第十四章 数罪并罚制度教学案例

第一篇：第十四章 数罪并罚制度教学案例

第十四章 数罪并罚制度

1．判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑，如何进行并罚？

一、案情

被告人谢某，男，1975年2月12日生，汉族，无业。

2000年10月间，被告人谢某伙同同案被告人黄某、杨某，先后9次将10名在校女中学生挟持或者骗至谢某家中或他人家中，采用殴打、威胁或诱骗等手段进行奸淫。其中谢某奸淫了幼女郭某、熊某、曾某、涂某，强奸了吴某、卢某。

某市人民检察院以强奸罪、奸淫幼女罪对被告人谢某提起公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人谢某等使用殴打、威胁等手段，奸淫少女及幼女多人，其行为已经构成强奸罪、奸淫幼女罪。公诉机关指控的罪名成立。某市中级人民法院根据刑法第236条第一款、第二款、第三款第（二）项、第（四）项、第25条第一款、第26条第一款、第27条、第56条第一款、第69条的规定，作出如下判决：被告人谢某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯奸淫幼女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、问题

按照最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》和最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》，奸淫幼女罪的罪名已经取消，奸淫幼女的行为已经被强奸罪所包含，即对于行为人实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第236条强奸罪的规定，以强奸罪从重处罚。在本案中，审判机关对被告人谢某的行为认定为强奸罪和奸淫幼女罪，是错误的。对于本案的定性问题，我们暂且搁置不论。对于本案的刑罚问题，审判机关对被告人谢某犯数罪依法判处了2个无期徒刑，并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。这是根据刑法第69条数罪并罚的规定作出的。但是，在刑法学界，对于一人犯数罪，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，如何进行并罚的问题，仍有一定的争议。

三、研讨

按照我国刑法第69条的规定，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，应当采取吸收原则，即只决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑。但是，我国刑法学界对于无期徒刑的并罚规则，尤其是因数罪被判处两个以上无期徒刑能否合并执行死刑的问题，仍然存在着一定的争论。分歧的观点主要有三种：一是否定说，主张无论判决宣告的主刑有几个无期徒刑，最终只能决定执行一个无期徒刑，绝不允许将数个无期徒刑合并执行死刑。我国绝大多数学者均持否定说的观点。[1]二是肯定说，主张判决宣告两个以上无期徒刑，尽管数罪中任何一罪都不能判处死刑，但仍表明犯罪的社会危害性很严重，因而可以将数个无期徒刑合并执行死刑，唯此才能达到罪刑相适应。这是极少数学者所持的观点。[2]三是折衷说，主张原则上不能将数个无期徒刑合并执行死刑，但是在特殊条件下可以将数个无期徒刑合并执行死刑。所谓特殊条件是，犯罪人所犯数罪中有一罪的法定最高刑为死刑，如果其仅犯此一罪，属于可杀可不杀的情况，而事实上他又犯另一罪，并且分别来看都应判处无期徒刑。在这种条件下，审判机关依据整个案件的情节，对其中法定最高刑为死刑的罪判处死刑，对另一罪判处无期徒刑，然后采用吸收原则，含并决定执行死刑。但是，如果犯罪人所犯数罪的法定刑均无死刑，则绝不可将数个无期徒刑合并执行死刑。折衷说的主张者认为，在特殊条件下允许将数个无期徒刑合并执行死刑，是在法律允许的限度内所为，不违背吸收原则，且贯彻了罪刑相适应原则，也可避免扩大死刑适用的范围。[3]

无期徒刑作为终身剥夺罪犯人身自由的刑罚，是严厉性仅次于死刑的刑种和最为严厉的自由刑。它不仅与剥夺罪犯的生命的死刑存在质的差别，而且因与有期自由刑存在量的不可比和相互不能折算的特性，故与有期徒刑、拘役和管制之间存在量的差别和部分或阶段性的质的差别。由无期徒刑的上述特性决定：

1、当判决宣告的数个主刑均为无期徒刑或有两个以上无期徒刑时，依吸收原则只决定执行一个无期徒刑的结果，便已完全排斥了再执行若干无期徒刑的可能性和必要性；而将两个以上的无期徒刑合并升格为死刑的作法，也因生与死之间存在着不容抹煞的界限和违背刑罚人道主义的原则，为我国刑法所不取。

2、当判决宣告的数个主刑中最重刑为无期徒刑，其他主刑为有期自由刑时，先执行无期徒刑，便根本否定了再执行其他有期自由刑的前提；先执行有期自由刑再执行无期徒刑，则必然违反一罪犯只能执行一个主刑的刑罚适用规则。

因而，当数罪中宣告几个无期徒刑或最重刑为无期徒刑时，惟有采用吸收原则合并处罚，只决定执行一个无期徒刑，才是最科学和合理的处罚方法。

基于无期徒刑的固有属性和吸收原则的基本特征，我们认为，在前述关于无期徒刑并罚规则的三种观点中，否定说无疑正确，应予采纳；肯定说缺陷明显，且违背刑法规定，不宜采纳；折衷说形式上似乎合乎刑法规定，且坚持了原则性和灵活性的结合，但其与肯定说一样实际上不符合刑法关于数罪并罚的规定。具体而言，折衷说缺陷主要表现为：首先，折衷说形式上符合吸收原则的适用规则，实际上却违反刑法关于数罪并罚制度的基本规定。因为，数罪并罚制度不仅意味着依法适用相应原则将数个宣告刑合并为一个执行刑，而且包括合并处罚必须以准确地对数罪分别定罪量刑为前提。在分别定罪量刑的过程中，数罪中任何一罪的罪名确定和刑罚裁量，必须保持绝对的独立性。这种独立性的基本内涵为，对数罪中某一罪确定罪名和裁量刑罚，不得以数罪中的其他犯罪为转移或受其犯罪属性、刑罚种类及程度的影响。换言之，对数罪中一个犯罪裁量刑罚、决定刑罚轻重，不得受到数罪中另一犯罪的性质、情节和危害程度的影响，或者说不能以此罪的性质、情节和危害程度，去评价彼罪并影响其刑罚轻重。而按照折衷说的观点，将“分别来看都应判处无期徒刑”的数罪，随意地对其中之一判处死刑(尽管其法定最高刑为死刑)，实际上就是将某一被判处无期徒刑的犯罪的性质、情节和危害程度(包括所处刑罚)等因素，用于评价本应被判处无期徒刑而最终被判处死刑的另一犯罪。也就是说，折衷说的观点从根本上违背了分别定罪量刑的数罪独立性评价规则。在此基础上，虽然它表面上并未违反吸收原则的适用规则，但实际上却隐含着违背数罪并罚制度基本法律规定的致命弊端。其次，折衷说的观点虽然在形式上坚持了分别定罪量刑，但实际上却以数罪的整个案件情节(包括犯罪的性质、情节和危害程度，甚至法定刑或法定最高刑)为基准或参照标准，决定数罪中的各个宣告刑(特别是对其中一罪宣告死刑)，即采用了变换形式的“估堆”量刑方法。此外，折衷说的观点，在一定程度上以预先准备决定执行的刑罚(执行刑)影响或制约分别定罪量刑的结果(宣告刑)，有本未倒置之嫌，不符合数罪并罚的应有顺序。总之，由于折衷说观点的这些缺陷，为审判实践中规避数罪并罚的法律规定，随意决定执行刑罚，提供了可以利用的借口，而且与折衷说观点的初衷相反，如果按照折衷说的观点实行数罪并罚，不仅难以避免扩大死刑适用范围的结果，反而在数罪并罚的过程中扩大了死刑的适用范围，也难以保障获得罪刑相适应之效。

在充分肯定我国刑法对无期徒刑适用吸收原则合并处罚的科学性前提下，我们必须同时看到，如此规定并未完全消除该原则所具有的重罪轻罚──犯数罪与犯一重罪承担相同刑事责任的弊端。这种情形在一人犯数罪而被判处几个无期徒刑或者一个无期徒刑和若干较重的有期徒刑时，表现得更为明显和尖锐。对无期徒刑适用吸收原则的这种缺陷，某些国家的刑事立法已有针对性地采用了必要的补救措施。例如，《意大利刑法典》第72条规定：“数个无期徒刑之犯罪竞合时，处无期徒刑并加科6个月以上，3年以下日间单独监禁。无期徒刑之犯罪与一个或数个有期徒刑犯罪竞合，而其刑期在5年以上者，应处无期徒刑，并加科2个月以上，18个月以下日间单独监禁。受刑人处日间单独监禁时，仍应服劳役。”此类刑法规定，对于我国刑法中无期徒刑吸收原则的完善，无疑具有一定的借鉴价值。

基于以上分析，我们建议，我国刑法在未来的完善和修改中，在继续坚持对无期徒刑的合并处罚适用吸收原则的前提下，应当规定某些补救吸收原则缺陷的措施。具体而言，可以通过对犯罪数个无期徒刑之罪或一个无期徒刑与较重有期徒刑之罪的犯罪人，适用更为严格的减刑、假释条件，弥补现行刑事立法关于吸收原则的不足。例如，对于数个无期徒刑之罪并罚，只决定执行一个无期徒刑，但附加规定对此类罪犯10年内不得减刑，减刑后实行执行的刑期不得少于15年，或者附加规定实际执行15年徒刑方可被适用假释，且假释考验期不得少于15年。对于一个无期徒刑与一个或数个较重有期徒刑（如一个10年以上有期徒刑或者两个5年以上有期徒刑）进行并罚，也依上述精神附加规定比一个无期徒刑严格的减刑、假释条件。此外，在未来我国刑罚执行制度得到进一步完善的前提下，我们也可仿效上述意大利刑法的规定，对犯数个无期徒刑之罪或一个无期徒刑与较重有期徒刑之罪的犯罪分子，附加适用一定期限的严厉监禁措施（如单独监禁等）或者一定期限的严格管束制度等。总之，通过采取相应的措施，克服判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑适用吸收原则的某些缺陷，使数罪并罚的结果更加符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

2．判决宣告的数个主刑中有数个不同种有期自由刑的，如何进行并罚

一、案情

被告人王某，男，1970年5月15日生，原系某市翔宇农庄有限公司法定代表人。

1998年9月至10月间，王某为骗取翔宇农庄有限公司的营业执照，将本人及其父、其兄三人的银行存折内的存款余额由230.79元涂改为1000230.79元。王某先从某市审计师事务所骗取了内容为王某已出资60万元，其父兄各出资20万元的验资报告，又委托他人从某市工商管理局领取了翔宇农庄有限公司《企业法人营业执照》。嗣后，王某编造虚假的可行性分析报告，制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，虚构自己的经济实力，夸大翔宇农庄有限公司前景，先后骗取中国农业发展银行某市支行专项贷款人民币380万元，获取贷款后并未用于翔宇农庄的农业开发，而是改变了贷款用途予以归还自己所欠的债务。2000年8月至10月，王某为逃避所欠的银行贷款债务，私下将翔宇农庄有限公司低价转让，并注销营业执照，所贷380万元均未归还。

某市人民检察院以虚报注册资本罪、贷款诈骗罪对被告人王某提起公诉。某市人民法院经审理后认为，被告人王某采取涂改存款余额等欺诈手段，虚报注册资本100万元骗取验资报告，欺骗公司登记主管部门，取得翔宇农庄有限公司的公司登记，虚报注册资本数额巨大，后果严重，其行为已构成虚报注册资本罪；且以制造翔宇农庄有限公司开发农业的假象，编造虚假的可行性分析报告，夸大翔宇农庄有限公司前景，骗取银行信任和农业开发专项贷款380万元后，并未将该贷款用于农业开发，而是归还自己所欠债务。在无力偿还贷款的情况下，又采取私下低价转让、注销翔宇农庄有限公司，企图逃避贷款债务，其行为已构成贷款诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。某市人民法院根据刑法第193条、第158条第一款、第52条、第53条的规定，作出如下判决：被告人王某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金30万元；犯虚报注册资本罪，判处拘役6个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑15年，并处罚金31万元。

二、问题

本案审判机关依据刑法关于数罪并罚的规定，对被告人王某犯数罪，分别判处有期徒刑和拘役，然后按照吸收原则，决定执行有期徒刑。审判机关对王某犯罪行为的处罚，涉及到对不同种有期自由刑如何进行并罚的问题。不同种有期自由刑的并罚由于刑法没有具体规定，因而在理论上存在不同观点，在实践中司法机关的作法也不尽相同。

三、研讨

对不同种有期自由刑如何合并处罚决定应执行的刑期，我国刑法学界和司法实务部门主要存在六种不同主张。这六种主张的基本观点分别为：

1.折算说或折抵说。主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定应执行的刑期。其折算方法是管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。[4]

2.吸收说。主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。持该种观点的理论依据是：体现法律的严肃性，符合并罚的原则，有利于具体操作，简便易行。[5]

3.分别执行说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种，再执行较轻的刑种，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行管制。这也是司法解释所持的观点。[6]

4.折衷说。主张对判决宣告的不同种有期自由刑，不应仅绝对地采用某一种方法进行并罚，而应依具体情况或者根据一定的标准加以区分，分别适用不同的方法予以并罚。其中，有人主张，根据能否达到罪刑相适应为标准，对不同种有期自由刑，可以分别采用吸收说和分别执行说的方法进行并罚。另有人主张，对于不同种有期自由刑，应依具体宣告刑的结构，分别适用折算说和分别执行说的方法予以并罚。还有人认为，对不同种有期自由刑，宜分别采取折算说和吸收说的方法实行并罚。[7]

5.按比例分别执行部分刑期说。此种观点认为，对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同种有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。其不同刑种在并罚时的执行比例则由刑法规定之。[8]

6.有限制的酌情(或酌量)分别执行说。这种观点认为，对于不同种有期自由刑，仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚，即在不同种有期自由刑的总和刑以下，最高刑以上，酌情决定执行的刑罚，其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期，或酌情分别执行不同种的自由刑。[9]

我们认为，上述六种关于不同种有期自由刑并罚规则的主张，虽然都以一定的法律规定或刑法学理论为依据，但均缺乏充实的立法根据和可信的刑法学基础，不甚理想并难以统一实行。具体而言，这些主张的利弊得失表现为：

──折算说虽立足于限制加重原则，但却从根本上混淆了不同种有期自由刑在性质、剥夺自由之程度、处遇条件、执行方法和执行场所、法律后果、附加刑（剥夺政治权利）的效力范围和刑期起算与执行等方面的差别，有将轻刑升格为重刑之嫌；并且其赖以为据的有关折算方法的法律规定，也显然是为保护犯罪人合法权益而专设，绝非具有普遍适用效力，可以任意用作对不同种有期自由刑实行并罚的法律根据。与此相反，最高人民法院早在1958年4月7日《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》（法研字第58号）就明确指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑是在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”[10]十分明显，折算说的主张违背司法解释，且不尽合理，不宜采纳。

──吸收说意在避免折算说的缺陷，且简便易行，但却从根本上违背了对有期自由刑最适宜采用限制加重原则合并处罚的客观规律与刑法第69条所确立的限制加重原则的刑种适用范围相抵触，并且会导致明显而普遍的重罪轻罚，轻纵罪犯的不良后果。因而，此种主张也当然无益于解决不同种有期自由刑的并罚问题。

──分别执行说虽然基于不同种有期自由刑之间存在严格界限的观念，但按其主张而分别执行各种有期自由刑的结果，无疑等同于适用并科原则，直接违反刑法第69条规定的限制加重原则，并势必破坏对一个犯罪人只能决定执行一种主刑的规则。此外，在同种有期自由期适用限制加重原则并罚而不同种有期自由刑依并科原则的并罚的情形下，将会造成后者相对于前者的轻罪重罚的结果，也当然引发刑法适用的不平衡状态。

──折衷说的意图在于避免折算说、吸收说和分别执行说的缺陷，将其中的某些合理成分集于一体，以正确处理不同种有期自由刑的并罚问题。但是，折衷的弊端也正出自于此。因为按照折衷说的方法对不同种有期自由刑进行并罚，必然也会因具体并罚方法的多样性或不同导致实际并罚结果有所差异，违反法律适用的统一性原则。况且，折衷说的方法，也未能从根本上消除折算说、吸收说和分别执行说的缺陷，反而在“区别情况、分别适用不同方法”的形式下，使各种缺陷集于一体。所以，折衷说的方法不可适用。

──按比例分别执行部分刑期说的出发点，主要在于克服上述分别执行说的缺陷，力图在不同种有期自由刑的并罚中贯彻限制加重原则，但其并未真正避免分别执行说的主要不足，即对一个犯罪人决定执行了两种以上的主刑，且仍然具有对有期自由刑的并罚适用并科原则之虞。所以按比例分别执行部分刑期说只是对分别执行说的修正，它在根本上并未克服分别执行说的明显缺陷。

──有限制酌情分别执行说，显然是脱胎于分别执行说的一种主张。它虽然与分别执行说等主张相比，具有更多、更灵活的选择性，并试图以限制加重原则为基础解决不同种有期自由刑的并罚难题，但其仍然具有分别执行说的显著特点，且兼有吸收说的痕迹，即实际上是适用并科原则或吸收原则解决不同种有期自由刑的并罚问题的方法。

总而言之，上述六种观点虽各有利弊得失，但均弊大而利微，得少而失多，不宜适用。

在司法实践中，自1979年刑法颁布迄今，关于不同种有期自由刑并罚问题的司法解释只有一个，即最高人民法院《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》（1981年7月27日法研字第18号），该批复指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不相同，如果按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后，再执行前罪所没有执行完的管制’。对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”在目前关于不同种有期自由刑并罚问题无立法明确规定和新的司法解释的情况下，审判机关应按照这一司法解释及其精神处理数个不同种有期自由刑并罚问题，因而在阮正汉、彭楚瑞一案中，审判机关对彭楚瑞判处数个不同种有期自由刑并按照吸收原则进行并罚是不对的。但是，我们认为，上述司法解释与分别执行说的主张类似，因而丝毫未能避免对不同种有期自由刑适用并科原则合并处罚的种种弊端。并且，该项司法解释仅仅解决了问题的一部而非全部，即只解决了管制期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或拘役如何决定执行的刑罚的问题，但对于在拘役期间因再犯新罪或发现余罪而被判处有期徒刑或管制，有期徒刑执行期间因再犯新罪或发现余罪而被判处拘役或管制，以及一次判决宣告之主刑包括不同种有期自由刑等条件下，如何决定应执行的刑罚，并未予以明确的答复。因而，这样的司法解释很难说具有普遍的适用效力和对不同种有期自由刑适用统一的数罪并罚原则的规范功能，只能视为解决刑罚尚无具体规定的问题的权宜之计。

在刑法对不同种有期自由刑如何并罚未作明确规定，而理论界和司法界难以形成统一、合理、合法的主张的情况下，我们认为，这一问题的最终解决，必须以新的刑事立法作出了专门规定为基础。制定这种刑事规范的基本准则应当是，既要坚持不同种有期自由刑之间存在的性质差异，回避各刑种之间的所谓“折算”、“折抵”问题；又要遵守对有期自由刑统一适用限制加重原则的规律和规则，同时确定合理、适当的加重处罚限度。因此，我们认为，不同种有期自由刑合并处罚的规则为，一人犯数罪而被判处不同种有期自由刑的，应当在所宣告的种类最重之刑罚酌情加重处罚作为执行的刑期；同时根据可能宣告的各种有期自由刑的幅度及其不同结构分别确定加重处罚之限度。我们认为，以此种规则解决不同种有期自由刑并罚问题，可以较为科学和统一地解决不同种有期自由刑合并执行的难题，并能达到与同种有期自由刑合并处罚相同或相似的法律效果，即数个同种或不同种有期自由刑的合并处罚都适用限制加重原则，无论罪犯被宣告的有期自由刑的刑种及结构如何，其所承担的刑事责任程度（决定执行的刑罚种类和期限）基本相等。在这方面，某些国家刑法有关条款的规定，具有一定的借鉴价值。例如，1975年《德国刑法典》第54条第一项规定：“总和刑由提高所判处的最高刑构成，刑罚种类不同的，由提高其最重刑构成。审判时应综合考虑犯罪人人身和各罪的情况。”[11]此项规定即可获得前述法律效果，其缺陷是未明确加重处罚的限度，可以在我国刑法未来对不同种有期自由刑并罚制度加以完善时参考，以确立我国关于不同种有期自由刑并罚制度的刑事法律规范。

3．判决宣告中有数个附加刑，如何进行并罚

一、案情

被告人季某，男，1973年3月21日生，原系惠春公司经理。

1999年5月25日至7月29日，被告人季某以惠春公司（私营公司）的名义向易高公司采用先送货后付款的方法购买电脑5台，价值2.07万元。易高公司将电脑送至惠春公司后，季某指使财务人员于1999年7月29日向对方开具了出票日期为1999年8月10日，金额为2.07万元的支票一张。后因惠春公司帐户无存款，该支票遭银行退票。易高公司当即派人到惠春公司，发现该公司已搬离，季某亦下落不明。1999年6月，季某以惠春公司的名义与瑞协公司签订了关于嘉士伯啤酒的购销协议，约定由瑞协公司向惠春公司供应啤酒，惠春公司每40天为一付款期。同年6月到8月，瑞协公司供应啤酒4000余箱，价值28.9500万元。7月底，瑞协公司要求惠春公司支付货款，季某即将一张金额为22万元的支票交给对方。8月19日，两张支票均因惠春公司帐户无存款而被银行退票，瑞协公司与惠春公司联系时，发现该公司已搬离，季某亦下落不明。

1999年6月，季某以恒龙公司分公司名义，利用侨盛渡假村21幢别墅装修业务，分别先后与乐城公司、金苑公司等六单位签订了别墅装修工程承包合同，并以收取安全保证金为名骗取六家建筑单位18.6万元后，逃离其租住的办公地点。

某市人民检察院以票据诈骗罪、合同诈骗罪对被告人季某提起公诉。某市人民法院经审理后认为，被告人季某的行为已构成票据诈骗罪、合同诈骗罪，依照刑法第194条、第224条、第55条、第56条、第69条之规定，判决如下：

被告人季某犯票据诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币5千元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币1万5千元；决定执行有期徒刑17年，剥夺政治权利3年，罚金2万元。

二、问题

本案被告人季某犯数罪，除被判处主刑有期徒刑外，还被判处附加刑剥夺政治权利和罚金，同时人民法院在决定附加刑并罚时，又采取了并科原则，即不仅同种附加刑并罚采取并科原则，异种附加刑并罚也采取并科原则。判决宣告为数个附加刑，如何进行并罚是本案涉及数罪并罚制度的主要问题，这一问题又可一分为二，即同种附加刑之间如何并罚和异种附加刑之间如何并罚。

三、研讨

1．同种附加刑的并罚问题

对于数个同种附加刑的并罚规则，我国刑法未作明确规定，理论界也存在着分歧意见。其中主要观点：

──回避说或择一裁量说。主张同种附加刑并罚是不可能实际存在的问题，在司法实践中审判人员完全可以根据犯罪人的经济能力和具体案情，针对其中的一个犯罪灵活判处一个附加刑。[12]

──并科和吸收说。主张对于有期限剥夺政治权利、罚金、没收部分财产，应采用并科原则；但对于剥夺政治权利终身和有期限的剥夺政治权利，以及没收全部财产与没收部分财产，应适用吸收原则并罚。[13]这也是现行有效的司法解释对于附加刑的并罚问题所采的态度。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但是并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”

──吸收、限制加重、并科说。主张对于同种附加刑中有剥夺政治权利终身、没收全部财产的，适用吸收原则；对于数个有期限的剥夺政治权利、数个罚金、数个没收部分财产，则既有人主张适用限制加重原则，也有人主张适用并科原则；对于不同法律条件下形成的同种附加刑（如刑罚执行期间发现漏罪、再犯新罪而

被判处附加刑），分别适用吸收、限制加重和并科原则并罚。[14]

──吸收、限制加重和择一裁量说。主张对于数个剥夺政治权利中有剥夺政治权利终身的，应适用吸收原则，如果均为有期限剥夺政治权利，应适用限制加重原则；对于数个罚金或没收财产，首先应只选择判处一个罚金或没收财产，必要时，也可适用限制加重原则。[15]

──限制加重说。主张对于数个同种附加刑，均应适用限制加重原则并罚。[16]

──吸收和限制加重说。主张数个同种附加刑中有剥夺政治权利终身或没收全部财产应适用吸收原则；数个同种附加刑为有期限剥夺政治权利、罚金、没收部分财产，均应适用限制加重原则。[17]

在讨论同种附加刑如何并罚之前，有必要对同种附加刑存在的现实可能性加以论证。我们认为，同种附加刑存在的现实可能性是不容置疑的，其根据为：（1）数罪并罚制度要求对于行为人犯数罪，在分别定罪量刑并予以宣告的基础上，才能按照一定的原则进行并罚，决定应执行的刑罚。附加刑的并罚同样应遵循如此规则。对于因数罪而被判处的数刑（包括附加刑）逐一宣告，具有审判机关代表国家从法律上对犯罪者予以谴责的功能，所宣告的刑罚不同反映着这种谴责程度的差别。在宣告的刑罚与决定执行的刑罚不一致的情况下，即数罪并罚的情况下，刑罚宣告的这一功能更为突出和重要，且难以用其他制度替代、弥补。因此，主张为便于或回避并罚而可以任意决定是否判处附加刑的观点和作法，是悖于法律规定且明显削弱刑罚上述功能的，故不足取。（2）由我国刑法规定的附加刑适用方式所决定，数个同种附加刑的存在，在一定条件下，是不可避免的。根据我国刑法规定，罚金刑和没收财产刑的适用方式，均有必罚制的规定，即犯特定之罪被判处主刑时，必须附加判处罚金或没收财产。因此，因犯数罪而被判处数个罚金或没收财产，是不可避免的。此外，我国刑法规定的剥夺政治权利的适用方式，也决定了犯罪人可能因犯数罪而被处数个剥夺政治权利。

关于数个同种附加刑的并罚问题，我们基本同意吸收和限制加重说的主张。我们认为，对于数个同种附加刑究竟适用何种原则进行并罚，不仅要以数个同种附加刑的状况或结构为依据，而且应当兼顾到依相应原则并罚决定执行的刑罚具有实际执行的可能性和合理性。具体可言，数个同种附加刑并罚的具体规则是：

第一，当数个同种附加刑中至少有其一达到该刑种法定最高程度或者最高限度时，采用吸收原则并罚，即以一个最重宣告刑吸收其他较轻的宣告刑或者程度相等的宣告刑，只决定执行一个最重的附加刑，其他同种附加刑不再执行。例如，数个剥夺政治权利中剥夺政治权利终身的，应采用吸收原则，决定执行剥夺政治权利终身；数个没收财产中有没收全部财产的，即只决定执行没收全部财产。

第二，当数个同种附加刑均未达到该刑种法定最高程度或者最高限度时，采用吸收原则失之畸轻，采用并科原则则失之畸重，故采用限制加重原则并罚较为合理、可行。具体而言，当数个同种附加刑均为有期限剥夺政治权利时，应当在总和期限以下，数刑中最高期限以上，酌情决定执行的期限；但是，根据刑法第55条第1款的规定，最高不能超过剥夺政治权利5年（若主刑为管制而附加剥夺政治权利的，合并后的剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行）。当数个同种附加刑均为罚金时，应当在总和罚金数额以下，数项罚金中最高数额以上，酌情决定执行的罚金数额；但是，最高不能超过犯罪人的犯罪情节所决定的及其实际经济负担能力所能承受的数额。当数个同种附加刑均为没收部分财产时，应当在数项中没收部分财产的总和数量以下，数项没收部分财产中最高数量以上，酌情决定执行的没收财产数量；但是，最高不能超过犯罪分子所有财产的全部。当然，在现行有效的司法解释对于同种附加刑并罚采取明确的并科和吸收原则的情况下，在司法实践中处理同种附加刑并罚案件，应当对司法解释严格遵守。

2．异种附加刑的并罚问题

对于异种附加刑的并罚问题，我国刑法亦未作明确规定，理论界的认识也不尽一致，争议的焦点在于，当数个异种附加刑均为财产刑或者包括异种财产刑时，应如何进行并罚。目前我国刑法学界关于异种附加刑并罚的观点，主要有：

──并科说。主张数个异种附加刑的合并处罚，无论在何种条件下，均应适用并科原则。[18]

──并科和吸收说。主张数个异种附加刑的合并处罚，原则上应适用并科原则，在特殊条件下又有两种不同意见。第一种意见认为，除对没收全部财产和罚金适用吸收原则，即只执行没收全部财产外，对于其他不同种附加刑均应适用并科原则并罚。这种观点亦为现行有效的司法解释所支持。[19]第二种意见认为，除对剥夺政治权利终身和罚金适用吸收原则，即只执行剥夺政治权利终身外，对于其他异种附加刑都应采用并科原则并罚。[20]

──并科和择一裁量说。主张对于剥夺政治权利与没收部分财产、罚金等附加刑应适用并科原则并罚；但是，对于罚金与没收全部财产不宜适用并科原则，而应由审判机关综合考虑，在没收全部财产与罚金之间，择一判处一种附加刑。[21]

——限制加重、并科和吸收说。主张对于同一个犯罪人被判处不同种类的附加刑时，应当从我国刑法规定的数罪并罚的原则出发，应当以限制加重原则为主，以并科原则和吸收原则为补充。[22]具体做法是：如果数罪中被判处的附加刑为数个没收部分财产或者数个附加刑的，应当采取限制加重原则；在判处没收全部财产的情况下同时判处罚金刑的，根据《刑法》第53条规定：“„„对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴„„”，据此，即使在宣告判决时被判刑人的全部财产被没收了，但是不排除他日后会有财产。所以，同时判处的罚金刑，不能因为被判处没收财产而被吸收。

我们认为，对于数个异种附加刑的并罚，应当根据判决宣告的数个异种附加刑的具体状况或结构，分别采用适宜的原则，即：在可以适用并科原则且据此决定执行的刑罚有实际而合理的执行可能时，应当适用并科原则；在适用并科原则既无法合理地决定应执行的刑罚，也难以使其实际执行时，应当适用吸收原则。具体而言，数个异种附加刑并罚应遵循的规则为：

第一，当数个异种附加刑由剥夺政治权利、没收部分财产、罚金等构成时，应当适用并科原则并罚，决定应执行的附加刑。因为，在数个附加刑形成如此结构的条件下，各个性质不同、内容各异的附加刑，相互之间不仅没有吸收的可能，亦不便于限制加重；唯有适用并科原则处罚，既符合刑法第69条的规定，所决定执行的附加刑也不致因相互冲突而发生实际执行的困难。

此外，一个值得特别注意的情形是，当数个异种附加刑还包括驱逐出境时，依然应当适用并科原则合并处罚并决定应执行的刑罚。但是在刑罚的实际执行过程中，应在其他附加刑和主刑均已执行完毕之后，方可执行驱逐出境。

第二，当数个异种附加刑由没收全部财产和罚金构成，或者包括没收全部财产和罚金时，通常应当采用吸收原则合并处罚，即只执行没收全部财产，不执行罚金。理由如下：

（1）虽然这两种附加刑均属于选择性刑罚，但为了在数罪并罚中贯彻罪刑相适应原则，维护各项刑法规定尤其是特定罪名法定刑的严肃性和适用的统一性，对于所犯数罪中有应当依法同时判处没收全部财产和罚金的犯罪事实及情节者，不得在分别定罪量刑时，为方便附加刑的合并处罚而任意决定仅对某一罪判处财产刑，或者只对数罪分别判处没收部分财产和罚金。换言之，选择性刑罚并非意味着审判人员在裁量刑罚时有任意取舍的权力，当行为人的犯罪情节，事实达到应当被判处某种选择性刑罚的程度或条件时，审判机关就应依法作出判决。因而，在一定条件下，一罪犯同时被判处没收全部财产和罚金等，是完全可能出现的情况。这是对某些结构的数个异种附加刑适用吸收原则并罚的事实基础。

（2）如同在同种附加刑并罚的情况一样，以事实为依据，以法律为准绳的量刑原则，应当完整地贯彻于一人犯数罪的定罪量刑过程中；对于一人所犯数罪合并处罚之前，必须分别定罪量刑并对所判数刑予以宣告的作用是不容忽视的，它具有其他刑罚适用制度所不具备的反映国家对罪犯谴责程度的功能。因此，在对犯罪人所犯数罪予以合并处罚之前，对其所犯罪行分别定罪量刑是必要的。那种为便于合并处罚而任意决定是否判处附加刑的作法甚至仅靠简便易行的“估堆”方法即分别定罪，综合量刑的方法，为现代刑事立法所不取。

（3）由于没收财产和罚金都是财产刑，并且均以犯罪分子所有的财产为对象和范围，则若没收全部财产，便已达到对其适用财产刑的极限，此种情形下再执行罚金刑已失去现实性和价值，故不宜采用并科原则将其合并处罚并决定执行的刑罚。同时，没收财产和罚金虽同属财产刑，但这两种附加刑的具体性质、内容却不尽一致，这就决定了不便于适用限制加重原则将其合并处罚并决定执行的刑罚。所以，从没收全部财产和罚金两种附加刑所形成的数刑结构特征看，唯有采用吸收原则实行数罪并罚，才能趋于合理和科学，而且所决定执行的刑罚，也具有实际的执行可能，利于维护刑罚的严肃性。

（4）对于由罚金刑的随时追缴的执行方式而推导得出的即使在宣告判决时被判刑人的全部财产被没收，但也不能排除他日后会有财产，所以，同时判处的罚金刑，不能因为被判处没收全部财产而被吸收的观点，我们认为，没收全部财产和罚金都是对财产的剥夺，并且没收全部财产已达到剥夺犯罪分子个人现实所有财产的极限，体现了对犯罪分子极为严重的惩罚，所以，再无执行罚金刑的必要。

综上所述，对于一人犯数罪，判决宣告的附加刑中既有数个同种附加刑又有数个异种附加刑的情况，应当按照相应的规则先对同种附加刑进行并罚，再对异种附加刑进行并罚，决定应执行的附加刑。

4．数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的，如何进行并罚

一、案情

案例1：

被告人李某，男，1979年9月12日生，无业。

1999年12月28日，被告人李某伙同杨某、叶某酒后行至某人民医院附近时，看到女青年郭某单身一人在前行走，杨某即提议抢劫郭某的财物。三人尾随郭某至该市龙园宾馆附近，上前将郭某围住。杨某持匕首抵住郭某进行威胁，李某翻郭某随身所带挎包未搜到财物，叶某提议将郭某带走。随后，三人拦得一辆出租汽车，共同将郭某挟持上车，到某村下车。在该村一菜地旁，李某、杨某、叶某即先后对郭某进行强奸。

某市人民检察院以抢劫罪、强奸罪对李某提起公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人李某的行为，均已构成抢劫罪、强奸罪。某市中级人民法院依照刑法第263条、第236条、第25条、第55条、第56条第1款、第69条的规定，作出如下判决：被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑9年，剥夺政治权利3年；犯强奸罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1千元；决定执行有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金1千元。

案例2：

被告人侯某，男，30岁，某仪器仪表厂长沙经营部承包人。

被告人侯湘林在承包经营国有企业某仪器仪表厂长沙经营部期间，利用职务便利，先后从经营部借出公款17.6558万元，至2000年1月止，先后从经营部帐外帐款中提出公款7.7126万元。被告人侯湘林又于1999年9月和2000年6月两次提取1.8996万元，共计27.2681万元，混用于经营部的业务支出及个人使用。被告人侯湘林采用虚报冒领的手段，共虚报业务支出16.4622万元，共侵吞公款3.012万元，全部被其挥霍。2000年3月至5月，被告人侯湘林在明知是赃物的情况下，两次低价从何某等人手中收购其所盗窃的由天平仪器厂生产的通用变压器121只，AEL-120型精密电子分析天平2台，价值2.0928万元。

某市人民检察院以贪污罪、销赃罪对被告人侯某提进公诉。某市中级人民法院经审理后认为，被告人侯某的行为已构成贪污罪、销赃罪，依据刑法第69条、第55条、第56条、第382条、第312条之规定，作出如下判决：侯某犯贪污罪，判处有期徒刑12年；犯收购赃物罪，判处有期徒刑2年；决定执行有期徒刑13年，剥夺政治权利5年。

二、问题

案例

1、案例2都是数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的数罪并罚案例。然而，在对剥夺政治权利的并罚问题上，审判机关的作法却不尽相同。在案例1中，审判机关对被告人李某先在数罪中的抢劫罪中宣告剥夺政治权利3年，而后又在决定执行的刑罚中，相应决定执行剥夺政治权利3年；而在案例2中，审判机关则只对被告人侯某犯数罪宣告应判处的主刑，而后在决定执行的刑罚中附加剥夺政治权利5年。那么，在司法实践中，对数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的情况，应当如何对剥夺政治权利进行并罚呢？

三、研讨

对于数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的并罚，目前司法实践中主要有两种方法，第一种方法如案例1中对被告人李某的量刑，即首先对于因数罪而被判处的主刑和附加剥夺政治权利逐一宣告，而后再决定应执行的主刑和附加剥夺政治权利的刑期。第二种方法如案例2中对被告人侯某的量刑，即首先只对因数罪而被判处的主刑逐一宣告，而后对各个主刑实行并罚决定应执行的主刑，最后再针对已决定执行的主刑附加剥夺政治权利。但在数罪中某些具体犯罪，按照法律规定，则可能不应附加剥夺政治权利，例如，在案例2中，被告人侯某所犯的收购赃物罪，不应被附加剥夺政治权利。

上述两种方法中，前者坚持了在分别定罪量刑的基础上实行并罚的科学作法，是合法的、可取的；后者在决定附加剥夺政治权利的执行刑期时，则采用了违反立法精神的“估堆”综合量刑的作法，是明显错误的。但是，这两种方法又都具有一个共同的缺陷，即没有明确所决定执行的附加剥夺政治权利的效力，是否施用于主刑的整个执行期间。按照刑法第58条的规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”。对于部分主刑附加判处剥夺政治权利的效力，应当认为是施用于全部数个主刑(包括未附加剥夺政治权利的主刑)并罚后所决定执行的整个刑期，即在全部主刑经并罚决定执行的刑期之内，犯罪人不享有任何政治权利。显然，这种作法不仅造成了轻罪重罚的后果，而且使没有附加剥夺政治权利的犯罪受到附加剥夺政治权利的惩罚，违背了罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

针对上述司法实践中的错误作法，我国刑法学界有学者提出“分段并罚、分段执行”方法。[23]其要旨和基本步骤为(1)在对数罪分别定罪量刑的基础上，分别计算出附加剥夺政治权利的主刑的总和刑期和未附加剥夺政治权利的主刑的总和刑期；(2)按照相应的原则和方法，对主刑和附加剥夺政治权利分别并罚，决定执行的刑期；(3)将附加剥夺政治权利的主刑先交付执行，其执行期间罪犯不享有政治权利，自此段主刑执行完毕之日起，顺次执行附加剥夺政治权利的刑期；(4)从并罚决定执行的主刑刑期中减去附加剥夺政治权利的主刑的总和刑期，所余之刑期即为未附加剥夺政治权利的主刑应执行的刑期，此段刑期自前段主刑刑期执行完毕的次日开始执行；(5)自附加剥夺政治权利的主刑刑期执行完毕之日起，即使后段主刑刑期没有执行完毕，也应及时恢复罪犯的部分政治权利。

我们认为，“分段并罚、分段执行”的方法不可避免地存在着与司法实践中前述二种作法相同的缺陷，而且其适用过程和结果也与现行刑事立法的某些规定不相符合。具体而言，这种缺陷在于：(1)按照“分段并罚、分段执行”的方法，附加剥夺政治权利的刑期，是从附加剥夺政治权利的主刑刑期执行完毕之日开始执行，而不是从全部主刑刑期执行完毕之日开始执行，即实际是在主刑刑期的执行期间内执行附加剥夺政治权利的刑期，这显然违反刑法第58条的规定，而且这种方法必然导致附加剥夺政治权利的刑期和未附加剥夺政治权利的主刑刑期，处于同时执行或部分重合、交叉执行的状态，这实际是将附加剥夺政治权利的效力施用于未附加剥夺政治权利的主刑执行期间。(2)按照“分段并罚、分段执行”的方法，未附加剥夺政治权利的主刑刑期，是从决定执行的主刑刑期中减去附加剥夺政治权利的主刑刑期而得出的，从而使这种方法本身隐含了对没有附加剥夺政治权利的犯罪予以附加剥夺政治权利惩罚的缺陷。并且，此种方法的适用，必然造成将附加剥夺政治权利的效力，施用于未附加剥夺政治权利的主刑执行期间的结果。(3)按照“分段并罚、分段执行”的方法，实际上是将未附加剥夺政治权利的主刑和附加剥夺政治权利的主刑，首先适用并科原则分别进行并罚；而后再将已按并科原则并罚的未附加剥夺政治权利的主刑和附加剥夺政治权利的主刑，按照限制加重原则进行第二次并罚，并决定执行的主刑刑期，这明显违反了刑法第69条规定的数罪并罚原则及由此派生的适用规则。(4)按照“分段并罚、分段执行”方法并罚，将导致判决决定执行的刑罚在实际执行中产生新的问题，同时引发与采用此种方法的初衷相反的结果。例如，当附加剥夺政治权利的主刑刑期与附加剥夺政治权利的刑期之和，大于或等于判决决定执行的主刑刑期时，或者当数个附加剥夺政治权利的主刑刑期之和，大于或等于法定的数罪并罚最高执行刑期时，就根本失去了执行未附加剥夺政治权利的主刑刑期的时间条件，而这种时间条件，正是保障未附加剥夺政治权利的主刑特点(即在主刑执行期间罪犯享有一定政治权利)所必须具备的。显而易见，就刑事司法实践中的常出现的上述数刑结构而言，“分段并罚、分段执行”方法便形同虚设，且必然引起与其宗旨相反的结果。

在刑事法律作出具体规定之前，为了克服司法实践中对数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的并罚的错误作法和“分段并罚、分段执行”方法的缺陷，我们认为，目前宜采取“依法律并罚、按比例分期、分阶段执行”的方法解决数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的问题。这种方法的具体内容和步骤为：首先，对数罪分别定罪量刑，并计算出未附加剥夺政治权利的主刑刑期与附加剥夺政治权利的主刑刑期之间的比例。其次，依据限制加重原则，对因数罪而被判处的各个主刑和附加剥夺政治权利予以并罚，决定其各自应执行的刑期。再次，根据上述已计算出的比例，将判决决定执行的刑期，划分为未附加剥夺政治权利的主刑刑期和附加剥夺政治权利的主刑刑期两部分。最后，在刑罚执行期间，依次分别执行未附加剥夺政治权利的主刑刑期、附加剥夺政治权利的主刑刑期和附加剥夺政治权利的刑期。例如，在李某抢劫、强奸一案中，被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑9年；犯强奸罪，判处有期徒刑3年。上述二罪的主刑刑期的比例为3∶1，这也就是未附加剥夺政治权利的主刑刑期与附加剥夺政治权利的主刑刑期的比例。审判机关按照限制加重原则，决定对被告人禹作敏执行有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。按照3∶1的比例，将已决定执行的有期徒刑12年，分为未附加剥夺政治权利的有期徒刑3年和附加剥夺政治权利的有期徒刑9年两部分。判决生效以后，首先，执行未附加剥夺政治权利的有期徒刑3年，在此期间，李某可按照全国人大常委会于1983年3月5日作出的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》享有一定的政治权利；而后，再执行附加剥夺政治权利的有期徒刑9年，在此期间，李某不享有政治权利；最后，自全部主刑执行完毕之日或假释之日起，开始执行附加剥夺政治权利3年的刑期。

在按照上述“依法律并罚、按比例分期、分阶段执行”方法执行刑罚期间，有关审判机关依法裁定对罪犯予以减刑的，我们认为，对于所减的刑期，仍应按照未附加剥夺政治权利的主刑刑期和附加剥夺政治权利的主刑刑期的比例，对未附加剥夺政治权利的主刑刑期和附加剥夺主刑刑期分别减去相应的刑期；对于未附加剥夺政治权利的主刑刑期执行完毕后，罪犯被依法减刑的，则可按照有利于被告人的原则，认为罪犯经过改造后，能够认罪服法，从正在执行的附加剥夺政治权利的主刑刑期减去裁定减刑的刑期。

我们认为，“依法律并罚、按比例分期、分阶段执行”的方法，立足于现行刑事立法的规定，严格遵守现行刑法中关于数罪并罚的规定，避免了前述“分段并罚、分段执行”等几种方法的缺陷。具体而言，“依法律并罚、按比例分期、分阶段执行”的方法对数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利并罚予以执行，具有以下符合刑法规定、且较为合理的特征：(1)符合刑法第69条规定的数罪并罚原则及其所派生的合并处罚规则，即将附加剥夺政治权利的主刑与未附加剥夺政治权利的主刑作为一个整体，按照限制加重原则实行并罚，并依据此原则，对部分有期自由刑附加判处的剥夺政治权利进行并罚，分别决定其应执行的刑期。(2)确保在依法实行数罪并罚的基础上，将判决决定执行的主刑作为一个整体执行，并在主刑的执行过程中，兼顾未附加剥夺政治权利的主刑与附加剥夺政治权利的主刑的不同特点和执行内容上的差别。(3)判决决定执行的刑罚的实际执行顺序，是由主刑至附加刑顺次执行的顺序，这样就使内容有别的各阶段刑期依法、合理衔接。(4)弥补刑法规定的疏漏，有助于克服当前的司法难题，且较为简便，易于操作。

综上所述，我们认为，在司法实践中对于数个有期自由刑部分附加剥夺政治权利的并罚及执行问题，应采用“依法并罚、按比例分期、分阶段执行”的方法予以解决。

------------------

[1] 参见高铭暄 马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第294页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第二版，第475页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第337页；杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第240页；张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第460－461页；喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第161页；甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第454页。陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版；何秉松：《刑法教科书》（根据1997年刑法修订），中国法制出版社1997年版，第521页；等等。

[2] 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述(一九四九──一九八五)》，河南人民出版社1986年版，第495页。[3] 参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第345页；周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第325页；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（一九四九──一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第495—496页。

[4] 参见周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第332-337页；喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第163-164页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第485页；樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第450-452页；姜国旺、王晨：《析数罪并罚的立法疏漏》，载《人民司法》，1998年第7期。

[5]参见林准主编《中国刑法教程》(修订本)，人民法院出版社1994年版，第197-198页；周道鸾等：《关于适用数罪并罚的几个问题》，载《法学研究》1983年第1期；高铭暄主编：《刑法学》，中央广播电视大学出版社1993年版，第373-374页，等等。

[6] 参见最高人民法院1981年7月27日法研字第18号批复；甘雨沛：《犯罪与刑罚通论》，北京大学出版社1991年版，第305页；苏惠渔主编：《刑法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第338页；顾肖荣：《刑法中一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第137－139页；汪元金：《关于非同种主刑及附加刑数罪并罚适用探讨》，载《法学评论》，1998年第5期；孟庆华：《数罪并罚原则适用评析》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2001年第4期；程宗璋：《数罪并罚原则比较研究》，载《承德民族职业技术学院学报》，2001年第1期。

[7] 参见甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第469-470页；陈宝树：《论数罪并罚》，载《中国社会科学》1983年第3期；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述(一九四九—一九八五)》，河南人民出版社1986年版，第492页，第494-495页；孙膺杰等：《实用刑法读本》，吉林人民出版社1985年版，第254-255页；石红卫：《非同种主刑数罪并罚初探》，载《当代法学》2000年第3期。

[8] 参见吴平：《应当完善我国刑法关于数罪并罚的规定》，载《江西法学》1990年第4期，第9页。

[9] 参见柯葛壮：《试析刑法第六十四条及其适用》，载《法学研究》1987年第2期，第58页。

[10] 参见梁国庆主编：《新中国司法解释大全》，中国检察出版社1990年版，第241页。

[11] 参见徐久生译、童彦校：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版，第19页。

[12] 参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第443-444页。

[13] 参见顾肖荣：《刑法中一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第129-130页。

[14] 参见樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第452－453页；陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第430－431页，第510－511页；高铭暄主编：《新中国刑法学综述（一九四九－一九八五）》河南人民出版社1986年版，第497－498页；丁众：《略论附加刑在数罪并罚中的适用》，载《法制建设》1985年第4期；王志军：《关于剥夺政治权利的几个问题》，载《法学评论》1986年第3期。[15] 参见林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第224-225页；戴逸樵主编：《刑法理论与实践》，黑龙江人民出版社1987年版，第388-389页。

[16] 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（一九四九—一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第496页。

[17] 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第293页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第二版，第487-488页；杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第243页，等等。

[18] 参见林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第224页；高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第443页；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（一九四九—一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第496、497页。

[19] 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第292-293页；喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第166页；杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第242页；等等。

[20] 参见赵秉志等编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第540页。

[21] 参见顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第129页。

[22] 参见苏惠渔主编：《刑法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第338－339页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第487页。

[23] 参见姜贵盛：《数罪并罚中剥夺政治权利刑的适用》，载《山东法学》1989年第2期。

第二篇：法定数罪并罚归纳

法定数罪并罚归纳——杨艳霞

一、犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚（第120条第2款）。

二、以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚（第157条第2款）。

三、出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和使用假币罪数罪并罚（最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款）。

四、犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人，受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，数罪并罚（第198条第2款）。

五、纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，并且要以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚（第204条第2款）。

六、收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚（第241条第4款）。

七、收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（第241条第4款）。

八、为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚（最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条）。

十、组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，数罪并罚（第294条第3款）

十一、组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚（第318条第2款）。

十二、因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，数罪并罚（最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》第7条）。

十三、实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的。依照数罪并罚的规定处罚。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条）

第三篇：数罪并罚的论文参考

一、基本案情

12月25日晚，犯罪嫌疑人王甲酒后无证驾驶一辆借来的桑塔纳轿车，在行驶过程中将停在马路边检修摩托车的严某连人带车撞出十余米远，致严某死亡，本案应数罪并罚论文。肇事后，王甲担心会因此丢掉公务员的工作，在逃离现场后即与其大舅子徐某商量，并找来其做生意且有驾照的堂兄王乙，让王乙到公安机关投案替他顶罪。此案后经群众举报，检察院立案监督而真相大白。

二、分歧意见

本案中对王甲的行为如何定性，存在着两种意见：第一种意见认为，对王甲应以交通肇事罪定罪处罚，其在肇事后逃离事故现场已符合交通肇事后逃逸的特征，找人顶罪的目的还是为了逃避法律的追究，应视为交通肇事后逃逸行为的延续，作为一种恶劣情节在量刑时予以考虑；第二种意见认为，对王甲应以交通肇事罪和妨害作证罪数罪并罚，理由是，王甲的行为已符合交通肇事罪和妨害作证罪的犯罪构成要件，而且交通肇事和指使他人为自己顶罪是两种不同的行为，侵害的是两种犯罪客体，不符合法定为一罪或处断为一罪的条件，故应当数罪并罚。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。本案中对于王甲构成交通肇事罪没有异议，争议的焦点集中在三个方面：一是王甲找人顶罪的行为是否应该包含在交通肇事后逃逸之中；二是这种行为是否已经构成妨害作证罪；三是这两种行为是否为法定为一罪或处断为一罪。

笔者认为，根据有关司法解释的规定，所谓交通肇事后逃逸是指行为人在发生重特大交通事故后，为逃避法律追究而逃离事故现场的行为。依据罪刑法定的原则，我们不应该妄自扩大它的内涵，将行为人在逃离事故现场之后做出的有一定社会危害性的、需要单独评价的行为也归入其中。更何况，行为人在交通肇事后本应履行由此带来的报警、抢救伤员或财产、维护现场等附随义务以减轻自己的责任，如果行为人选择了“逃离事故现场”的方式来逃避法律追究，不仅不利于事故的处理，而且也体现了行为人对他人生命财产的蔑视，对法律法规尊严的蔑视，具有较为严重的社会危害性，所以，法律才将此情节列为交通肇事罪的加重处罚情节，目的是为了做到罪刑相适应，法学论文《本案应数罪并罚论文》。因此，任意扩大“交通肇事后逃逸”的内涵是不妥的。另外，如果我们按照第一种意见的逻辑思维，那么，在交通肇事后为逃避法律追究而将现场目击证人杀死灭口的行为不也应视为交通肇事后逃逸的延续吗？很显然，交通肇事罪的刑期无法包容故意杀人行为并以一罪处罚，所以，第一种意见的观点是不正确的。

其次，我们再来分析一下王甲的行为是否已构成妨害作证罪。所谓妨害作证罪，刑法第307条第1款规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这是现行刑法新增设的罪名，此罪的犯罪构成要件如下：

（一）本罪的客体是复杂客体，包括司法机关正常的诉讼活动和秩序以及公民依法作证的权利，其中，司法机关的正常诉讼活动是主要客体，而证人依法作证的权利是次要客体。

（二）本罪的客观方面表现为，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的行为。其中，指使他人作伪证是指唆使、引诱、劝诱他人作假证明，使了解案件情况的人向司法机关作虚假的证明，或者使不了解案件情况的人假称了解向司法机关作虚假的证明。诸如：出主意让他人作假证明，或利用职务身份迫使属下作伪证等。所谓他人，包括知道案件情况的人和不知道案件情况的人①，并不一定仅限于案件中已有的证人。本罪通常发生在诉讼活动之中，即刑事诉讼、民事诉讼或行政诉讼等一切诉讼活动过程中，但也可以发生在诉讼活动之外。因为，对于本罪行为发生的时间、空间，刑法并没有限制，所以，从罪刑法定主义的精神出发，本罪不应当排除在诉讼提起之前的阶段。而且，在诉讼提起之前，行为人如果实施妨害作证的行为同样会对以后发生的诉讼活动造成影响和妨碍，并且，这时实施的妨害作证行为与在诉讼活动过程之中所实施的妨害作证行为的社会危害性及其程度并没有什么实质的不同，因而，如果将妨害作证的行为限定在诉讼活动过程之中，将有相当一部分社会

第四篇：数罪并罚的具体情形总结

数罪并罚的情形的总结

1、法律（或司法解释）规定应当数罪并罚的情况

（1）组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（刑法第318条）。

（2）以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚（刑法第157条第2款）。需要说明的是除了走私毒品罪、组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒检查的，属于这些罪的加重情节外，其他所有犯罪，如果又抗拒检查，均应以各该罪与妨碍公务罪实施数罪并罚。如生产、销售伪劣产品又暴力抗拒工商人员的检查，应以生产、销售伪劣产品罪和妨碍公务罪实施数罪并罚。

（3）犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（第198条第2款）。这是典型的牵连犯，但实施数罪并罚，所以正如上文所言，牵连犯的趋势就是数罪并罚。

（4）纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，数罪并罚（刑法第204条）。这是想像竞合犯数罪并罚的特例。

（5）犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，数罪并罚（刑法第120条第2款）。这也是牵连犯。

（6）收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（刑法第241条第4款）。

（7）组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第294条第3款）。这也是典型的牵连犯罪。

（8）行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚.（9）根据司法解释，挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。解释为牵连犯。

（10）根据司法解释，行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，数罪并罚。

2、司法实践中常见的不需要数罪并罚的情况

（1）妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪，按相关犯罪定罪处罚。这可以解释为想象竞合。

（2）妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴，造成重伤结果的，一般以故意伤害罪定罪处罚。

（3）抗税行为同时妨害公务或致人伤害的，以抗税罪一罪处罚。但如果致人重伤或死亡，则应转化为故意伤害或故意杀人罪。

法定从一重罪处罚，不适用数罪并罚的情况

1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处。理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。吸收犯，也有解释为牵连犯的。

3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

4、因受贿而徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权罪的，择一重罪处罚。解释为牵连犯，特别规定。

5、为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

6、使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

7、犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

9、行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。

10、行为人既有强奸妇女罪行又有奸淫幼女罪行的，以强奸罪一罪从重处罚。

第五篇：受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚

受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚

作者： 周光权发布时间： 2003-10-08 13:51:4

4AD IN PAGE

在因徇私而渎职的犯罪中，往往存在受贿等相关情节，对此在处罚上存在一罪与数罪之争。如何确立具有这些情节之犯罪的处罚原则，是司法实践中十分重要的问题。作者认为受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚。

渎职罪中，相当多的罪名牵涉到情节加重犯、牵连犯等情形，认定中存在相当困难，有必要加以研究。

如何区别徇私舞弊中的滥用职权与玩忽职守

根据刑法第三百九十七条第二款的规定，因徇私舞弊而玩忽职守或者滥用职权的，构成情节加重犯。

实践中，对于具备徇私舞弊情节的案件，应当注意滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私利、徇私情的动机，故意放弃职守，对应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失的，属于徇私后以不作为方式实施的滥用职权罪，而不成立玩忽职守罪。在这种情况下，作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准，而只有罪过才是对滥用职权型犯罪和玩忽职守型犯罪进行区别的惟一标准：前罪主观上出于故意；后者主观上是过失。如何理解徇私舞弊中的“徇私”

徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利两种情形。徇私情，是指单纯根据亲友、上下级、竞争对手等私人关系、感情的亲疏决定职权行为。徇私利，是指为谋求不合法或不应当得到的各种物质或非物质的利益或地位而违背职责，改变职权行为。不论是徇私情，还是徇私利，均能够给行为人或其亲友带来利益或使他人失去应得利益，否则就不能认定为徇私。

现行刑法中涉及徇私舞弊的渎职犯罪共有十余个罪名，除了刑法第三百九十七条第二款和第一百六十八条将徇私舞弊规定为加重处罚情节外，其他条文，如第三百九十九条第一款徇私枉法罪，枉法裁判罪，第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，第四百零一条徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零三条滥用管理公司、证券职权罪，第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪，第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，第四百一十条非法批准征用、占用土地、非法低价出让国有土地使用权罪，第四百一十一条放纵走私罪，第四百一十二条商检徇私舞弊罪，第四百一十三条动植物检疫徇私舞弊罪，第四

百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪都将“徇私舞弊”或者“徇私”规定为犯罪成立客观方面的要素。如何理解这里的“徇私”，在司法实践中有不同看法：少数说认为，“徇”单位之私，也是徇私。但多数说认为，徇私应理解为“徇”个人私情、私利，即“徇一己之私”。私情、私利与单位利益相对应，“徇”单位之私不能理解为徇私。当然，为谋取小集体、小团体利益而徇私，当小集体、小团体利益不是单位利益，而是小团体内不特定或者少数单位成员的私情、私利的，实质上属于个人利益的，可以认定为“徇私”。根据多数说，特定领域的国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，应依照刑法第三百九十七条第一款的规定滥用职权罪和玩忽职守罪处罚，而不能以徇私枉法罪、放纵走私罪等特定的渎职犯罪进行处罚。

笔者认为，少数说的合理性是值得怀疑的，理由在于：一方面，将“徇”单位之私解释为徇私并不符合逻辑。单位是与自然人相对应的概念，其多是依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能承担相应民事责任的社会组织。将“徇”单位之私也说成是徇私并不合理。另一方面，为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，不视为徇私，有相应罪名可以适用，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇单位之私，严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，可以按照国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

因受贿而渎职应数罪并罚

根据刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法的这一规定充分体现了对牵连犯从一重罪处断的原则。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能涉及牵连触犯受贿罪的情况，因此，对受贿后又徇私舞弊，实施各种渎职犯罪行为的，应当如何处理，在实践中各地的做法并不相同。而这种现象的存在，是不正常的，所以，为统一司法操作，有必要对受贿又犯渎职罪的处罚加以明确。

一些学者认为对于上述情况应一律比照刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则进行处理。理由是犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如，有的学者明确指出，受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的，也是贪赃枉法行为，完全可以比照刑法第三百九十九条的规定从一重罪处断。而刑法第三百九十九条第三款的规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。

多数学者则认为，刑法第三百九十九条第三款的规定，对其他渎职罪既不能适用，也无指导作用，渎职犯罪牵连受贿犯罪的，应数罪并罚。具体理由是，刑法第三百九十九条第三款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，因而它只能适用于该条，而不能适用于渎职罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。

笔者认为，数罪并罚说是有道理的：（１）对牵连犯从一重罪处断，乃是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化。刑法中对牵连犯实行数罪并罚的规定，并非绝无仅有，例如对暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚；对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚。对于受贿后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他渎职犯罪的，进行数罪并罚，由于刑法没有明确禁止，所以并不是不可行。（２）对牵连犯是数罪并罚，还是从一重罪处断，需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯中手段行为和目的行为之间，存在轻重关系可以比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪，此时，贯彻“从一重罪处断”就不会有问题。但是，当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，可能有悖于罪刑相适应原则。而渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪，对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，符合立法旨趣，也符合历来的司法立场。（３）刑法第三百九十九条第三款的规定属于“特别规定”，而不是“提示性”规定。立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对徇私枉法和枉法裁判又受贿的情形，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定并不适用于其他受贿后徇私舞弊犯渎职的场合。