第一篇：刑事诉讼辩护制度案例
刑事诉讼辩护制度案例
犯罪嫌疑人马林，男，1986 年 3 月 6 日出生；吕阳，男，1983 年 7 月 1 日出生。二人均是中学毕业待业在家，无所事事，游手好闲，时常搭伴出去玩乐。2002 年 1 月 9 日，马林与吕阳一起去县城里的网吧。二人玩了一上午的游戏。中午因费用问题与网吧老板田云发生激烈争执，被田云推搡了几下，二人怀恨在心，伺机报复。当晚 23 时许，二人商量好后，带上事先准备好的汽油，趁人不备，将汽油洒在网吧的木质大门、窗户上，用打火机点燃。由于网吧出口已被大火封住，导致正在上网的人员中 6 人死亡、17 人受伤的严重后果。市公安局立即组织侦查人员对案件进行立案侦查，经检察院批准对二犯罪嫌疑人执行了逮捕。在对二人进行讯问时，均未通知其父母等到场。吕阳的父亲吕森请求会见吕阳，并为其聘请律师，被侦查人员以侦查阶段无权委托辩护人为由予以拒绝。案件侦查终结后移送至市人民检察院审查起诉，市人民检察院于接到案件材料之日起的第 5 日告知马林和吕阳有权委托辩护人。吕阳委托其叔叔吕鹏（某公司职员，中专学历）担任其辩护人，马林表示不委托辩护人。吕鹏经检察院许可，会见了吕阳，查阅了本案的所有诉讼材料，并对有关单位和个人进行了必要的调查取证工作。检察院经审查起诉认为犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，遂向市中级人民法院提起公诉。在审理过程中，吕鹏经法院许可又查阅了本案所指控的犯罪事实的材料，会见了被告人吕阳，会见时人民法院派员在场。马林仍然不愿委托辩护人，审判人员为其指定承担法律援助义务的律师刘敏担任辩护人，但马林拒绝辩护，法院遂准许其自行辩护。经审判，法院依法判决被告人吕阳死刑，剥夺政治权利终身，被告人马林死刑，缓期两年执行。
问：．本案中公安局进行的诉讼程序有无违法之处？并说明理由。．本案中检察院进行的诉讼程序有无违法之处？并说明理由。．本案中法院进行的诉讼程序有无违法之处？并说明理由
第二篇：刑事辩护制度
2009.9（中）论我国刑事辩护制度中的问题与对策薛 力 李秀丽摘 要 刑事辩护制度因以对人的尊严给予平等的尊重和保护为主题，其完善与否已成为衡量一国刑事诉讼制度民主性、科学性和人权保障状况的重要标志。新刑事诉讼法的实施推动了我国刑事辩护制度的发展，但也突显出不少问题。本文指出刑事辩护制度存在的这些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，阻碍了司法改革的进程，完善我国的刑事辩护制度势在必行。关键词 刑事辩护制度 刑事诉讼 刑事辩护模式 审判方式中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一样，刑事辩护制度在司法实践中也不断遇到新情况、新问题。新刑事诉讼法在给我国律师充分发挥诉讼职能带来新机遇的同时，也对我国现有的律师辩护体系、辩护方式以及辩护观念带来了冲击。新刑事诉讼法实施以来，刑事辩护遇到的障碍越来越多。刑事辩护的低收费和高风险使许多律师望而却步，刑事案件律师的参与率下降，律师乃至犯罪嫌疑人、被告人的无法得到有效保障。这些制度缺陷已阻碍了司法改革的进程，甚至影响了司法机关公正司法的形象。
一、我国刑事辩护制度的不足总体上而言，我国的律师辩护制度借鉴了国外的经验，遵循了马克思主义哲学的“对立统一”规律，适应了市场经济的需要，体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。然而，也应清醒地看到，我国现行刑事诉讼法关于辩护制度的规定，其中还存在着一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，使得我国刑事辩护制度与有关国际法律文件的要求仍存在一些差距。主要表现在以下几个方面：
（一）律师介入刑事诉讼的时间提前，但律师在侦查阶段的诉讼地位立法未予以明确新刑事诉讼法虽然规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，也就是确认了犯罪嫌疑人有权在侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助。但是，刑事诉讼法并未明确律师在侦查阶段的诉讼地位及身份。在该阶段，受聘请的律师既不是诉讼参与人中的诉讼代理人，也不是诉讼参与人中的辩护人。这给律师提前介入刑事诉讼带来很大困难，并直接影响到律师职能的发挥。
（二）律师进行刑事辩护需要承担较大的风险众所周知，律师出庭辩护，其依据当然主要是事实和证据，但由于辩护律师会见当事人与调查取证的艰难，再因为法律上有关律师“伪证罪”的规定，不适当地增加了律师在法庭上进行辩护的风险。如果你在律师取证所说的是真实的，那么你对司法机关是作了伪证，要追究你责任，如果你原来对司法机关说的情况属实，给律师作证时说了假话，那么是谁让你说假话。这就将律师限于很不利的诉讼地位，增大了律师的执业风险。
（三）律师履行辩护职责被人为的设置了许多障碍我国刑事诉讼法规定了辩护人相应的诉讼权利：与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信权；阅卷权；收集证据权；称述意见和辩论权；对当事人的发问权；申请取保候审和解除强制措施权等。但是，依据刑诉法的有关规定，律师在行使上述权利时，受到许多人为的限制。表现在：1．会见难。本来刑诉法第 96 条第 1 款规定“：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”但在实践中，公安司法机关有的规定律师会见犯罪嫌疑人必须得到批准，并均有办案人员在场律师与犯罪嫌疑人根本没有交流看法、了解案情的机会；2．申请变更强制措施难。《刑事诉讼法》第 96 条规定：辩护律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”“，可以为其申请取保候审”。然而上述规定，在实践中难以得到贯彻落实。这是因为通常情况下侦查机关对犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律师提出变更为取保候审，尽管有法定的理由，也很难得到准许；3．阅卷难。根据刑诉法第 36 条的规定，在审查起诉阶段，律师只能到检察机关“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。律师无法对全部案卷材料进行全面的查阅、分析，也就不可能发现案卷中的矛盾和疑点，这就直接影响了律师辩护准备活动的充分性，进而影响到辩护的效果；4．调查取证难。调查取证权是辩护权的重要体现，它是实现辩护权的重要手段。但是，我国辩护律师的调查取证工作面对着难以想象的障碍。在实践中，律师就算知道有被告人无罪或者罪轻证据的线索，而公诉人不予提供的，律师也无法申请调取和查阅，有时候，即使提出申请也不一定能获准，甚至即便法院同意调取，也照样拒不提交。在中国目前的法律环境下，公民的法律意识还不够强，这也给律师调查取证权的实现增加了困难。
（四）控辩双方失衡，辩护人的辩护意见得不到重视诉讼中的控、辩双方的诉讼地位本应平等，所享有的诉讼权利也应该对等，甚至在某些情况下，公诉方还要在权利上，对作为弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法实践中，辩护方根本得不到平等的待遇，更遑论优待了。另外，律师的辩护意见也不能得到应有的重视。律师辩护的目的，是为了从不同角度，帮助法院进一步查明案情，准确认定证据，对正确的辩护意见，应充分予以考虑。然而，“你辩你的，我辩我的”，“先判后审，先定后审”的现象仍比较普遍，在刑事案件中，律师的辩护意见往往得不到重视，难以对判决形成实质影响。对辩护意见置若罔闻，其实质是架空了刑事辩护制度，使其名存实亡。
二、我国刑事辩护制度缺陷的成因分析笔者认为，刑事辩护制度中存在的问题的产生，主要有以下作者简介：薛力，山东科技大学；李秀丽，山东科技大学研究生教育学院。?法制园地?
2009.9（中）几个方面的原因：
（一）诉讼模式和庭审方式的影响尽管在我国的诉讼模式已开始以英美法系的当事人主义转型，因其实质的诉讼构造和职能设置没有大的改变，但多数学者仍倾向于将我国的诉讼模式视为超职权主义。在我国的刑事审判中，法官的地位和作用被极端强调，法官控制、指挥整个审判过程，限制了控辩双方参加诉讼的积极性和主动性，又因当庭认证制度尚未建立，法院特别注重庭前调查，法官先入为主、先定后审的现象难以避免。
（二）立法方面的不足从目前法律的规定情况看，尽管刑事诉讼法上明确规定了“被告人有权获得辩护”，而且几个诉讼法、《律师暂行条例》对律师职务权益都有一些规定，这些规定确定了辩护制度本身以及辩护制度在刑事诉讼法中的不可替代的地位。但总的讲，因为它们制定时间较早，尚有不少缺漏。
（三）执法方面的欠缺如上所述，虽然法律规定了辩护律师应该享有的一系列尽管一些法律规定保障律师执行职务的权利，但在实施过程中常常受阻。有些公安司法机关对于律师履行职务怀有戒备心理，总是对律师的正当权利施加不合理的限制，或者对律师执行职务的权利蔑视不予理睬。因此，虽然立法上规定了律师在侦查阶段的提前介入，但实践中却经常发生侦查机关滥用职权非法阻止或妨碍律师提前介入刑事诉讼的情况。于是就发生了一些人民检察院、人民法院不当限制辩护律师调查取证权的情况，不利于律师正确地履行职能。
（四）传统法律文化的影响我国传统社会是宗法社会，它特别强调“整体主义”，个体只能消极地适应群体而不是积极地发展自己。我国长期的封建社会实行纠问式的诉讼模式，在该模式下，集行政与司法、控诉与审判职能于一身的审判者主导和控制整个诉讼过程，被告人只是诉讼的客体，只是被审问的对象，地位被极端边缘化，没有站在自己立场说话和为自己辩护的机会。在我国的诉讼制度中，没有确立犯罪嫌疑人和被告人的沉默权；虽然确立法院同意定罪原则却并未规定实质意义上的无罪推定；控辩双方不平等，公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约原则被不适当地强调；在诉讼中为维护被告合法权益的律师，如果自己的辩护意见得不到采纳，没有相应的制约措施。这些不足，都使被告人在行使诉讼权利、保护自己的合法权益方面处于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意识的同时，应该改革我国刑事司法的价值取向，使其符合社会发展趋势，使我国的辩护制度乃至刑事司法制度更加科学、更加民主、更加完善。
三、完善我国刑事辩护制度的基本思路刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，关系到犯罪嫌疑人、被告人权利的保障和程序的有效与公正，然而，要使刑事辩护真正落到实处，发挥其应有的作用，应不断地努力转变传统观念，并完善立法，使刑事辩护制度甄于完善。其具体的法律途径包括：
（一）进一步改革我国的审判方式实践证明，改革我国现行的刑事审判模式是使我国的刑事辩护制度真正发挥作用的重要条件。当今世界，职权主义与当事人主义两大诉讼模式的相互影响与融合，已经成为一种趋势。我国的刑事审判的改革应进一步吸收当事人主义的合理成分。首先，弱化法官在刑事审判中的职权，法官在诉讼中的主要职责是评判、取舍证据以及决定一些程序事项，不能进行收集证据的活动，庭审应以控辩双方的积极对抗为核心，收集证据由控辩双方负责。控辩双方可以用交叉询问的方式进行质证。其次，为保障法官的中立和防止法官先入为主，应严格禁止法官在庭前的任何实质性审查，庭审法官在审理前一般不接触卷宗材料，只在庭审时根据双方的举证、发言、辩论作出最后的裁判，真正发挥辩护人的作用，增强辩护对审判的引导力。
（二）明确律师在侦查阶段的辩护人的法律地位修改后的刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼提前到刑事侦查阶段，这就是所谓的律师提前介入。在表面看来，比先前的刑事诉讼法有所进步，但实质看来，律师提前介入的规定只是一种表面现象。因为从表面看来，律师的权利扩大，当事人在侦查阶段就可以聘请律师，同发达国家的法律规定更加接近；但在实质上律师提前介入，既无法操作又没有相关的措施予以保障。比如，律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场，为会见设置了障碍；法律规定律师可以代为申诉，但是律师既看不到案件材料又不能调查取证，不掌握具体案情就不能代为申诉。法律没有赋予律师辩护人的身份和地位，也没有法律明确规定侦查机关要听取律师的意见，所以律师提前介入并没有给犯罪嫌疑人提供多少帮助。究其原因还是因为律师提前介入时身份不确定。从法律规定来看此时的律师既不是诉讼代理人也不是辩护人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。所以，必须明确赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位，才能使律师更好履行自己的职责，更好的为犯罪嫌疑人服务。
（三）完善辩护律师的各项诉讼权利并加强法律保障首先，规定律师的会见权以及讯问时的到场权。联合国《关于律师作用的基本原则》第 8 条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”包括我国在内的许多国家和地区已经加入该公约。所以，我国应该确立律师的单独会见权，并确立律师的讯问到场权，人犯罪嫌疑人将有关案情具体如实地向律师陈述，使律师了解案件真相，更好地为犯罪嫌疑人辩护。其次，充分保障律师的阅卷权。从某种意义上而言，阅卷宗材料，是律师提出有力辩护意见的关键。再次，明确辩护律师与控方有相对平等的调查取证权。法律应赋予律师在侦查阶段调查取证的权利。
（四）确立和完善证据开示制度证据开示制度，是控辩双方在开庭审理前，相互向对方展示证据的制度。通过这项制度，被告人的辩护律师可以了解控方已掌握的不利于被告人的证据，使律师做好反驳的准备。这在我国辩护律师搜集证据能力不及控方的情况下，作用是非常明显的。同样，对于控方而言，同样可以了解到辩护律师所掌握的有利于被告人的证据，如有关被告人不在现场的证据、被告人未达法定刑事责任年龄的证据等，减少起诉失误。此外，证据开示制度有助于节省司法资源，提高诉讼效益。参考文献：[1]谢佑平．独立性——律师职业的本质属性．中国律师．2002(7)．[2]田文昌，周汉基．刑事诉讼中律师面临的困惑．中国司法．2000(2)．[3]甄贞．刑事诉讼法研究综述．法律出版社．2002．[4]陈光中．刑事诉讼法实施问题研究．中国法制出版社．2000．[5［]美］约翰?亨利?梅利曼．顾培东，禄政平译．大陆法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辩护学．群众出版社．2001．?法制园地? 第9卷第2期 2(X)7年4月
贵州工业大学学报(社会科学版)10UI州ALOFGU业妇OULINW习路IWJn刃附们以I扮(S石目豁~蹦腼)(3~时y)Vb!.9No.2 柳云1.2仪)7 试论我国刑事辩护制度及完善 房波
(贵州大学法学院，贵州贵阳550叨3)摘要:改革后的我国刑事辫护制度逐步走向成熟与完善，但与国际标准存在一定的差距。针对我国现行刑事拼
护制度存在的缺陷及原因进行分析，并提出完善我国刑事辫护制度对策。关健词:刑事辫护;拼护权;律师辫护
中圈分类号:D门15;D即3文献标识码:A文章编号:1叨9一0500(2007)02一以为4一03 刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉
一方的指控而进行的论证犯罪赚疑人、被告人无罪、罪轻、减 轻或免除罪贵的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行 为。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发 挥有利于自己的影响和作用。刑事辩护制度是法律确定的 关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的 贵任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。
一、我国刑事排护侧度中的不良现状
我国1卿6年新修订的刑事诉讼法在1979年刑事诉讼
法的荃础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辫护权，提 前了辫护人和辫护律师介人刑事诉讼的时间，明确了辩护人 的数t、资格，扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律握助 制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。相对而言，修 订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辫护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介人 时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立 法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的 刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观:一方面，辩护人 的权利大t得不到落实;另一方面，辩护人本人的人身权利 也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地: 1.刑事诉讼法对刑事辩护律师权利的规定未能落到实 处。
刑事诉讼中，控、辩双方就像天平的两端，其在诉讼中的 地位应该是平等的，在诉讼中的权利也应该是对等的。但 是，在现实司法实务中，律师阅卷、会见犯罪嫌疑人、调查取 证等权利在实践中并未能落到实处: 其一，会见难。刑诉法第%条规定“受委托的律师有权
向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但是，广大律 师普道感到会见难:侦查机关往往以种种理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律师会见犯罪嫌疑人;即使对于非涉密案 件仍以案件孺要保密为由拒不要同意或拒不安排律师会见 犯罪嫌疑人;限定律师会见犯罪嫌疑人的时间、次数;控制问 话内容、禁止记录等，使得律师会见犯罪嫌疑人成为没有实 质内容的形式。
其二，申请变更强制措施难。刑诉法第%条规定，律师 在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措 施之日起”，“可以为其申请取保候审”，刑诉法第75条还规 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法 院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限 的，有权要求解除强制措施。”然而，据相当多的律师介绍，上 述法律规定在司法实务中基本没有得到遵行。虽然全国人 大、最高检察院、公安部为解决司法实务中存在的大t超期 羁押问题作出了相应的规定，但是，这个问题仍然未有改善。司法机关对于律师提出的取保候审申请，或以案件证据尚未 收集为由搪塞，或以需要领导批准为由推脱，更有甚者，干脆 不予回复。律师要求变更强制措施或解除强制措施的请求，少有成功。
其三，调查取证难。刑诉法没有明确规定律师在侦查阶 段的调查取证权，只是规定辩护律师可以“收集与本案有关 的材料”，而且必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批 准。实践中不但律师的调查取证总是受到办案机关的限制 或制止，而且律师向法院、检察院要求复核或调取证据的申 请更是常常不被采纳。无法调查取证，便难以获取对犯罪嫌 疑人有利的证据，使得律师在刑事辩护中难有作为。其四，阅卷难。在辩护活动中，律师查阅案卷材料，了解 案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证 据材料，才能有针对性地提出辩护或代理惫见。而且，我国 刑事诉讼法明确规定，至案件移送审查起诉时起，犯罪赚疑 人即有权请律师进行辩护，但是，该法第36条规定同时又规 定律师“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定 材料”，显然，这一规定，使得律师在审判前的辩护成为了无 本之木。律师在不能了解案件情况，不知道侦查机关移送审 查起诉机关的相关证据的情况下，又如何能够有效的进行辩 护和行使辩护权利?世界各国的立法和司法工作，都十分重 视这一环节，为实现律师的知情权建立了证据开示制度，为 收稿日期:2(X)7一01一08 作者简介:房波(1964一)，女，贵州大学法学院教师.第2期房波:试论我国刑事辩护制度及完善95 查阅案卷材料提供充分的机会和条件，但我国的刑事诉讼从 立法到实务，辩护律师的该项权利并没有得到切实的落实，即使是刑事诉讼法第36条规定的律师“可以查阅、摘抄、复 制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，在司法实践中也是限 制有加。
其五，律师的辩护意见采纳难。法院对控辩双方采取歧 视性待遇，法官言行不中立。每当律师提出牵涉证据效力及 司法公正的问题时，往往被予以制止;律师要求法庭传唤证 人出庭接受质询，基本得不到法庭支持;限制辩护律师发言 的情况在法庭上更是屡见不鲜，司法天平明显的向控方倾 斜。2.辩护律师的人身权利受到侵害现象严重。
我国刑法和刑事诉讼法对控辩双方采用不对等的立法
使得执业律师的人身权利、民主权利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明 显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数 量直线上升。造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理，全 国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降，一些律师直接宜 称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事 案件作为一项内部纪律予以规定，这在一定程度上使得原本 就较为幼稚的刑事辩护制度遭遇了发展的障碍。
3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权利，被粗攀干预。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪嫌疑人、被告人有自我
辩护权利，但是，在司法实务中，每当犯罪嫌疑人、被告人对 相关指控进行辩解时，不是被控方指责为翻供，就是被控方 指贵为拒不认罪、认罪态度不好没有悔罪表现。
二、我国现行刑事辩护制度缺陷的产生原因(一)观念原因
制度的引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩
护制度发展的一大原因。时至今日，国家本位、权力本位、义 务本位的观念仍在相当多的公检法官员乃至普通民众的思 想中起着支配作用。不少人错误地认为律师“是站在被告人 立场上”、“为坏人说话”，“收人钱财，为人免灾”。这种观念 痛疾阻碍了正当的律师刑事执业。司法人员一旦发现律师 提出了不同的对案件认定有利于被告人的意见，就认为律师 是在为被告人开脱罪责，是对他们作为司法官员尊严的挑 战，最终的后果是当事人的合法权益得不到法律的保护。而 且目前“重实体，轻程序”的诉讼观念也很严重。(二)制度原因
在立法方面，首先是宪法和刑事诉讼法规定的公、检、法 三机关分工负责，互相配合、互相制约的原则忽视了辩护律 师的作用;其次我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定 检察院是国家法律监督机关，当检察院以法律监督机关的身 份作为控诉方出席法庭时，其诉讼地位明显高于辩护律师，这造成检察院的控诉观点更易于被法官接受;最后是刑事诉 讼法许多条款对刑辩律师的正当权利作了种种限制，使得律 师手脚遭到束缚。在体制方面，我国的司法体制是公、检、法 占据绝对主要地位，律师的地位很低，过于弱小，成了体制外 的异己力t。侦控机关权力过大，且缺少监督制约，加之司 法权地方化、行政化倾向严重，使得律师在这种体制面前束 手无策、无能为力。
三、未来我国刑事辩护制度建设的构想
因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了我国司法
改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，剖析我国 刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认 为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的 法律法规进行完善。
(一)明确律师在侦查阶段辫护人的诉讼地位，扩大其诉 讼权利的范围
根据联合国(并于律师作用的基本原则》第l条规定，所 有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其 权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所 有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第l款亦 有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师 协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已 在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。中国作 为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多 国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是从现阶段国 际及中国国内的政治、经济形势来看，应当明确赋予律师在 侦查阶段辩护人的地位及相应的权利。
(二)取消会见审批制度，斌予律师单独会见权
联合国(关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮
捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫 不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师 来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标 准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见津师，警察或监所官 员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以 听见谈话的距离以内。我国作为联合国常任理事国，为维护 我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人 的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国 家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借 鉴。
(三)建立证据展示制度，保障律师的阅卷权
因为控辩双方职贵的不同，对案件事实及证据的取舍也
必然不同，律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能 否提出有力度的辩护意见的关键。目前无论大陆法系还是 英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的 保障。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方，故证据 开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。在我国现阶段，应借鉴英美法系国家的做法，确立证据开示 制度，有利于发现案件的客观真实;有利于实现刑事诉讼所 追求的公正价值。
(四)完善申请调查制度，肤予律师侦查阶段调查取证权 调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，辩护律师的调 查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增 加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出 证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责 任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。96贵州工业大学学报(社会科学版)2加7年
因此，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力t 荃本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种 限制性规定，制定科学的、包括辫护律师调查取证的规则、方 式、不当取证的贵任等内容在内的完整的规范，从立法上斌 予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。
(五)充分保障拼护律师的执业权益，斌予拼护律师“别 事拼护裕免权”
律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不
受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2 条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言 论或作为职贵任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行 政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。还规定，“律师如因艘行职贵而其安全受到戚胁时，就得到当 局给予充分的保障”。目前，世界上很多国家都通过立法不 同程度地斌予律师这一权利。斌予律师刑事辩护铃免权是 由辫护律师所担负的职贵所决定的，辩护律师作为司法公正 天平上另一端的祛码，其主要职贵是针对控方获取的有罪证 据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。
综上，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天
不足以及侦查机关、控方力t的先天强大，如果任其发展，将 形成巨大的以强凌弱的局面。因此，只有对我国刑事辩护侧 度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥拼护 律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到 刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平。今考文狱: 〔11那云忠，杨会祈.审前租序中的律师作用〔N」.检察日报，2以)7一01一02.【幻英余义.刑事拼护的障碍与困感透视〔J].河南欢法干娜甘理学院学报，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼护学【M」.北京:群众出版社.2的1.〔4〕余正砚.论拼护律师调查取证请求权【J].江西社会科学，2以刃，(7).【5」田文昌，产九红.中国刑事拼护制度的困境与出路【J].北京市政法于理干钾学院学报，20()2，(4).〔6〕桂钧军.浅析刑字司法拼护制度存在的缺陷与人权保障【日印DL」.中国法院网.~.cha翻”川.吨.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe侧蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG肠
(段h。滋ofLaw，Gu议hauU垃说拍ity，Guiyar堪55(兀旧3，china)A加坛即t:赶terthereformofChina’scri而耐defer嵘syst二盯adu目lyma加口妇theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe仪灯甲letionofChina，5币而耐defen‘esystem.K盯切倪山:币mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er
第三篇：刑事诉讼案例作业2ge
1979年1月5日，某县人民检察院以被告人赵某犯交通肇事罪向县人民法院提起公诉。人民法院于当日受理后经审查后认为此案事实清楚，证据充分，赵某认罪表依法可能被判处三年以下有期徒刑，遂决定适用简易程序审理此案同，由审判员张某独任审理此案。2月5日，法院开庭审理此案，当庭判处被告人赵某有期徒刑三年，缓刑三年。2月6日，法院将判决书送达检察院。检察院指出了法院审理该案程序上的错误，并要求其纠正。请回答：人民法院在审理该案中程序上有什么错误？正确的做法是怎样的？理由是什么？
第一个问题：只有一个错误，简易程序的审限为20日。提起公诉为1月5日，开庭审理为2月5日，超过了审限。正确的做法应当在1月25日之前审结此案。
理由：第一百七十八条 适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结。因为你的案例是1979年的案子，是老的刑事诉讼法，审限是20日。即使是新的刑事诉讼法，三年以下的案件也必须在20日内审结
2、冯某（男，26岁）与宋某（女，23岁）同居在一起。某日二人在所住院内发生争吵继而厮打。在这过程中冯某将宋某的衣服剥光，而且对宋某进行殴打（后经鉴定宋某为轻伤），后被围观的邻居制止。事后宋某向法院起诉，要求分割二人同居期间的财产。法院经审查后认为，冯某的行为已涉嫌构成侮辱罪和故意伤害罪（轻伤），根据先刑事后民事的原则，于是将案件转到刑事审判庭。对此，宋某向法院表示，自己只是要求割二人同居期间的财产，不愿追究冯某的刑事责任。但法院仍将此案作为自诉案件予以立案。法院立案后，宋某多次要求撤诉，但法院不予准许。开庭审理时，宋某经两次依法传唤仍拒不到庭，人民法院遂将宋某拘传至法庭上。请回答：根据刑事诉讼法的规定，此案在诉讼程序上存在哪些错误？并简要说明理由。
第二个问题：首先，侮辱罪是绝对的“自诉”案件，即被害人不告诉，任何机关不能立案侦查，故意伤害罪（轻伤）是可自诉可公诉的案件。本案中没有公安机关的介入，即两个案件全部是作为自诉处理的，应当准予当事人撤回告诉。另外，在刑事诉讼中，传唤不是拘传的必经途径，在民事诉讼中，才有必须到庭的被告不到庭，经两次传票传唤拒不到庭，可以拘传
第四篇：刑事诉讼复习指导案例分析
五、案例分析
1、答：（1）本案符合立案条件。（2）本案是公诉案件，应由当地公安机关立案侦查。
2、答：（1）可对江某采取取得候审措施。因为江某罪行不重，采取取得候审措施后的社会危害性基本不存在。（2）公安机关不同意江某之弟做保证人的做法正确。因为保证人的住址不固定，行踪不稳定，不利于监管嫌疑人。（3）如果江某无法提供别的保证人，他可以通过提供保证金的形式被取保候审。
3答：A违反了规定。不让离开住处到外过夜。B未违反规定。交通事故受伤属江某无法预见，并不能克服的事件。C违反了规定。销毁证据，妨碍诉讼。D违反了规定。行贿证人，妨碍诉讼。
4、答：市检察院的抗诉不合法。根据刑事诉讼法的有关规定，市检察院 向省检察院提出抗诉
意见书，由省检察院决定是否向省高级人民法院抗诉。
5、B、C、D三种行为都不符合刑事诉讼法的规定。
B、对自诉案件，应适用特别程序。C、自诉案件的审理期限最长不能走过一个半月，10月后宣
判违法。D、自诉案件宣判前让进行调解，未调解违反自诉案件的程序。
6、答：（1）本案的判决未能生效。（2）本案必须经过死刑复核程序，方可生效。
7、答：法庭可以采取B种做法，即延期审理该案。理由是：刑事诉讼法规定，发现新的证据，需要补充调取新的证据时，法院可以决定延期审理。
8、答：吴某应向该市中级人民法院起诉，理由是，具有涉外因素的刑事案件，应当由被告住所
地（住所地与居所地不一致的，由居所地）所在的中级人法院行使第一审管辖权。
9、答：该案应由被告主要犯罪行为发生地的岳麓区人民法院提起公诉。
我国刑法规定，刑事案件由犯罪行为地犯罪结果发生法院管辖。此案的犯罪行为和犯罪结果，主要发生在岳麓区，故应由岳麓区的公安司法机关办理为妥。
10、答：（1）区法院不受理林某的附带民事诉讼不符合刑事诉讼法的规定。（2）本案中，法官陈某对被告人王某适用拘传时，未经本院院长批准，且拘传后未及时讯问被告人，违反了拘传规定的程序。（3）本案法警在对被告人王某执行拘传时，若王某抗拒，可以采取强制拘传措施，使用戒肯，强制其
到庭接受讯贞。
11、答：应由检察机关批准逮捕石某。理由是：根据我国刑事诉讼法的有关规定，公安机关负责侦查，检察机关负责批准逮捕。如果是检察机关自行侦查的案件，则由检察机关自行决定逮捕。本案涉及两个罪名，两个程序，且公安机关的调查程序未完结，故仍应由公安机关提请检察机关做批捕决定。在检察机关做出批准逮捕的决定以后，由公安机关负责执行逮捕。
12、答：（1）市人民检察院的撤回抗诉合法，因为上级人民检察院有权改变下级人民检察院的错误决定。（2）若市中级人民法院发现此案确有错误，应依照审判监督程序直接提审该案。
13、答：（1）甲向公安机关所做的陈述，属于被害人陈述；乙向公安机关陈述，属于证人证言；某在拘留时做的陈述属于被告人供述。（2）乙向公安机关的，是直接证据且是传来证据。因为乙的检举，是直接证明被告人犯罪事实的情节，但他并未亲眼所见，系甲传告他的。故属于传来证据。
14、答：（1）本案收到了 种证据，它们分别是：现场勘验笔录，鉴定结论，被害人陈述，被告人供述，证人证言，抢劫犯罪的一系列物证。（2）三角刮刀不属于证据，因为它与本案没有任何关系，不能证明案件的事实。（3）若要认定本案犯罪，证据是确实的，但尚不充分。因为被害人的伤情鉴定尚未
结论，这势必影响到对被告人的定罪量刑。
15、答：本案必须以证据加以证明的事实范围包含以下几个方面：（1）李文汹酒的事实；（2）现场状况证明；（3）被害人死亡鉴定和致死原因鉴定；（4）被告人的精神病方面鉴定；（5）被告人无
伤害故意的证明；（6）被告人伤害被害人的事实。
16、答：本案中，公安侦查人员收集证据存在以下几个方面的问题：（1）剥夺犯罪嫌疑人的辩护权；（2）违反拘留时必须出示拘留证和公安人员身份证明程序；（3）诱供；（4）刑讯逼供；（5）
违反讯员被告人必须两人以上进行的规定；（6）违反证人做证单独进行的规定。
17、答：这同一案件的共同犯罪人，被告人之间的口供，可以做为证据。
根据我国刑事诉讼法的有关规定，被告人的供述，本身就是最主要的证据种类之一。被告人的供述，可以相互连接，相互所证的，就可以做为定案的依据之一。
18、答：我认为第二种观点正确。因为捏待罪虽属于自诉案件，但情节严重的，被害人又不便告诉的，检察机关可以受理。本案中，被告人不仅犯有盗窃罪，还犯有捏待罪，应当实行数罪并罚，检察
院可以一并提起公诉。
19、答：人民检察院的做法不符合法律规定。首先王某并未提起附带民事诉讼，故不能通知王某委托代理人参加诉讼。其次，张某委托其近亲属即其兄充当辩护人是符合法律规定的，法律并无规定有
前科劣迹的人不能充当其近亲属的辩护人。
20、答：（1）马某提起的反诉不合法。因为刑事案件并无反诉之规定。（2）法院不能将马某的故意伤害罪与梁某的侮辱罪合并审理。前者是公诉案件，后者是自诉案件，两者性质不同，且不是当然的共同诉讼，故不应合并审理。马某的诉讼应另案处理。
21、答：县公安局的做法不正确。根据刑事诉讼法的规定，对于迥邂申请应做出是否需要回避的决定。如不需回避，亦应做出决定，然后再让李某继续工作。
22、答：人民法院应中止审理此案，将新交待的犯罪事实交由公安机关侦查。另行履行诉讼程
序。待侦查终结，检察机关再起诉后，再将两案合并审理，对被告人实行数罪并罚。
23、答：高级法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判是不合法的。因为，根据我国刑事诉讼法的有关规定，上级人民法院发现下级人民法院审判程序合法，事实清楚的案件，只是定罪量刑不当的，应当经行改判，无需原则发还重审。
24、答：我国刑事诉讼法规定，对于审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑立即执行。但盛某在侦查阶段即同意流产了，不属于这一条件。故可以适用死刑。
25、答：本案应由县检察院直接受理。我国刑事诉讼法第3条规定，刑事案的侦查由公安机关负责。
陈甲涉嫌暴力干涉他人婚 姻自由致死的刑事犯罪，故应由公安机关直接受理。
26、答：本案审理中存在以下问题：（1）审判不应进行。我国152刑事诉讼法条规定，14岁以上未满16岁未成年犯罪案件，一律不公开审理，本案中被告人只15岁，故审判不能公开进行。（2）刑事判决不适用调解。我国刑事诉讼法规定刑事案件不适用调解，法院在双方协商一致的基础上进行刑事
判决是错误的。
27、答：（1）正确。根据《刑事诉讼法》第172条的规定，对于自诉案件，人民法院可以进行调解。本案是自诉案件，可以用调解方式结案。但是，人民法院进行调解必须建立在查明事实，分清是非的基础之上，本着合法、自愿的原则，不能强制当事人协商和接受审判人员提出的调解方案，并且调解
所达成的协议不能有刑事处罚内容。
（2）错误。根据《刑事诉讼法》第28条规定，审判人员如果是本案的当事人或者是当事人的近亲属；本人或者他的近亲属和本案有利害关系；但任过本案的证人、鉴定人、辩护人或者附带民事诉讼当事人的代理人；与本案当事人有关系，可能影响公正处理案件的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。第30条规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。该法第31条规定，本法第28、29、30条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定
人。所以，本案书记员的回避应当由人民法院院长决定。
（3）正确。《刑事诉讼法》第173条的规定，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。本案被告人王某以侮辱罪对自诉人刘某提起反诉是符合反诉的法律规定的。王某是被告人，其反诉的对象是自诉案件的自诉人刘某；王某反诉的内容与该自诉案件有关的犯罪行为；王某反诉的案件是侮辱罪，属于人民法院直接受理的案件范围之内。所以，王某提出反诉后，双方当事人既是自诉人，又是被告人，均具有双重法律地位，在诉讼中的权利义务一样。因此，被告人王某可以
以侮辱罪提起反诉。
28、答：（1）二审人民法院院长认为此案在认定事实上确有错误，即以院长名义撤销了本院对此案的裁定，另行组成合议庭审理此案是错误的。依照《刑事诉讼法》第205条第1款的规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。因此，二审人民法院院长认为此案在认定事实上确有错误，必须提交审判委员会处理。院长本人不能以院长名义撤销本院对此案的裁定，不能自行决定另行组成合议庭审理此案。
（2）本案中高级人民法院既是二审机关又是死刑复核机关是合法的。根据《刑事诉讼法》和最高人民法院将部分死刑案件的复核权授予高级人民法院行使的决定，高级人民法院对于同一死刑案件就可能既充当二审机关。同时又是死刑复核机关，从而使二审程序与死刑复核程序成为同一程序。本案李枝节不服判决提出上诉，这时，高级人民法院所做的维持原判的判决，既是二审判决又是核准死刑的判决，高
级人民法院就既是二审机关，又是死刑复核机关。
（3）本案中二审人民法院审理后认为直接改判加重了被告人李某的刑罚是正确。根据我国现行《刑事诉讼法》第190条的规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉，即使被告人李某也提出上诉，第二审人民法院也不受上诉不加刑的限制。如果第一审人民法院量刑确属过轻，第二审人民法院是可以改判加重被告人的刑
罚的。
29、答：本案中的不当之处有多处，分述如下：（1）公安机关拘留崔某应向其出示拘留证（《刑
事诉讼法》第64条规定），并在24小时内通知其家属。
（2）公安机关应在拘留3日后最长不超过7日，提请批捕，9天后才提请批捕违法（《刑事诉
讼法》第69条规定）
（3）《刑事诉讼法》第69条规定，公安机关接受不批准决定后，应立即释放犯罪嫌疑人，此
案中公安机关在申请复核过程中不放人的做法违法。
（4）区人民法院决定逮捕，同样应向崔某出示逮捕证，理由同上。
（5）判决生效后法院交由其所在单位执行错误，《刑事诉讼法》第217条规定，对判处徒刑缓
刑的罪犯，应由公安机关交由其所在单位或基层组织予以考察。
（6）《刑事诉讼法》规定人民检察院的抗诉，应在判决做出后10日内提出，生效以后再提起
抗诉不当。
（7）《刑事诉讼法》第206规定，按审判程序重审的案件，应另行组成合议庭，原合议庭长参
与重审违法。
（8）公、检、法三机关接到群众扭送的犯罪嫌疑人应由自己处理，区法院要群众将其扭送公安
机关不当。
30、答：
（一）该案中，人民检察院不合法的程序有以下几点：
（1）偷漏税案件不属人民检察院管辖范围，应由公安机关负责侦查。
（2）人民检察院决定的逮捕，应由公安机关执行，不能由检察院自己执行。
（3）《刑事诉讼法》第53条规定，取得候审应由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲
属提出、律师无权申请，检察院允许律师申请不当。
（4）侦查、起诉总期限一般不超过六个月，检察院在一年以后才起诉是违法的。
（5）判决未生效，即将冻结的税款上交国库违法。
（6）抗诉应由同级检察院提出抗诉意见，用上级检察院提起一审检察院直接向二审法院提起抗
诉不当。
（二）该案中二审法院的程序不合法有以下几个方面：（1）审判一律公开进行，二审法院不公
开审理违法。
（2）抗诉期间，判决未生效。一审法院在抗诉期间执行判决确定的罚金违法。
（3）二审法院未对一审法院做出的罚金刑做出判决不当，京戏一并做出判决。
第五篇：浅析刑事诉讼鉴定人出庭制度
浅析刑事诉讼鉴定人出庭制度
新刑诉法施行伊始，重庆市第二中级人民法院在审理被告人汪守国故意杀人一案时，辩护人对《法医学尸体检验意见书》中检验意见“可能系钝器多次打击头面部致颅脑损伤死亡”提出异议，申请通知鉴定人出庭作证，该院亦认为鉴定人有必要出庭作证并根据新刑诉法第187条之规定通知鉴定人出庭作证。庭审中，鉴定人对《法医学尸体检验意见书》做出说明，针对辩护人提出人异议当庭答疑，合理排除了疑点，该院根据鉴定人所作说明、检材状况等客观因素，以及对该鉴定意见的程序及内容审查，当庭认为《法医学尸体检验意见书》的程序合法、内容客观，能够作为定案的根据。该鉴定意见结合《毒化检验报告》、检验照片、被告人陈述、证人证言等证据，能够认定被害人的死亡原因系钝器多次打击头面部致颅脑损伤死亡。这次庭审，无疑对刑事审判法官如何准确把握鉴定人出庭作出很好的诠释。新刑诉法对于鉴定人出庭的明确规定不仅诉讼法体系的完善，更是对司法公正理念的具体化，其意义不言而喻。结合实践，如何理解、把握、并在司法实践中合理运用鉴定人出庭制度，是当前刑事法官亟待解决的问题。
一、正确理解新刑诉法关于鉴定人出庭的规定
纵观全球各国的诉讼制度，英美法系的当事人主义诉讼模式实行传闻证据排除规则，大陆法系的职权主义诉讼模式实行直接言词证据，无一例外的均要求鉴定人出庭（英美法系对鉴定人称为专家证人），这是实现审判公正和程序正义的保障。
虽然我国1996年刑诉法第47条、48条明确了证人的作证义务，但未单独将鉴定人出庭作为一项明确的义务加以规定，并且在该法第157条规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，为鉴定人可以不出庭提供了法律依据。《最高人民法院关于<刑事诉讼法>若干问题解释》第123条规定“被害人诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未出庭，不影响开庭审判，人民法院可以开庭审理。”则进一步强化了鉴定人不出庭的理念。从司法实践看，鉴定人的出庭率极低，导致鉴定人出庭的法律规定形同虚设。
新刑诉法第187条明确规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这是我国首次在刑事诉讼中将鉴定人出庭作为一种义务予以明确，不仅对鉴定人出庭的案件范围作了合理的限定，还对鉴定人不出庭的法律后果进行了明确规定，为鉴定人出庭提供有力的法律保障。应当值得注意的是，新刑诉法对鉴定人出庭的案件范围所作的合理限定仍然是以人民法院的裁量权为依托，即鉴定人是否需要出庭是以人民法院的决定为准。这一规定仍然需要人民法院在司法实践中准确把握立法理念、厉行法治的基础上合理、准确的适用裁量权，方能使鉴定人出庭作证的规定发挥积极作用。
二、正确适用和规范鉴定人出庭
新刑诉法对于鉴定人出庭作证作出的仍然是较为原则性规定，其薄弱环节在于作证程序规范的缺乏，如何在实践中完善鉴定人出庭作证的规范势在必行。笔者认为，鉴定人出庭作证规范应当包括以下内容：（1）鉴定人出庭作证的申请。公诉人、当事人或者辩护人、诉
讼代理人对鉴定意见有异议，应当在庭前或是庭审时向人民法院提出申请。庭前申请的应以书面为宜，人民法院接到申请后应当在期限内作出答复。当庭申请的可以口头申请，合议庭可以当庭经过合议后作出是否准许的答复或在休庭后再作出答复。（2）鉴定人出庭的通知。当人民法院认为有必要要求鉴定人出庭，应按照《刑事诉讼法》第182条之规定通知鉴定人，并将通知书在开庭三日以前向鉴定人送达。（3）鉴定人作证资格的审查。在国外，专家证人在作证以前，由法院（或者律师）对其教育、训练或经验等作必要的询问，以确定他具有资格。但我国新刑诉法对此没有进行明确规定，笔者认为，人民法院可在庭审前书面审查鉴定人身份，在开庭时依照新刑诉法第185条的规定，宣告鉴定人名单并当庭核实其身份，并告知当事人有权对鉴定人申请回避。（4）庭审中对鉴定人的询问。新刑诉法第189条规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问鉴定人。但对于各方的发问方式、顺序等具体程序，笔者认为，可以参照证人出庭作证的审理方式进行：审判长对鉴定人出庭作证的权利义务进行告知后，先由申请鉴定人出庭的一方对鉴定人进行主询问，鉴定人可以宣读鉴定结论、对鉴定的过程进行说明，然后由对方进行反询问，就其中有争议的问题向鉴定人提出质疑；接着再由提出鉴定人一方对鉴定人进行再主询问，以恢复鉴定结论的证明力；然后由对方进行再反询问。最后由审判人员对鉴定人进行询问。如果鉴定人是由双方当事人同时申请或法院依职权提出，询问的次序由审判长决定。在发问过程中，应当遵循禁止诱导性询问和复合性询问的规则。
三、鉴定人不出庭的后果及对策
（一）后果分析
对于新刑诉法规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”如何理解？笔者认为，鉴定人的出庭是基于人民法院认为有必要，说明鉴定意见本身存疑，在此情况下，鉴定人经通知拒不出庭就鉴定意见进行答疑，其鉴定意见中的疑点无法得到合理解释，对于这样的存疑证据，就不应当作为案件的定案根据。因此新刑诉法的这一规定符合证据规则，人民法院在办理此类案件时应当采用。但在适用该规定时，应当注意以下几点：一是应当严格按照诉讼程序，在开庭前三天将书面出庭通知书送达鉴定人。二是鉴定人没有按照通知要求的时间、地点出庭参加庭审不是由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的。三是前述两个条件同时满足的情况下，将鉴定意见提请合议庭研究并依法作出不予作为定案根据采信的决定。
（二）对策建议
立法的进步无疑将大大改善我国刑事司法实践中鉴定人不出庭作证的现状,有助于直接言词证据原则的落实。但是对于鉴定人无正当理由不出庭作证的后果的规定,虽然保证了诉讼的公正,但并未对鉴定人采取任何强制予以规定,且鉴定人并未因此而承担任何不利的法律后果,因鉴定人不出庭而引发的败诉后果却由公诉机关和当事人来承担。这显然无助于诉讼的顺利进行,也使立法的本意大打折扣。
笔者认为，鉴定人不出庭作证的主要原因有以下几种：一是有的鉴定人专业知识不过关,在鉴定时并未做到科学、全面、客观、准确,因此不愿意出庭接受控辩双方的质询；二是有的鉴定人对于出庭作证心怀疑虑,害怕遭到当事人的报复,基于自身安全的考虑拒绝出庭作
证；三是鉴定人出庭作证,不仅造成时间上的耽搁,而且立法暂时未规定鉴定人出庭作证的经济补偿制度,鉴定人出于对经济损失的担心而不愿出庭作证；四是缺少鉴定人拒不出庭的追责制度，从而无法对不出庭的鉴定人进行行政上的监督约束和法律责任的追究。
如何解决好鉴定人经人民法院依法通知后仍不出庭作证的问题,笔者认为应当从如下几个方面入手,以保证鉴定人出庭作证:
一是加强对鉴定意见的审查判断,尽量避免“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”的情形出现。新刑诉法对鉴定人应当出庭作证的情形规定了一个必要条件，即“人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，人民法院对鉴定意见的审查就显得尤为重要。可以设想，如果鉴定意见本身没有问题，但由于鉴定意见的专业术语难以掌握等原因导致承办法官认为鉴定意见存疑，或是人民法院对鉴定意见的审查判断失误，通知鉴定人出庭，而鉴定人因各种原因没有出庭，造成该鉴定意见依法不能作为定案根据，则违背了新刑诉法设置鉴定人出庭制度的初衷。由此产生的重新鉴定或者因检材的灭失等原因无法重新鉴定导致对被告人无法定罪的后果，轻则浪费诉讼资源，重则影响刑诉法惩罚犯罪、保护人民功能的实现。
二是积极与鉴定机构进行沟通,达成鉴定人出庭作证的共识。在审查过程中,人民法院主动与鉴定机构沟通,可以起到以下两方面的作用,一是通过沟通、释法说理,使鉴定机构和鉴定人打消思想上的种种顾虑,能够配合司法机关的诉讼活动,提供出庭作证率。二是通过沟通了解鉴定机构和鉴定人的鉴定活动,对其鉴定程序是否合法,鉴定意见是否科学做到心中有数,从而达到提高鉴定人出庭作证率的目的。
三是完善鉴定人出庭作证保障制度。新刑诉法对特定案件中鉴定人及其近亲属的人身保护问题作了规定, 人民法院应当会同检察机关、公安机关采取有效的配套措施将法律落实到位,保证鉴定人及其近亲属的人身安全不受侵犯,解除其后顾之忧。同时有的鉴定机构是盈利性的中介机构,经济因素是鉴定人不出庭作证的原因之一,在经济上予以适当补偿同样有助于鉴定人出庭作证率的提高,在此可以借鉴新刑诉法关于证人出庭作证经济补偿制度的规定,对鉴定人出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用给予补助。鉴定人出庭作证对于查明案件事实、准确定罪量刑具有至关重要的作用,鉴定人依法出庭作证有利于诉讼的顺利进行。保证鉴定人在人民法院依法通知后出庭作证,不仅要在立法和制度层面上进一步进行规范,司法机关也要在诉讼过程中通过细致严谨的工作,提高鉴定意见的准确程度,打消鉴定人的种种顾虑,保证鉴定人能够出庭作证。
四是健全鉴定人拒不出庭的追责制度。鉴定人不出庭还源于针对鉴定人的有效的追责制度缺失。新刑诉法对于鉴定人虽然《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条规定，对于经人民法院依法通知拒绝出庭作证的鉴定人或鉴定机构，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚，情节严重的可撤销登记。但需要省级人民政府制定相应的配套措施，逐步完善对鉴定人的监督机制和追责制度，要求作为人大授权监督机关的省级司法行政部门充分发挥自身的职能作用，进而从政府管理、监督层面促进鉴定人拒不出庭追责制度的完善，推动鉴定人出庭落到实处。此外，鉴定人不出庭导致鉴定意见不能作为定案根据而产生的经济损失（重新鉴定产生的相关费用）或被告人不能被追究刑事责任，应当制定相应的民事和刑事法律规范，依法追究鉴定人因故意或过失应当承担的民事责任和刑事责任。
点击咨询 