讼中虚假证据的处理。有关司法鉴定中的虚假证据主要表现在三个方面：①鉴定人故意提供虚假鉴定结论；②当事人故意提供虚假鉴定材料，鉴定材料是供鉴定人鉴定使用所资料，如病历资料等；③鉴定结论证明当事人提供的虚假事实，一般指案件中的待证事实，如合同中的签字文件。

鉴定人故意提供虚假鉴定结论，在民事诉讼中不属于刑法伪证罪的范畴，根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释，伪造、毁灭重要证据是妨害民事诉讼行为，法院可以采取相关的强制措施，但对鉴定人出具伪证应如何处理，目前尚无具体规定。国外有规定除罚款和拘留外，可以追究刑事责任。

当事人故意提供虚假鉴定材料，由于此类情况发生在当事人与鉴定人之间，绝大部分鉴定人可及时发现并予以纠正，在司法实践中处理的较少。对于提供虚假事实的处理，目前法院处罚过轻，打击力度不够，造成屡禁不止。建议借鉴国外的办法，如法国民诉法，对伪造证书的规定多达十余条，并从刑事和赔偿两方面进行处理。

参考文献：

[1]常林：《医疗行为与证据及相关法律问题探讨》，《法律与医学杂志》1996年第2期。

[2]赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期。

[3]白绿铉：《论现代民事诉讼的基本原理》，《中外法学》1999年第1期。

[4]内部资料：《外国民事诉讼法分解资料（上）》，1981，下同。

[5]叶自强：《法医鉴定体制的变革》，《法学研究》1999年第1期。

[6]常林：《新形势下审判工作与法医学鉴定评论》，《审判工作研究》1994年第3期。

[7]林池：《法医出庭制度是我国法医体制改革的必然》，《法律与医学杂志》1995年第4期。

常林

第四篇：医疗过错司法鉴定

医疗过错司法鉴定

医疗过错司法鉴定费用高

鉴定，是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中发生争议并具有专门性的问题进行检测、分析和鉴别的活动，医疗过错司法鉴定。鉴定文书属于鉴定结论，是一种重要的证据。鉴定结论是正确认识和处理案件的重要根据之一，是查明事实真-相、确定案件性质和明确责任的重要证据。因此，鉴定结论有“证据之王”的美誉。

发生医疗纠纷后，无论是做医疗事故技术鉴定，还是做医疗过错司法鉴定，都必须支付高昂的鉴定费用，让患者及其家属望而却步。

据笔者所知，在北京地区，无论是患者还是医疗机构，向各区(县)医学会申请医疗事故技术鉴定的首次鉴定的费用为3000元;如果对首次鉴定不服的，申请北京市医学会再次鉴定的鉴定费用为3500元;如果由中华医学会做医疗事故技术鉴定，则费用更高，为8500元。

而且，随着物价的不断上涨，鉴定费用也在“水涨船高”。医疗事故技术鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准(试行)》。

也许，对于财大气粗的医疗机构来说，区区几千元，只是“九牛一毛”;但是，对于患者及其家属来说，无疑是“雪上加霜”。

如果患者或医疗机构向国家司-法-部公告在册的有医疗过错鉴定资质的司法鉴定机构申请医疗过错鉴定，鉴定费用一般在8000元左右，甚至10000元。高昂的鉴定费用，让患者及其家属“目瞪口呆”。

医疗过错司法鉴定的法律根据是《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，司法鉴定《医疗过错司法鉴定》。

解决方案：

鉴于医疗纠纷的鉴定费用过高这一不争的事实，为了减轻患者及其家属的经济压力，笔者认为，在鉴定费用的承担问题上，可以先由医疗机构垫付。

如果构成医疗事故，鉴定费用则直接由医院全额承担;如果不构成医疗事故，但医院确实存在医疗过错(如误诊、漏诊、手术不当、处置不及时和病历书写不规范等情况)，鉴定费用应由医院根据过错程度分担;如果医院的医疗行为既不构成医疗事故，也不构成医疗过错，患者的疾病完全是由患者的原发性疾病引起或不积极配合治疗而扩大的部分，则由患者承担该鉴定费用。医疗过错司法鉴定费用高

鉴定，是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中发生争议并具有专门性的问题进行检测、分析和鉴别的活动。鉴定文书属于鉴定结论，是一种重要的证据。鉴定结论是正确认识和处理案件的重要根据之一，是查明事实真-相、确定案件性质和明确责任的重要证据。因此，鉴定结论有“证据之王”的美誉。

发生医疗纠纷后，无论是做医疗事故技术鉴定，还是做医疗过错司法鉴定，都必须支付高昂的鉴定费用，让患者及其家属望而却步。

据笔者所知，在北京地区，无论是患者还是医疗机构，向各区(县)医学会申请医疗事故技术鉴定的首次鉴定的费用为3000元;如果对首次鉴定不服的，申请北京市医学会再次鉴定的鉴定费用为3500元;如果由中华医学会做医疗事故技术鉴定，则费用更高，为8500元。

而且，随着物价的不断上涨，鉴定费用也在“水涨船高”。医疗事故技术鉴定的法律依据是《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准(试行)》。

也许，对于财大气粗的医疗机构来说，区区几千元，只是“九牛一毛”;但是，对于患者及其家属来说，无疑是“雪上加霜”。

如果患者或医疗机构向国家司-法-部公告在册的有医疗过错鉴定资质的司法鉴定机构申请医疗过错鉴定，鉴定费用一般在8000元左右，甚至10000元。高昂的鉴定费用，让患者及其家属“目瞪口呆”。

医疗过错司法鉴定的法律根据是《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

解决方案：

鉴于医疗纠纷的鉴定费用过高这一不争的事实，为了减轻患者及其家属的经济压力，笔者认为，在鉴定费用的承担问题上，可以先由医疗机构垫付。

如果构成医疗事故，鉴定费用则直接由医院全额承担;如果不构成医疗事故，但医院确实存在医疗过错(如误诊、漏诊、手术不当、处置不及时和病历书写不规范等情况)，鉴定费用应由医院根据过错程度分担;如果医院的医疗行为既不构成医疗事故，也不构成医疗过错，患者的疾病完全是由患者的原发性疾病引起或不积极配合治疗而扩大的部分，则由患者承担该鉴定费用。

第五篇：医疗损害司法鉴定

医疗损害司法鉴定

内容提要：医学的最主要的存在之理由是敬畏生命，医疗损害司法鉴定。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害，并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为，民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述：医疗损害这一概念，依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”

民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述：用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。

以上两位民法专家，就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致，故笔者认为，侵权责任法实施后，有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立，关键是对“医疗损害”的界定，根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则，建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中予以采讷，可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担，以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”(注1)

鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时，有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定，并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝，(注2)这样就给司法机关在执法中造成了困难。

最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知(以下简称《通知》)，其中(三)“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”

笔者认为，最高人民法院出台的《通知》，其中(三)的司法解释，在原则上几乎完美无缺，但在司法实践中很难予以操作，其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病，很难符合《民事诉讼法》的需求。

医学会的鉴定，虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门，但其鉴定结论是合议制，又不出庭质证，是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界，又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”，缺少公信力，司法鉴定《医疗损害司法鉴定》。(注3)

法医的司法鉴定，不是研究“医疗损害”的专业部门，其鉴定结论，医疗机构和医务人员都不相信，(注4)虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人，但在其鉴定中，可以聘请医学专家参与，而出庭质证的是法医，这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人(注5)之间的质证。

《侵权责任法》实施后，中华医学会鉴定统称临床医学鉴定，进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论，主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系，评价医方的医疗过失行为，综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度，但未涉及“医疗损害”的概念。

在临床实践中，有医疗行为的存在，即有医疗的风险，这是因为医学也是一门科学，还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中，应除外医疗必需的损害，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害(又称侵袭性的医疗行为如手术)。如切除其病理损害部分，在治疗方案中，维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”(注6)由此看来，在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错，也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢?民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”(注7)

科技在发展，当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。笔者认为，布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定，也应作相应的修改，建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”

法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学，其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢?笔者分析：医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定，在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论，已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容，但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。

在《侵权责任法》实施之前，在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称《意见》)中指出：“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定，涉及尸检、伤残等级鉴定，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”

有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题，其中涉及到伤残部分，民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述：“专业性：而且鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识，如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知识和技能的专家，而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见，在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物质条件更加清澈透明。