婚姻法期末-浅析离婚损害赔偿制度

第一篇：婚姻法期末-浅析离婚损害赔偿制度

浅析离婚损害赔偿制度

摘要：2001年进行的婚姻法修订首次将离婚损害赔偿制度载入了我国《婚姻法》，为制裁有过错方的违法行为，保障无过错方的合法权益提供了法律依据；同时也给中国的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性因素，意味着一个崭新维权时代的开始。但该制度在我国的司法实践中适用频率低、操作可行性差，且学界对该制度存在的众多问题的争议也从未因具体法规的出台而停息过。基于此，本文对该制度的相关缺陷进行了反思，对相关争议进行了澄清，以求对该制度的完善有一个宏观方向性的认识。

关键词：离婚损害请求赔偿；立法缺陷； 侵权

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿制度的设立原因及立法现状

离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行离婚过错主义的1804年《法国民法典》第266条就规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下。该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”而离婚损害赔偿制度的率先确立是在1907年瑞士的民法典中，其后法国、日本等国也在其民法典中作了类似规定。我国台湾地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”可以说，设立离婚损害赔偿制度是现代婚姻家庭立法的大势所趋。特别是随着时代的发展、人们观念的变化，离婚的理由日益多样化。在实践当中，由于一方过错而导致家庭破裂的离婚案件中，无过错方不仅身心受到极大伤害，而且由此引发了不少关联恶性案件，增加了社会的不稳定因素，因此，法律在保障离婚自由的同时，若不对因过错方造成的损害给予无过错方相应的救济，则显失公平。因此离婚损害赔偿制度的设立具有历史性与必要性。

2001年4月28日，我国在新修改的《婚姻法》中第46条中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。从而首次确立了离婚损害赔偿制度。

在最高人民法院于2001年12月24日出台的《关于适用婚姻法若干问题的司法解释

（一）》（以下简称《解释

（一）》）中有五条法律涉及到离婚损害赔偿制度，这五条法律规定了三方面内容：其一，明确了“家庭暴力”“虐待”“有配偶者与他人同居”的含义；其二，确定了“损害赔偿”的范围，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；其三，规定了离婚损害赔偿请求的提出时间以及离婚损害赔偿的责任主体。于2003年12月25日出台的《关于适用婚姻法若干问题的司法解释

（二）》中有两条法律涉及到离婚损害赔偿制度，明确了当事人起诉请求解除同居关系的案件，如果属于《婚姻法》第46条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应该受理并依法解除，并对协议离婚后提出离婚损害赔偿请求的处理也做了规定。

另外，最新出台的《婚姻法司法解释

（三）》也有两条法律涉及到离婚损害赔偿制度，这两条法律是关于不可以提出离婚损害赔偿的两种情况。

（二）离婚损害赔偿的性质分析

根据《婚姻法》第46条可知，离婚损害赔偿制度是指因为配偶一方的过错而给他方造成物质或精神上的损害，在离婚时，有过错的一方应对受害方受到的损害予以赔偿的民事法律制度1。关于离婚损害赔偿的性质，《婚姻法》并无明文规定，因而在一定时期内学者有不同的主张。不少学者主张离婚损害赔偿的性质是一种契约责任，“是契约一方不能完全履行义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）收到损失的法律后果”2。我国台湾地区1966年台上字第2053号判例也采此主张3。事实上，讨论一国的具体法律制度的性质如何更应该建立在实然的基础上，即法律条文究竟是如何规定的，而不应该仅仅局限于应然的层面。因而，对该问题的回答我们还是应该建立在对法律条文具体分析的基础上。笔者认为，根据我国离婚损害赔偿制度相关法律规定可推知我国损害赔偿请求的性质为侵权，如《解释

（一）》第28条明确规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。很明显的就可以看出立法把该损害赔偿请求定位于侵权责任，因为违约责任是不存在精神损害赔偿的。可见在我国，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，应以侵权责任为其理论依据。

（三）离婚损害赔偿制度的功能

设立离婚损害赔偿制度，将产生如下功能：

1.补偿。在因配偶一方的过错导致的离婚案件中，若因一方存在法定过错而致另一方遭到物质损害与（或）精神损害，受害方就可要求补偿。这样通过补偿损失可以实现权益最大限度的恢复，实现损害赔偿填补受害配偶的基本功能。

2.惩罚。通过对离婚中过错方的过错行为进行惩罚，责令其对因自己所实施的侵权行为所引起的损害后果承担赔偿责任，来实现离婚损害赔偿这一民事责任的应有之义。

3.预防。离婚损害赔偿制度在发挥惩罚功能的同时对尚存的婚姻侵权行为人及其他有可能发生侵权行为的人亦起着警戒和预防的作用，通过惩罚功能迫使他们停止自己的婚姻侵权 12 参见巫昌祯、夏吟兰主编《婚姻家庭法》，中国政法大学出版社，2007年8月第一版第233页。

于东辉.离婚损害赔偿制度研究【J】.政法论丛，2002（3）：34.3 王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）【M】.中国政法大学出版社，1998.45.行为或放弃侵权念头，从而有效地预防违法与犯罪的发生。

（四）离婚损害赔偿的构成要件

根据《婚姻法》第46条和《解释

（一）》第29条的规定，离婚损害赔偿是以过错作为责任构成的必要要件，因而属于一般侵权的民事责任；但由于离婚损害赔偿的赔偿主体是特定的，并且是以离婚为前提的，因此它与一般的侵权损害赔偿又有所区别，其构成要件有其特殊性。

离婚损害赔偿应符合如下构成要件：

1.主观过错。即配偶一方的行为具有主观上的故意或过失。该“过错”必须是导致离婚的过错。此外若双方均无过错则无需承担赔偿责任。

2.法定违法行为。即过错一方实施了违反婚姻法规定的违法行为。根据《婚姻法》第46条可知，导致离婚损害赔偿的法定行为有四种：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员。

3.损害事实。即享有离婚损害赔偿请求权的一方当事人必须有损害事实。根据《解释

（一）》第28条的规定，损害事实包括物质损害事实和精神损害事实。

4.因果关系。即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实存在法律上的因果关系。若一方的损害事实系第三方的过错造成而与另一方无关则不能产生离婚损害赔偿。

5.受害方无过错。即受害方请求离婚损害赔偿必须没有主观过错，不存在四种法定过错行为。若受害方对导致离婚也有过错，则依过错相抵原则，则不能请求损害赔偿。

6．离婚的发生。即除了具备上述条件之外，如果没有离婚的发生就不存在离婚损害赔偿。这是离婚损害赔偿构成要件的特殊性所在。根据《解释

（一）》第29条第2款的规定可知，离婚损害赔偿请求的发生不但要求存在法定过错情形，还须该情形导致了离婚发生。此外请求离婚损害赔偿的客体只能是合法有效的婚姻，无效婚姻和可撤销婚姻不适用该制度。

二、离婚损害赔偿制度的提起

从离婚损害赔偿请求权的权利主体看，目前大多数国家的立法仅限于离婚的无过错配偶。而我国《婚姻法》第46条也规定规定只有无过错方有权请求损害赔偿。可见,离婚损害赔偿的提起限定在离婚的无过错方，并且是基于配偶一方的过错导致离婚而提起。那么,损害赔偿应何时提起呢？《解释

（一）》第30条针对不同情况进行了如下区分：

1.无过错方作为原告时：若其在离婚诉讼中向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出,原告不同时提出的,则视为放弃损害赔偿请求权。这样规定主要考虑到如果在离婚后单独提出,造成举证困难、认证不便,而且在离婚后,即使可以提出,由于财产在离婚 时都已分割完毕,事后难以掌握,使得判决很容易落空。

2.无过错方作为被告时：（1）若其在诉讼中不同意离婚也不依法提出离婚损害损害赔偿请求,则可以在离婚后1 年内单独提出。（2）若其在诉讼中于一审时未依法提出离婚损害赔偿请求而在二审期间提出,在人民法院调解不成的情况下,其可以在离婚后1 年内通过另行起诉。

三、离婚损害赔偿制度的范围及适用

根据《婚姻法》第46条的规定可知，离婚损害赔偿制度的过错范围被界定在有重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员四种行为上，其他导致离婚的过错行为并不适用此制度。具体而言，所谓“重婚”是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，包括有配偶者与他人以夫妻名义同居生活4。而根据《解释

（一）》第二条可知“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。根据《解释

（一）》第一条可知“实施家庭暴力”则是指行为人实施以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这些暴力可以是单独的,也可以是混合的,而且大多表现为混合暴力。所谓“虐待、遗弃家庭成员”中的虐待也是家庭暴力的一种,是指持续性、经常性地对家庭成员在肉体上或精神上恶意、暴力对待的行为。而遗弃则是指对需要赡养、抚养、扶养的家庭成员,应当履行赡养、抚养、扶养义务而不履行义务,致使对方合法权益受到侵害的行为。

离婚损害赔偿制度既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。由于离婚赔偿是基于过错方的行为提出的，因此只要过错方的行为引起了离婚的法律后果，给受害方造成了损害，则不论是协议离婚还是诉讼离婚，是调解离婚还是判决离婚，无过错方均可要求离婚损害赔偿。诉讼离婚中，如前所述，既可与离婚诉讼同时提起，也可在离婚判决生效后一年内提起，逾期则视为放弃。而在协议离婚中，若存在四种法定过错情形，无过错方也有权利要去赔偿，具体可由双方协商赔偿数额，协商不一致可诉诸法院予以解决。

四、完善我国离婚损害赔偿制度的若干建议

自2001年《婚姻法》将“赔偿”引人法条，增设离婚损害赔偿制度以来，该制度作为婚姻立法上的新突破逐渐成为审判实践当中处理离婚纠纷的最现实、最实际的公平做法之一。它的适用不仅强化了婚姻法的法律精神，完善了婚姻立法体制，而且赋予了当事人明确的可寻救济的法律依据。但作为一项新制度，该制度尚且存在一些不足之处，有一些问题尚需进 4 参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版第551页。一步明确与完善。

1.应适当扩大离婚损害赔偿制度的过错范围。目前我国《婚姻法》所规定离婚损害赔偿的过错范围仅限于四种法定过错行为，并不适用于导致离婚的各种情况，尤其是现实生活其他导致离婚的严重过错行为如配偶一方存在严重欺诈行为、犯有强奸罪被科以刑罚及经常实施赌博、吸毒、卖淫、嫖娼或长期与别人通奸甚至通奸育有子女等。这些行为对另一方配偶造成的损害并不亚于四种法定过错行为所造成的损害。一旦这些行为给无过错方造成了损害事实并导致了婚姻关系的破裂，若无过错方对此不能请求损害赔偿则显失公平。因此应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围，才能充分保障离婚无过错方的合法权益。具体可以在立法上采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，即在四种法定情形之后增加一个兜底规定：“其他导致离婚的重大过错。”何谓重大过错可由法官根据过错情节、伤害大小及后果等确定。

2.适当放宽无过错方举证责任的条件，在特定情况下适用举证责任倒置的规则。在追究过错责任时一般要遵循“谁主张谁举证”的证据规则，但少数取证特别困难的案件应适当降低其证据要求才能保证当事人的合法权益，离婚损害赔偿案件就属于此类。在一些婚姻过错行为尤其涉及第三者情况时多具有隐蔽性，有时采集证据颇有难度，即使采集到也不是很充足。而且在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。此时若实行举证责任倒置许多问题就可能迎刃而解。因此，在离婚损害赔偿诉讼中应适当放宽无过错方举证责任的条件，只要无过错方提供的证据达到了较高的证明标准，法院就应予以认定，从而支持其诉讼请求，使其得到赔偿。另外，还有学者因为离婚损害赔偿请求举证责任的困难而提出全面放弃离婚损害赔偿请求责任，而采用可以考虑由离婚后的扶养制度来取代6也具有相当的价值性。

3.适当扩大离婚损害赔偿制度的救济范围。对于因家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员而导致的离婚损害赔偿诉讼中，因为暴力、虐待、遗弃的对象可以是配偶一方，也可能是家庭的其他成员如子女、父母等，所以遭受损害的家庭成员应有权作为第三人参加到诉讼当中请求赔偿。否则法律将有可能在这一层面上出现“真空”地带，使他们及时得到应有的救济，不利于保护他们的合法权益。因此应适当扩大离婚损害赔偿制度的救济范围，保障除了配偶中的无过错方可以享受婚姻法中的损害赔偿外，受到侵害的家庭成员也应享有。

4.应适当适用过错相抵原则。离婚损害赔偿的六个必备构成要件之一是“受害方无过错”，若受害方也存在四种法定过错行为则依过错相抵原则，对其提出的损害赔偿请求不予支持。但若过分严格适用过错相抵原则而不分双方过错的大小、情节等将过错予以抵消，将不利于保护当事人的合法权益。在纷繁复杂的婚姻关系中，配偶一方可能因为长期饱受另一方的家庭暴力而转以对其他家庭成员实施一些较为轻微的虐待行为，若在诉讼中长期施暴者 565 参见夏吟兰《离婚救济制度之实证研究》，中国政法大学学报，2003 年12 月第21 卷第6 期第154页。

李银河、马忆南主编《婚姻法修改争论》，光明日报出版社，1999（1）第一版。以对方的轻微虐待行为为抗辩而导致严重受虐一方的离婚损害赔偿请求落空的话则显失公平。因此应适当地适用过错相抵原则，当双方均有过错时，应根据过错的大小、情节等在适当范围内将过错予以抵消，抵消不足的部分仍应可以要求赔偿。这样就可以有效克服实践当中出现的过错相对较小一方丧失离婚损害赔偿请求权的不良状况进而更充分地保障当事人的合法权益。

五、关于第三者赔偿问题浅析：

我国新《婚姻法》并未明确规定承担离婚损害赔偿的主体除过错配偶外是否包括插足破坏他人婚姻的第三者，理论界对该问题的争议也很大。有的学者认为第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应作为共同侵权人而负连带责任。这种观点认为：我国离婚过错损害赔偿制度的创设目的是对侵害婚姻关系的行为进行规制，就不应将有过错的第三方排除在赔偿义务主体之外，这样做的结果只能是给无过错方带来权利的受损与救济的错失，共同的侵权行为理当由共同的加害人一起来承担责任，因而立法应将有过错的第三者纳入离婚过错损害赔偿的义务主体。台湾地区司法实践中就将第三者纳入离婚责任主体，并适用侵权行为法的一般规定对受害配偶进行救济。也有学者认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题，不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有在第三者插足严重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任。受害人可另行提起侵权赔偿之诉7。”笔者认为第三者不应承担离婚损害赔偿责任。由于离婚损害赔偿制度设计的本质目的是为了在保护无过错配偶方的同时制裁过错配偶方的。其针对的制裁主体是“过错配偶方”8，而并非侵权第三者。当然，这并不意味着第三者插足破坏他人婚姻家庭，侵犯他人在婚姻家庭中的合法权益，对他人造成损害，就无需赔偿。事实上，根据“有损害必然有赔偿”的民法原则来看，侵权者必然要对该侵权行为造成的损害进行赔偿，但这种赔偿并不是字面意义上的“离婚损害赔偿”，不应在离婚案件中一并解决，而应根据我国《民法通则》的有关规定，对侵权第三者另行提起侵权之诉。

申冰玉 法学法硕S120200

杨遂全.《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》【M】.法律出版社，2001,89.甘建明.中国离婚损害赔偿制度的立法现状及其反思。

第二篇：论我国离婚损害赔偿制度

论我国离婚损害赔偿制度

离婚损害赔偿是修订后的《婚姻法》最引人关注的规定之一，它的制定使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更加有力，使司法机关对相关案件的审理和判决有了更为清晰的法律依据。笔者就婚姻法损害赔偿制度的概念、内容、应用及主要存在的问题等方面进行了分析和阐述，提出一些个人的建议和看法。

一、离婚损害赔偿制度的内容

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

二、离婚损害赔偿制度的意义

1、离婚损害赔偿制度维护了当事人的合法权益。

从我国近现状看，近年来离婚案件频频发生，婚内侵权行为更是有上升趋势。而且侵权手段更加恶劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增无减。这给无过错方的财产和身心都带来巨大的伤害。离婚损害赔偿制度的确立，给离婚受害方提供了保护其合法权益的法律依据。

2、离婚损害赔偿制度体现了离婚自由原则。

有人担心，离婚损害赔偿制度的设立，无论从主观或客观上都会对离婚造成一定的限制，这是违背婚姻自由原则的。如果仅说“制度”本身而言，这种担心是多余的，离婚损害赔偿最初建立的目的，恰是为了确保自由离婚原则能顺利实行的一种补救措施。

离婚不仅使夫妻双方的权利义务关系终止，既解除了婚姻契约，而且也必将使无过错一方处于弱势状态。处于弱势状态的无过错方因为婚姻的解除，往往会引发心理伤感和精神顾虑，甚至连物质生活都得不到保证。在这种情况下，无过错方宁愿勉强维持脆弱不堪的婚姻，也不会轻易去选择离婚，因为离婚就意味着精神依托和物质都得不到保障。这样离婚自由原则便得不到体现。离婚损害赔偿的提出，在某种角度来讲为受害者提供了物质上的赔偿，具有救济、补偿、和安慰作用，为受害者因为解除婚姻契约而消除了许多顾虑，从而拓展和深化了婚姻的解除自由空间，体现了婚姻自由原则。

3、离婚损害赔偿制度回应了婚姻司法实践的呼唤。

在为确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻司法实践中遇到的无过错方的损害通常无法得到赔偿。这种损害往往包括财产损害和精神损害，由于没有相应的法律依据，受害人在受到损害后却无法得到救济或补偿，法律失去了契约的公正性。离婚损害赔偿制度的提出，是对夫妻双方忠诚义务的有力保障。对无过错方给予相应的保护和补偿，有利于消释和平衡无过错方感情上的冲撞及财产上的损失。

三、婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是‚无过错方‛。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：‚婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。‛权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

我个人认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。

如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。‚我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人

有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。‛换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此我个人认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

正如本文前面所述，‚法律视婚姻仅为民事契约‛，确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的‚契约‛本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述，我个人在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的‚契约‛本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念‚世风日下‛，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为‚名义的精神损害‛为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

四、完善我国离婚损害制度的若干建议

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。

首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。

因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

第三篇：浅论离婚损害赔偿制度

开放教育试点法学专业本科毕业论文

浅论离婚损害赔偿制度

姓 名： 学 号： 学 校： 指导老师：

目录

摘要…………………………………………………………………1页 关键词………………………………………………………………1页

一、离婚损害赔偿制度概述………………………………………1页

二、离婚损害赔偿制度的性质……………………………………2页

三、离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形…………………4页

四、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定……………………8页

五、关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨……………………10页 参考文献……………………………………………………………16页

摘 要

2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待，遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步，更全面地保障了婚姻当事人的合法权益，更好地实现法律的公平与公正。关键词：离婚损害赔偿、婚姻、第三者、侵权 浅论离婚损害赔偿制度

随着经济的发展，家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确定的一项新的离婚救济制度。这一规定是我国婚姻立法上的一个标志性突破，使婚姻家庭立法进一步完善，也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。

一、离婚损害赔偿制度概述

1、婚损害赔偿制度的含义

离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。有广义和狭义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿；狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿。离婚损害赔偿制度中，精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指，由于配偶一方的过错，组成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。

2、离婚损害赔偿制度的法律特征

我国的离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。

（1）法定性。是指离婚损害赔偿主体是法定的。即只能是离婚当事人中的无过错方提出损害赔偿，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况，而对四种情况以外的行为通常是不能请求损害赔偿的。

（2）救济性。是指通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害能够得到经济补偿和精神安慰，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

（3）惩罚性。离婚损害赔偿制度的建立就是希望对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究，进行惩罚，从而体现法律的公平与正义。

3、离婚损害赔偿制度的功能

离婚损害赔偿制度作为一种救济措施，通过以财产赔偿的方式使离婚当事人中无过错方的损失得到填补，同时精神也得到安慰，其悲愤也可相对地得到一定程度的平息。制裁离婚当事人中过错方违反《婚姻法》第四十六条规定的行为，警示、预防那些意欲实施相同行为的已婚者。

二、离婚损害赔偿制度的性质

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界主要有两种意见：一种认为是侵权责任。因为离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚，侵害了无过错方与之共同生活的权利，并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。另一种观点认为是违约责任。持这种观点的学者认为，离婚损害赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的损害赔偿，并不是对离婚本身造成的损害赔偿。对于离婚损害赔偿，虽然直接受损害的是婚姻关系中的一方当事人，但间接侵害的是婚姻关系。无过错方是以自己合法的婚姻关系受损害而要求赔偿，而不是以个人的人身损害要求赔偿。可见，对婚姻损害赔偿法律制度性质的不同认识主要是源于对婚姻性质的不同认识所造成的。

所谓婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。关于对婚姻的性质主要有契约说、制度说、身份关系说、婚姻伦理说、信托关系说等五种学说。契约说认为，婚姻是由机能各异的当事人相互结合的有机体，是具有独立人格的两个异性的性冲动的结合。基于婚姻是具有独立人格的男女当事人为了结成生活共同体而自由意思的合意。契约说认为婚姻是一个契约，主要包含三方面的内容：首先要有契约的意思：其次要有契约的能力：最后还要依照法律规定的形式来缔结。制度说认为婚姻是一种制度,持这种学说的人认为，婚姻是制度的结合，虽然当事人有合意，但这一合意只是为了一个共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系，夫妻不得变更婚姻效力，不得依解除的合意而将婚姻予以解除。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能应当受到社会谴责和法律的制裁。身份关系说认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身的权利义务。婚姻一旦缔结，男女当事人之间就自然且必然地形成配偶的身份关系，并因此享有这种身份所具有的权利，履行这种身份所应承担的义务。黑格儿是婚姻伦理说的创始人，该学说认为，婚姻是精神的统一、实质是伦理关系。强调婚姻的精神成面。信托关系说则认为婚姻是一种信托关系，是国家与个人之间的信托关系。

学术界主要有两种观点：一种认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，从而认为离婚损害赔偿制度应被视为违约责任；另一种观点则认为，婚姻关系以配偶权为基础，从而离婚损害赔偿制度应属于侵权责任的范畴。基于上述内容，我个人认为离婚损害赔偿制度应视为一种侵权责任。离婚损害赔偿制度的建立旨在补偿在离婚发生时无过错配偶一方在婚姻存续期间因过错方的侵害行为而造成权利上的损害。2001年《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的。从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚损害赔偿制度。离婚作为双方当事人婚姻关系解除，无过错方提起离婚损害赔偿的前提条件。

三、离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形

1、构成要件（1）违法行为

违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括：重婚；有配偶这与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。

（2）有损害事实的发生

有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。

（3）违法行为与损害事实之间应具有因果联系

违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚；与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。

（4）实施违法行为一方必须在主观上存在过错实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益，并且导致婚姻破裂，而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中，过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身，而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【1】

（5）有离婚事实的发生

有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。

2、赔偿情形（1）重婚行为

重婚分为法律意义上的重婚和事实上的重婚两种。法律上的重婚是指,有配偶者与他人结婚,或明知他人有配偶而与其结婚的行为。事实上的婚姻有广义和狭义之分。广义上的事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的。狭义上的事实婚姻是指没有配偶的男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活。新《婚姻法》将其列入损害赔偿的事由，要求过错方因此而承担赔偿责任。法律上的重婚是当事人采取欺骗的手段或方法取得婚姻登记机关的登记，法律予以认可。这种行为严重破坏了一夫一妻制度。《刑法》第258条明确规定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的，处二 年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者与他人同居

有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。然而在这种情形中，持续、稳定地共同居住到底是指多长时间一起生活才能算是同居，法律没有明确的规定。有学者认为最高司法机关应在审判时间中积累经验作出相关的司法解释，便于法官进行裁量。但我认为这样不妥，如果法律针对有配偶者与婚外异性共同生活的时间作出具体的规定那样就可能给实施违法行为的过错方一个漏洞了钻。假如法律规定以一个月为期限，如果已婚配偶一方与婚外异性共同生活一个月则视为有配偶者与他人同居，那过错只跟婚外异性同居20天、25天….不到一个月，但这种行为却足以导致婚姻当事人双方感情破裂而离婚，就因为时间不够而达不到提起离婚损害赔偿的标准，试问这样怎么能够体现出离婚损害赔偿制度是保护无过错方的利益呢。

（3）实施家庭暴力

实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力是一个世界性的问题，不同国家、不同地区都存在。一句话是这样说的：清官难断家务事：，很多人认为家庭暴力是家务事，不好管也管不好，特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者，然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部，比较隐蔽，不易被发觉。在中国，受：家丑不可外扬：观念的影响，家庭暴力通常不能得到很好的及时解决，久而久之，极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。

（4）虐待、遗弃家庭成员

虐待是指，以作为或不作为的形式，经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。对虐待、遗弃家庭成员，情节严重，构成犯罪。我国《刑法》第260条明确规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261条明确规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。

四、我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。

1、《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。

2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第二十八条规定：婚姻法第四十六条规定的：损害赔偿：，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。第三十条第一款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定：无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

五、关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨

1、离婚损害赔偿的主体范围（1）权利主体范围的探讨

根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行起诉，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。

（2）责任主体范围的探讨

最高人民法院<关于适用〈〈中华人民共和国婚姻法〉〉若干问题的解释>

（一）第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将：第三者：纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介入家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。【2】但我认为，第三者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍旧与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要求将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定了小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚,让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。

2、离婚损害赔偿的赔偿情形

新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有学者认为,通奸、卖淫、嫖娼等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范；而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。赌博重大、【3】而我认为，长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢。可见，增加损害赔偿的情形实在是已迫不及待。

3、关于过错放和无过错方提法的争议

新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法，认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求，将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。【4】在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方事实了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，次出所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的四种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂 离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了四种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确的过错方和无过错方更便与公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。

4、举证责任问题的探讨

无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方 在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。现实生活中无过错方常处于弱势地位，【5】我非常赞同这种观点，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。

5、诉讼时效问题的探讨

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释

（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知 道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。

离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。注释：

[1]王利明、杨立新，侵权行为法，法律出版社，1996年版，第68-75页 [2]杨立新，论侵害配偶权的精神损害赔偿责任，吉林人民出版社.2002年版，115页

[3]陈苇，离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨，法商研究，2002年第二期 [4]于东辉.离婚损害赔偿制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217页 [5] 何志，婚姻法判解研究与适用，人民法院出版社，2004年版，552页

参考文献：

【1】 夏吟兰，蒋月，薛宁兰，《婚姻家庭关系新规制》，中国检察出版社，2001年 【2】 深雪红，《婚姻案件》，中国法制出版社，2005年

【3】 于东辉，《离婚损害赔偿制度研究》，人民法院出版社，2006年 【4】 王歌雅，《中国现代婚姻家庭立法研究》，黑龙江人民出版社，2004年 【5】 陈爱萍，姬新江，《婚姻家庭法学》，中国检察出版社，2006年 【6】 何志，《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社，2004年

【7】 曹诗权，孟令志，麻昌华，《婚姻家庭继承法》，北京大学出版社，2006年

第四篇：论离婚损害赔偿制度

论离婚损害赔偿制度

摘要: 离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新规定，它既是婚姻关系民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。离婚损害赔偿责任是侵权责任，有四个构成要件，应将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。损害赔偿作为侵权者因承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。这本身就体现了对违法行为的制裁，并且对其他可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。

关键词：

离婚，损害，精神损害，过错，推定。

离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新规定。它既是婚姻法理论研究的重要课题之一，也是司法实践中的一个难点问题，本文拟就离婚损害赔偿制度的含义，性质，构成，归责原则等问题提出自己的一点意见。

一、离婚损害赔偿制度的含义：

离婚损害赔偿制度，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿。过错配偶负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。这一制度具有以下特征：第一，损害赔偿是一种权利救济制度，他通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等，健康和稳定。第二，离婚损失赔偿的请求权只是用于离婚无过错方，“无过错方为合法婚姻当事人中的无过错一方，且该项请求权只能向自己的配偶提出。”第三，离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

一、重婚的。

二、有配偶者与他人同居的。

三、实施家庭暴力的。

四、虐待、遗弃家庭成员的。

二、婚姻法中的损害赔偿性质。

在司法领域，损害赔偿的产生原因无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

（一）从婚姻缔结后的婚姻关系来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。根据我国合同法第二条规定：“本法所称的合同是平等、主体的自然人，法人。其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体围绕着相关的财产问题约定俗成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的民事权利与义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整。夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”这些规定均表明，夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一方式；法律还规定了法定财产制，个人财产制的在婚姻关系当事人对财产有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定且约定合法的前提下才实行 “约定优先于法定”原则。可以这样说：夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系、人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

（二）从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。婚姻关系的解除可以基于当事人之间的协议，也可以基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致强直解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的认可。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还必须向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致，便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，产生的结果却大不相同。在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示，或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等。可见法定的离婚里有所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利。合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益，合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除，而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

（三）从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违法了婚姻家庭法的禁止性规定。例如：重婚、有配偶者与他人同居的情形。既侵犯了夫妻双方各自享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，《最高人民法院关于运用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释〈一〉》（以下简称若干问题的解释）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权进精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知：婚姻立法的本意便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。下如前文所述，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限。不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害，赔偿才会既包括物质赔偿又包括精神赔偿。

三、离婚损害赔偿责任的构成要件。

（一）违法行为人主观上有过错，过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。

（二）存在妨害婚姻家庭关系的违法行为，行为的违法性不单指行为违反民事法律，而是指违反所有的法律，包括党和国家的有关政策。根据婚姻法第四十六条的规定，妨害婚姻家庭关系的违法行为包括：

1、实施重婚行为。即有配偶者与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚包括法定婚姻，也包括事实婚姻（司法实践中大多见于婚姻）这种行为。在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为。在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任。责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。

2、有配偶者与他人同居的。即有配偶者与他人在一起同居、饮食、进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一、二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸行为，不能叫做同居。同时，配偶应当因此而引起离婚，或者主要因此而引起离婚。

3、事实家庭暴力的。实施家庭暴力侵害的客体不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。侵害的对象既包括配偶，也包括其他家庭成员。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权，没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择侵害配偶权或侵害健康权（或身体权）其中一个诉因起诉。

4、虐待、遗弃家庭成员的。虐待配偶，侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦，构成一起。受害人请求损害赔偿的，应当准许。

（三）必须有损害存在。即必须有人身、精神损害和经济损失等。没有财产上或人身损失，也就失去了承担损害赔偿责任的前提。损害是指利益的减少、丢失。包括财产损失和非财产损害。财产损失是指财产利益（包括物、货币、有价证券及债权的财产性权力）的减少或丧失。精神损害是指对民事主体、精神活动的损害。精神是与物质性对应，与意识相一致的哲学范畴，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲学上的概念，而仅指精神活动，且与精神损害、精神损害赔偿联系在一起⑵，精神损害的最终表现形式是民事主体精神痛苦和精神利益的丢失或减损。

（四）损害是由行为人的重大过错造成，并且导致了夫妻间的离婚、妨害婚姻家庭关系的违法行为，与损害结果之间要有因果关系，因婚姻法只规定了离婚损害赔偿制度，而没有规定其他民事赔偿责任。就离婚损害赔偿制度、责任而言，必须有离婚这一要件，否则不构成离婚损害赔偿责任。

四、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则。

（一）根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。这意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿责任的要件之一是行为人必须要有过错。在运用过错责任原则时，以过错为归责的最终条件，这就意味着行为人的过错应作为基本因素加以考虑。以行为人的过错程度作为确定责任范围与形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其还带有强烈的伦理道德性，带有很浓厚的感情色彩性，在这样一种复杂的法律关系中要论是非对错，难度相对来说较大。如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情况的状况都是一致的，但是引发该状况的原因是多样的。可能是配偶一方的喜新厌旧、见异思迁；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻观的作祟；也可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑、负荷过重所导致等。因此，谁对谁错，一时难以区分。因此，在适用过错损害赔偿责任时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从法律的角度来考虑，对于过错的认定，应该以违反现行婚姻法的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则能否同样适用呢？

（二）过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可能不承担责任。过错推定原则则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时才能免责。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担、举证责任，对这一证据的条件要求在婚姻家庭领域有相当的难度。如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的若干问题的解释第二条规定：“婚姻法第二条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、持续、稳定的共同居住。”权力主张者如何来证明自己的配偶与婚外异性同居关系的持续性、稳定性呢？若需证人提供证言，民众往往受到传统习俗的制约不愿染指，而我国现行民事诉讼法没有强制证人做证制度。因此，愿意出庭作证者寥寥无几，即使是出于同情弱者的心理出庭的证人，也是语焉不详。因此，有些受害者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助私立救济手段来实现自己的权利请求。但这样往往会由于证据材料的采集权，其运用引发权益之间的冲突。譬如：将同居的事实渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些受害者甚至于希望借助侦察机关取及证据，并通过侦察机关所制作的笔录作为证据材料提交法庭。但这使侦察机关事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了侦察机关的工作负担，增加了侦察机关的工作成本。对于公民而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。因此，一味的实行谁主张谁举证，将可能导致这种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方（受害人）的请求权实现不了，应承担责任的一方则逃脱法律的惩处。法官明知侵权的事实，却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在这种情况下，损害赔偿制度确立的立法价值以及其所透析的立法精神便荡然无存，若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济。因此，本人认为，过错责任原则的特殊形态----过错推定原则应引入到婚姻家庭中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法制度相衔接，《中华人民共和国婚姻法》第三十三条第三款、第四款规定：有下列情形之一，调解无效的英准予离婚。〈一〉重婚或有配偶者与他人同居的。〈二〉实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。〈三〉有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的。〈四〉因感情不和分居满两年的。〈五〉其他导致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形。这二者是相通的，在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题：将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其强烈的伦理道德性及复杂性、情景性，完全用刚性的法律处理婚姻家庭关系，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所始料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

参考文献：

〖1〗刘银春

关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释的理解与适用〈J〉。法律适用2002（1）〖2〗宋才发

中国侵权行为认定与赔偿［M］中国民主法制出版社.2001.75

第五篇：浅析离婚损害赔偿制度

浅析离婚损害赔偿制度

我国《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，它赋予了离婚案件中无过错方当事人要求司法救济的权利，进一步完善了我国有关婚姻的立法体系，使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据。离婚损害赔偿制度的确立对于完善我国婚姻家庭立法、保护当事人的合法权益有一定的理论与现实意义，但是该制度在运行中还存在很大缺陷。

传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。

我国经历了漫长的封建社会，封建统治的理念充满着君主制、家长制、夫权制延绵若干年。随着封建社会退出历史舞台，新中国成立后，随着我国社会主义经济的发展，改革开放的深入，人们的人生观、思想观、价值观日趋理性化、主观化、开放化，诸多的主观因素催生了我国离婚损害赔偿制度。本来结婚、离婚是很正常社会现象。结婚是独立的两性个体之间基于感情的自愿结合，但伴随离婚的因素却错综复杂。我国现行的《中华人民共和国婚姻法》规定离婚的前提是：夫妻感情确已破裂，而导致夫妻感情确已破裂的诱因也是多方面的。婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待遗弃家庭成员的。这一制度问世后，人们对损害赔偿责任的范围、承担损害赔偿责任的主体、损害赔偿请求权的提出方式、赔偿金额的确定等一系列的问题提出的疑问并引起一些争议，随着最高人民法院又陆续颁布了两个司法解释，该司法解释将损害赔偿范围定界为物质赔偿和精神赔偿。

在上述的内容中我初步罗列了中外相关法律法规对于离婚损害赔偿制度的要求，接下去我将分别从我国离婚损害赔偿制度的权利主体、离婚损害赔偿的义务主体及离婚损害赔偿制度的责任范围几个方面进行分析：

一、离婚损害赔偿制度的权利主体。

就离婚诉讼的本身而言，此诉讼行为仅涉及夫妻双方的人身关系，然而一旦启动了离婚诉讼程序，就可能因离婚的原因所导致的责任引起离婚损害赔偿。关于离婚损害赔偿制度的权利主体问题，我国的有关对婚姻法的司法解释中作了明确的规定，即离婚损害赔偿请求权的提出必须是无过错方在离婚诉讼的同时或离婚后一年内提出，由此可知离婚损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在离婚当事人提出离婚时才能提出离婚损害赔偿的请求。婚姻法第46条规定引起损害赔偿的情形有四种：

1、重婚的；

2、有配偶者与他人同居的；

3、实施家庭暴力的；

4、虐待、遗弃家庭成员的。前三项情形的损害赔偿请求权的主体好理解，司法实践中也好操作。然而出现第四项情形的，其侵害行为的覆盖面就较广，包含的被侵害的主体就不一定是夫妻双方了，应当包括子女及共同生活的父母等家庭成员。而现行实施的婚姻法及相关司法解释中关于损害赔偿请求权的提起必须是夫妻间无过错的一方，并在离婚诉讼时提起，导致将受虐待、遗弃的家庭成员损害赔偿请求权的提起固定了

一个前提和条件，即夫妻间离婚诉讼的形成。从而将家庭成员损害赔偿的请求权与夫妻间离婚请求权紧密相连，而依法理离婚请求权、离婚损害赔偿请求权及家庭成员遭虐待、遗弃的赔偿请求权是三个不同主体的法律关系。此规定直接导致受虐待或受遗弃的家庭成员无法直接行使受损害的赔偿请求权，产生了家庭成员之间人格的吸收。然而从侵权责任的法律后果来说，当一方对家庭成员有虐待或遗弃行为时，被虐待或遗弃的家庭成员民事权利受到了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责。理所当然的要对被虐待、遗弃的家庭成员造成的损害依法予以赔偿。在此，我们应当将受虐待、遗弃的家庭成员定位在完全民事行为能力人。所以作为一个完全民事行为能力人的人身权利及财产权利受到不法侵害时，应由受害人自行主张损害赔偿请求权。完全不应当由离婚诉讼的无过错方提出，以体现人际关系手段、权利自由且也与国际法并轨。因此关于离婚损害赔偿请求权的主体不应涵盖家庭其他成员。可以与其他家庭成员遭受不法侵害时，法律应当赋予受害者有独立提出损害赔偿的权利，而这一权利不应以夫妻双方的离婚和无过错一方离婚损害的的提起为限制。

二、离婚损害赔偿的义务主体

就一般民事损害赔偿的义务主体而言涵盖面较广，因为实施侵害行为人常规情况下均处于不确定状态，而且采取侵害的手段、方式及主客观意识方面，其覆盖面大于婚姻中的侵害行为和手段。而在离婚损害赔偿制度中的义务主体却具有很强的针对性和确定性。婚姻法及其解释中对离婚损害赔偿的权利主体做了明确规定，即损害赔偿责任的请求权主体为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶，也就是有赔偿义务的有过错的一方，而对因第三者插足，导致一方重婚或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时有过错的第三者对离婚诉讼中无过错方是否应负赔偿责任问题，理论界的观点颇多，可谓见仁见智，倾向性看法就是第三者应予赔偿。对因有第三者因素导致离婚的，第三者赔偿责任问题应当区别对待。首先，如果第三者有配偶处在婚姻状态中则不考虑其赔偿问题，因为依据婚姻法及其司法解释，第三者的配偶为无过错方。因此第三者的过错责任依法应由其自己的配偶在离婚诉讼中提出损害赔偿。在这第三者处于有婚姻的状态下，如果因第三者对所插足的离婚诉讼进行赔偿，在回过去对自己的离婚诉讼向配偶负赔偿责任，这就势必形成第三者一个过错行为被处罚了两次，这样既有违法理，又是对第三者的不公平。其次，如果第三者不处在婚姻状态中，则其应对所插足的家庭离婚诉讼中与有过错的一方共同承担连带赔偿责任，如果其在主观上没有过错，法定可以免责的除外。现行婚姻法中规定损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，这样实际就直接排除第三者赔偿责任的承担。而实际情况是第三者与有过错的配偶对无过错方实施了共同侵权行为。如果第三者既然不处在婚姻状态中，其就没有配偶提出损害赔偿，这种状态下，在没有法定免责的前提再规定第三者对所插足的离婚诉讼不负赔偿责任，那么对离婚诉讼中无过错一方是不公平的。为了最大限度保护无过错方的民事权利，所以对第三者的赔偿责任问题不能简单的排除亦不能简单的肯定，而应视第三者的婚姻状况和主观意识确定其是否负赔偿责任。

三、离婚损害赔偿制度的责任范围

关于离婚损害赔偿制度的适用范围，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度，这种过错无论是何种形式，只要违背婚姻法的基本原则，导致婚姻破裂的就都应予以赔偿，现行婚姻法第46条规定的情形远远不能包含过错责任的范围。这四种法定的离婚损害赔偿的法定事由与法定的离婚事由并未完全吻合，实际上离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。而这些情形均属于过错。因此，离婚损害的法定事由尚欠概括性的规定，应当视法定离婚事由就是离婚损害赔偿的法定事由。只要夫妻一方因离婚受到伤害且无过错就可以请求离婚损害赔偿。故而离婚损害赔偿制度的适用范围应当增加一项，即：“其它应予赔偿的情形”。

关于离婚损害赔偿制度的赔偿范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》

（一）第28条规定，婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。首先关于物质赔偿方面，在实际生活和司法实践中物质赔偿显而易见易于量化、计算和取证，对受侵害人也有利于司法救济。其次，关于精神损害赔偿，则属于人格利益损失和精神健康损失，不仅难以估价和取证，也难以对受侵害人的损失予以充分的补偿和抚慰。在司法实践中法院往往以未造成严重后果为由不予支持，这种现象的发生说明这样的规定不仅导致了离婚损害赔偿制度的适用比例和救济比例普遍降低，也导致了离婚损害赔偿的惩恶扬善功能和公平正义功能的普遍弱化。为保障离婚损害赔偿制度发挥应有的精神抚慰功能，应当确定离婚损害赔偿中只要有财产损害的赔偿就应当有精神损害的赔偿的理念。因为受害人受到精神损害的客观事实具有无形性但确是真实可辨的，并且此种损害对受害人已在无形中产生了一定的不良后果。鉴于离婚损害赔偿中过错方的过错行为肯定是比较隐蔽的，而国际上及我国也没有强制规定证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。可以想通过正常合法的了解调查途径取得证据难乎其难。再则，在离婚损害赔偿中无过错方往往处于劣势地位，以个人能力往往是无法收集到对方实施违法行为的证据，有些受害人即使获得了一些相关证据也可能因为取得的方式不合法而法院不予认定。所以在精神损害赔偿方面可以适用过错责任推定和人民法院协助当事人调查取证相结合的原则。

精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，属精神抚慰。是一种特殊的赔偿金，具有经济补偿和精神抚慰的双重功效。至于精神损害赔偿的标准和范围则应由法官根据个案中对无过错方的不同损害程度予以裁量。具体量化应从受害人的生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、身体自由权、内心自由权、隐私权、住所决定权、同居义务、忠实义务、日常事物代理权等诸多无形因素给予权衡。为了体现法律的公平正义原则，对侵权人而言在考虑其对无过错方精神损害赔偿数额时则应从其经济能力、侵权行为造成的后果、实施侵权行为时间的长短、对受害人造成伤害的程度、后果及当地平均生活水平等综合性的予以界定。

离婚损害赔偿制度对于我国的婚姻家庭法律制度来讲是一种比较新的制度，我个人认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。将离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。我相信随着我国法制建设的逐步完备，婚姻家庭法律制度也会更加完善，离婚损害赔偿制度也将走向成熟。