在线教育中版权保护——开放与保护的平衡

第一篇：在线教育中版权保护——开放与保护的平衡

在线教育中的版权保护 ——开放与保护的平衡

林传峰 谢宇威 应鑫迪

（浙江大学 图书与信息中心，浙江 杭州）

摘要

知识产权保护是在线教育发展过程中面临的一个非常重要的问题，开放与保护的平衡很难把握。本文对在线教育中可能存在的版权问题进行了一定的梳理，提出了版权保护的模型。

关键词：在线教育，版权保护

引言 随着这几年大规模开放式网络课程（massive open online course，MOOC）、乃至小规模私有在线课程（Small Private Online Course，SPOC）等在线教育模式在全世界范围内的爆炸式兴起，打破时间和空间的限制，让更多的人更容易地接受个性化的教育。当在线课程传遍整个互联网的时候，也引发了对于在线教育版权问题的思考，学校、教师乃至公司用大量人力物力制作的在线课程面临着被非法使用的威胁，而为了在线教育的初衷和更好地推广在线教育教学资源，在线教育资源的版权所有者面临着在保护和开放之间的抉择问题。

（1）研究现状

近年来，在线教育受到世界各国教育领域的广泛关注和重视，尤其是大规模开放在线课程（Massive Open Online Course，MOOC）。从2008年Stephen Downes和George Siemens 等人创建第一门MOOC的实践，到2012年Coursera、edX、Udacity等平台上线，MOOC的发展引起了高校对在线教育的重新思考，尤其是促使高校开始思考如何在教学中利用MOOC降低成本、提高效率和质量。2013年加州大学伯克利分校计算机科学教授首次提出小规模私有在线课程（Small Private Online Course，SPOC）概念，SPOC是MOOC与传统教学的真实结合，实质上是对MOOC教学内容、授课形式、工作理念和技术实现等进行适当改造，让MOOC资源能够适用于小规模、特定人群的教学解决方案，其基本形式是传统校园课堂采用MOOC的讲座视频或在线评价等功能辅助课堂教学。比起单纯的MOOC，SPOC能够为学生提供更加完整的教育经历，通过限定课程的准入条件和规模，为学术水平相当的学生定制课程，提供针对性更强、力度更大的专业支持，从而有效解决MOOC在教学管理、在线辅导方面的不足。

MOOC乃至SPOC，抑或是其他在线教育模式，在线教育版权主要在以下几个方面存在问题。

一、资源类型多样化

现有在线教育平台的教育教学资源主要有视频、文档、图片以及教师评论答疑之类碎片化数字资源，其中以视频和文档为主。不同类型的资源又有各式各样的格式，比如，视频就有AVI、MPEG4、FLV、RMVB、WMV、MOV等常用格式，图片有JPEG、PNG等，文档PPT、WORD、PDF等。各种格式或标准不同、或压缩程度不同，或来自不同的公司，使用的软件也不同，不同类型不同格式的教育教学资源都面临着很严重的版权问题，处理方式也不尽相同，二、版权归属不明确

1、在线教育所提供的课程不是一个人能够独立完成的，而是由学校或平台方提供资金，由以教师为主的团队制作课程，除非有专门的协议说明，课程是属于哪一方。

2、在开发课程的过程中，会引用部分来自其他版权人的文献、资料或教材等，比如课程中加入了纸质教材中的内容，以及若用于营利性质的用途，就会存在版权风险。

3、在课程中所产生的资源也会带来一定的版权问题，比如教师的批改，学生的笔记，课程过程中的讨论，论坛里的一些留言等等。

4、因为高性能视频服务的门槛问题，某些课程平台将视频托管在专门的视频服务商，比如edX将课程视频放在YouTube，或者其他视频网站，视频网站对该课程资源是否拥有相关权限，也会对版权归属问题造成一定的混乱。

5、由于课程内容是需要与时具进的，某些学科的课程资料更新比较频繁，课程更新属于再创作，如果课程制作团队发生变动，课程文献、资料或教材发生变化，也会影响版权归属。

在线教育平台既要使教育资源传播方便、快速且广泛，又要保障教育资源的版权得到保护，这是选择开放或是保护的矛盾。如果在线教育平台对于教育资源的开放程度过高，对共享权利限制不足，在侵权问题出现的时候，却无法做好保护版权所有者的权益，会影响课程平台对于创作者的吸引力，创作者不愿意再将成果放到课程平台上来；反过来，如果在线教育平台对于教育资源的版权权利限制过多，就失去使用便利。如何在开放和保护的矛盾中找到一个平衡点，使之能够有效地兼顾了开放共享和版权保护，成为了一个亟需解决方案的问题。

（2）保护机制

针对以上在线教育中存在的问题，本文提出了以下在线教育版权保护机制，包括版权的事前处理与事后处理，在整个版权的生命周期中分别提供保护方案，基本模式如图1所示。

图1 版权保护模式

一、事前处理：

从资源类型格式、版权归属和权限控制三个方面来制定不同的版权保护策略。

1、首先，从资源类型格式来说，需制定一个文件格式标准，或提供格式转码服务，使基本的几个资源类型（视频、文档等）的文件格式统一。举个例子来说，可以视频文件规定为MP4格式，文献资料规定为PDF文件，可以在上传时就作限制，更好的做法是提供相关文件的转码服务，允许上传其他格式文件，比如，上传时将WORD和PPT等都转成PDF格式，方便处理。

2、其次，很重要的一点就是确定版权归属，从主要的课程内容，到课程过程中产生的各种衍生品。有两种做法，一种就是只要是在本课程平台上产生的内容，全部归课程平台所有，比如一些营利性课程平台；另一种做法就是将课程细分，分别针对课程、教师讲义、师生讨论、学习笔记等制定相应的版权归属协议，但是课程平台拥有完整的使用权。

3、然后就是确定版权共享程度与协议，版权协议方面可以借鉴知识共享（Creative Commons），该组织是一个非营利组织，提供同名的一系列著作权许可方式。知识共享组织的主要宗旨是使得著作物能更广为流通与改作，作为其他人据以创作及共享，并以所提供的许可方式确保上述理念。六种主要的许可协议。这些许可协议从限制最严格的许可协议开始，以限制最宽松的许可协议结束，按从严至宽的顺序列出。六种许可协议规定了他人根据许可协议可以享有的一系列基本权利，有以下六种：

3.1署名－非商业使用－禁止演绎(by-nc-nd)：选择“署名－非商业性使用－禁止演绎”许可协议该项许可协议允许重新传播，是六种主要许可协议中限制最为严格的。这类许可协议通常被称为“免费广告”许可，因为他人只要注明您的姓名并与您建立链接，就下载并与他人共享您的作品，但是他们不能对作品做出任何形式的修改或者进行商业性使用。

3.2署名－非商业性使用－相同方式共享(by-nc-sa)：选择“署名－非商业性使用－相同方式共享”许可协议该项许可协议规定，只要他人注明您的姓名并在以您的作品为基础创作的新作品上适用同一类型的许可协议，该他人就可基于非商业目的对您的作品重新编排、节选或者以您的作品为基础进行创作。基于您的作品创作的所有新作品都要适用同一类型的许可协议，因此适用该项协议，则对任何以您的原作为基础创作的演绎作品自然同样都不得进行商业性使用。

3.3署名－非商业性使用(by-nc)：选择“署名－非商业性使用”许可协议该项许可协议允许他人基于非商业目的对您的作品重新编排、节选或者以您的作品为基础进行创作。尽管他们的新作品必须注明您的姓名并不得进行商业性使用，但是他们无需在以您的原作为基础创作的演绎作品上适用相同类型的许可条款。

3.4署名－禁止演绎(by-nd)：选择“署名－禁止演绎”许可协议该项许可协议规定，只要他人完整使用您的作品，不改变您的作品并保留您的署名，该他人就可基于商业或者非商业目的，对您的作品进行再传播。

3.5署名－相同方式共享(by-sa)：选择“署名－相同方式共享”许可协议该项许可协议规定，只要他人在其基于您的作品创作的新作品上注明您的姓名并在新作品上适用相同类型的许可协议，该他认就可基于商业或非商业目的对您的作品重新编排、节选或者以您的作品为基础进行创作。该项许可协议与开放源代码软件许可协议相类似。以您的作品为基础创作的所有新作品都要适用相同类型的许可协议，因此对所有以您的原作为基础创作的演绎作品都可以进行商业性使用。

3.6署名(by)：选择“署名”许可协议该项许可协议规定，只要他人在您的原著上标明您的姓名，该他人就可以基于商业目的发行、重新编排、节选您的作品。就他人对您的作品利用程度而言，该项许可协议是我们提供的最为宽松的许可协议。

除了这三个方面，对于营利性课程平台，开发过程中需要注意参考、引用其他版权人作品的版权授权，有些文献的引用只要署名即可，但是有些出版教材就需要版权人授权使用了，这方面课程平台确定开发过程中的版权问题，避免侵权和做好版权授权。

二、事后处理

为了让课程作者放心的把课程放到平台上来，除了之前提到的那些事前处理，事后处理也是非常有必要的。在课程资源遇到版权问题时，不管是课程作者发现，还是平台方发现的，课程平台都需要及时作出反应，特别是在课程作者发现版权问题的时候，参照版权人上传的版权归属协议和版权共享协议，提供版权证明。一般情况下，版权人都不会是法律专业领域内的，对于相关法律和法律流程的熟悉程度有限，不知如何来为自己争取应得的权益，因此，在侵权行为发生之后，课程平台若能提供相关法律方面的服务，对版权所有人的吸引力会更大。

（3）总结

解决版权问题是在线教育能否持续健康发展的关键所在，在线教育的版权保护主要在于事前确定和细化版权协议，以减少版权争议，事后法律方面处理，维护版权所有人权益。

参考文献

[1] 知识共享许可协议文本.http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/ [2] 周建华.高校数字化教育资源共享与版权保护框架设计[J].电子设计工程，2013，5(19):6-9

作者姓名：林传峰

单位：浙江大学图书与信息中心

通讯地址：浙江大学西溪校区西六教学楼323室 邮编：310028 电子信箱：linchuanfeng@zju.edu.cn 联系电话：0571-88273111

第二篇：知识产权保护与限制的平衡

加强知识产权保护与适当限制之间的平衡

新商标法已于2014年5月1日正式实施，2014年6月4日到5日，西南政法大学和中国审判理论研究会知识产权专业委员会共同举办“新《商标法》司法热点问题研讨会”，与会代表就新《商标法》司法保护中“侵害商标权行为的认定”、“侵害商标权的抗辩事由”、“侵害商标权的民事责任”、“涉外贴牌加工商标侵权问题”、“帮助型商标侵权问题”等热点问题进行研讨，精彩纷呈。

以正确的知识产权观指导商标权司法保护

任何问题，都有特定场域，只有明确了问题所处的背景，才可能确立正确的解决思路和方案。中国知识产权法学研究会会长刘春田教授在开幕式中特别强调，我国正处于社会转型过程中，确立与之相适应的知识产权观，是我国知识产权研究和保护中最为重要的事情，“知识产权观既是我们的理论基础，也是精神支柱，还是我们的思想靠山”。例如，对于当前司法实践中争议较大的涉外贴牌加工的商标侵权问题，与会代表认为，我国正处于从农业社会向工业社会转型的过程中，在全球产业链中处于加工制造的中低端，我国将长期处于工业化进程的初中级阶段，这是我国商标权的司法保护和政策考量的现实起点。我们可以利用知识产权地域性的特点，以我国《商标法》为依据评判特定涉外贴牌加工行为是否构成商标法意义上的商标使用行为，只有构成商标使用行为才可能谈得上构成商标侵权行为。

在社会转型过程中，刘春田教授认为，应当特别注意公权与私权的关系问题。对商标法而言，商标注册是公权介入私权、承认私权的重要环节，如何看待商标注册行为与商标使用行为，是商标法实践中的重大问题。中国社科院李明德教授认为，商标权是私权，其根源在于通过商标实际使用而获得的商誉，商标注册虽然可以带来八大程序性好处，但它不是商誉的来源，也不是财产权的授予。国务院法制办金武卫副司长认为，在先使用是获得正当权利的重要途径，但它产生的是自然权利，除非商标法加以承认，否则它不是一种法定权利，这一点已经为世界各国商标法所接受。

加强保护与适当限制之间的平衡

“加强商标权保护是总体性趋势和世界性趋势，但任何制度都是平衡的”。最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊在会上指出，商标权司法保护“应当注意加大保护力度的精神与适当限制和制约之间的平衡”。

孔祥俊认为，在相同的商品上使用相同商标的行为，推定导致相关公众发生混淆，因此不需要混淆要件即可认定构成商标侵权。对于在类似商标上使用近似商标，需要混淆的可能性才能构成侵权。对于驰名商标，可以适用反淡化的保护，但具有一定影响的注册或未注册商标，则不应当进行“跨类保护”。

在商标保护的类型化方面，孔祥俊强调“要注意附加保护和从属保护的法定性和有限性”。对于反向假冒，法律明确规定“更换其注册商标”后投放市场，如果只是撤下商标而未换上其他商标，其行为不构成反向假冒。对于帮助型商标侵权，西南政法大学邓宏光教授认为，该种侵权行为在逻辑上存在严重问题，与其他侵权行为条款和共同侵权规定相抵触，在实践中可能后患无穷，司法实践应当慎用该条款。

在侵害商标权的抗辩事由方面，中国人民大学李琛教授认为，“商标的合理

使用”这种概念是错误的，不宜再采用。对于“先用权”，与会代表认为，应当从立法本意出发，并将它区别于专利法上的先用权。

利用证据规则破解商标权司法保护难

如何确定侵害商标权的损害赔偿额，一直是困扰我国司法实践的难题。孔祥俊庭长认为，在损害赔偿方面，既要保护到位，又不能过度，不能用“加强商标权保护”的简单提法，代替具体事实和客观情况，搞一刀切，在损害赔偿数额的确定上，要贯彻比例原则，使损害赔偿与商标的贡献率相适用。

新《商标法》第63条第2款增加了举证责任的规定，东莞中院知识产权庭庭长程春华认为，该款规定不是举证责任倒置，而是举证责任转移，其适用的前提是“在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，并能够初步证明被告利润具体数额；可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，即转移被告提交该证据；被告拒不提交抗辩”，其后果是“可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，即推定原告已经掌握证据证明的相关主张成立，而不能直接认定原告主张金额”，该条只是降低原告证据证明力要求，或支持对原告有利证据。与会代表认为，法院判决确定的任何数额都必须有相应的证据依据，尤其是在法定赔偿的情形下，更应当主观认定客观化，要充分利用程序法上的举证责任分配规则和证明标准，增进案件裁量结果的可预测性和可接受性。（GO阿凡提网转载）

第三篇：健康权的保护探析

健康权的保护探析

摘要：健康权作为公民的一项基本权利，尽管目前对该项权利的保护措施很多，但不尽完善。本文从人们的吃、穿、住、性四方面入手，对公民的健康权的保护进行了简要探析，提出了一些建议和意见。

《民法通则》第89条规定：“公民享有生命健康权”。健康权是指自然人依法享有的保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权是公民享有的一项最基本人权，是公民享有一切权利的基础之一，如果健康权得不到保障，那么公民的其他权利就无法实现或很难实现。对于个人来讲，健康是人们进行各项活动的基本前提。没有健康，个人的工作、学习、生活就很难正常进行；对于整个社会来讲，公民的健康权得不到保障，人们就不能安居乐业，社会就不能长治久安。因此，如何对公民的健康权进行保护就显得尤为重要。

从广义上讲，吃、穿、住、行是人们的基本活动。要使人们的健康权得到法律保障，我们就必须从这四种基本活动入手实施保护。

民以食为天，食以安为先。食品是人类赖以生存和发展的最基本的物质条件，食品安全涉及人类最基本权利的实现。因此，食品安全是保障公民健康权的首要任务。近几年，毒奶粉、含汞雪碧、瘦肉精、地沟油、毒豇豆、“苏丹红”鸭蛋等不断发生的食品安全恶性事件不断挑动着国人敏感的神经。那么怎样从食品安全角度来为公众的健康权提供法律保障呢？我提出以下几点建议与举措：初步建立食品安全宣传教育体系，对消费者进行食品安全科普知识教育，加大舆论宣传力度，提高消费者食品安全意识，使有害食品人人避之；建立完善的食品安全应急体系，整合食品卫生监督、质检、工商为主的政府职能部门资源，使各有关部门的监管工作有机衔接起来，让市场监管到位。同时以食品行业协会为主导，带领企业坚定不移的执行与参与政府发布的各种类型保障食品安全的法律、法规及活动；提高食品企业的质量控制意识，建立以食品安全回溯体系为标准的行业准

交通也是涉及人们生活的基本活动。近年来，随着社会经济的持续快速发展，道路交通人流量剧增，交通事故频发，如何为人们的交通安全提供法律保障呢？我提出以下几点建议。

乘车安全方面：强化宣传培训，提高应急能力。城市公交和出租汽车企业要加强驾驶员、乘务员安全法制教育，强化安全操作、安全检查、应急处置等方面的培训,切实增强一线从业人员的安全意识、安全操作技能和应急处置能力；要在所有公交车和出租车上建立旅客安全提示制度,宣传安全防范和应急自救知识,确保旅客在紧急情况下能够及时采取措施,合理避险,有效疏散,把人民群众生命财产损失降到最低程度；各地和各运输企业制订完善公共交通安全应急预案, 定期进行消防人员疏散演习，切实提高应急反应能力；不断完善交通法相关法律、法规，提高人民的安全意识、保险意识，按要求购买公共交通意外保险等险种，切实减少乘客的安全风险，减少经济损失。

驾车安全方面：严把驾驶执照许可关，不断改革完善驾照考试制度，从根本上提高公众的驾驶理论知识水平和实际操作能力。提高路试在驾照考试中的比重，让人们切实认识到驾车实践的重要性，从源头上约束驾驶员养成良好的驾驶习惯；建立健全以交通主管部门为领导，公众普遍参与的路段安全隐患排查制度。公众一旦发现安全隐患路段，并把它制成影像资料，上报到道路交通主管部门，主管部门根据实际存在的安全隐患制定对驾驶员的约束措施，包括限速、路面监控等，避免交通事故的发生；在现行法律法规基础上，缩短审车周期，简化车审、补审、复审及相关变更申请的的程序，灵活安排车审的时间、地点等，为公众提供方便的同时，严把审查的质量关，扩大车辆审查的范围，切实提高车辆的安全系数。

近几年，校车安全成为社会普遍关注的青少年重大安全隐患问题，怎样才能为校车安全提供保护呢？我提出以下几点建议：完善法律法规，将校车安全管理纳入法制轨道；各级公安、交通部门要认真履行职责把好校车安全关，严禁病车、非客运车违法承运学生，坚决做到有法必依、执法必严、违法必究；国家加大校车投入，优先考虑农村，农村优先，路权优先，学生优先；完善监督机制，发挥人民群众和媒体的监督功能，监督违规车辆接送学生；校车有优先通行权，社会车辆不避让校车，从重罚款。遇到堵车时，交警应指挥疏导校车优先通行，允许

第四篇：配偶权的保护与完善

论配偶权及其立法完善

配偶权是男女两性依法结合为夫妻后，相互间基于配偶身份所享有的对配偶利益的专属支配权。配偶权是身份权的一种，是权利义务一体性的权利。我国现行《婚姻法》由于受历史条件的局限，对配偶权的规定过于简单、笼统，尤其是未规定配偶间的同居权和贞操保持权，漠视夫妻关系的自然属性，并对配偶权缺乏有效的保护机制，因而有待完善。完善配偶权，主要应充实配偶权的具体内容，并依据不同的配偶身份利益，设计相应的救济方法。

配偶权是人身权中身份权的一种，也是夫妻间权利义务关系的核心内容。然而，我国现行《婚姻法》，忽视自然人作为个体所应享有的权利，对夫妻之间基于特定的身份关系所产生的权利义务涉足甚少，并对侵犯配偶权的行为缺乏应有的制裁机制。这种状况的存在不利于建立正常的夫妻关系。因此，通过立法完善配偶权制度并建立有效的保护措施，是进一步完善我国婚姻家庭立法的重大课题之一。配偶是指依照法定程序确立夫妻关系双方相互间的同一称谓和地位。合法有效的婚姻关系一旦建立，就具有法律上的意义。男女双方建立夫妻关系，互为配偶。

配偶权具有以下法律特征：

1.配偶权属于身份权的一种。身份权是民事主体基于特定的身份关系所产生的、为维护民事主体的特定身份利益所必需的人身权。

2.配偶权是权利义务一体性的权利。现代身份权的重要特征之一就是人身支配性质逐渐减弱，权利义务相结合的立法趋势日益明显。

3.配偶权具有绝对权和相对权的双重属性。

4.配偶权是一种支配权。

二、我国配偶权制度的现状分析

我国现行《婚姻法》对配偶权的规定，主要有四方面的内容：一是夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利;二是夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由权;三是夫妻双方都有互相扶养的权利和义务;四是夫妻双方都有实行计划生育的义务。从我国当时的社会经济条件看，这些规定具有一定的进步意义，保护了出嫁妇女的权益，符合当时的时代要求。然而，必须承认，它不可避免地存在着诸多疏漏、粗糙之处，并在配偶权制度上得到了充分的反映。

三、配偶权制度的立法完善及其保障措施

完善配偶权，最关键的就是应进一步充实、健全配偶权的具体内容。借鉴国外立法，并要结合我国的实际情况。

1.同居权。这是指夫妻之间互有进行包括性生活在内的共同 1

生活的权利。同居权是夫或妻的权利，同时也是彼此的义务。

2.贞操保持权。贞操在旧时指女子不失贞或不改嫁，是强加给妇女单方面的义务，也是男女不平等的表现。在现代社会，贞操是指男女不为婚外性行为的操行。贞操保持权是指夫妻之间互有要求对方保持贞操的权利。这是对夫妻双方在性生活上应该相互忠实的要求，强调夫妻之间互负不为婚外性交的不作为义务。

3.相互协作权。即在婚姻共同生活中，夫妻基于身份关系而彼此协作、相互救助的权利和义务。

4.日常家务代理权。它是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利。5.其他权利。如夫妻姓氏权、住所决定权、选择职业自由权、失踪宣告权、死亡宣告权等，都是夫妻之间基于配偶身份而产生的权利。

我国未来的婚姻家庭法不但应确认配偶权的具体内容，而且应提供切实有效的法律保障措施。没有法律保障的权利为“裸体权利”，不具有实际意义，因此，法律应为各种配偶权利设计相应的救济方法。然而，由于配偶权内容的多样性和复杂性，这使得法律在规定救济方法时会有不少困难。总的来说，不同的配偶身份利益，应采取不同的保护方法。主要分为以下几种情况：

1.关于同居权的保护。2.关于贞操保持权的保护。贞操保持权的受侵害与忠实义务违反，是一个问题的两个方面。在司法实践中，第三人与配偶一方通奸而使对方配偶的身份利益受到侵害，是一种最常见的侵害配偶权的行为。3.关于日常事务代理权、夫妻姓氏权、住所决定权、选择职业自由权等权利的保护。对上述权利的侵害，通常发生在配偶之间，受害配偶有权向法院起诉请求排除。如果侵害行为符合侵权责任构成要件，并造成受害配偶内心痛苦、精神创伤的，受害方可以诉请精神损害赔偿。对此类行为适用精神损害赔偿应该慎重，不能随意扩大赔偿范围。

4.惩戒。对于违反配偶身份关系中所负义务，又不构成侵权责任的违法行为，人民法院可依据《民法通则》第134条第3款之规定，对有过错配偶予以训诫、责令具结悔过等民事制裁措施。2

第五篇：论我国物权立法中的平等保护原则

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论我国物权立法中的平等保护原则

赵万一 西南政法大学 教授

关键词: 物权立法/平等保护/平等原则/私法自治/法律保护

内容提要: 物权法中的平等保护不但来源于民法中的平等原则,同时也是私法自治理念在物权法中的体现,其经济基础则根植于市场经济的土壤。平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权,其关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为。平等保护原则不但与我国宪法的规定保持了高度的一致性,而且也与所有权主体的区别立法并不发生实质性矛盾,其实质并非是为了保护少数人的权利,而是为了保护全体社会公众的共同利益。

一、物权立法中平等保护原则的理论基础

(一)民法中的平等原则是平等保护原则的制度基础 在政治思想中,平等的概念有两种基本使用方法:第一是指本质上的平等,即人是平等的动物;第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和(或)政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中,本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。博登海默认为:“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治

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参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等,机会的平等以及人类基本需要的平等。” [1]德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益分配的权利。[2]

民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用,罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等,对此,梅因写道:“我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。” [3]法国《人权宣言》认为,平等不但是一种政治权利,而且也是一种民事权利,其核心是“私有财产神圣不可侵犯”,表现为“在法律面前人人平等的权利”和公共赋税平等分摊的权利。民法上的平等不但表现为各种具体的权利,而且还上升为一项基本的立法原则,即平等原则。所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护。平等的含义虽然较为宽泛,但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容。

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(二)私法自治理念是平等保护原则的思想源泉 所谓私法自治,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。由于私法主要表现为民法,因此私法自治就主要表现为意思自治。如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力,给社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。

因此,各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” [4]私法自治理念的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的

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后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。意思自由既是一项合同法的原则,同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则。平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系。

在某种意义上说,没有物权法中的平等保护,就没有真正意义上的意思自由;而没有意思自由,平等保护也就失去了存在的意义和价值。

(三)市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济基础平等作为民事立法的一项基本原则,与商品经济和市场经济紧密联系在一起,只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用。马克思认为:“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。” [5]商品经济作为“天生的平等派”,它不承认任何特权,只承认一个权威即平等,它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待,都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件,也是实现经营者自由意志的必要保障。

平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系,一方面,平等和自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式;另一方面,正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想。市场是商品交换的固定场所，文章来源：中顾法律网

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它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤,同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期,同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护。

二、平等保护原则的法律实现

(一)平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权 私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因:第一,私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家,财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利,所以,宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利,亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利,也包括对私人所有的生产资料的权利;既包括对公民个人财产的所有权,也包括对公民个人合法取得的公共财产,如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。

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由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚,从这一意义上说,没有财产权就没有法治。第三,私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进行救济之外,并无其他的有效的救济渠道。

(二)平等保护原则实施的关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为 作为公共权力拥有者的政府,其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围,从某种意义上说“, 一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力,国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道,权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由,就必须“以权利制约权力”。为了实现以权利制约权力,主要通过两种方式:一是建立有限政府,政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定,权力行使遵循“越权无效”的原则。二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。

在物权法领域中,对政府权力进行限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定。征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为。所谓公共利益是指涉及国家安全、文化、教育、体育、卫生、宗教、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。某些虽有部分公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行

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为不属于公共利益。要构建合理的征收征用制度,法律必须从两方面确立公共利益的界定标准:形式标准和实质标准。形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的民主决策程序来确认,强调民众决策,保证“公共利益”代表的是广大民众的个人利益,而不是公权主体自身的特殊利益。同时,在具体的征收征用行为中,正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权,他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利。实质标准是对公共利益内容上的判断。公共利益所应当具备的实质要件是:第一,非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础,但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二,非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量,而不是为了追求经济利益。第三,非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四,直接性。即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要,而不是间接满足了社会公共利益的要求。虽然征收征用必须是为了公共利益目的,但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下,征收征用才具有正当性,这就是比例性原则,它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量,其具体内容包括:妥当性,即采取的措施可以实现期望的结果;必要性,即采取的措施是必要的,除此

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措施之外,不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段;适当性,即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当。

三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应

(一)平等保护原则并不违反我国宪法的规定 宪法作为公法的基本法,主要调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的,其主要存在价值是为了对抗国家,而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之,宪法主要立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持谨慎的态度,只要某种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中做出规定。因此按其产生来源来看,法律可以分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化,因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据,其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。与此相反,如果允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间,则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中,宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利,而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时进行调整,因此只能由普通法加以确认和规范。换言之,虽然民法在基本制度

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架构上应当以宪法为基础,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据,都必须与宪法保持高度的一致性。事实上,由于民法本身就具有创设制度和权利的功能,因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例,在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度,而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式,则是通过民法典加以规定的。

民法不仅受制于宪法,从另一方面来说,民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响。民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则,以肯定公民对私人生活的自治权,它要实现的是私人生活的自治,而民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治。私法自治不仅促进了民主的生成,实现着民主政治,而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

(二)物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾 这有三层含义:

其一是说,物权法中所说的平等保护,既注重主体之间的形式上的平等,更强调实质上的平等。现代民法区别于近代民法的主要表现之一就是在平等观念上由绝对平等过渡到相对平等。这种转变也可以

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理解为是从强式意义上的平等向弱式意义上的平等的转换。强式意义上的平等强调的是民事主体的绝对平等性和地位的互换性,因此要求立法者和裁判者对所有民事主体均应平等对待,尽可能地避免对民事主体依其各种主客观条件的不同而加以分类。其目的是使所有的民事活动的参与者都能在利益或负担方面获得平等的份额。这种绝对平等观念颠覆了封建社会的身份观念,促进了个性的解放和对每一个个人的尊重。但其负面效应是,由于未考虑民事主体在个人能力和所处条件方面的差异性,因此导致实际交易结果出现不平等,并使社会财富的分配和贫富差距越拉越大。为了弥补近代民法因恪守绝对平等所带来的弊端,现代民法越来越注重对弱式意义上平等的追求。所谓弱式意义上的平等也就是按照一定的标准对人群进行分类,对不同类别的人群分别采取不同的对待。因此,弱式意义上的平等在某种意义上说就是差别对待。在具体民事立法上,现代民法基于法的妥当性的要求,越来越多地以身份关系为依据,逐步放弃了抽象人格绝对平等原则,转而采取对具体人格的区别保护。即私人间的法律关系不再仅仅是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定。[7]对此,霍布豪斯认为:“从人们存在着很大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们以平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且,将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此,法律面前人人平等与物质的平等不仅不同,而且还彼此相冲突;我们只能实现其中的一种平等,而不能同

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时兼得二者。” [8]因此“就契约而言,真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位,他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位,他就只好接受不利的条件”。[9]

其二是说,物权法中的平等保护主要强调的是相关当事人之间的平等,而不是实现社会范围内的全面的平等。主体的类型化立法或差别性立法实际上是国家利用公力对私人基于自由契约行为所产生的不公平结果的一种矫正,其目的固然是为了实现社会范围内的公平和实质意义上的公平。值得注意的是,作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范,它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法,它承认在市场经济条件下市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范,在市场经济运行中,只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最大化,民法对于追求的结果就予以承认并加以保护,至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题,民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等,更多的是形式上的平等和机会上的平等,而不是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。

民法只能是以个人利益为本位的法和维护个人权利的基本法,如果硬要牵强附会地将民法界定为实现社会公共利益,那实质上是对民法的异化。

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其三是说,物权法中的平等保护,并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。这实际上是对法律上平等概念的一种误解。事实上,不但不同类型的权利主体之间(如所有人和使用权人)在所享权利内容上具有差异性(实际上这种差异性的存在恰恰是区别不同类型权利的基础);即使是相同类型的权利人,其所享内容同样可以存在差异。例如作为民事主体主要类型的公民和法人,其所享权利的内容甚至其权利能力的大小都有明显的不同,这也是我们通常所强调的法人区别于公民的主要表现之一。但并没有任何人因此而否认公民和法人之间在法律上具有平等性。实际上并不存在一般意义上的权利平等,权利平等只有在具有相同要求和相同规定性的主体之间才具有可比性。具体的我国的所有权立法而言,国家基于自己的特殊身份,对海洋、河流、矿藏等自然资源享有当然的排他性的所有权,这既是一个不争的事实,也是在物权立法中应当坚持的一个基本要求。不仅如此,国家与其他所有权主体之间也不具有法律地位上的当然互换性,其典型表现是:几乎在任何国家,国家都可基于社会公共利益的需要对私人财产进行有条件的征收和征用,但却没有任何国家允许私人依据相同条件对国家进行反向的征收和征用。但这并不能作为我们否定国家与其他所有权主体可以受到平等保护的理由。不仅如此,所有权的平等保护也并不完全等同于人格平等和所有权内容的平等。物权法平等保护更加强调的是当所有权受到侵害时,所有的权利主体都无一例外地适用同一个法律规定,同等地受

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到法律的保护。其基本要求是法律对每一个民事主体在保护方法、保护手段、保护内容和保护力度上都是一样的。进一步说,法律为所有的所有权主体都提供了相同的救济渠道和救济方式,且对不同主体不存在特别的例外性或排他性规定(如对诉讼时效和取得时效的排除性适用)。同时,每一个权利主体在向国家提出公权救济请求时,都不应当遭到拒绝。当然,作为物权立法的发展趋势是,在物权立法中应尽量淡化公私界限,逐渐弥合国家所有权与私人所有权在客体范围和具体权利内容上的鸿沟,以实现从保护平等向更大范围的人格平等的过渡。

(三)物权立法中所采取的平等保护原则的核心和重点不是保护少数人的权利 物权立法中所采取的平等保护原则并不是为了保护少数人特别是少数既得利益者的权利,更不是通过立法手段使这部分人的不法财产合法化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源,而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。无论是物质需求还是精神需求,如果失去了清晰的和持久的个人财产所有权,也就等于扼杀了人的基本的、正常的需求。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的基础和前提。

诚如德国联邦宪法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所说的那样:“所有权是一项根本性的基本权,与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中,所有权负有双重任务:确保权利人在财

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产法领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。” [10]物权法的要作用就在于通过建立明晰的产权制度,使个体的权利、义务和责任实现有机统一,从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。因此,作为物权法平等保护原则的受益主体是所有的民事主体。事实上,所有权作为一种基本的人权,与个人自由的保障具有内有的关联性。在基本权的整体结构中,所有权的任务在于确保权利人在个人领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。好的物权制度意味着市场交易中的各方当事人对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界,并且交易当事人能尊重彼此之间的权利。因此,为了有效确认和进一步扩大改革开放所取得的丰硕成果,我们有必要通过平等保护理念稳定现有的财产关系,并尽量促成以共同富裕为核心的和谐社会的及早实现。

注释:

[1]埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999 :226.[2]罗纳德•德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959 :53.文章来源：中顾法律网

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[4]约翰•亨利•梅里曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004 :106.[5]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(46 上)[M].北京:人民出版社,1979 :197.[6]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].北京:商务印书馆,1982 :154 ，[7]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997 :233.[8]弗里德里希•冯•哈耶克.自由秩序原理(上册)[M].北京:生活•读书•新知三联书店,1997.[9]霍布豪斯.自由主义[M].北京:商务印书馆,1996 :41.[10]王泽鉴.民法物权(1)[M].北京:中国政法大学出版社,2001 :162.出处:《上海大学学报》(社会科学版)2007年第5期