读《法治及其本土资源》有感：论本土资源下的法律多元与法律规避（范文大全）

第一篇：读《法治及其本土资源》有感：论本土资源下的法律多元与法律规避

论本土资源下的法律多元与法律规避

——读《法治及其本土资源》有感

15法学卓越班 何婉祯

摘 要： 自近代鸦片战争以来，“师夷长技以制夷”的口号就在不同领域里遍地开花，有志之士纷纷将他国的先进知识和技术“移花接木”,化为我们所用。当然法学这门学科也不例外，由于我国法学背景长期处于匮乏的状态，因而为了尽快建立现代法律体系，我们移植了许多他国颇有成效的法律，以求同国际“接轨”,进而逐渐而对民间法嗤之以鼻。随着时代的发展，最终改革带来了许多让人欣喜的变化，却也不尽如人意，国家强制法自然占据强势地位，但原有的民间法仍然存在并在暗处作用，存在法律多元的现象；另一方面，由于国家强制法交易成本更高、给人际关系带来的磨损更大，法律规避也自然为人们所偏好。因此，在本土资源下如何处理法律多元、法律规避仍然是当下不可避免的命题。

关键词： 法律多元；法律规避；国家制定法；民间法；本土资源；

一、引言

“一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解过了/一切又都在重新理解之中。”

1996年，苏力教授的这本《法治及其本土资源》首次出版，出版迄今为止已有22年，算是一本“旧书”.但即便如此，它也几经再版、多次重印，可见这本书即使在高速发展的中国社会仍有其一定的意义所在。巧的是我与这本书同龄，故此读起来时便更有别番滋味：就在我成长的这22年里，这书里讨论的问题仍是悬而未决的问题吗？作者的思考方向和对法律问题提出的解决方案又是否可以同样地放置在当下的时代背景呢？

如文中所述，中国的法学处于一个“变法”的时期。这个时期许多学者主张运用国家强制力来建立一个现代的法律体系。由于当代中国绝大多数人是在没有多少现代市场经济规矩的条件下进入市场的，也一直对我国传统的商业习惯、民间习惯研究的重视度不够，因而倾向称其为封建的旧习惯甚至视而不见，最后导致强制性的制度变迁。即立法往往借鉴所谓现代外国法律，而忽视考察本土的习惯、惯例。这种与本土不符的法律的颁布实施使得人们往往规避法律，这就导致了法律失去它原有的功能作用。进而立法在实践中不仅不利于人们的相互交往与行为，反而给人们的实际生活带来阻碍。这才引出了我们的深思。

但或许是我才疏学浅，第一次通读时，尽管书中的内容逻辑通顺，但在读后回忆时却并不能更深入地理解这本书中一些概念，沮丧之际却也对书的名字却很是好奇：法治及其本土资源，“法治”二字还是相对易于理解的，那什么又是“本土资源”呢？在文中不难得知，所谓本土资源，就是根植于我们国家这片土地上的法律历史，更是这片土地当下的人们所适应的不成文的习惯及社会规范。而“本土资源”这个概念，有个与之相反的动词：“法律移植”.二者都在是书中的第一章《变法、法治及本土资源》得到了解释，因而我对第一章的内容尤为深刻。作为统领本书的主题篇章，第一章里集中讨论的主要问题就是：对盛行的法制建设的“现代化方案”的反思和挑战。在这一整套的“现代化方案”里，我们惯常适应于一个口号，“某某事物应当与国际接轨”,这句口号在我们日常生活中说起来朗朗上口、疏松平常，但奇怪的是我也从来没有质疑过这个口号的存在是否有不恰当之处，因为从小接受的教育里它似乎就是天然应当得以存在于我的认知里。而顺着这个现代化建设的思路，我国在建立法律体系的过程中便有很多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律制度，通过借鉴他国的已颇有成效的法律设置并试图“移花接木”实现“法律移植”.出发点是应当也不过是想尽快让我们国家能够尽快建立完备的法律制度，但既然作者提到了这个做法的存在便自有其认为这个行为不合理的道理：我们这片辽阔土地上在产生法律之前本就有许多分散在各个地区的公序良俗，虽不能称之为正式的“法”,但它们也都在正式法诞生之前，为这些地区的长治久安做出了贡献，调和各种矛盾等；但在强调引入现代法治的今天，正如作者所形容：“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力，不可再高歌平等的同时又把中国人数千年以来的实践智慧和理性视为糟粕”.我们开始下意识排斥那些传统的实践，过度赞美西化。

藉此，我想探讨的就是，在大力推行的依法治国的时代背景下，本土资源又是否仍被需要？如果一味坚持严格遵循现代法律，是否还会有法律多元和法律规避生存的空间和必要？

二、法律多元与法律规避

谈起法律规避，我们或许会下意识联想到国际私法中的同名概念，即国际民商事法律关系中当事人为了避开不利于己的法律从而故意制造或变更某种连接点的行为，同样的名称，在本书中的法律规避虽略有相似之处，二者都规避了不利于当事人的法律，但是在本篇中被取而代之的法律却并非他国强制法，而是本国非正式的民间法。

书中用了两个章节来讨论法律多元与法律规避的问题，在第一章《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，作者是从文学艺术作品中讨论法律移植是否适应于我国农村社会。根据书名就尽知，作者的答案是否定的：秋菊想讨的说法和实际讨来的法律“说法”,山杠爷无意间触犯的法律，这些并非中国农村中固有的、令人心悦诚服的事物，国家强制法固然在现代社会中功不可没，但在这些地区的适用并不能合理解决问题，因而他们在这里的适用反而使问题恶化。制度供给不适用，“产品”不对路，是偏远地区的人们不愿意用国家强制法解决问题的关键因素。进化论的“物竞天择，适者生存”在国家强制法与民间法的之间并没有自然地做出抉择，国家强制法有国家强制力提供坚实保障，而民间法也有其深远的历史根基，虽然显然国家强制法占据了更强势的地位，但民间法也并没有随着旧时代的结束而消失，反而在一定情况下二者相庭抗礼，互为补充，为法律多元的存在提供了可能。

后一章的《法律规避和法律多元》则就假设了一个案例：一名农村男青年甲爱上了另一个村子的女青年乙，便约女方出来，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，但女方拒绝，后其便被男方暴力奸污。此后女方家报了案，男方请求私了，最后男方给了女方钱补偿，女方撤诉，双方还领了结婚证，争议得到了解决。但这起规避法律的私了被政府发现，二者不仅婚姻被宣布无效，且男青年受到正式起诉并被判刑。

这个案子由多个真实案例改编而成，故事听起来带着些荒诞不经，但这里的男女双方“私了”却正反映了“法律多元”,即“法律”不仅是我们常见的国家颁布的强制法，还有的是为这个社会所接受的、可提供有利于双方的所谓“民间法”.正是国家法和民间法两种“法律”的存在，让“私了”得以产生，缺少其中任何一种，或者人们缺少对其中一种“法律”的认知，即不存在“法律多元”,那么就不会发生“私了”,其也丧失了意义与价值。人们因为“法律多元”而得以拥有更有利于自己甚至对方的规则的选择权，这正就是“法律规避”在一定程度上的合理性。

从这两章里不难得知，法律多元的现象不可避免，若是能恰当地利用法律多元会促进社会规范秩序的形成、实现或辅助实现社会安定和社会规范、有序的功能。()存在法律规避也并不必惊慌地认为国家制定法权威不够，我们必须承认法律规避（民间法作用）在起规范作用的同时也会对国家法的权威性造成破坏，但当法律规避不可避免甚至有必要的情况下，法律规避也许并非可怕之物，“因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在，当他们努力规避国家制定法在某种意义上也是对这种权威心怀忌惮。

三、协调国家强制法与民间法

上面的男女青年私了的案例其实可以看出，他们规避国家制定法而选择私了一定不是不懂法，而是懂法，且利用了民间法和国家制定法的冲突所做出的最理性的选择：当时的农村是闭塞的社会，两家相互认识且关系不错，女性的贞操重要，加之女青年本来对该男青年有意才答应约会，根据博弈论的”囚徒困境“模型可知，双方在多次博弈的前提下，博弈双方合作的收益大于不合作，合作将产生帕累托最优，而不合作则将的出纳什均衡，那在选择送男方入牢与选择和解这个问题上，最优解应当还是和解。显而易见，看得出国家强制法与民间法需有个平衡，国家强制干预过多也会造成两败俱伤，但民间法也不见得在每个案件上都能起到平衡双边的作用，在二者之间，那么”囚徒困境“模型也同样适用。因而作者的实质观点就是在国家法和民间法的博弈中寻找”帕累托最优“（博弈论观点），即不过分强调国家法，也不过分依靠民间法，可见协调国家强制法和民间法是有必要的。

四、结语

回到最初我所抛出的问题，”在大力推行的依法治国的时代背景下，本土资源又是否仍被需要？如果一味坚持严格遵循现代法律，是否还会有法律多元和法律规避生存的空间和必要？“读毕本书，我认为本土资源仍被需要，民间法仍被需要。只是或许民间法不该是作者在文中过多强调的乡规乡俗，而是一些在国家强制法未变下被默许的便利发展的民间习惯，因此实际上，我不尽认同作者当初的关于这个”民间法“的观点，但是本书出版至今日已有22年载，有些问题放在现今可能就显然可以看到国家强制法在国家社会主义市场经济的发展中带来的上升趋势，法的诞生与人的降生一样，一般都要伴随着剧烈的阵痛。乡规乡俗等民间法固然可以减少当事人之间的摩擦，减少交易成本，但从某种意义上说，这些”民间法“放在现在也不失为是一种愚昧和野蛮，正如耶林在《为权利而斗争》中写到的：”为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。“虽不能单纯评判自上而下的改革和自下而上的改革孰优孰劣，但在全球化的步伐下，让国家强制法占主要地位总是必然也是必要的。

另一方面，法律多元和法律规避仍有生存的必要，在这点上我很是认同苏力教授的观点。他在本书中将法律的功能从社会学角度来分析：”法律在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交流和行为。得到贯彻的法律恰恰是那些与通行的习惯和惯例相一致或者是相近的法律，一个只靠国家强制力的法律即使再公正也是不成功的。“这样比较来说，便颠覆了我们惯常所了解的政治学对法律的定义，这恰恰让我们看到了遮蔽在国家强制法”阴影“之下的法律多元和法律规避存在的立足点。

作者是极强调法治的本土资源对建设现代法治的推动的，而对”变法“和法律移植的部分否定，因此也是对”礼失而求诸野“一定程度的否定。纵观历史，纵横全球，所有法律制度发达完善的国家和地区的法律都是根植于其自身的历史发展进程和社会水平，凡一部备受推崇的好法都不过是基于对人们习惯的总结和肯定，这就足以支持作者的论证。懂作者对国家法制建设心切，预估潜在的法治问题，但也正如作者所说”时间本身并不可能有什么神力，而只是一种简便化的标记，它标记的是各种资源的累积、传统的承接或转换、合法性的确立。"我们的法律多元与法律规避也不过是在时间上的几页注脚，不可避免更不可全盘消灭，我们国家的法制建设仍在路上，我们需要时间，也需要注重研究积累本土资源的守门人，道阻且长，勿忘初心。

参考文献

[1]苏力。法治及其本土资源[C].北京：北京大学出版社，2015.[2]张欣。对策论[J].现代经济学前沿专题，1989,（1）： 226-253

第二篇：再论法治的本土资源

强世功 沈岿 朱苏力：再论法治的本土资源

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本文共阅读 2175 次 更新时间：2009-09-06 02:12:11

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● 强世功(进入专栏)沈岿(进入专栏)朱苏力(进入专栏)

大约半年以前，北京大学法学社法理小组的几名同学出于对本土资源的浓厚兴趣，请法学院青年教师强世功和大家一起来谈谈对这个问题的看法。对于法学院的年轻学子来说，苏力先生的这本书在某种意义上也成为了经典性的“本土资源”，无论是“苏力的”，还是“反苏力的”，却很难是“非苏力的”。或许，正是在对这一文本以及文本中或隐或显表露出来的问题一再反复咀嚼的过程中，我们才能隐约窥见中国法治之路的些微曙光。

对话人：强世功（下简称强）

法学社法理小组（下简称？）

主持人：今天我们很荣幸请到强世功老师和大家一起谈谈“法治的本土资源”这个话题。应该说，这是个老问题，但也是个常谈常新的问题。强老师在这方面做了丰富的研究，所以今天的对话对我们来说，既是一次温习，也是一个获得新知的机会。欢迎大家提问。

？：我看过朱老师的许多文章，也看过不少批评他的文章，一个强烈的感觉是：朱老师的批评者对朱老师要提出的问题缺乏研究，甚至是彻底的理解错误，往往在一些细枝末节上打转。您认为朱老师主要提出的是一个什么问题？

强：朱老师实际上想说的是在建构法治的过程中国家法和民间法的关系。如果将法律理解为一种行为规则，那么人们的行为不仅受国家正式的法律规则的影响，而且受他们生活在其中的民间习惯法规则的影响。当我们谈论法治的时候，我们希望的是个人和组织的行为受到规则的治理，这表现在日常生活中能依据法律确定自己的预期，在发生纠纷时能依据法律来解决矛盾。没有这一点，决不能已确立了法治。

法律的实施当然需要强制力，但事实上人们遵守规则更多是出于习惯。在这里我们能看到国家法和民间法的某种关系。民间法是习惯形成的，是长期的社会生活日积月累的结果，与社会生活也具有较强的亲和力，人们已习惯于依据它们来行事。这在乡土社会中表现尤为明显。问题在于，我国法治的构建，必然是一个国家法逐渐进入社会生活的过程，在这一过程中，我们是以国家的名义取消一切民间法，还是让多种法律规则共存，让人们自由选择呢？

社会的治理方式是一个社会本身的产物，当然也是人们的意识发生作用的产物。但我们不能不考虑具体社会状态对规则的需求。这样来看，我们应当给予社会成员以更多的选择自由，让让他们在寻求国家法的救济以外，还能诉诸他们熟悉的民间法。这有几个方面的考虑：第一，从法治建构的目的来看，我们最终是要让国家法规则为人们所接受。但推行国家法同时扼杀民间法，实际上不能达到目的。人们仍然会因为对国家法缺乏需求而不能从内心接受。取消民间法事实上会剥夺人们的选择自由，使人们寻求救济的途径减少，对于社会秩序的维持而言，这不是好事。第二，人们是具有选择能力的，让不同类型的法律规则竞争，真正适合一个社会的法律规则自然能为人们所选择。但如果国家法处于一种无竞争的状态之中，将会因缺乏一个参照系而更少反映人们的真正的，普遍的需求。是让这些被选择的规则来治理社会呢还是用人们在无自由条件下被动接受的规则来治理社会呢？从我们建立良好秩序的目的来看，恐怕是前一种更可取。

总之，如果说法治的目标是保障自由，我想其中一项自由应当是人们选择生活规则的自由。这在中国这样一个后发达国家尤为重要。

？：民间法往往是某个地区某个时期的特殊产物，而国家法普遍主义色彩更浓一点。这样看来，民间法的普遍化是可能的吗？强：本土化并不是把特殊条件下产生的民间法普遍化，它只是指出一条更加可行的道路或者是提供一个视角。我们主张应当给人们更多的选择自由，而不是不顾社会现实用国家法来代替一切民间法。法律规则是社会生活的写照。社会生活发生了很大变化，尤其是从简单社会向复杂的分化社会的转化，这一转化的过程中，人们的生活规则也在发生变化。他们不仅面对民间法，而且也可能需求国家法。正是在这个意义上，苏力的研究推进了费孝通在《乡土中国》中的观点。乡村社会的生活规则已经从单纯的习惯法转变为国家法和习惯法的竞争。因此，国家法和民间法的关系实际上隐含着传统社会向现代社会过渡中的有关问题。

？：强老师，您前几年像是做了一个关于讨债案件的调查，这个调查对于说明国家法和民间法的关系有什么意义？

强：这是我读书的时候和几个同学在陕北做的。可以说，这是一个关于国家法实施的案件，但在调查过程中，能时时感受到民间规则的影响——面子，人情，一些隐性的权力关系在其中起到了重要作用。没有对这些东西的运用，国家法如何实施就是个未知数。这让我感觉到，决不能对民间规则视而不见。在推进法治的过程之中，如果能把它们当作一种资源运用起来，是有利于法治的建设的。资源一词并不意味着我们要把民间法吸取到正式法律制度中去，而表明对国家法和民间法关系的一种立场和态度：正常的社会总会产生许多习惯法，法治建设不是要消灭它们，而是努力去寻求国家法和民间法之间的某种关联；民间法如果运用得当，完全能推进国家法的实施。

其实这不是个极端的例子。美国的法律秩序，大家倾向于认为它是一个国家法的一元秩序。实际上里面也有许多民间法的因素。各州都在自己的法律中顾及到当地的一些习惯法，在程序设计上也不象我们所想象的那样死板。有些程序甚至比我做的调查中的程序更为简单。这是考虑了当事人诉讼成本的结果，也是对力求简便的民间规则的一种吸收。

？：强老师，苏力在关于秋菊的那篇论文中提到秋菊的一些想法，比如说村长可以踢她的丈夫，但又不能踢错地方，还有那个“说法”，我觉得都是非理性的，也很难说是一种稳定的预期。

强：这是一种预期。乡土社会中人们在生活中积累起一定知识，自然会形成一定的预期。规则是存在的，但往往是一种默示的东西，只是没有用文本表达出来而已。秋菊要讨个说法，在那个社会里是很自然的。

？：我觉得，首先发现这些民间法，然后再考虑怎么利用，这样法治的成本是不是太高？中国的法治化缺时间。

强：从成本上来考虑，也许一条缺乏与社会亲和力的法律会让社会承担更大的成本，所以很难说哪个成本高。给法治加上太多的目标价值也不大现实。法治本身只是治理社会的途径，承担不起许多集体目标。具体如何运用法治的资源，有很多途径，我想这完全可以细致研究，但关键是确定这样一个视角。

？：强老师，朱老师在“法律规避”一文中用了一个刑事案例，但这个例子似乎太极端了，给人的印象就是他在倡导法律规避，虽然事实上并非这样。

强：这当然是误会。我自己觉得，治学之中关键的一点是提出真正的普遍性问题。如果这些问题在现实中客观存在，那么这种提问就是有价值的。至于所运用的材料真实与否，并不重要。苏力提这个问题时主要是考虑在刑事法领域，国家法和民间法之间的冲突最为激烈，最有助于把问题提清楚。案例本身是不是真实并不重要，我甚至可以自己构想出一些东西来，只要它有助于问题的提出。所以用文学作品中的形象来提问是可行的，秋菊，山杠爷，都是小说或电影里的人物，但没关系，因为问题是个真问题。另外苏力提到宗族关系，也是为了提问，而并不是提倡以之作为制度的基础，可惜很多人有误解。

？：我一直想一个问题，就是西方学者所提出的研究方法和一些学术观点能否使用于中国研究。比如福柯对权力-话语关系的发现。

强：从知识论的角度来看，知识的效用和它的出身联系并不大。一个问题是谁提出并不重要，关键在于它是不是一个实际存在的普遍的问题。如果是的话，就是个好问题。所以我们的着眼点应该放在如何提问和怎样提问上。福柯提出的权力问题是个相当有普遍性的问题，那它的价值决不仅仅是西方的，还应该是中国的。中国的学者同样有机会提出一些普遍性的问题。法治本土化问题之所以值得讨论，是因为它是个普遍的问题。任何一个国家都会遇到国家法和民间法问题，许多知识和实践的背景是共通的，参考外国学者的观点很有必要。

我觉得知识的血统和出身的确实应该被忽略。我们自己对于这个问题也不要太敏感，因为我们有这种提问的机会。自己提不出有分量的问题，没有理由怨别人，那是一种“酸葡萄情结”。只要我们自己走对方向，让西方学者趋之若骛讨论“中国问题”的景象也会出现。

？：我读马克斯•韦伯的《新教伦理和资本主义》时受触动很大。韦伯提出了现代性产生过程中一系列因素的关联问题，我觉得很重要的一个就是人与制度的互动问题。人和制度之间有契合，也有紧张，但任何成功的制度肯定符合其中人的气质。在中国的法治进程中，人和制度的紧张是个很严重的问题，怎么看这种紧张？

强：这里面涉及到法律现代性问题。韦伯的问题很重要，是个逃不过的问题。你说的对，人和制度之间有契合，也有紧张，一个成功的制度必然是充分考虑了制度下人的特点，而具体的人又会“自然”的倾向于某种类型的制度，但紧张总会存在。

中国的法治实现是有可能的，但必然是个很长的过程。韦伯把现代性描绘为一幅理性化的图景，中国的现代性也会遇上同样的问题。国家政治生活的理性化取决于人们日常生活的理性化，而后者的根源在于个社会的变迁。

法治问题很难抽象来谈，它跟社会的联系太大。只有在一个复杂社会，专业分化高度发达的社会，法治才能形成。但是，法治不仅仅是社会生活的一般规则与框架，它还应当是开放的，它必须为生活与规则的创新提供充分的空间，如果不是这样的话，法治是不会有生命力的。在中国而言，关键在于给传统的一些规则提供发展和生长的可能，而不是简单的扼杀这些规则。要说对传统的生活方式和规则的限制，取消和扼杀，“文革”可能最为彻底，但大家都知道那不是法治。奇怪的是，大家一方面反对文革中的国家强制，另一方面又坚持目前的国家强制，这是一个悖论。可能大家认为现在的国家比过去的国家民主，法制化。但是，真正决定国家性质的是自由和强制的关系。

问题在于：我们是更自由了，还是受到了更多的强制。我留给大家这个问题。

以下是专家发言：

●沈岿：我谈谈法律移植论和自由选择的制度实践，苏力在《法治及其本土资源》（下称《法治》）一书中通过独到的观察与综合性的理论分析，把注意力集中在以下三个方面：立足于社会生活之现实来关注中国的法治；立足于法律之实践来关注中国的司法；立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。（尤见“自序”第四部分）虽然如此笼统的概括实在是把其理论阐述的精到之处庸俗化了，但切实关怀实在的生活而不拘泥于“理念性光环”的确如苏力所言是其学术追求之一。于是，长久以来因为法律者习惯性借鉴西方法治经验和制度而形成的认知黑暗地带被照亮了，法律者由于知识局限而导致的惯常思维被置于无情的理性批评之下。从理智的层面出发，必须承认，这个领域在黑暗的笼罩之下荒芜得太久了，它的充分挖掘与开发远非一个智者之力所能为。也许正因为这样，苏力希望读者不要过分关注文章的具体结论，而是“希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式。但是，或许是我们太想知道更为明确可行的结论而不是满足于智者所提供的思考视角、路径及方式，或许是结论本身是否能够接受也在一定程度上影响思考过程的可接受性，所以，从阅读中产生的疑问纠缠着我们，让我们无法释怀。而我在这里尝试着揭示自己内心萦绕已久的疑惑（也许它们本不应成为疑惑，也许它们已经在一些人那里获得了解答），并提出一些肤浅的未经过深入研究的看法。

在我看来，苏力出于某种启蒙的良好愿望，将大量笔墨用于探讨为什么我们在推行法治的过程中必须关注中国国家法（更多地以西方法律理念和制度为模范）与民间法（更多地以实际生活经验为源泉）的复杂关系，可苏力给我留下的最大疑问是：国家法与民间法如何互动才是我们最需要的？也许，这个问题的提出本身隐含地忽略了互动模式是非常复杂的（页51），由于复杂性的存在，寄希望于给出较为全面的答复实际上是又一种形式的对“大理论”的渴望，而这是违背苏力一向的学术追求的。然而，问题似乎依然存在，并没有因为有限理性无法企及完美的宏大理论而在个案中消逝。由这一基本疑惑出发，又引发出其他相关的问题。

首先，什么是民间法？既然目标指向是国家法和民间法的相互妥协与合作，那么，逻辑前提自然在于我们必须知晓什么是国家法、什么是民间法。在大致可以从法律典籍中获知国家法的前提下，民间法应该如何定位呢？在《法律规避和法律多元》一文中，苏力指出，“考虑到这种方式的流行、经常和恒常，考虑到其在中国社会中实际所起到的维护社会秩序的功能，我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种‘民间法’——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”（页44-45）可是，那些潜在的规则是什么呢？它们在哪个社会中或者在中国社会的哪些群体中被普遍接受呢？或者，它们被接受的范围和程度应该有多大才构成民间法？苏力在阐述法律多元研究的学术和实践意义时告诉我们，70年代中期以后西方法律社会学家“关心的不仅是中央占统治地位的统一法律制度，还要发现那些在社会中进行着的规范社会的其它形式，以及这些形式在什么程度上构成一种‘法’。”（页52）无疑，这是一个非常关键的问题，很可惜，在仔细阅读本书并大致接受我们必须关注由无数背景化的个人所组成的社会正在进行着的民间法之后，我们依然面对这个问题。

假设这一基本问题通过更为深入细致的观察与研究获得相当程度的解决，假设我们可以从未成文的、“活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念”或行为模式中（页14）定型民间法，接踵而来的问题是：国家制定法的实践真的在很大程度上压制民间法因而需要开始注意妥协吗？这似乎又是一个需要无穷尽的信息收集工作才能给出明确答案的问题。可是，当我带着这个问题去审视强奸私了案、秋菊案以及山杠爷案时，发现这些个案中有一些隐含的制定法运作逻辑未被揭示出来，而它们实际上可能给予民间形成的规则以较大的存在与运行空间。

必须看到，在强奸私了案和秋菊案中，国家制定法的开始启动都是由一方当事人自主选择之后形成的——强奸私了案的女方家属向当地派出所报了案、秋菊则执着地寻求国家公共权力机构给予其“说法”，而山杠爷之所以被逮捕是因为有人把“事情捅到了上级司法机关”。换言之，根据一般经验观察，除国家公共权力机构依照职权主动发现违法问题并适用国家制定法予以处理的情形之外，几乎多数纠纷或案件都是在当事人或其他相关人员请求的情况下，才由国家公共权力机构通常（并非始终如此，见下文观点）按照制定法的规定加以解决的。简而言之，这就是所谓的“不告不理”原则。该原则的法律意义已经为许多人所了解，但如果就规范社会生活的一般规则而言，它实际上在相当程度上承认了法律多元的存在，也就是容纳了人们依据其对国家法的理解并运用他们较为熟悉的民间法而自行息事宁人的空间。

一言以概之，国家制定法的运作逻辑之一（“不告不理”）在一定程度上、一定范围内隐含地认可法律多元和自主选择。那么，是不是当国家制定法的启动闸门一开，从闸门中泉涌而出的就是纯粹的制定法吗？就所论及的三个案例而言，乍看之下似乎确实如此。但是，如果我们借助想象力并结合法学研究成果以及生活经验和常识，进一步去设想因作者关注点的局限或语言符号功能的局限而没有得到充分展示的案情，很可能不会得出这一绝对的结论。任何因为人们的一般预期而有责任适用大致统一的制定法的行政官员和法官，并非国家制定法纯粹的传话筒；他们对国家法的作用并不像传送带而更像加工厂；他们在加工制定法的时候，不仅因为其自身受到的复杂背景化而会对被加工产品刻上加工者自己的印记，而且因为与有着具体经验和知识的当事人或其他相关人员（例如律师、邻里等）接触而会对被加工产品刻上与加工者交往的印记。于是，国家法在制度实践中由于存在着行政官员、法官、当事人以及其他人员这些活性元素，而给民间法的存在、合作与交融留下逻辑和现实的可能性。

我在此从“不告不理”以及执法者对正式和非正式规则可能作出的自由选择这两个方面，简单论述制度实践中可能蕴涵国家法和民间法共存与融合的空间，并非意指现实中没有苏力所言的国家法忽视或压制民间法的一面，也并非意指苏力在打开一个视窗让我们惊觉另类法律景观的同时关闭了以前存在的一个视窗。那么，我的目的何在呢？我是在想，当我们沿着苏力在这本书中提出的思路走下去，碰到国家法与民间法如何互动的问题时，我们是否可以从带有相当程度自由选择色彩的制度实践中寻找答案或启发，是否可以从中为国家法向民间法的妥协或合作（反之亦然，但苏力告诫尤其要注意国家法的妥协）寻找能够被正当化的路径？甚至，我在想，既然现实的社会生活各种制约条件使得制定法的实施从来没有纯粹化，是不是有一只“看不见的手”在引导着国家法与民间法的对话和交流，而无须我们杞人忧天？是不是应该反省和检讨的更多是我们学人自己的认知偏狭，而不是制度实践本身？制度实践是不是在运行过程中并不需要我们设计什么路径？（很显然，就像苏力引Matz的话说结论是懒得继续思考的地方，最后这些问题也许就是一种偷懒的提问。）

最后，回到本文标题的前半部分——法律移植论，简单谈谈我的看法。之所以要论及此，因为在苏力看来，法律移植论把西方发达国家的法治理念和制度作为中国法律的建设模本，力图以这样的方式建立可以有效规制经济和社会发展的制度，从而忽视了对本土传统和惯例的借助与利用，（页1-22）而这一观念恰恰与忽视民间法的存在及作用有着密切的亲和关系。然而，当苏力指出法律移植论“在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题”时（页4），我个人以为这一论断的后半部分需要中国实践的例证来说明。但是，观念的实践例证并非像把手机与实验鼠放在一起以测试手机放射波对生物大脑影响那样科学化，因为任何一种观念似乎都不会成为影响实践的单一元素。的确，法律移植论正如苏力富有洞察力的分析所表明的在理论上有一些致命之处（我倒不认为法律移植论的“理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会”——见页4），不过，法律移植论毕竟是对某些观点进行类型化处理而帖上的标签，在思维层面上我们可以把它单列出来进行解剖，而在实践层面上就无法草率地予以纯粹化了。当我们利用事例来分析法律移植论的实践问题时，我们有没有想过在这些问题产生的因果链上不止法律移植论在因的一端？我们有没有想过在“移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不是什么新鲜的发现”（见赵晓力序）的情况下，中国法律的实践者即便没有深厚的理论支撑也会抵制西方法律的照单全收？其实，苏力对制度实践的描述与分析（如《纠纷解决》一文）已经说明法律移植论在实践市场中的微弱分量。

当然，法律移植论受到攻击较多的是它对法律制度的构建层面即立法层面的影响，批评者认为立法起草和制定人员基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法规则与中国人的习惯相悖，不易为国人所接受并成为其真正的行动规范，从而形成国家制定法无力的状况。确实，在我参与的十分有限的几个立法讨论中，与会者所运用的话语、基本理念以及规则设计的思路带有非常明显的西方法律知识痕迹。可是，如果我们能够冷静和理性地考察中国立法实践（这方面有分量的观察和研究太少），就会发现至少有以下两个方面值得思考。其一，没有纯粹的法律移植论：立法起草者都非常真实地站在中国当前社会生活出现的问题之上来讨论解决方案；他们在讨论时尽管有西方知识的背景，但也同样有中国本土知识的背景，尤其是那些经常在基层工作的官员，他们往往会提出来自经验的规则；立法过程一定程度的开放使得不同知识和经验在其中经常交锋，并在最后形成妥协的结果。其二，即便有明显的法律移植倾向，也是各种条件所限：立法已提上议事日程，社会中出现的问题亟待规范；立法者不可避免的知识背景的局限；信息收集和反馈渠道的不畅；立法者对问题及解决方案的认识不足；等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度设计在某种意义上来说是一个试验性方案。如同个体的人在生存和发展中遭遇问题时会以他人解决类似问题的经验为借鉴一样，一个民族也会如此，尤其是面临从未出现过的问题时；个体的人以他人经验为借鉴实际上是一种试验，试验过程中出现意想不到的问题并根据具体情况作适度调整几乎在所难免，一个民族的情形也大致相似，只是由于个体的人所遭遇的意外问题在多数情况下可能较小、较易解决而不易觉察其所作的调整；正是因为立法设计具有这一性质，所以，必须依赖大量的制度实践才能使立法者重新考虑其方案的得失，而制度实践的确并没有完全把自己禁锢在立法者设计的框架之内。总之，我们似乎很难对法律移植论在立法实践上的功过是非作出令人信服的评价。

所以，在我看来，法律移植论更适宜在观念上予以批评，而不适宜在现实生活中找到实践着的对应物并就其实践效应加以批评。这就好像我们应该清醒而勇敢地承认过去自己在意识形态上对民间法的忽略，并努力去关注实践中国家法与民间法的共存、交流与互动以摸索中国法治之路，却不能说我们的忽略就意味着现实生活的实践忽略。一句话，我们需要正视中国制度的实践来反省自己认知上的缺陷。

也许，正是在这个意义上，苏力的隐含贡献在于（我以为）借助交叉学科知识、以非常强有力的论理重述了一个问题：为什么长期以来乃至当今，法律理论一直被实践界视为脱离实际，而法律理论又不愿意承认？苏力把戴着理念光环的法律理论拉下了”神坛"，希望其更贴近中国本土的制度实践并从中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用营养。而他留下的问题不是只留给他自己的，而是需要所有关心中国法治成长和法学成熟的人们予以思考的。

●苏力：我对关于本土资源作几点说明

首先，本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词；后来在编文集时，又还是因便利，再次使用了它。因此，这并不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的“核心”概念。为防止误导他人，也防止别人对我标签化或对这本书标签化，我在此声明，此书与“本土资源”的关系就如同此书与书中其他语词的关系一样，仅仅是一种语境化的联系，而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。语言和概念都是工具性的，而不是本质性的。因此，如果我还有什么观点或思想的话，那都是在书中的具体论述中，而不这个概念。

但这也并不意味着，我当初使用本土资源一词完全是随心所欲，而是伴随了一种也许是直觉化的关于恰当与否的判断。它首先强调的是要研究中国的社会需要或针对中国存在的亟待解决的问题而不能不考虑社会的实际需要试图论证或建立一种“理想国”的法治或法制，不能仅仅是为了建立制度而建立制度。其次，我是在谈论中国的“法治”或“法制”时提到本土资源的，而所谓法治或法制，是一个社会的有序状态及其制度化。而这种有序状态，依据我目前的观点，是一个民族的社会生活创造，而不可能是任何法学家的理论创造（当然并不排除法学家的努力）。我在“后现代思潮与中国的法制与法学”文中就曾提到这一点。我总认为，法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证，从长远来看，除了一个民族以他们的人际活动接受了某种制度，任何法学家的理论论证，甚至政府的大力强加，都不可能有效地建立某种制度，因此，就其事实状态来说，法制或法治的形成必定是建在本土资源之上的。由于本土资源着眼的是社会实际生活中秩序的形成，法律在实际生活中起作用，因此，第三，它也就不是要在某个或每个具体的立法或做法上仅仅以追求“中国特色”或“中国古已有之”为目的，这种做法在我看来也忘记了法律的真正目的和动力。此外，在自序中，我还特意根据本书的三编对本土资源作了一种并不以追求完整为目的描述。大致包括：针对中国实际存在的问题和可能性的开放性的（即强调公共选择和反复博奕的，而不是“一语定终生的”），有效率的立法，切实的同时又为法学提供理论发展之素材和动力的司法，以及为此而形成的法律职业共同体和法学学术共同体。我认为，这三个方面的互动一起构成中国法治的本土资源。在这个意义上，本土资源更多的是一种分析性的概念，而不是一种规范性的命题。

说“更多”，当然也就意味着我不排除其中也许有某些规范性的意蕴。特别是在我的书中分析了一些中国的案例，可能许多习惯于从书中发现作者作为真理奉献给读者的主张的读者会认为，我就是试图从中寻求“本土资源”。因此，这很容易成为某些人“影子拳击”（ｃｈａｄｏｗｏｘｉｎｇ）的一个靶子。但如果阅读细心一点，读者也许可以看出，我并不一定或总是认同我所分析的那些案例中的具体做法，即使我认为其中有一定的道理；自然，我也就不可能希望将这些做法强加在变革中的中国。这不仅因为，我知道，任何个案研究总是不可能涵盖中国社会的，因此，我并不曾企图从这些个案研究得出一个关于中国社会的一般概括；而且我知道，法治的形成是一个公共选择的过程，过强的理想主义和因此而来的强加于人是于法治有害无利的。我想做的并可能做的，毋宁说，是试图通过分析这些案例讲一些也许是老生常谈的道理，诸如法律是解决世俗问题的，不要以为民众是无知愚昧的，等等。因为这些道理由于已经成为“常识”，而常常或容易被人忘记，特别在实际立法、司法、执法中忘记。我还试图通过分析这些案例使我们能从更多角度考察一些问题，使我们从居高临下的“法学家”的视角或“某某法之父”的自我膨胀中摆脱出来，使我们能从道德“表态”或思想“站队”的思维模式走向“理解”和“研究”现实的思维模式，使我们的惯习化的耳朵能只见另一些因我们匆忙表态页可能被忽略的声音。毛泽东同志早就批评过，教条主义是最容易的。的确，世界上没有比不考察实际情况就表态更容易的事了。我不敢这么作，因为法律所关系的不仅是我个人的偏好，而是关系到至少是一个时期内许多普通人的事。只是在这个意义上讲，本土资源的概念也许有某些规范意义，即希望人们关注现实，实际地研究现实，同时我还多次强调，这个现实是流动的，是在中国市场经济形成的历史大背景下的现实。

而且，作为分析性概念，当我说本土资源概念时也就必然意味着我承认有外来资源，因此，这里并不存在什么学术或研究上的民族主义情结（但不排除我在其他某些场合可能有这种情结）或试图标新立异的问题。但我更认为，对外来资源的利用，首先是要看看自己需要什么；如果我现在吃饱饭了，那么我需要的就不是如同他人一样再来一盘红烧肉－－假定现在流行吃红烧肉，而可能是来一杯茶或咖啡。因此，任何时候都不能忘记自身，而仅仅用流行的或看上去漂亮匀称的理论和做法作为“法制建设”的评判标准。此外，无论就法治还是就法学研究来说，对于外来资源的利用，重要的也不是重复外国人说过的话或外国人做的事而是看你会不会用其中的道理具体地分析、理解、解决你所面临的问题。我是否会游泳不能光听我是否能熟练地重复别说过的关于游泳的理论和原则，而是得下水试一试；并且在有些时候例如水草缠住腿因而溺水时，我也许不得不自己凭着我实际的水性来解开水草。

【注释】

◆苏力，《法治及其本土资源》，政法大学出版社，1995

◆苏力，“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载于《北大法律评论》第1卷第2辑，法律出版社，1999

◆苏力，“二十世纪中国的法治”，载于《法学研究》1998年第1期

◆强世功，“黑夜的穿越者——评《法治及其本土资源》”，载于《学术思想评论》第三辑，辽宁大学出版社，1998

◆邓正来主编，香港《中国书评》，1995年“学术的本土化和规范化”专题

◆湘潭大学法学院编，《湘江法律评论》第3卷，《法治及其本土资源》讨论纪实，湖南人民出版社，1999

第三篇：读法治及其本土资源有感

我国是个传统的农业大国，农民占总人口的比例一度高达80%以上，法律在中国能否得以健全实施，关键在于法律能否在农村地区健全实施，农民阶层是否积极拥护法律下乡。中国法律制度不断完善，普法活动不断深入，农民的法律意识、法律知识水平有了很大的提高。近些年的全民普法活动使农民获知法律的途径日趋宽广，普法与农村工作、农民生活联系在一起，农民更

易接受法律。然而，司法实践中遇到的法治解决乡村问题带来的困惑不得不让我们进行深层次的思考，外在看来，普法活动已经进入了乡村，但是从社会经济文化的角度分析，地点和身份的差异、农民利益的流失，造成农民认识法律、学习法律的同时，又不信任法律，甚至遗弃法律。“农民工”是最近几年出现的新名词，农民离开土地走进城市挣钱谋生，游荡在农民身份与城市新市民的身份之间，导致这个群体缺失身份认同感和地点的归宿感。社会学的研究清晰论证了这样一个道理：地点承载了身份的认同，承载了文化的意义。引入法律的视野，我们的法律考虑到了地点和身份的差异了吗？正是因为当下法律主要以城市为规制对象，忽略农村地点的特殊性，农民或者认为法律与他们无甚关系而放弃维权，或者即使利用法律维权，或者由于具体的生活场景导致维权成本过高而予以放弃。除此之外，农民权利与国家权利的不对称，如土地征用权的滥用，导致农民利益在流失，农民利益的流失，必然导致对国家的不信任，更不会信任国家立法机关制定的法律规范，最终出现的窘境则是法治无法渗入农村，无法建立现代法治国家。

追溯历史，中国推行宗族制，在传统乡土文化传播的过程中，中国社会以伦理为核心，在以小农经济为基础的家族社会，为了适应维护家族制度稳定的需要，在长期的社会生活中形成礼治的社会。但是，随着西方资本主义的介入，各种革命或者改革以新的理想冲撞着旧的传统观念，传统思想受到批判、讨伐，宗族制度与现代法制的冲突，以及地缘、业缘等经济发展在动摇着宗族的基础。从形式上看，中国吸收了西方的法律制度，在立法上加以完善，但是中国的现代化法律制度却缺乏西方的法律土壤。现代法律是调整社会关系、平衡社会利益的工具，其适用于陌生人的社会，而中国传统的“民间法”是在村民长期合作中自发形成的，其适用对象是熟人间的社会。“民间法”与现代法律蕴含着东西方的传统背景，其碰撞导致现代法律无法在中国形成根深蒂固的文化，同时传统的“民间法”亦遭到外在的破坏。从有中国特色的社会主义的法治进程看，法律正试图排斥传统的村规民约。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但又不能有效地建立起法治秩序。建立法治国家是任何一个民主国家追求的目标，也是现代国家发展前进的方向，建立一套科学合理的法律制度能为文明社会的进步提供动力和支持，但是科学的法律制度不能脱离本土资源和本土文化，中国的法律体系需要尊重中国几千年的传统文化，要尊重中国的国情，更要尊重中国百姓的法律道德情感。法治与礼治的冲突是当前乡村社会法治建设面临的巨大的挑战。

法治是制度之治,也是理念之治。加强农村法治建设,必须以提高群众法律素质为基础。离开了扎实的基层基础工作,法治难以真正实现。面对着经济、社会、文化、历史等因素的错综复杂，面对着国家意志与本土资源的差异，我们在今后的工作中，在尊重法律、尊重公序良俗、尊重基层民众利益的基础上，应该不断探索乡村社会法治建设的新道路，在国家法理和乡土知识间寻找平衡点，为法治与礼治和谐适用打下良好的制度基础，推动现代民主法治跨越式发展。

第四篇：沉思：读《法治及其本土资源》有感

沉思：读《法治及其本土资源》有感

李江涛

朱苏力教授的《法治及其本土资源》可以说是我生平阅读的第一本法学专著。书中，朱苏力教授解决了很多问题，但是提出了更多的值得思考的问题，带给了我很多沉思。

在这本书正文之前，朱苏力教授有一篇《什么是你的贡献》的自序，对于法治，甚至对于法律，我作为一个一只脚还没踏入进去的毛头小子，自然不敢妄言自己有什么样的贡献，仅仅可以说自己的一些思考，而这些思考很多都是这本书带给我的。

1.关于本土资源对法治的影响。其实这是这本书所围绕的核心，也是带给我最大冲击之处。她第一次让我明白了，法律不仅仅是一把剑或者一面盾，她也是一件衣服，一条腰带。我知道本土因素对法律有影响，但不知道影响力如此之大，我知道法律与其他的最大的区别在于强制力，但没想过人们对预期性的要求如此之高。

书中举了《秋菊打官司》和《被告山杠爷》以及“破产法的难以推进”“证劵制度的顺利实施”四个相反例子，剖析了在复杂人情关系等本土资源在法律的影响。中国人民并不厌讼，而是有自己的一些考量。比如，“远亲不如近邻”，如果因为诉讼，这个原告可能再也得不到小集体成员的接纳，也再也恢复不了当初那样和谐的境况。同时，值得一提的是，不要必然忽略对制度的有效运行起决定作用的那种非正式的规则，复杂的本土资源所交织形成的“民间法”，她是经过千百年反复博弈的结果，在一定程度上比成文法更为有效，更为有威慑力。这种“民间法”在一定意义上才是中国千百年来留下的传统，可以促进中国法治道路上各种法律体系更加融合。

书中还列举了一个“强奸私了”的案子。这个案子及朱苏力教授所做的解析都带给我一个启迪，凡是存在即是合理。成文法在程序正义过程中不一定能保证结果的正义和可接受性。但因为“私了”可以有更多的接触和交流，而这些不仅仅是妥协的条件也是合作的基础。这也让我对所谓的“法律规避”有了一定的新的见解和思考，这在一定程度上也体现了“本土”这种第三条道路的独特地位、力量和功能。

2.什么叫做法律？作为一个21世纪的法律系的研究生，我所受的法学教育（在朱苏力教授眼中，可能还不能称为法学）仅仅体现她的工具价值，而不能体现她的独立价值。我们好像习惯了接受了“固有的”“完全正确”的标准答案。没有人去告诉我们为什么这样是正确的，除此之外我们还能做什么？貌似我们因为学习法律而天然对法律有一种敬畏感，当然我的意思不是有这种“敬畏感”不好，而是这种“敬畏感”不利于我们今后的执业和法学的发展。回归到第一个问题，我们可能太过于执着“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

其实，法学是一门综合学科，她受政治、经济、国情各种因素所影响。书中反复出现了“市场经济就是法制经济”，市场经济在一定程度上改变了社会的组织结构以及与之相适当的观念和人民的行为方式，而这些都会直接或者间接体现在法律的方方面面。在这本书中，朱苏力教授从经济学和社会学等多个角度去阐述了一些法律问题。比如说从“询问制”到“抗辩制”的制度转变，看似更为公平，其实诉讼成本悄然从法院向当事人转变，当然这个可能和当时的大环境有关，但是无疑增加了当事人举证的责任和成本。

中国经济活动或者说所有的活动其实都是一个多方反复博弈和厮杀的过程和结果。没有经济支撑的法律是不长久的法律，没有法律保障的经济活动也必然无法进行有效的交往、合作。朱苏力教授在书中提到的韦伯的“形势理性”，这在一定程度上又向我们强调了社会的复杂性和多因性，很多事不是一是一，二是二，一加一等于二那样。说到底，所谓法律的“形势理性”其实就是一种磨合和转变，一种从部分“民间法”向“制定法”转变，他们多方面影响和改造我们的社会法律文化，间接地然而更深刻地促成社会主义市场经济的形成和发展。

3.司法改革的思考。在这部分刚开始，朱苏力教授就提出了一个很有意思的现象：在中国古代有的时候一些司法不独立的情况下，很多判决结果依然很深入人心，千古流传。其实，司法独立仅仅是判决的合法性和可接受性的一部分因素，判决的合法性和可接受性是“多因”的产物，这个是和特定的环境和因素有关系。

书中举了个某省早些年向企业派驻税务员，原想便于执法，但是往往结果造成了企业偷税漏税等现象，后来将税务员召回，才遏制了相关情况的出现。同时司法要有一定的“距离感”，司法常常有“近则不逊远则怨”的尴尬境地，不过“有距离感”确实可以造成一种威严，这种威严有利于法律的实施。

“司法不应受舆论所影响”。怎么理解？如果单纯将舆论代表老百姓的呼声，而司法受百姓的呼声影响是为民所想，听民之声的话，那么特别容易进入一种误区，这种误区在于一方面将舆论声音将百姓的诉求没有原则不加区别的合二为一，另一方面忽略了司法的独立性。如果仅仅计较“舆论”或者“百姓之声”特别容易造成“外行引导内行”，也特别容易将法律评价代替为政治评价或舆论评价。

4.关于法学生的未来。书中，朱苏力教授颇有见地的提出了“学科交叉”，为了法学生制定了详细的计划也对未来做了一定的预判。在现如今或者不久的未来，大学科融合已经有人在做也是必然趋势，综合素质也必须体现在这一代法学生身上。正如没有经济学背景的法律不大可能在经济领域有所建树。但是从书中来看，在朱苏力教授眼中，法学生的职业依然局限在就业上，法学生的授课依然仅仅局限在法律的工具价值上。当然我们不能去用今天的成果去否定一个二十多年前的专著，但不可否认这个也是中国法学教育培养不出“大家”的一个原因吧。在中国一方面是“政法”，中国人民喜欢局限地将法律单纯作为政治的延伸，国内也没有培养大家的氛围和体制，另一方面或许在于当前法律人的专和独。

最后用一段话来结个尾吧，莫言在诺贝尔奖晚宴致辞中说了一句意味深长的话：“文学和科学相比较，的确是没有什么用处，但是文学的最大的用处，也许就是它没有用处。”其实引申而言，在中国从法律向法学的转变也许需要更多的“没有用处”，也许需要更多的“没有用处的人”。

李江涛

2017年9月22日

第五篇：农村本土资源与幼儿园教学活动的开展（推荐）

农村本土资源与幼儿园教学活动的开展

解读《纲要》，使我们进一步清醒地认识到：幼儿教育不等于幼儿园教育，必须树立大教育观，更新教育资源观，让教育跨越幼儿园的围墙。这一切让我们感到在幼儿园进行本土教育探索和整合本土文化资源是十分必要和迫切的。

新《纲要》指出：“幼儿园应充分利用自然环境和社区的教育资源，扩展幼儿生活和学习的空间，促进幼儿教育质量的不断提高。”教育家陈鹤琴先生曾说过：“大自然是我们的知识宝库，是我们的活教材。”大自然是农村幼儿的欢乐之源，是农村幼儿所熟悉的生活环境；但平时孩子们接触周围环境时是懵懂的、无目的的，往往最贴近生活的东西就最容易被人所忽视，但同时也只有最生活的东西才是孩子们最容易感知和体会的。因此，我们充分利用本土资源，办出本土特色，使教育与幼儿鲜活的生命、鲜活的生活状态紧密相连，使幼儿教育更加亲切、更加富有实效。

一、利用乡土材料，创设本土化的环境

心理学家皮亚杰强调：“儿童是在周围环境的影响下，通过主客体的交互作用而获得心理上的发展的。”蒙台梭利认为：“在教育上，环境所扮演的角色相当重要，因为孩子从环境中吸取所有的东西，并将其融入自己的生命之中。”我国著名教育家陈鹤琴先生认为：“怎样的环境，就得到怎样的印象。”环境是重要的教育资源，应通过环境的创设和利用，有效促进幼儿的发展。而且，环境是幼儿最好的启蒙老师，它不仅满足幼儿的好奇心，激发幼儿的参与意识，还能极大地引起幼儿的探索欲望。

我们组织幼儿到园内外寻找各种乡土自然素材，并利用收集回来的乡土自然素材创设环境，以满足幼儿的需要。另外，在环境的创设中，我们还充分体现以幼儿为本的教育理念，让幼儿与环境对话，寓教于环境之中，让幼儿在“玩中学，学中玩”。

1）主题墙

主题墙是主题活动预设与生成的刺激物。主题墙应是动态的，随着幼儿的学习、活动的需要而变化；主题墙应是互动的，是“幼幼互动”、“师幼互动”、“家园互动”的有机结合，最终使幼儿在与环境的互动中得到良好的发展。

2）自然角

自然角属于环境创设的一个重要组成部分，是供幼儿饲养小动物、栽培植物、陈列幼儿收集的无生物及实验用品所用的场地，是幼儿开展非正规科学活动的场所。它可使幼儿进行细致地观察，也为幼儿带来自由操作、探索的可能。弥补集体活动时观察探索的不足，开阔幼儿的眼界。

农村幼儿园设置自然角，有着得天独厚的条件。我们养着一些从家乡江边捉来的小动物（江蟹、海蛳、泥土鳖）及在废旧物品上种些植物（土豆、番薯、绿豆、赤豆、葱），供幼儿学习、探索。在大家的呵护下，我们的自然角一片生机勃勃：江蟹悠闲地吐着泡泡，泥土鳖不安分地爬着，不时摔个大朝天；土豆苗探出嫩绿的小脑袋，葱儿青翠欲滴，油菜花黄灿灿，桃花红艳艳。不知不觉中让幼儿更加喜欢家乡的动植物，愿意亲近大自然，关心自己生活周围的环境。

二、挖掘乡土资源，开展本土化的活动

主题活动是一种以幼儿的经验、能力、兴趣、需要为出发点，用整合的方法将各领域的学习联系起来，有效地促进幼儿健康成长的活动。我们将周围的自然资源，具有浓郁乡土气息的事物搬进课堂，融入主题活动中。

1）利用叶子可以开展：分类、沾贴、拓印、数数、比较、排序等

2）利用种子可以开展：沾贴、种植、排序、分类（种类、大小、形态、颜色等）

3）结合季节特征，开展主题活动

例如：主题《春之田野》

春季，乡村田野的沟沟岸岸上长满了野草、野花、野菜，红一丛、黄一片，吸引了孩子们的眼球。于是，我们生成了《春之田野》这一主题，将教育融进了大自然这个露天大课堂，带幼儿们去拔野草、摘野花、挖野菜等。幼儿们用野草、野花制作插花、小挂件、贺卡、项链、手镯，用夹子夹住野花做头饰，用针穿过野花做胸饰，还有把花夹在书中当书签等。在挖野菜活动中孩子们认识了荠菜、马头兰、艾青，知道荠菜剁碎和猪肉可以做饺子馅，马头兰可以做凉拌菜，艾青可以做清明团子等。在看、闻、尝中，领略乡村田野的无穷魅力，品尝着浓浓的“乡味”！

4）利用青蛙、小动物、家畜等可以进行：语言、美工（画、折、剪）音乐、故事、科学、观察（蝌蚪）记录、可以区分它们泊不同点、总结共同点。

5）利用地方剧可以开展表演（欣赏）看、听、了解剧情、认识剧中人物、画脸谱、了解方言等等

6）利用特色产业可以开展：乐平桃酥的味道、原材料、生产过程等等

7）利用民间游戏可以开展打弹珠、踢踺子、跳皮筋等

三、重视幼儿教育的规律原则，充分发挥本土化园本教学的作用

1）匹配性原则：教师在充分利用农村本土资源时要以幼儿的兴趣、以幼儿的心理健康发展水平相适宜、活动的内容与教育资源及教育目标相匹配时才能更好的构建园本课程。

例如“丰收”这个主题要根据不同班级幼儿的年龄设计不同的教学活动。

2）体验实践性原则：必须让幼儿在开放性、真实性环境中充分实践和体验中获得丰富的经验、尝试与人交流、合作。

3）适宜指导性原则：教师在活动中要成为幼儿的支持者、合作者、引导者

4）发展评价性原则：活动结束时要对活动进行评价。（以前是结果式评价），现在要用过程性的评价（例如：比以前好、态度认真、明天会比今天更好等）

本土文化课题的研究给我们幼儿园带来了特色，带来了活力，也带来了新的希望。本土特色区域活动是一个新的研究课题，它能让幼儿自主地表达自己的感受、情感、想法、意愿，做一个学习的主人、生活的主人、社会的主人。对于这个新游戏领域的组织、开展与引导需要我们长时间地去研究和探索。