沉思：读《法治及其本土资源》有感

第一篇：沉思：读《法治及其本土资源》有感

沉思：读《法治及其本土资源》有感

李江涛

朱苏力教授的《法治及其本土资源》可以说是我生平阅读的第一本法学专著。书中，朱苏力教授解决了很多问题，但是提出了更多的值得思考的问题，带给了我很多沉思。

在这本书正文之前，朱苏力教授有一篇《什么是你的贡献》的自序，对于法治，甚至对于法律，我作为一个一只脚还没踏入进去的毛头小子，自然不敢妄言自己有什么样的贡献，仅仅可以说自己的一些思考，而这些思考很多都是这本书带给我的。

1.关于本土资源对法治的影响。其实这是这本书所围绕的核心，也是带给我最大冲击之处。她第一次让我明白了，法律不仅仅是一把剑或者一面盾，她也是一件衣服，一条腰带。我知道本土因素对法律有影响，但不知道影响力如此之大，我知道法律与其他的最大的区别在于强制力，但没想过人们对预期性的要求如此之高。

书中举了《秋菊打官司》和《被告山杠爷》以及“破产法的难以推进”“证劵制度的顺利实施”四个相反例子，剖析了在复杂人情关系等本土资源在法律的影响。中国人民并不厌讼，而是有自己的一些考量。比如，“远亲不如近邻”，如果因为诉讼，这个原告可能再也得不到小集体成员的接纳，也再也恢复不了当初那样和谐的境况。同时，值得一提的是，不要必然忽略对制度的有效运行起决定作用的那种非正式的规则，复杂的本土资源所交织形成的“民间法”，她是经过千百年反复博弈的结果，在一定程度上比成文法更为有效，更为有威慑力。这种“民间法”在一定意义上才是中国千百年来留下的传统，可以促进中国法治道路上各种法律体系更加融合。

书中还列举了一个“强奸私了”的案子。这个案子及朱苏力教授所做的解析都带给我一个启迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正义过程中不一定能保证结果的正义和可接受性。但因为“私了”可以有更多的接触和交流，而这些不仅仅是妥协的条件也是合作的基础。这也让我对所谓的“法律规避”有了一定的新的见解和思考，这在一定程度上也体现了“本土”这种第三条道路的独特地位、力量和功能。

2.什么叫做法律？作为一个21世纪的法律系的研究生，我所受的法学教育（在朱苏力教授眼中，可能还不能称为法学）仅仅体现她的工具价值，而不能体现她的独立价值。我们好像习惯了接受了“固有的”“完全正确”的标准答案。没有人去告诉我们为什么这样是正确的，除此之外我们还能做什么？貌似我们因为学习法律而天然对法律有一种敬畏感，当然我的意思不是有这种“敬畏感”不好，而是这种“敬畏感”不利于我们今后的执业和法学的发展。回归到第一个问题，我们可能太过于执着“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

其实，法学是一门综合学科，她受政治、经济、国情各种因素所影响。书中反复出现了“市场经济就是法制经济”，市场经济在一定程度上改变了社会的组织结构以及与之相适当的观念和人民的行为方式，而这些都会直接或者间接体现在法律的方方面面。在这本书中，朱苏力教授从经济学和社会学等多个角度去阐述了一些法律问题。比如说从“询问制”到“抗辩制”的制度转变，看似更为公平，其实诉讼成本悄然从法院向当事人转变，当然这个可能和当时的大环境有关，但是无疑增加了当事人举证的责任和成本。

中国经济活动或者说所有的活动其实都是一个多方反复博弈和厮杀的过程和结果。没有经济支撑的法律是不长久的法律，没有法律保障的经济活动也必然无法进行有效的交往、合作。朱苏力教授在书中提到的韦伯的“形势理性”，这在一定程度上又向我们强调了社会的复杂性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那样。说到底，所谓法律的“形势理性”其实就是一种磨合和转变，一种从部分“民间法”向“制定法”转变，他们多方面影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。

3.司法改革的思考。在这部分刚开始，朱苏力教授就提出了一个很有意思的现象：在中国古代有的时候一些司法不独立的情况下，很多判决结果依然很深入人心，千古流传。其实，司法独立仅仅是判决的合法性和可接受性的一部分因素，判决的合法性和可接受性是“多因”的产物，这个是和特定的环境和因素有关系。

书中举了个某省早些年向企业派驻税务员，原想便于执法，但是往往结果造成了企业偷税漏税等现象，后来将税务员召回，才遏制了相关情况的出现。同时司法要有一定的“距离感”，司法常常有“近则不逊远则怨”的尴尬境地，不过“有距离感”确实可以造成一种威严，这种威严有利于法律的实施。

“司法不应受舆论所影响”。怎么理解？如果单纯将舆论代表老百姓的呼声，而司法受百姓的呼声影响是为民所想，听民之声的话，那么特别容易进入一种误区，这种误区在于一方面将舆论声音将百姓的诉求没有原则不加区别的合二为一，另一方面忽略了司法的独立性。如果仅仅计较“舆论”或者“百姓之声”特别容易造成“外行引导内行”，也特别容易将法律评价代替为政治评价或舆论评价。

4.关于法学生的未来。书中，朱苏力教授颇有见地的提出了“学科交叉”，为了法学生制定了详细的计划也对未来做了一定的预判。在现如今或者不久的未来，大学科融合已经有人在做也是必然趋势，综合素质也必须体现在这一代法学生身上。正如没有经济学背景的法律不大可能在经济领域有所建树。但是从书中来看，在朱苏力教授眼中，法学生的职业依然局限在就业上，法学生的授课依然仅仅局限在法律的工具价值上。当然我们不能去用今天的成果去否定一个二十多年前的专著，但不可否认这个也是中国法学教育培养不出“大家”的一个原因吧。在中国一方面是“政法”，中国人民喜欢局限地将法律单纯作为政治的延伸，国内也没有培养大家的氛围和体制，另一方面或许在于当前法律人的专和独。

最后用一段话来结个尾吧，莫言在诺贝尔奖晚宴致辞中说了一句意味深长的话：“文学和科学相比较，的确是没有什么用处，但是文学的最大的用处，也许就是它没有用处。”其实引申而言，在中国从法律向法学的转变也许需要更多的“没有用处”，也许需要更多的“没有用处的人”。

李江涛

2017年9月22日

第二篇：读法治及其本土资源有感

我国是个传统的农业大国，农民占总人口的比例一度高达80%以上，法律在中国能否得以健全实施，关键在于法律能否在农村地区健全实施，农民阶层是否积极拥护法律下乡。中国法律制度不断完善，普法活动不断深入，农民的法律意识、法律知识水平有了很大的提高。近些年的全民普法活动使农民获知法律的途径日趋宽广，普法与农村工作、农民生活联系在一起，农民更

易接受法律。然而，司法实践中遇到的法治解决乡村问题带来的困惑不得不让我们进行深层次的思考，外在看来，普法活动已经进入了乡村，但是从社会经济文化的角度分析，地点和身份的差异、农民利益的流失，造成农民认识法律、学习法律的同时，又不信任法律，甚至遗弃法律。“农民工”是最近几年出现的新名词，农民离开土地走进城市挣钱谋生，游荡在农民身份与城市新市民的身份之间，导致这个群体缺失身份认同感和地点的归宿感。社会学的研究清晰论证了这样一个道理：地点承载了身份的认同，承载了文化的意义。引入法律的视野，我们的法律考虑到了地点和身份的差异了吗？正是因为当下法律主要以城市为规制对象，忽略农村地点的特殊性，农民或者认为法律与他们无甚关系而放弃维权，或者即使利用法律维权，或者由于具体的生活场景导致维权成本过高而予以放弃。除此之外，农民权利与国家权利的不对称，如土地征用权的滥用，导致农民利益在流失，农民利益的流失，必然导致对国家的不信任，更不会信任国家立法机关制定的法律规范，最终出现的窘境则是法治无法渗入农村，无法建立现代法治国家。

追溯历史，中国推行宗族制，在传统乡土文化传播的过程中，中国社会以伦理为核心，在以小农经济为基础的家族社会，为了适应维护家族制度稳定的需要，在长期的社会生活中形成礼治的社会。但是，随着西方资本主义的介入，各种革命或者改革以新的理想冲撞着旧的传统观念，传统思想受到批判、讨伐，宗族制度与现代法制的冲突，以及地缘、业缘等经济发展在动摇着宗族的基础。从形式上看，中国吸收了西方的法律制度，在立法上加以完善，但是中国的现代化法律制度却缺乏西方的法律土壤。现代法律是调整社会关系、平衡社会利益的工具，其适用于陌生人的社会，而中国传统的“民间法”是在村民长期合作中自发形成的，其适用对象是熟人间的社会。“民间法”与现代法律蕴含着东西方的传统背景，其碰撞导致现代法律无法在中国形成根深蒂固的文化，同时传统的“民间法”亦遭到外在的破坏。从有中国特色的社会主义的法治进程看，法律正试图排斥传统的村规民约。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但又不能有效地建立起法治秩序。建立法治国家是任何一个民主国家追求的目标，也是现代国家发展前进的方向，建立一套科学合理的法律制度能为文明社会的进步提供动力和支持，但是科学的法律制度不能脱离本土资源和本土文化，中国的法律体系需要尊重中国几千年的传统文化，要尊重中国的国情，更要尊重中国百姓的法律道德情感。法治与礼治的冲突是当前乡村社会法治建设面临的巨大的挑战。

法治是制度之治,也是理念之治。加强农村法治建设,必须以提高群众法律素质为基础。离开了扎实的基层基础工作,法治难以真正实现。面对着经济、社会、文化、历史等因素的错综复杂，面对着国家意志与本土资源的差异，我们在今后的工作中，在尊重法律、尊重公序良俗、尊重基层民众利益的基础上，应该不断探索乡村社会法治建设的新道路，在国家法理和乡土知识间寻找平衡点，为法治与礼治和谐适用打下良好的制度基础，推动现代民主法治跨越式发展。

第三篇：《法治及其本土资源》读后感

《法治及其本土资源》读后感 第一部分：摘抄喜欢的句子 第二部分：一些感想

第一部分：摘抄喜欢的句子

第7页——大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款，是因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时是可以取出来的，知道这些钱不会作废、不会过快的贬值等等。

第14页——寻找本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。

第27页——从中国的发展趋势和社会条件来说，中国必须建立制度化的法律，建立法治。而且我们也知道，任何制度性法律都不可能完满的处理一切纠纷，都必然会有缺陷之处。

第29页——在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中。村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小摩擦中，他们陶练出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。第32页——他们在指出中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的同时，并习惯性的将原因之一归为中国人有“厌讼”或者“耻诉”的传统价值观。这种以观念来解释行为模式的文化解说是完全站不住脚的。

第47页——这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。而这样一来，这里也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。国家制定法的作用 尽管许多学者可能认为在这个事件中行为者的私了是合乎情理的，但绝大多数人会认为在这个事件中——假定其成功了——国家的制定法被规避了，因此制定法没有起作用。事实上，国家的制定法在整个规避过程中仍然扮演了一个很重要的角色。首先是受害人向警方的一个报告、或者是违法者知道自己的行为可能受法律的惩罚才使得违法者不得不提出私了。如果没有这种权力的存在，如果违法者不知道他可能受到惩罚，那么就很难想象违法者会主动请求私了。进一步看，如果双方对国家惩罚强奸犯的严厉程度完全不了解，他们就没有一个基点进行讨价还价。换言之，正是依赖于国家制定法的隐性存在，那些民间的、习惯的“法律规则”才变得起作用。

第61页——在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化的强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。第69页——当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。第72页——大多数情况下，守法和执法知识在特定约束条件下追求自我利益的一种选择。而且由于任何制定法都具有某种或多或少的弹性，法律不可能规定一切，许多法律有交叉，因此从特定角度看，法律规避必定是社会中的一种普遍现象，而真正的严格执法倒是一种例外，甚至许多严格守法和执法的行为实际上也是一种“法律规避”。这种现象在社会生活中经常可见。例如律师在为其委托人服务时，更多的不是查询法律如何规定的，而是查询遵循哪一条法律，做何种解释，可能获得更大的利益——他们总是竭力避免那些不利的法律规定或者法律解释，而不是力求严格执法或守法。

第111页——市场经济的发展，至少到目前的经验表明，总是伴随着城市化，人员的高度流动化。不仅大量农民暂时或永久性的进入城市，而且许多城市居民也处于前所唯有的流动中。人员的高度流动性和城市化使人们更多同陌生人进行交往，使犯罪违法有了可乘之机。一般来说，处于陌生环境的个人对他人及周围的环境都无法产生一种切身的责任感和道义感，这就使他或她更易于从事一些在家乡或熟悉的环境中所不为的行为。例如，很少有人偷窃自己亲人的东西，也很少见人们在家门口卖淫或嫖娼。这就是俗话中常说的“兔子不吃窝边草”的现象。第130页——经验告诉我们，在许多国家和社会中关于法律机构的文字规定以及法律机构在社会空间上的设置很相似，然而法律的运作却不很相同，甚至很不相同。

第142页——然而，专业化也肯定会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。形式化在这里特指法官在判决时所明确表述的理由常常不是他们的真实理由，而只是法律上的最好的理由。形式化还指，有时尽管从法律程序上是合法的，但结果却不合理或不尽合理。第144页——必须强调，指出法律专业化的弊端或者可能出现的弊端并不是反对法律人员专业化或司法活动的专业化。事实上我国目前司法活动的主要问题是专业化不够，司法活动的独立性不够。但作为法学理论工作者，有必要研究并指出司法活动专业化之后的利弊。

第159页——法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，„„他们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力等诸如此类的实物而构设出来的，总之是社会的产物。

第177页——在市场经济发展，人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国的社会长期以来过分强调个人权益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。

第179页——具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错的伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任；应承担多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他们名誉权以及相伴的财产权，但有或者没有过错的造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任，应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。因此就此案本身来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。

第225页——然而，波斯纳的这部法理学著作的贡献又绝不仅仅在于它是美国的。的确，在一定意义上说，越是民族的，就月具有世界性，因此当波斯纳对霍姆斯以来的美国法学传统进行了总结并在一定程度上打破了先前的以概念和政制为中心的法理学或者法哲学传统时，这本身就是对法理学的一个重要贡献。但这不必然被接受为法理学，如果它不是哲学的思考，如果它不能与西方的哲学进行有熊的对话 第二部分：一些感想

苏力试图告诉我们，这种“高歌猛进”的西法移植可能是有问题的，至少是有风险的：其问题在于这些移植来的东西不能在中国的土地上生根发芽并成长为“法治”的森林，其风险在于这些东西可能破坏现存的社会秩序并使其失去自我完善的机会，从而使社会在演进过程中付出更大的代价。

到底什么是本土资源？本土资源中有一个核心的概念，即民间法。作者担心国家制定法的扩张和民间法的萎缩，认为在中国当下强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协更为重要。我认为这种担心大可不必。

本书中，苏力写道：“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”

社会学的思想是苏力一直坚持的一种态度，苏力总是认为，法律一方面是一种地方性知识，另一方面又必将是在人们的具体实践中生发出来的，是被“发现”的。苏力本书意在起到提醒的作用，他指出，在中国建设现代法治的过程中，一味地强制移植西方“先进”的法律制度可能并非一条切实可行的途径，并且有可能适得其反，破坏本土社会在市场经济的陶炼下自我生成的机会及环境。他希望看到，在“建设法治”的过程中，更多地关注本国的国情和地方现实，在借鉴西方法律制度和文化的同时，不失对本土资源的关注和保护。付出更小的社会成本，达到更好的社会效果，少几个“困惑的秋菊”和“山杠爷的悲剧”。

我的研究方向刑事诉讼法，刑事诉讼作为古老的诉讼形式，是由国家主导以解决被指控者与国家之间产生的刑事纠纷的专门活动。刑事诉讼起源于阶级和国家产生的奴隶社会。那时，国家自以为是受到损害了，于是将某些行为规定为犯罪，并“用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人”。刑事诉讼有别于民事诉讼和行政诉讼。刑事诉讼的任务，是保证准确、及时的查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制。

我国刑事诉讼制度与外国刑事诉讼制度有很大的区别。比如诉讼模式上，英美是当事人主义诉讼模式，而我国是职权主义诉讼模式。比如美国有辩诉交易制度，而我国没有。

下面我结合辩诉交易制度来谈一下

辩诉交易制度对于完善我国的刑事诉讼制度有着极大的可借鉴性意义，但是由于法律的本土资源的限制，又不可将其原封不动的移植过来。因此，对于辩诉交易的移植，我国的学术理论界主要存在着肯定说、否定说和缓行说。

1肯定说。持肯定说的学着认为辩诉交易制度极大的提高了诉讼效率，节约司法资源，对改善我国刑事案件大量积压的现状很有帮助，陈卫东教授就认为，“刑事案件的挤压和有限的司法资源之间的矛盾是辩诉交易得以问世并长足发展的重要原因。

2否定说。反对辩诉交易制度的学着认为该制度的引入不符合我国国情，不适合我国的刑事诉讼制度。

3缓行说。持缓行说的学者认为：引入辩诉交易制度是我国刑事诉讼的发展方向，但我国目前的社会环境和刑事诉讼制度要进一步改革，在制度完备的基础上再进行尝试，如律师 辩护权要进一步扩大，进一步完善保护被告人权益的制度等。

在我看来：辩诉交易制度在我国是否可行，考虑到本土资源的限制，关键要看该制度的引入能否真正的符合我国刑事诉讼司法现状，能否迅速有效的解决司法争端，能否很好的实现公平与效率并举。结合到苏力所谈的本土资源，辩诉交易毕竟是移植自美国的诉讼制度，我国要尝试这样一种致力于提高性高刑事司法效率的制度，必须充分考虑到我国的具体环境，考虑辩诉交易制度中加入防止司法不公正现象产生及其在出现司法不公以后加以救济的机制，只有这样，法律才可以被移植成功。

总而言之，我们要关注现实，关注本土资源，立法要符合现实生活的需求。不仅要守法，而且要变法。

第四篇：法治及其本土资源读书笔记

法治及其本土资源读书笔记

2011-1-

2中国需要什么样的法治

长久以来，法治的呼声不断高涨，我们对于法治的理解多来自于西方法学经典著作中的概念和理论，还有现实生活中的政治宣传以及一部部法律文本。而且法律教科书习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为，或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。如果只是站在统治阶级的立场上看待法律，法律自然是一种维护统治需要的工具，亦或者说法律一种限制。但是从社会学的角度理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，苏力在书中也指出，法律从来都是社会中的一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。法律在两个方向和维度上表现出了不同的力度。而我们总是强调法律自上而下的作用，希望利用法律建立一种权威和普世的规范，使得人们按照这种要求规范自身的行为和彼此的交往，但是我们联系中国的实际，人们之间交往的第一要义往往并不是以法律作为出发点，人情和习惯一直扮演着重要的作用，尤其是在人员流动相对较少的农村社会，道德和名誉的作用一直影响着人们的行动，在一个熟人社会之中，这些约束往往具有更加明显的效果，我们不能因为法律的影响不足而说这些交往便是不合法的。我们对于法治的构建往往多从宏观角度去把握，希望在全社会都建立一种普世的价值和单一的行动轨道，过度追求纸面的公平和威权的不可撼动。我们过度重视成文法的指引作用，而忽视了习惯和惯例的维护作用。习惯和惯例往往植根于千百年的社会实践之中，是民众心理的一种制度化反映。并以此形成了人们行动的预期。而有时成文法的外在构建往往会破坏这些预期，会使得人们原有的相处方式得到变更，为此交易费用便会上升，即使是出于善良动机的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的结果。在不同的社会集团中，法律作用的大小是不同的，在一个流动性较小的社会，社会预期更能有效的解决问题，而在一个人口流动性较大的社会即陌生人社会之中，法律的规制作用往往较好。

还有一个常见的现象，我们对于法治观念的引入往往是以西方模式作为出发点的，对于西方概念的贩卖一直是学术界比较流行的现象，而中国千百年的传统往往被忽视，甚至很多①

②①② 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年3月版，第7页同上，第12页

人认为中国的传统便是一种落后的表现。我们承认西方的民主法治模式是通过实践检验的真理，但是它们植根的土壤却是西方的市场经济和市民社会。而这些恰恰是中国所缺乏的。如果我们硬要将这种模式移植过来，就容易导致民众的无所适从。苏力教授在书中对此也进行了分析，首先，社会活动中需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。我们从中可以发现，借鉴是一种路径，但是借鉴却是要在本土化的过程中进行借鉴。

本土化要求发挥民众的作用，尊重民众的创造性。其实在长久的社会生活之中，相比较国家而言，本地的民众更加了解本地的实际和习惯，因此他们才是有利信息的掌控者，但事实上却是信息相对缺乏的国家掌握了政策和法律的制定权，这样的法律必然和某地的现状相脱节，即使法律的规定天衣无缝，也必然在具体实施的环节出问题。因为社会实际问题是相当复杂的，我们不可能预期法律可以规定方方面面。现在的一种趋势是追求绝对的程序公平，而对于个案的实际缺乏关注，过分的追求平等保护，却又忘了每个群体的千差万别。这样看上去是严格遵循了法治，但实际上损害了人们的预期，造成了人们利益的损失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越详细越全面越好，而是我们要挖掘社会深处的规律，并充分了解人们之间的交往方式，法律也要有所为，有所不为。

苏力教授在文章中举了秋菊打官司和被告山杠爷这两个我们耳熟能详的例子来证明公民预期和法律规定之间的差异，虽然在法律层面权利得到了保护，但是人们无形失去的却比所得权利远远要多。③

法律规避与理性选择

苏力教授在本书中借助一个案例向我们介绍了法律规避是什么，人们习惯性的认为法律规避便是不懂法。但是法律规避和知法犯法有着明显的区别：法律规避的逻辑起点在于对成文法的敬畏，因为只有知道自己的行为可能对法律构成触犯，才会对自己的行为进行了成本和收益的计算，并由此对法律进行规避。这说明当事人是多少了解成文法的有关规定的。而知法犯法则是一种直接的对于法律的触碰，对于法律所保护的社会关系造成了损害，而法律规避则不一定对于社会关系或者当事人的利益造成明显的损害。因此法律规避并没有知法犯法那样很大的危害性。苏力教授指出私了实际上是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。

为什么我们最初听到法律规避之时总会认为它是一种不好的事情呢？因为我们将规避二字赋予了价值判断，我们印象中的规避是一种逃避，是一种对于责任的推脱。我们对于法律的寄托在于法律时刻发生着作用，人们总是认为成文法可以解决一切问题。但是有时候人们之间的沟通和交流对于社会问题的解决可能更具效果，诉诸法律程序往往会导致人际关系的紧张，维权成本的加大，而且并不一定能够解决问题。社会成员作为理性人，他在考虑问题之时首先要使得自身的利益最大化，而这个最大化只要不妨碍他人合法利益的实现，我认为在这种情况之下法律便不需要介入。法律规避一般是一个二人博弈的模型，他们将收益和风险在内部进行了分摊。他们之间的协商便是一个互动的过程，彼此达协议，而没有造成外部化效应。在这种情况之下，我们认为法律规避就更有效率。如果诉诸法律程序，则双方有可能陷入漫长的诉讼过程中，可能导致时间和金钱的浪费，即使最后能够维权胜利，但这都不是一个经济的做法。我们所谈的法律规避建立的基础在于对于法律规定的敬畏，并发生在民事领域之内，主张用协商对话的方式将纠纷内部化，它的适用是有严格界定的。如果要真正的杜绝法律规避，我们必须进行一定的制度创新，必须选择一种混合型的制度，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间，即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。而这样的制度构建则需要时间的积累，需要对于民间习惯给予一定的尊重。

法律规避只是一种理性选择，其本身并没有过多的价值内涵。其和违反法律之间仍有一个真空地带。我们所要防止的是法律规避朝着违法犯罪演进。但是当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕。法律规避的存在也让我们对现行的司法制度进行反思，这要求我们的诉讼更加便捷，更有效率；也要求我们的法律制度能够更好的顾及社会实际和民众心理。从长远来看，真正起作用的将是社会的公共选择。而这种公共选择有赖于公共认识的形成，这种公共认识往往存在于相互的沟通交流之中。

让法律规避在理性和秩序的轨道中运行比单一的用成文法规定一起往往能够取得更好的收效。④

⑤④⑤⑥⑦ 同上，第67页同上，第66页

⑥ 同上，第73页

市场经济与法

长久以来，我们对于市场经济的理解停留在经济层面，认为只要确定市场在资源配置中的主体地位便能够自然而然的过度到市场经济。但韦伯指出市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、制度；因此对市场经济的研究就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或者交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。顾准也在其著作中说市场经济其实是一个法权体系。苏力教授在文中指出我国的市场经济缺乏着一种“形式理性”。虽然我们已经认识到了市场经济是法制经济，但法制远远不能概括市场经济的内涵，市场经济不仅仅需要法律构建其秩序，更需要一种法律观和法律文化，法律作为一种制度构建应该内化到市场经济的精神内涵之中，使得法制成为人们一种理性的选择方式。而这一点单靠国家从上而下的制定法律自然不能完全构建市场经济的形式理性。法律在市场经济中的作用在于保障人们的预期并减少交易费用。在市场经济中，法律是一种实践理性，立法应该加以选择，最主要的尊重公众以社会的选择，经济政策和法律政策之间并不互相排斥，因此我们不能为了建立法治而过多的运用法律调整的手段。法律应该是一个最基础的保障作用，起到维持秩序的功用，而不是充当社会变革的工具。立法的交易费用也是应该考虑在内的，法律本身并不是唯一的调控市场的手段。我们更要重视交易习惯、传统所发挥的作用，不能割裂事物之间固有的联系。对于市场经济伴随而来的犯罪，苏力教授在书中也有分析。伴随并不意味着因果关系，市场经济是对原有的生活方式的一种调整，市场经济加大了人们的流动性，使得熟人社会逐渐解体，并过度到陌生人社会，社区功能逐渐弱化。在市场经济环境之下，人们的社会选择日益多元化，但是个人的社会价值评价标准却日渐单一化，一切统一于货币量度。这一矛盾使得人们的价值观念陡然发生变化，为了物质利益进而铤而走险、以身试法的案例便屡见不鲜。苏力教授对此提出了自己的意见，一般说来，社会对违法犯罪者普遍的强烈憎恶是预防违法犯罪的最有效社会条件。而这种社会谴责在熟人社会才有可能存在，因此让人们的社会心理更加趋近是一种根本的解决方式，但这并不意味着杜绝流动，而是要在流动之后构建一个稳定的社区环境。城市中普遍抱怨外来人口犯罪问题，流动人口的经济动因在于城乡和区域经济的差别。所以要在农村地区寻求一条离土不离乡的发展致富的道路。缩小城乡差⑧

⑨⑧⑨⑩ 同上，第80页同上，第125页

距不仅仅是经济发展的要求，也是法律的呼唤。在城市地区，应注意建立新型的比较稳定的居住生活社区，特别是普通百姓的居住区。我认为价值评判标准改变也显得尤为重要，物质化的社会导致了物质化的价值观，也导致了无论从事何种社会工作都要用金钱利益作为衡量大小的标准。我们知道不同的工种必然会有收入的差异，但我们不能简单的据此认为谁的社会贡献更大或更小，也不能以此作为社会评价的基准。而如何使得人们告别物质至上的价值选择则在于我们这个社会的变革，在于我们国家保证公民的基本预期。

总之，市场经济需要法治保障，但是法治不是市场经济的特征。我们要重视对于社会心理的培育和对制度的构建。而不是将法律强行的嵌入，而是要将法律精神内化为一种行动理性。11

本土化的研究方法

书名叫做法治及其本土资源，苏力教授在书中所举的例子和所思考的问题都源于本土实际。但是一直以来我们的法学研究的范式总是停留在概念的解释和对西方模式的贩卖这样的层面之上,对于中国最迫切的实际问题一直没有很好的解答。在研究方法上面，法学研究也有滞后，往往是教条式的价值灌输和主观判断。苏力教授在十几年前便有了这样的预见，提倡用跨学科的研究视野和方法去研究中国的本土问题，提出一些本土化的范畴和知识体系。本土资源是一个我们可以充分发掘和研究的富矿，我们身处于转型时期的中国，我们一方面对于发展中所暴露出的问题痛心不已，但这对于我们的研究却是一个不断的动力，也是一个丰富的样本。因此我们对于本土问题的研究不仅仅是为了构建一个专属的中国式范畴，而是解释本土问题，并更好的改造我们这个世界。本土化研究的是有用的民生问题，是一种研究境界，本土化研究需要植根于民间，关心疾苦，需要耐心和毅力，更是一种研究态度。

我们要深刻理解一系列问题都有着背后的社会动因，对于本土资源的深究有助于我们更好的理解中国问题，对于本土资源的重视，则有利于我们的法治更符合中国的实际，使得其发挥的作用更大。

第五篇：读《沉思录》有感

读《沉思录》有感

通信091班 5号 黄林

《沉思录》的作者是古罗马马克.奥勒留.安东尼，这本期多亚派哲学的典型代表作，常被人们束之高阁，因为温家宝总理的一句话“这本书天天放在我的床头，我可能读了有100遍，天天都在读”一时间在国内销售火爆，再加上媒体的推波助澜，阅读总理的枕边书，已经成为一种流行，最近我也买了这本留存千年的著作，花了两周拜读完了它，虽然原书是用希腊文写的，理解起来有一定难度，但初品《沉思录》，已经被它那“忧郁而高贵的气质”所打动。

本书作者把宇宙论和伦理学融为一体，并侧重伦理学的探讨，可大体分为两个层次：

一是整体的世界观。奥勒留认为，宇宙是一个有序的、完善的整体，世界万物有其运动和发展的自然规律，同时在物质的宇宙之中存在一种精神力量（或称神灵）主宰一切。人不过是宇宙中的一粒元素，也是社会共同利益体中的一员，应当遵从自然而生活，按照理性（即本性）协调而动，与周围万物达到和谐统一，这与中国古代老子“天人合一”的思想很接近。

二是个体的人生观。作者认为，人生的最高理想是按照宇宙的自然之道去生活，这里的“自然”不是任性放肆之意，而是所谓的理性、本性、法等等，类似于中国古代的“礼”，可理解为一种道德规范。梁实秋先生在推荐这本书的时候说，人生的美德有四：一为智慧，所以辨善恶；二为公道，以便应付一切悉和分离；三为勇敢，藉以终止痛苦；四为节制，不为物所役。我觉得，这段话比较精炼的概括了《沉思录》所追求的人的本性。

阅读这本书，仿若漫步时空，聆听大师的孜孜教诲，掩卷沉思，收获了不少人生哲学：

1.勤于思考，培养辩证思维。康德的墓志铭上有句话“世上有两样东西，我愈是经常持久的思索，愈使心灵充满不断增长的敬仰和敬畏，那就是头顶灿烂的星空和心中的道德法则”，《沉思录》同样有这样一种博大的胸襟，它把人放在宇宙苍穹之下，万物循环之中，死亡不过是自然的一种运转，生命不过是一个过客的旅居，“多少赫赫有名的人最终被忘却”。阅读这本书，时常静下心来思考人生，培养一种纵横交错的哲学思维，学会多角度分析问题，尽可能客观的评价事物，会帮助我们在人生的旅途中站得更高、看得更远。

《沉思录》告诉我们，从纵向来看，时间就是一条长河，生命一去不复返，我们要藐视死亡，更要珍惜今天。一个人活一百年还是两千年并无本质的区别，人能拥有的只是现在，我们必须抓紧时间，不仅仅是因为我们一天天地接近死亡，而且我们对事物的观照和理解力会先行消失。昨天已成为历史，明天只是一个传说，惟有今天，才是生活最美好的礼物。经济学家于光远老人在91岁的时候，把自己的人生分解成80万个小时，他的人生哲学就是善于处理忙闲之道。生命在于运动，要努力让自己“忙起来”，学会“不以忙为苦，而以忙为乐”；同时也要高度重视“闲”，多一些冷静思考的空间，在忙中保持一点闲的心情，让自己每一天都过得充实、快乐。

从横向来看，人类社会普遍存在三种联系，即人与周围物体的联系、人与事物产生的原因的联系、以及人与人之间的联系，每个人都生活在社会共同体之中，思想和活动必须符合公共利益。虽然没有启蒙思想家直接而激进的阐述，但《沉思录》关于万物平等、共同法则的思想，对现代西方民主政治制度的形成产生了深远的影响。为什么温总理在三鹿奶粉事件中再次提到《沉思录》，就是要唤起人们对道德法则的敬畏。市场经济以来，我们在追求“经济利益最大化”的过程中精神世界的空白来不及填补，从三聚氰胺到地沟油，从苏丹红到毒饭盒，最会吃的中国人也没能守住“吃得放心”的底线。另一方面，随着贫富差距增大，社会矛盾不断凸显，类似“校园伤人案”的“个人恐怖主义”的事件屡屡发生。为什么一向倡导“仁义礼智信”的文明古国，会出现如此严重的社会道德缺失，为什么一直秉持“中庸之道”的中国人，也开始走起了极端？我想，其重要原因之一就是信仰危机，中国百姓缺少一种普世的社会认同感，几千年来对封建帝王的崇拜，造成了奴性与依附心态，突然一天释放了，反倒迷失方向，无所畏惧。老百姓的权利意识正在觉醒，但权利的保障、社会矛盾的疏导却跟不上节拍，中国社会关系依然以人情为纽带，以地域为界限，尚未形成一种以公共利益为基础的规范有序的公民与国家的社会关系。新一轮支援新疆的热潮已经开始，在谈及治疆之策时，贺卫方教授强调“国家身份认同”的重要性，他倾向于打破一味的依据血缘的族群身份辨别系统，建立一种以不同利益为基础的重新组合的多元化社会结构，达到先“分裂”后“融合”的效果，不失为我们提供了另外一种视角。《沉思录》中有一句话：“作恶者也是对自己行恶”，如果我们每一个人，特别是当权者，在作出任何重大决策的时候，都能够坚持用联系的、辩证的观点看问题，多批判、多从反面论证，就能够跳出自身利益的狭小圈子，做出更为符合社会公共利益的行动。

2.善于学习，不断取用了9页的篇幅表达自己学习和感恩的过程，“从我的祖父那里，我学习到弘德和制怒；从我的父亲那里，我懂得了谦虚和果敢；从我的母亲那里，我濡染了虔诚和仁爱，以及远离奢侈的简朴生活方式；从我的老师那里，我学会了忍受劳作、清心寡欲、事必躬亲，不干涉他人事物和不轻信流言诽谤”等等，奥勒留从不同人身上学到许多优秀的品质和人生的经验，更重要的是他掌握了分析和处理问题的正确方法。三人行，必有我师焉”，身边的人是最好的老师，时常发现他人的优点，善于吸收有益的经验，是一个人能够快速成长进步的关键。我初到学校学习的时候，面对大量繁琐、业务性强的作业，有点摸不着头脑，但班上里的每一位同学都是我的良师益友，对我的帮助非常大。黄棚，知识广博，思维开阔，学习中不断带来新的生活理念；李亚强，思维敏锐，考虑问题周到全面，处事胸有成竹；赵金洲，热情直率，思路清晰，办事雷厉风行；吴超，温文尔雅，严谨细致，待人真诚，对我总是毫无保留地帮助指导。每一个人都有闪光点，关键看我们是否有一双慧眼，有宽广的胸怀，善于发现，善于学习，像海绵一般，拼命吸收，使自己能力更全面，人格更健全。正如书中所说，“想想那些和你生活在一起的人的德性，例如某个人的积极，另一个人的谦虚，第三个人的慷慨，德性的榜样在与我们一起生活的人身上展示„„”

3.学会妥协，常怀包容之心。奥勒留认为，“人们是彼此为了对方而存在的”，“不要以恶报恶，而是要忍耐和宽容”。“金无足赤，人无完人”，一个人有优点就有不足，我们应常怀包容之心，善待自己，也要善待他人。对于一个组织来说，宽松和谐的人际关系，可以减少摩擦，提高团队工作效率，甚至能激发创造力。华为是一个具有较强创新能力的公司，最近，中央高层也在关注，可以说，它是我们民族企业的一面旗帜。《领导文萃》中曾提到，“开发、妥协与灰度”是华为重要的核心价值观。“海纳百川，有容乃大”，宽容和适度妥协是一种成功之道，宽容不是胆怯，更不是无原则的退让，而是通过适当的交换来确保目标的实现。领导干部如果真正领悟了宽容与妥协的艺术，达到一种兼容并蓄的“灰度境界”，就能在正确的道路上走得更远。对于我们个人来说，保持宽容心态，不但可以提高生活的幸福指数，还能为自己赢得更宽松的发展空间。

4.淡薄名利，拿得起放得下。在奥勒留眼里，人生彷如一出戏剧，每个人都要按照执法官的安排，全身投入的演好自己的角色，当有一天被辞退时，应该满意地、庄严地退场。它意在告诉我们，生命的意义不在于它的长度，而在于它的宽度和厚度。生命的不完美就是完美，人生不要背着不应有的包袱，只要做好自己的本分，无论生命长短，都能无愧于自己的使命。

这不禁让人想起了这样一个画面，英国首相克莱格宣誓就职的同时，前首相一家要搬出唐宁街10号，美国总统奥巴马入主白宫之时，小布什也得马上收拾行李离开，而且整个过程被媒体全程直播。这看似不近人情的安排，却有其深刻含义。在西方人看来，这不仅仅是一种仪式，更是权力移交的象征。在民主和法治社会，权不随人转，一旦离去，就要交出权力，卸下包袱，回归普通人的状态。相比之下，有些领导人退下来后，依然不能调整心态，放不下高高在上的感觉，更有甚者，利用手中权力余温继续享受特权，为自己或亲属谋利。于丹在谈《论语》时讲的那个老和尚与小和尚的故事大家应该都听过，拿得起是一种勇气，放得下是一种境界，在面对人生的成败起伏、进退留转的时候，我们应该多一份坦然和平静。古人云“穷则独善其身，达则接济天下”，对于领导者来说，在其位则应为民请命，鞠躬尽瘁，不在其位则应修养身心，传承美德。

最后，让我们再次回味书中的优美语句：

“属于身体的一切只是一道激流，属于灵魂的一切只是一个梦幻，生命是一场战争，是一个过客的旅居，身后的名声也会迅速落入忘川。那么一个人靠什么来指引？惟有哲学。”

这是一本需要慢慢品读的书，我想，十年之后，二十年之后，我们再重温《沉思录》，一定会有更深刻的体会。