防卫过当制度的产生

第一篇：防卫过当制度的产生

防卫过当制度的产生

法律作为上层建筑中的观念上层建筑，不是从来就有的，它是伴随着阶级和国家的出现、作为统治阶级的工具而产生的。法律或律法在人类社会的发展中起到非常重要的作用，它一方面镇压了非统治阶级的反动势力，维护了统治阶级的统治，同时对人们的行为起到指引作用，这种指引作用很大程度上是通过限制来实现的，即告诉人们哪些行为不可为，一旦违反法律规定，违法者将受到法律的制裁。

防卫过当如今成为各国刑事法律制度中的一项重要内容，得益于防卫制度本身的发展，和各国法学家、法律工作者的努力以及公民法制观点的日益健全。社会是由人组成的社会，人之所以为人，正是在于人有呼吁权利保护的本能和既依赖又独立于国家机器而存在之本质。国家作为阶级的产物，是统治阶级基于政治统治意图的产物。而法律作为上层建筑，依赖于经济基础，反映统治阶级的意志。防卫过当制度既是统治阶级赋予公民的权利，又是对这一权利越界的惩治。防卫过当是一个发展中的概念，即使各国把它作为一项制度规定下来，其本质内涵和在司法实践中的具体操作也会随着社会发展和进步而发生改变。中国目前的防卫过当制度和理论对于人权的保护、社会秩序的维护具有重大意义和价值，但也存在诸多需要完善之处。

防卫过当从朦胧的意识形态发展为明文规定的制度，是一个漫长的历史过程，是从正当防卫制度演变而来。

1．防卫过当观念及制度在中国的历史演变概述

正当防卫在中国的历史堪称悠久。它从一种思想意识变成一种书

1面记载目前认为最早源于中国的第一部古典文集《尚书》。《尚书·舜典》中记载：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦，怙终贼刑。钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”其中“眚灾肆赦”被认为是我国古代有关正当防卫的最早记载。“眚”的意思是指普通过失，“灾”指灾害和不幸，“肆”有缓或宥的意思，“赦”则是指不认为是犯罪或减免犯罪。这句话的含义是：如果遇到不正当的侵害，为了躲避这个侵害造成损害从而触犯法律，可谓不幸，应当赦免此人。这句话反映了模糊的正当防卫概念，其中也包含了无限防卫 1《尚书》就是上古的书，它是中国上古历史文献和部分追述古代事迹著作的汇编。《尚书》所记基本是誓、命、训、诰一类的言辞 的思想。《尚书》作为中国最早的历史文献，《尚书·舜典》被认为是关于中国上古时代部落首领舜的言行的记载，大抵也能反映领导者在治理部落中的有关防卫行为的认识。

随着奴隶社会向封建社会的过渡，防卫思想得以进一步发展，逐渐成为古代礼法中的重要内容。《周礼》2作为儒家经典，记载了先秦时期社会政治、经济、文化、风俗、礼法诸制。《周礼·秋官·朝士》3中记载：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。《义疏原案》4把这句话解释为：“军中级邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之也无罪也”。类似的规定还有：盗贼军乡邑及家人杀之无罪,谓盗贼群辈若军攻盗乡邑及家人者杀之无罪。若今时无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”

随着封建社会进一步发展，战乱逐渐平息，封建统治者开始总结兴亡之得失，调整治国之策，《汉律》5便是其中代表。《汉律》中记载：无故入室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。其大意是：没有正当理由未经过主人同意，私自进入室、宅、庐、舍、车、船这些用来居住的地方，房屋主人就算把入侵者打死也是是无罪的，即反映了房屋主人对于私闯民宅者的防卫权。

封建社会发展到鼎盛时期，《唐律疏议》作为集封建法律之大成，被称为是中华法系的代表，其中也明确规定了“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”更是用“笞四十”的刑罚措施来惩罚私闯民宅者，但同时也规定：“知其迷误，或因醉乱，及老小、疾患并及妇人，不得侵犯”，开始体现出对防卫权的限制，但和后来出现的防卫过当思想相去甚远。宋代《宋刑统》完全沿袭了《唐律疏议》的条文。《大明律》：“凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。”《大清律例》又完全沿袭了《大明律》这一条文。这些规定反映了古代对私有财产保护的重视程度，因为在财产法益和侵犯私有财产的盗贼生命权之间，法律选择无限保护财产权，甚至为此杀害盗贼也是无罪的，这些便是古代封建社会中有关财产的正当防卫制度。

2世传为周公旦所著，但实际上可能是战国时期归纳创作而成。《周礼》、《仪礼》和《礼记》合称“三礼”，是古代华夏民族礼乐文化的理论形态，对礼法、礼义作了最权威的记载和解释，对历代礼制的影响最为深远。3《周礼》分为六类职官，“五曰秋官，其属六十，掌邦刑”。4义疏，古书的注释体制之一。起源于南北朝，内容为疏通原书和旧注的文意，阐述原书的思想,或广罗材料，对旧注进行考核，补充辨证。5汉代法典的总称，反映汉代的各项基本制度，法律也成为封建统治者的重要工具。对于侵害身体、生命健康的行为，古代律法体现了私刑和重刑的思想，赋予了公民正当防卫的权利。春秋战国时期私刑便已盛行，国家允许“合法化”的复仇，如《周礼·秋官·朝士》中记载：“凡报仇者，书于士，杀之无辜（罪）”。在“欠债还钱，杀人偿命”的观念影响下，西周时期便允许经过登记的复仇，这和正当防卫其实没有关系，但是赋予公民事后进行报复的行为，也就意味着对防卫权没有加以限制。《汉律》中记载：“立子奸母，见，乃得杀之”。唐代《斗讼》记载：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，无论。元代也有“夫获妻奸而妻拘捕，杀之无罪”的判例。清代《清朝名吏判牍》所载《拒奸杀人之判》6是一份有关女性遭遇强奸实行正当防卫杀死性侵者不负刑事责任的典型判例，在现今的观点看来，其中反抗者在施暴者不能继续作案的前提下仍然连杀数刀的情节有故意杀人的嫌疑，但在当时来看，其行为符合正当防卫的要求。

因而，在我国封建社会发展过程中，虽有正当防卫的规定，却不见防卫过当的历史踪迹。目前认为，防卫过当的概念是我国从西方引进的。最早记载于1907年10月编成的《大清新刑律》（中国历史上第一部近代刑法典）中。该律第15条规定：对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利行为不为罪；但防卫行为过当者，得减刑一等至三等。从字面意思以及该规定的精髓来看，和今天的防卫过当制度非常接近。1928 年 3 月 10 日，南京国民政府公布了《中华民国刑法》，第23和24条规定：對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。从该条规定来看，已经把正当防卫和紧急避险严格区别开来。

抗日战争和国共内战时期，虽然共产党革命根据地也制定过多部刑事法律，包括《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》、《苏皖边区危害解放区紧急治罪暂行条例》等，但是都没有涉及到正当防卫和防卫过当制度。

6陶文凤者，涎其弟妇丁氏美貌，屡调戏之未得间。一日，其弟文麟因事赴亲串家，夜不能返。文凤以时不可失，机不可逸，一手执刀，一手执银锭两只，从窗中跳入丁氏房中，要求非礼。丁氏初不允，继见执刀在手，因佯许也。双双解衣，丁氏并先登榻以诱之。文凤喜不自禁，以刀置床下，而亦登榻也。不料丁氏眼疾手快，见彼置刀登榻，即急趋床下，拔刀而起，文凤猝不及意，竟被斩死。其时出任莱州知府的张船山悉心研判，便得其实，随后下笔判丁氏无罪。

新中国成立后，1950年颁布了《中华人民共和国刑法大纲》，第9条规定：因防卫国家政权、国家财产，或自己、他人正当权利的现在不法侵害，而未超过必要限度者之行为不成为犯罪；因防卫行为过当而成为犯罪者，从轻处罚。1954年制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第5条规定：为了防卫公共利益或者个人的人身和权利免受正在进行中的犯罪侵害，不得已而对犯罪人实行的正当防卫行为，不认为是犯罪。但是防卫行为显然超过必要限度，应当认为是犯罪，根据具体情况可以减轻或者免除处罚。1963年制定的《中华人民共和国刑法草案》中规定的防卫过当的表述沿用至后来的1979年《中华人民共和国刑法》。1979年，我国第一部刑法的颁布，确立了正当防卫和防卫过当制度：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应该酌情减轻或者免除处罚。”随着社会发展，社会、经济生活的日益复杂化，公民之间的侵犯人身权、财产权的行为愈加普遍，为了进一步鼓励公民同不法侵权分子作斗争，1997年刑法把这一制度修改为：“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”至此正当防卫和防卫过当制度得以进一步确立，并且在司法实践中的运用越来越广泛。

纵观中国防卫观点的发展历程，奴隶社会和封建社会时期对私有财产的保护很严格，在遭遇侵犯身体、生命权益时法律允许对施暴者当场杀之我们也不觉惊奇。但是随着社会的发展，国家法律已经不再允许这种私刑和粗暴的野蛮报复行为。社会追求的是公平，是法益之间的平衡，但是古代防卫观点和有关防卫的律法规定对今天的法治社会和刑法发展也具有不少的借鉴意义。正当防卫和防卫过当的概念发展到今天，已经有了较为明确的规定，但是在司法实践中如何认定一个行为是否是防卫过当仍具有模糊性，尤其是如今侵害行为多样化，防卫结果严重化的趋势下，如何恰当的做出裁判以及启示人们在遭遇侵害时如何恰当的进行防卫，明确防卫过当的具体判定标准就显得尤其重要。

2．防卫过当观念及制度在国外的历史演变概述

目前普遍认为，国外正当防卫制度的产生早于中国，虽然成书于公元前475年至公元前221年《尚书》已经有关正当防卫的记载，但是由于《尚书》只是文献典籍，主要反映统治者的治国思想，明仁君治民之道，明贤臣事君之道，涉及法律规定的部分很少。而产生于公元前450年的古罗马《十二铜表法》虽是按旧有习惯法制定，宗旨是维护贵族奴隶主的利益，但是它对奴隶主私有制、继承、债务以及刑法、诉讼程序等方面都作了规定，在很大程度上限制了贵族法官随心所欲地解释法律的权力。该法第8表第12条规定：“如果于夜间行窃，就地杀死行窃者是合法的。”7成文于公元前3世纪到公元5世纪的总结婆罗门教教规教义的法典《摩奴法典》第35条规定：“公然或私下杀死企图进行暗杀的人不构成杀人罪，这是以暴制暴。”8显然当时的防卫行为并没有对意识行为和实行行为进行区分。到了欧洲中世纪，人文主义思潮兴起，促进了《卡洛林那法典》的诞生，该法典正式提出正当防卫的法律概念，该法第134至144条规定：“为了防止生命、身体、健康、名誉、贞操等人身权利不受侵害，可以实施正当防卫，直至把人杀死。”这时期的防卫观念的重心已经从保护财产权益转变为人身权益。9但是该时期的正当防卫制度并没有涉及防卫限度的规定，故而没有防卫过当的概念。

1640年到1688年英国资产阶级的胜利，1689年《权利法案》的颁发，以及1783年美国独立战争胜利、1787年宪法的颁布等事件极大的促进西方资本主义的发展，1789年法国大革命建立起资产阶级共和国。这时期资产阶级启蒙思想大力宣扬天赋人权，提倡自由和平等，正当防卫的思想得以进一步在民间传播，防卫成了一项独立法律制度。英国思想家洛克就大胆指出，当法律不能对当时发生在我身上的强力予以排除，而生命的丧失将会无法补偿，那么我就可以开始自 78参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社，1988年10月办，第3页 参见《摩奴法典》，迭朗善译，商务印书馆出版，1982年11月版，第40-45页 9参见陈惠馨：《1532年卡洛林那法典与德国近代刑法史——比较法制史观点》，载于《比较法研究》2010年04期；参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社，1988年10月办，第3页 卫并战争。孟德斯鸠也直言不讳的倡导在紧急情况下等待法律的援助是没有希望的，此时就能行使带有攻击性的自卫权。10启蒙思想为后来西方刑法意义上的防卫制度的产生奠定了理论基础，但是启蒙思想家由于极大的鼓吹天赋人权，这时期的防卫权力被认为是人与生俱来的权利和本能，并不是国家赋予的。在这种思想的影响下，后来出现了无限防卫权的理论，是以个人权利本位思想的产物。例如1791年法国刑法典规定：防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。1810年法国刑法典规定：在夜间阻止他人攀越或破坏住宅以及防御暴力性的盗窃和掠夺时，可以进行迫切的杀人。11

直至20世纪以后，随着社会本位的法理论逐渐取代权利本位的法理论，开始对防卫权所代表的个人权利对于社会的影响进行思考，并对防卫权开始加以限制。社会本位理论认为防卫权的行使不仅是个人利益的保护，还是社会秩序的维护，如果行使过当，又会反而影响社会的正常秩序。12在此理论的影响下，出现了防卫过当的概念，并对其加以具体规定，例如日本刑法第36条第2款规定：超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。

目前各国刑事法律制度普遍都规定了正当防卫和防卫过当制度。例如德国刑法把正当防卫制度称为“紧急防卫”，实施紧急防卫的条件包括紧急防卫的情形、紧急防卫的行为和防卫的意思。德国刑法典第33条规定了防卫过当：防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越紧急防卫的界限的，不受处罚。就是说如果防卫者逾越了必要的限度，那么他的行为随时违法的，但可能根据紧急防卫过当的规则免除罪责。13美国把防卫称为自卫，这里的自卫，是指使用武力保护自己，包括运用致命性的武力手段。14美国的自卫制度需要满足三点：必要性、相称性要件和合理相信原则。其中超出相称性，即个体运用了远远超过其受到威胁程度的武力来自卫，便是自卫行为过当。15日本刑法典第36条规定：“对于紧急不法的侵害，为防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为；超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”日本刑法中把防卫过当分为质的过当（即指超过必要性 1011参见王晓朝：《西方启蒙思想的发展与嬗变》，载于《河北学刊》，2008年04期 参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社，2001年8月版，311页 12参见胡玉鸿：《社会本位法律观之批判》，载于《法律科学》，2013年05期 13参见《刑法总论教科书》，[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔著，蔡桂生译，北京大学出版社，第六版，第168页 14参见《美国刑法精解》，[美]约书亚·德雷斯勒著，王秀梅等译，北京大学出版社，第四版，第202页 15参见《美国刑法精解》，[美]约书亚·德雷斯勒著，王秀梅等译，北京大学出版社，第四版，第203页 和相当行程度的情况）和量的过当（是指最初是实施正当防卫，结果对方已经停止了侵害，但行为人仍然继续追击的场合），故意防卫过当和过失防卫过当。16

综上所述，虽然世界上大多数国家都赋予公民正当防卫权和对行使防卫过当的行为进行惩处，但是各国在具体司法实践中认定正当防卫和防卫过当的标准并不是一样的。例如，德国刑法认为，在互相攻击的场合，先遭到攻击的一方可以进行自卫，最先发动攻击者必须容忍对方的防卫，他若再动手就又违法了。17而在中国的司法实践中，普遍认为，互相攻击的场合（互殴），因双方都具有侵害他人身体健康的故意，故双方任何一方均没有成立正当防卫的前提。可以看出，各国在防卫制度的立法意图上、保护受侵者的程度、反击者武器的使用程度等方面都是有差异的，这些差异，既构成了每个国家防卫制度的特点，又是其他国家可以吸收借鉴的地方。目前中国的正当防卫和防卫过当制度经过1997年修改后已经施行将近20年，这些年间司法实践中又出现了不少新情况，导致法律空白的出现，希望可以多借鉴外国刑法学界和司法实务届的优秀经验，以修缮我国的防卫制度，一则是完善刑事立法、维护社会秩序的需要，再则随着2016年聂树斌案时隔22年后的无罪改判，对司法实践中人权的保护也提到了新的高度，防卫制度也需要根据这些变化做出相应的修改。

1617参见《刑法总论》，[日]山口厚著，付立庆译，中国人民大学出版社，第二版，第266-267页 参见《刑法总论教科书》，[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔著，蔡桂生译，北京大学出版社，第六版，第164页

第二篇：防卫过当的认定

防卫过当认定中的若干问题

【内容提要】正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，世界各国在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理，对于实践中的正当防卫的认定，应注重对一些重要证据的收集，如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。

【关键词】防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。”可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判断基准

如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。

（一）学说评述

关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说：

1．主观说

该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。”

这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。

2．客观说

德日刑法学的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于心理上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。

实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”

3．折衷说

综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。”“防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”

笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。

（二）折衷说的具体内容的确定

主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。

笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。

问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素：

1．一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说，当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时，就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力，这样才能补充公力救济的不足。当然，一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度，因此，正当防卫制度也总有其存在的必要性。

2．一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权力时，也许会适当限制公民个人的权利，反之，则扩大公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家，偏重于对国家权力的保护，在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制；立法上奉行个人权利保障的国家，对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策，对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此，对于限度过当的认定，无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。

3．一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏，对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下，人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大，对于普通公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权；当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家可以适度限制公民的防卫权。

当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。

（三）我国司法实践中应当确立的标准

从上述分析可知，如何确定防卫过当之间的评判基准，应该考虑上述诸多因素，不同国家的具体情况不同，因此有必要采取不同的对策。笔者认为，我国对于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情况的正确认识，目前我国的现实情形是：

1．公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看，公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺，特别是基层公安机关警力严重不足，从现有的警力来看，也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下，公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。

2．从我国的现行立法来看，更倾向于保护公民个人的权利，限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展，这是当今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。

3．社会治安状况仍不容乐观。无疑，我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观，各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。此外，我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯罪大多数都是具有紧迫性的，是正当防卫的对象。

从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”（第1号），“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”（第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。

基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握

正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为（包括犯罪行为和一般违法行为），才可能成为正当防卫的前提（对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施）。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。

但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。”德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：

1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。

2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。

3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用语言应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事判决3，217）。

三、防卫过当的罪过形式

按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。

1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处理。

2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。在很多情形下，行为人对于制止不法侵害人所造成的应有损害，也即正当防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的过程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人当时所处的情形，或者是基于对不法侵害人的激愤，行为人在实施正当防卫行为时，放任了危害结果的发生。此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免出现过当的情形，鉴于这一原因，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻处罚。

3．行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。德日刑法理论的通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。也就是说，仅承认有认识的过失行为（即我国刑法中的过于自信的过失）造成的防卫过当，对于无认识的过失行为（即我国刑法中的疏忽大意的过失）不承认可以造成防卫过当。也有的国家刑法承认防卫过当的责任形式是过失，并没有区分有认识的过失和无认识的过失，例如，奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”笔者认为，防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。

4．行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。笔者认为，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当？按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者认为，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。由于我国与德、日等大陆法系国家的犯罪论体系的诸多差异，对于上述三类情形，不少大陆法系国家认为是防卫过当行为，但不处罚。例如，德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”日本审判实践也对此持肯定的态度。可以说，虽然这些国家将上述行为认定为是防卫过当，但是也不对之进行处罚，这与我国司法实践的处理结果也是相同的。

基于此，笔者认为，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。

四、防卫过当认定中的证据的搜集

较之刑法理论上对正当防卫与防卫过当的较为严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，无法为司法实践提供指导。笔者认为，在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。

（一）注重对当事人所处状况的分析

法官或司法机关的工作人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。“作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。”同样，作为处理正当防卫案件的其他司法工作人员，也应当站在这样的立场来收集此类案件的证据，还事实的本来面目。

（二）注重对当事人的性格、经历等的分析

司法实践中对于防卫过当的认定，仅注意对过当结果的认定，忽略了对防卫人本人的情况的分析。胆小的受害人，面对不法侵害行为，可能造成很严重的结果，而胆大的受害人，可能能较为冷静的对待，不致于造成过于严重的后果。曾经受过不法侵害的人，并基于此受到了威吓，再次面对类似的不法侵害时，可能会做过较为过激的行为。因此，行为人本人的情况也是我们认定正当防卫时所需要处理的问题。不同人的心理状况、经历等，如心理承受力、性格等，决定了面对不法侵害行为时可能会采取不同的对策。因此，不能忽略防卫人的个体差异来认定某行为是否防卫过当，必须对当事人的性格、经历等进行一番分析。

（三）注重对不法侵害人的情况的全面认定

对于同一受害人而言，面对不同的侵害会采取不同的对策，即使是面对类似的侵害，如果是由不同的行为人实施的，也会产生不同的处理结果。如行为人的外貌也会对受害人的心理产生不同程度的恐惧感，一个长得凶神恶煞的人与一个文质彬彬的人实施的类似侵害行为，对受害人产生的恐惧感就会不同，进而被害人采取的防卫方法也会不同。不同的不法侵害人的平时表现如果为防卫人所知悉，也会对防卫人的心理造成了一定的影响，进而对防卫人实施的防卫行为有所影响。另外，不法侵害人的心理、性格对受害人会产生不同的心理压力，例如，一个心狠手辣的人实施的不法侵害行为与一个平时表现都较好的人实施相同的侵害行为，对被害人造成的影响就会不一样，进而，造成的影响也是不同的，受害人采取的反击方法就会不同。因此，有必要对不法侵害人的相关情况进行认定，进而确定受害人实施的防卫行为是否是“相当”的。因此，司法实践中应注意收集与侵害人的年龄、性别、体力、力量、攻击的缓急程度、一贯表现等诸多方面的证据。

（四）注重对不法侵害人与受害人之间的比较分析

同一受害人，面临不同的不法侵害人会采取不同的防卫手段，同样，不同受害人，面对同一不法侵害人的类似侵害时，也会有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同时间面对相同的不法侵害，也会采取不同的防卫手段。如何认定行为正当防卫还是防卫过当，有必要将不法侵害人与防卫人二者的情况比较起来进行研究，即必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。因此，实践中，对于二者的情况应当注重作一比较分析，从而正确认定是否属于防卫过当。

【作者介绍】武汉大学法学院博士生，江西财经大学法学院教师；江西财经大学现代经管学院教师。

注释与参考文献

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第三篇：防卫过当概念之我见

防卫过当概念之我见

沈敏

一、问题的提出

我国刑法学界对防卫过当的认识，无论是1979年刑法关于防卫限度的规定，还是1997年刑法第20条第2款关于防卫限度的规定，都存在一个共同的核心问题，即对必要限度如何理解，分歧主要集中在其罪过形式上，关于防卫过当的定义，尚不见与通说相左的观点，一般将其界定为：“防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应当负刑事责任的犯罪行为”。①其他的定义，有的虽然没有诸如“应当负刑事责任”、“犯罪行为”等字眼，但也都认为防卫过当是犯罪行为。这一定义显然深受我国刑法第20条第2款这一立法规定的影响,该款规定如下：“正当防卫”明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。笔者认为，此论者误解了刑法第20条第2款的立法意旨，这导致了刑法学界对防卫过当认识的四大误区：

1、正当防卫的防卫限度条件是：不得明显超过必要限度造成重大损害；

2、任何防卫过当的行为均构成犯罪；

3、由于犯罪要求行为人主观上有罪过，于是可以引申出第三个认识错误，防卫过当是有罪过（或过错）的行为；

4、防卫过当是以正当防卫为前提。对此四个问题，本文将逐一加以探讨。

需要说明的是“防卫过当以正当防卫为前提”这一说法并非源自笔者，而是借用他人的成论②，这一说法的逻辑错误是比较明显的。其意在说明：防卫过当的成立，必须符合正当防卫的前四个成立条件，只是不符合防卫限度条件而已。既然防卫过当不符合正当防卫的防卫 ①② 参见高铭暄、马克昌著：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第242页。

高铭暄、马克昌著：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第243页。关于这一提法的逻辑错误，该教材在第243页已有说明。限度条件，当然就不是正当防卫了，也就无从谈及以正当防卫为前提了。但是，这句话所传递的信息还是比较明晰的，这就是：防卫过当只存在于前述这一种情形中，而不可能存在于假想防卫、挑拨防卫和偶然防卫等情况下。鉴于学术界对防卫过当所存在于其中的此种防卫情形尚未给出一个合适的权威名称，笔者权且称之为“真防卫”，以别之于正当防卫。也就是说，真防卫是符合正当防卫前四个条件，但却不一定满足防卫限度条件的防卫行为。真防卫可以区分为正当防卫与防卫过当两种情形，区分标准是：是否符合防卫限度条件。另外，真防卫是在确实存在不法侵害的情况下发动的应该防卫；假想防卫则是在本无不法侵害的情况下实施的，不应实施的防卫行为。在此意义上，我们可以说，真防卫是与假想防卫相对应的两个概念。

二、问题的展开

（一）正当防卫的防卫限度条件

正当防卫的防卫限度条件似乎与防卫过当无关，但由于对防卫限度条件的突破就意味着防卫过当的成就，正当防卫的上限就是防卫过当的下限。因此，如果从另一个角度看待正当防卫的限度条件，就可以理解为防卫过当的成立条件之一。由此观之，对此问题的研究就是极其必要的。刑法第20条第2款虽然不是从正面直接规定正当防卫的防卫限度条件，但如果将该款理解为对防卫过当的定义，那么，法条中所规定的“明显超过必要限度造成重大损害”就是防卫过当的成立条件之一，防卫不得明显超过必要限度造成重大损害就是正当防卫的防卫限度条件。但若作此理解，则在面对下述两个问题时，将陷入“进退维谷”的境地：

1、超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为在法律上作何评价？如依上述理解，这类2 防卫行为并不符合刑法第20条第2款的规定，自然不属防卫过当；相反，由于它尚未超出正当防卫的防卫限度条件，应成立正当防卫行为才对。然而，认为这类行为也构成正当防卫，无疑是与司法实践相冲突的。如：某中学生甲（已满16周岁）从同学乙（也满16周岁）手中抢夺得一手机，乙在回抢的时候，失手将甲的左手一手指拗成骨折，好在未造成严重后果（属刑法上的一般轻伤），甲为此支付医疗费千余元。乙为了抢回手机，在防卫中过失致甲轻伤，由于过失致人轻伤不构成犯罪，依上述理论，则属正当防卫。但在司法实践中，乙应当负担甲的大部分医疗费用及其他费用，这实际上是乙在对其防卫行为负民事赔偿责任。既然乙是在正当防卫，而正当防卫是合法、有效的行为，是公民的一项正当权利。那么，乙为何要对自己的合法的、行使权利的行为承担法律责任呢？这是此论者所无法回答的问题。

2、刑法规定与民法、行政法等其他法律之间的协调问题。前一问题所讨论的“超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”应属一般违法行为，或者说是一般违法的防卫过当行为。如果说这一观点在刑法上缺少法律依据的话，那么，它却得到了民法和行政法的鼎力支持。我国民法和行政法在赋予公民正当防卫权利的同时，为了规范权利的行使，也都规定了防卫过当及其法律责任。其中，《民法通则》第128条这样规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫③超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”

对比刑法与民法的规定，可以看出，二者对防卫过当的规定既有诸多共同点，亦不乏相异之处④。其间，最明显的区别，莫过于正当防卫的限度条件了。民法设定的正当防卫的限度条件是：正当防卫不得 ③④ 同样存在刑法规定上的措辞不当问题。

这种比较请参见王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第198-200页。超过必要限度造成不应有的损害。而刑法的规定是：不得明显超过必要限度造成重大损害。两厢比较，可以发现，民法上的正当防卫的范围比刑法上的要小，某些民法上的防卫过当行为在刑法上被纳入了正当防卫的范畴。这部分民法上的防卫过当行为就是前文所论及的“超过必要限度造成不应有的损害，但未明显超过必要限度，也未造成重大损害的防卫行为”。这就出现了同一行为被不同的法律部门作出不同甚至是截然相反的法律评价的混乱现象：民事违法行为被刑法规定合法化了，而这种立法的混乱应该是被禁绝的。

事实上，这种情况其实已为某些刑法学者认识到。例如，有学者提到：“其中最重要的区别，乃是对正当防卫的限度条件的要求不同，换言之，民法上的一部分防卫过当行为在刑法上属于正当防卫，而不属于防卫过当”。⑤但令人遗憾的是，该论者却浅尝辄止，并认为这种区别“反映了民法与刑法调整社会关系的方法不同，反映了民事侵权行为与犯罪行为质的不同。这种区别的存在具有其合理性”。⑥诚然，民事侵权行为不能被评价为犯罪，刑法不能加以调整，但刑法也断不至于肯定其为合法行为。

其实，上述两个问题的产生，并非源自立法本身，而应归咎于学界对法文的错误解读。对法文的理解，不能脱离上下文，若孤立地理解某一条文，则不可能求得其真义。单从刑法第20条第2款本身观之，将其理解为对防卫过当的定义，也未尝不可。但若将其过于专注与集中的目光从眼前这滴“水珠”——刑法第20条第2款上移开，而放眼于我国法律体系这片“大海”时，则会获得全新的认识。

从刑法规定看，第20条是对排除社会危害性的正当防卫的规定，该条第2、3款虽然都涉及防卫过当，但这些都是为了明确正当防卫的 ⑤⑥ 王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第198页。

王政勋著：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第198-199页。4 成立范围，从立法上将正当防卫与防卫过当区分开来。该条不是，也无意对什么是防卫过当作出回答。因为防卫过当从来就不只是刑法这一部法律所要解决的问题，民法和行政法也要涉足其间，而刑法则只关注于刑事犯罪问题。因此，刑法对防卫过当的规定，仅限于构成犯罪的防卫过当这一种情形，而远非防卫过当的全部。将其视为刑法对防卫过当的定义，则殊为不当。防卫过当不限于构成犯罪这一种情形，还应当包括一般违法的防卫过当，乃至无过失的防卫过当（即意外事件）。无论是刑法抑或民法、行政法上的规定，防卫过当的范围应该是统一的，概念的范围与各法律部门对该概念项下的事物不同的调整范围，是不相及的两个问题，不应被搅和在一起。

既然该款只是对构成犯罪的防卫过当的规定，防卫过当中还包括危害程度更轻的一般违法的情形，那么，刑法中的“明显超过必要限度造成重大损害”就不是防卫过当的成立条件。换言之，“不得明显超过必要限度造成重大损害”也不是刑法上的正当防卫的防卫限度条件。“明显超过必要限度造成重大损害”是区分犯罪的防卫过当与一般违法的防卫过当的标准。于是，新的问题又浮出了水面：刑法上的正当防卫的防卫限度条件是什么呢？

其实，刑法并未给出正当防卫的防卫限度条件，学术界为此争论不休，先后产生了以下学说：基本相适应说认为防卫行为与侵害行为应当基本相适应；必需说认为足以有效地制止不法侵害行为所必需的手段和强度；相当说认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时，要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面不存在过于悬殊的差异。从法的统一性的要求出发，笔者认为，刑法上的正当防卫的防卫限度条件与民法的规定是一致的，也应是“不得超过必要限度造成不应有的损害”。当然，这一结论是无法 5 从刑法本身所能求证的，而必须自法律体系上理解和把握。

行文至此，笔者不由得又想到新刑法对旧刑法的修改。我国1979年刑法第17条第2款在界定防卫过当的情形时规定，防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的行为”由于此规定的模糊性和不可操作性，1997年在修订刑法时作了补充与修改，现行刑法第20条第2款中规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”这一规定与原刑法相比较有了两点变化：一是将“超过必要限度”改作“明显超过必要限度”，增加了“明显”二字；二是将“不应有的危害”直接改为“重大损害”。由表面观之，刑法的修改使其与民法的规定相矛盾；而旧刑法与民法似乎更有默契。但若稍作研究，我们则会发觉，真实的情形恰好相反：旧刑法与民法均规定

⑦有“防卫超过必要限度造成不应有的危害”，可是民法规定的法律后果是民事责任，而旧刑法认定其为犯罪。这表明，所有的民法上的防卫过当行为，在刑法上均成立犯罪，或者说，一般违法的防卫过当与犯罪的防卫过当在成立范围上是完全重合的，任何一个防卫过当行为都有两副面孔：在民法上以一般违法的面目示人；在刑事法庭上以犯罪的凶颜面对法官。对犯罪与违法行为的危害程度在立法上不加区分的做法，不仅违背了法理与一般的正义观念，更有可能为司法随意性开邪恶之门：如欲出人之罪，以一般违法了却之；若想入人之罪，则网之以刑罚。相比较之下，新刑法的规定在一定程度上增强了防卫限度的明确性和适用性，但同时也出现了一些不尽如人意的地方，瑕不掩瑜。

（二）防卫过当是否仅限于有罪过（或过错）的行为

通说认为所有的防卫过当均成立犯罪，“无罪过即无犯罪”，故 ⑦ “危害”一词为旧刑法所使用，民法表述为“损害”，二者并无实质的不同。6 尔，认为防卫过当是有罪过的行为，也就是题中应有之义。但是，由于该结论的理论前提——防卫过当均成立犯罪本身的正确性是值得怀疑的，因此，对这一传统理论也就有了重新审视的必要。

防卫过当也可以是一般违法行为，这虽然已被证明，但一般违法行为的成立，原则上也要求行为人主观上有过错，在民法上虽也规定有无过错原则或严格责任原则，但这毕竟是例外，故不足以成为否定防卫过当对主观过错的要求之证据。但是，如果防卫人由于无法预见的原因造成过当性结果时，则构成意外事件（这一点已经为学术界所普遍接受），此时行为人主观上显然无任何过错。这种构成意外事件的防卫行为是否属防卫过当行为呢？因此，防卫过当是否以行为人主观上有过错为必要条件这一问题，可以转化为另一问题：对过当性结果无过错的意外事件是否属于防卫过当？

对此问题的回答，学术界是断然的拒绝。学者们的理由仍然是：防卫过当行为都是犯罪，犯罪不可能不要求罪过。此种情形下，行为人无罪过，则不成立防卫过当。言下之意，这种情形只能认定为意外事件，而不能同时成立防卫过当。由于该论证所依据的理论前提（防卫过当行为都是犯罪）已被推翻，此论自不足信。

笔者认为，此种情形的意外事件属防卫过当。

首先，将防卫过当限定为有过错的行为，既不能从现有刑法理论中得出，也无法律依据。依据通常说，防卫过当的成立，要求具备正当防卫的前四个条件：（1）不法侵害存在；（2）有防卫意图；（3）不法侵害正在进行；（4）防卫行为针对不法侵害人。防卫过当与正当防卫的唯一区别是是否超过防卫限度。由此所得出的结论似乎应是：防卫过当的成立，只要具备正当防卫的前四个成立条件和第五个条件——超过防卫限度就足够。在此五个条件之外，再无其他要求。这就 7 是说，防卫人主观上有否罪过在所不问。有主观罪过，固然成立防卫过当；即便主观上无罪过，对防卫过当的成立亦无妨碍。但通常学者却不约而同在前述五个条件之外附加了主观罪过这一条件。唯一可能的解释就是：使防卫过当这一概念与“防卫过当都是犯罪”的理论相提并论。

至于通常说在法律上找不到根据，则是无须再行证明的，因为我国刑法并未对防卫过当行为人的主观方面加以规定。⑧正因为如此，笔者关于意外事件可以成立防卫过当的主张，也无法从法律上寻得直接的根据，虽然有学者与笔者的观点一致。该学者有论：“并不是所有的防卫过当中都有罪过存在。如果防卫过当所造成的不应有的损害，是由于不能抗拒或不能预见的原因引起的，防卫人主观上便没有罪过，不能构成犯罪，也就不负刑事责任……两者（指防卫过当与意外事件，引者注）并非水火不能相容” ⑨。

其次，从刑法上的意外事件的存在形态上看，不应当将意外事件排除在防卫过当之外。意外事件在其存在形态上并不是有特定外观特征的某一行为类型，而是在外观上与各种犯罪类型相同或相似，并且一般存在于犯罪活动之中。能够将其从犯罪中区分开来的，仅在于主观方面。因此我们可以说，意外事件存在于各种犯罪活动之中，⑩它既存在于一般的故意犯罪与过失犯罪之中，也存在于假想防卫、避险过当等特殊的犯罪形态中。防卫过当无疑也是特殊的犯罪形态，没有任何理由能够说明，意外事件不可以存在于防卫过当这种犯罪样态之中。

耐人寻味的是，我国通常说在否定防卫过当可以包含意外事件的同时，却对与防卫过当颇相类似的假想防卫制度包括了意外事件的情 刑法所规定的防卫过当仅限于犯罪，故该条所规定的罪过并不能代表整体意义上的防卫过当对主观方面的要求 ⑨ 王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第377-378页。⑩ 这或许正是在刑法上研究意外事件之意义所在。⑧8 形加以肯定。认为：对假想防卫的处理包括：（1）过失犯罪；（2）意外事件11。笔者尚未曾见到有谁将假想防卫与犯罪等同，而否认意外事件可以存在于假想防卫之中。

防卫过当的成立，也应该是这样的：行为人在“真防卫”的过程中，如果防卫超过了防卫限度条件即构成防卫过当。但对防卫过当的处理，则有三种可能：（1）虽然防卫过当，且行为人主观上有过错，但尚未达到犯罪的严重程度，依一般违法行为处理；（2）防卫虽过当，但行为人对过当结果无过失，则属意外事件；（3）防卫过当达到犯罪程度，且行为人主观上有罪过，则犯罪成立。

（三）防卫过当是否只存在于“真防卫”过程中

通常说主张，防卫过当是符合正当防卫前四个成立条件，只是不满足防卫限度条件的行为。这种观点就将防卫过当与正当防卫紧紧联系在一起。这使人们获得这样一种认识：防卫过当只存在于真防卫行为中。果真如此吗？假想防卫中有否可能存在防卫过当呢？

正当防卫和防卫过当相似之处甚多，假想防卫也与正当防卫有诸多相类之处。一般认为，它与正当防卫的主要区别在于：假想防卫不符合正当防卫的前提条件（或曰先决条件）——存在不法侵害。至于时机条件、对象条件和防卫意图条件，除了少数学者否认假想防卫人具有防卫意图12之外，一般均予以肯定，但对假想防卫是否符合防卫限度条件，则不曾有人论及。从现实情况来看，假想防卫的致害结果，既可能在防卫限度之内，也可能超出。也就是说，防卫过当在假想防卫中是现实存在着的。但如果要在刑法理论上肯定它，还有两个问题必须解决：

1、防卫是否超过防卫限度的判断，是以不法侵害可能导致的损害为基准作出的。在假想防卫中既然不存在不法侵害，如何判断 1112 其实还应包括第三种处理：依一般违法行为处理。

陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第190、191页。假想防卫结果超出了防卫限度？

2、如果假想防卫过当的定罪量刑与单纯的假想防卫无任何区别，那么，假想防卫过当这一概念就只具理论意义，而无任何实际价值。若此，这一概念就没有多大存在的必要。因此要想肯定假想防卫过当，就必须发掘其在定罪量刑上的独特价值。

其实，关于防卫是否过当的判断，与不法侵害是否存在并无关涉。即使是在不法侵害存在的场合，不法侵害行为因为被防卫行为所克服，不法侵害结果并没有现实地发生。这种损害结果及其大小只存在于人们的观念之中，是人们依不法侵害行为所作的预测与判断。简言之，防卫限度的判断基准不是不法侵害的致害结果，而是不法侵害的可能致害结果。在假想防卫中，不法侵害在现实中虽不存在，但却存在于防卫人的观念或假想中。这种假想的不法侵害的可能致害结果及其大小，人们也是能够进行预测与判断的。因而，对假想防卫是否超过防卫限度，是有判断基准的，并且能够据此判断假想防卫是否过当。另外，由于这里所言不法侵害是主客观统一的不法侵害，仅有客观损害结果的合法行为（如警察缉拿犯罪嫌疑人）不属不法侵害。但它却可以被假想防卫人误认作不法侵害。在此种情形下，虽然没有主客观统一的不法侵害存在，但客观意义上的损害却是不缺乏的。概言之，假想防卫是否过当是能够判明的。

至于假想防卫过当在司法实践中的独立于假想防卫之外的价值，在定罪与量刑方面均有体现。在定罪上，由于假想防卫中存在事实错误而无犯罪故意，故假想防卫只成立过失犯罪。而在假想防卫过当的场合，如防卫人对过当结果的发生是故意的，则成立故意犯罪，而不可以按假想防卫（过失犯罪）处理。在量刑方面，假想防卫成立犯罪的，直接适用分则条文规定的法定刑。而在假想防卫过当的犯罪中，行为人或者既对过当结果有故意或过失，又对不法侵害的误认有过失，10 则因存在双重罪过而应酌情从重处罚；或者对过当结果有故意或过失，但对不法侵害的误认无过失，则应当酌情减轻或免除处罚。

三、防卫过当概念之我见 综上，可以归纳如下结论：

1、《刑法》第20条第2款的规定不是对防卫过当的定义，只是对其中构成犯罪的情形作了规定；

2、正当防卫的防卫限度条件是“不得超过必要限度造成不应有的损害”，而不是“不得明显超过必要限度造成重大损害”，后者是防卫过当成立犯罪的条件之一；

3、防卫过当既可以构成犯罪，也可以是一般违法行为，还可以成立意外事件，防卫过当不限于犯罪，其主观上可以欠缺过错；

4、防卫过当既存在于真防卫过程中，也可以与假想防卫相竞合中，成立假想防卫过当。

上述这些结论将是重新界定防卫过当概念的立论基础，新的防卫过当的定义应囊括上述内容，反映上述认识成果。此外，防卫过当的定义还应具有鉴别功能，即区分类似行为之功效。例如，从有无防卫意图这一点上，就可以将防卫过当与偶然防卫、挑拨防卫等情形相区分。因此，定义的这类功能，也是应予考虑的。

基于上述认识，笔者对防卫过当作出了如下界定：防卫过当是指行为人出于防卫意图，在防卫的过程中，因故意、过失或无法预见的原因，对不法侵害人的防卫超过必要限度，造成不应有的损害的情形。

（作者单位：审监庭）（责任编辑：吴智永）

第四篇：防卫过当的认定

一、防卫过当概念及其构成要件的概述

1.1防卫过当的概念

我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此防卫过当的概念应表述为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵

【1】 害人造成重大损害的，即是防卫过当。”

1.2防卫过当的构成要件

根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，而防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。所以防卫过当要具备刑法上的刑事责任的构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面四个犯罪构成要件。

1.2.1防卫过当的主体

防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。首先，在两人以上实施防卫行为的时候，防卫人之间缺乏主观方面的犯罪联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体只能是单个公民。再者，“我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的【2】人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。”这就是 [1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.136-137.说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。所以防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。

1.2.2防卫过当的客体

防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分权益以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。1.2.3防卫过当的主观方面

防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。

1.2.4防卫过当的客观方面

防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。根据《刑法》第20条第2款的规定，构成普通正当防卫的过当的，必须存在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间存在着内在的联系，只有正确的分析理解这种联系，才能更好的认定防卫过当，防止公民防卫权的滥用；具体的笔者将在下文防卫过当的认定条件中详细分析。

二、防卫过当认定的条件

正当防卫是成立防卫过当的前提；但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：“第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根【3】据。”

根据新刑法对防卫过当的规定，防卫过当的构成是以正当防卫的存在为前提的，但是防卫过当只满足正当防卫的前四个条件，即：“

1、必须有不法侵害存在；

2、必须是不法侵害正在进行之时；

3、必须对不法侵害人实施；

4、必须出于防

【4】卫的认识与防卫的目的；” 笔者认为，防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫限度上有区别，即构成正当防卫的第五个条件：“正当防卫不能超过必要的限度”，其它条件应无二致，故我认为防卫过当的成立条件应是：

1、必须有不法侵害存在；

2、必须是不法侵害正在进行；

3、必须对不法侵害人实施防卫行为；

4、必须出于防卫的认识与防卫的目的；

5、防卫行为须明显超过必要限度造成重大损害。根据我国修订后的刑法规定及刑法理论，下面将防卫过当的具体条件分别进行研究：

【5】 2.1“构成防卫过当的前提条件必须是有不法侵害存在”

不法侵害的存在是正当防卫的前提条件，也是构成防卫过当的前提条件。根据学者研究，作为防卫过当基础与前提条件的不法侵害应有以下特征：“其一，不法侵害必须是危害社会的行为，如果某种行为没有社会危害性，就不是不法侵 [3] 苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,1997.219.[4] 马克昌.犯罪通论[].武汉大学出版社,1991.[5]陈兴良.正当防卫论[].北京:中国人民大学出版社,1987.张明楷.刑法学.北京:法律出版社,1997.297-298.3

害；其二，不法侵害必须是违法行为；其三，不法侵害须具有紧迫性。”6需要

【】注意的是，我国《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于特殊防卫应从以下几方面来解读：第一、防卫范围是特定的。特殊防卫必须针对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪。第二、防卫时间是特定的。只有针对正在进行的严重暴力犯罪，才能允许实施特殊防卫。第三、防卫人的防卫目的必须在于保护人身安全。这与一般的正当防卫有别，特殊防卫的目的仅出于保护人身安全，而不包括财产安全。在这个问题上，笔者举一案例来具体说明：假设加害人掐住被害人甲的脖子，如果这时候旁边的乙不对其实施防卫行为，很可能就会造成甲的伤亡，这时候乙在情急之下失手打中加害人的头部致其死亡，那么乙的行为该如何定义呢？是属于防卫过当的范畴还是正当防卫呢？首先，特殊防卫必须针对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪；该案中加害人所实施的行为是严重危及到人身安全的暴力行为。第二，只有针对正在进行的严重暴力犯罪，才能允许实施特殊防卫；该案中加害人是正在实施加害行为。第三，防卫人的防卫目的必须在于保护人身安全。这与一般的正当防卫有别，特殊防卫的目的仅出于保护人身安全，而不包括财产安全。此处的人身安全可以是防卫人自己的，也可以是受到暴力犯罪行为侵害的其他人的。综上所述：本案中乙的行为是一种特殊防卫行为，也是正当防卫的范畴，不需要负刑事责任。所以根据这项规定，构成防卫过当的基础条件的不法侵害，不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五种犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行为。

[6]高铭暄.刑法学原理[M].中国人民大学出版社,1993.206.4

2.2必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为

必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为，才有可能构成防卫过当。据此，属于防卫不适时的事前防卫、事后防卫、延长防卫和假想防卫，都不是防卫过当。比如，对于侵害者自动中止不法侵害，侵害者已经丧失侵害能力，不法侵害人逃离侵害现场、不法侵害已经既遂等情况下，一般不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为也就不可能构成防卫过当，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。个别情况下，即使侵害行为已经既遂，如果采取正当防卫可以及时挽回经济损失，也是可以进行正当防卫的，不过这种情况防卫人对侵害行为应是当场发现方可，如是事后发现，就不能再行防卫。

2.3必须是对不法侵害人实施防卫行为

根据我国修订后《刑法》的规定：正当防卫所采取的是一种制止不法侵害的行为，所以防卫行为仅限于针对实施不法侵害的人；不能针对没有实施不法侵害的人实行防卫；对于共同实施不法侵害的人，由于每个参与侵害的人都实施了侵害行为，因而对正在进行共同侵害的每个侵害人都可以实施防卫；若防卫行为超过必要限度造成重大损害，则不免构成防卫过当。反击动物侵害的行为，可否成立正当防卫，应当分析具体情况，那种将动物作为犯罪工具的情况可以成为实施防卫行为的前提，防卫人因此反击动物侵害，致动物死伤，是正当防卫行为。笔者认为，反击动物侵害无论造成什么后果，均不能成立防卫过当，这是显而易见的道理。

2.4主观上必须是出于防卫的认识与防卫的目的

这仍然是防卫过当成立的条件之一，如果不是基于防卫的目的与认识所实施的行为，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防卫过当，尽管防卫过当也构成某种犯罪，但其与一般犯罪行为仍有其区别。防卫的目的是修订后的《刑法》所明文规定的，其内容是：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害；”防卫的认识的内容一般包括：

1、主观上知道侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利的不法行为存在；

2、并且知道防卫的时机；我国《刑法》要求防卫行为只能针对正在发生的不法侵害，因此如果行为人明知不法侵害尚未开始或者已经结束仍实行所谓“防卫”，就不是防卫行为，也不成立防卫过当，而是故意犯罪行为。

3、知道不法侵害者即防卫行为的对象。

4、应知道防卫行为有可能超过必要限度造成重大损害而放任重大损害结果的发生，或者应当预见该重大损害结果的发生而轻信可以避免，或者应当预见该重大损害结果的发生因疏忽大意而没有预见，这是防卫过当认识方面与正当防卫所不同的。

2.5防卫行为必须是明显超过必要限度而造成重大损害

修订前《刑法》第17条规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害”；这次修订改为“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是说，必要限度还是存在，否则就不能构成正当防卫；只是必须明显超过必要限度，须造成重大损害，二者缺一不可。这就使防卫过当成立的条件更为严格，缩小了防卫过当的范围，从而扩大了正当防卫的范围。也就是说，以前的部分防卫过当行为，在现在看来可能仍是正当防卫行为。这体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权、反击不法侵害的立法思想。

同时防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间是存在内在联系的，即正当防卫行为明显超过必要限度是造成重大损害的原因；重大损害是正当防卫明显超过必要限度所造成的直接后果。防卫行为明显超过必要限度同时又造成重

大损害的，是普通正当防卫的过当成立的两个同时必备的条件。如果普通正当防卫虽明显超过必要限度，但在客观上并没有造成重大损害，或者虽造成重大损害，但并没有明显超过必要限度的，皆不属于防卫过当。当然如果行为人的行为根本不属于正当防卫行为，而是属于非法侵害行为，那么，只要行为人造成他人损害的，依法构成犯罪的，应依法追究其刑事责任，而根本不问行为人的行为是否明显超过什么必要限度或造成的损害是否重大。

由此可见，上述三者的关系是具有层层递进的因果关系，先有正当防卫，再有防卫行为明显超过必要限度，由此最终造成重大损害的结果。所以要正确的认定防卫过当，首先要具备构成正当防卫的前四个要件，其次是要正确理解防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，应具体从以下两个方面考虑：

第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。

第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度，也就是必要限度。“所谓必要限度是指有效的制止不法侵害所必需的防卫的强度，‘明显超过必要限度’是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。”【7】这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。

另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，而防卫是否过当应从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑；因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、[7] 郝英兵.中华人民共和国刑法注释本[M].法律出版社法规中心,2011.29.防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，并且恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都是近乎不可能的。现行《刑法》将防卫限度的认定对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的认定，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，即上文所提到的特殊防卫，在此笔者就不再累述。

三、司法实践中防卫过当认定的注意点

在司法实践中，由于防卫形式千姿百态，面对不同的不法侵害情形，如何准确认定该防卫行为是正当防卫行为还是防卫过当行为，司法实践及刑法理论界存在较大争议。笔者认为，防卫过当在司法认定中需要考虑以下因素：

3.1过当程度

即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑 8

事责任也重，处罚也应当与此相适应；反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。

3.2防卫的动机

对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。

3.3罪过形式

不同的罪过形式体现了防卫人对于超过正当防卫限度条件造成重大损害的不同心理状态。关于防卫过当的罪过形式不同的学者有不同的观点，主要有“（1）、全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失；（2）、疏忽大意过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；（3）、排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不能是直接故意；（4）、排除过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是故意而不能是过失；（5）、故意与过失说：认为防卫过当的罪过形式既可以是故意（包括直接故意和间接故意）也可以是过

【8】失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。”而笔者支持排除直接说，因为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其后果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。因此，在防卫过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚也应该有所不同，这是罪责刑相适应原则的要求。从实践中看，在防卫人 [8] 张明楷.刑法学[M].北京法律出版社,1997.145.处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般是不可能对防卫行为是否过当产生认识，即过失的罪过形式，也不应当要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负刑事责任。

3.4权益的性质

在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。

3.5社会的心理影响

我们知道，防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。实践中，那些强奸民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。

四、结语

由此可见，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。

参考文献

[1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社.2004.136-138.[3]苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[4] 陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,1987.张明楷.刑法学.北京:法律出版社,1997.[5] 马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社,1991.[6]高铭暄主编.刑法学原理[M].中国人民大学出版社,1993.马克昌主编.犯罪通论[]武汉大学出版社,1991.[7] 郝英兵.中华人民共和国刑法[M].法律出版社法规中心，2011.[8] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.[9] 侯春杰.中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京大学出版社,2009.致 谢

在本论文的写作过程中，我的导师高老师倾注了大量的心血，从选题到开题报告，从写作提纲，到一遍又一遍地指出每稿中的具体问题，严格把关，循循善诱，在此我表示衷心感谢。同时我还要感谢在我学习期间给我极大关心和支持的各位老师以及关心我的同学和朋友，是他们教会了我专业知识，教会了我如何学习，教会了我如何做人。正是由于他们，我才能在各方面取得显著的进步，在此向他们表示我由衷的谢意，并祝所有的老师培养出越来越多的优秀人才，桃李满天下！

第五篇：防卫过当案例分析

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防卫过当案例分析

核心内容： 防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：

一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害;

二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。本文通过四个案例来解析何为防卫过当。

防卫过当案例分析

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：

一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害;

二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。本文通过四个案例来解析何为防卫过当。

案例1：

2005年11月28日9时许，广州大学生张**从番禺南村搭乘一辆公交车，在车上张**发现有一男子正在扒窃乘客财物，于是立即提醒乘客注意防盗。当公交车行至洛溪上漖站时，张**刚下车，突然被涉嫌盗窃的嫌疑人覃某(33岁，广西人)持刀从背后袭击刺伤，双方随即发生扭打，张**夺刀反击覃某，覃某受伤经抢救无效死亡，张**也身受重伤。据警方调查，死者覃某曾因吸毒、盗窃被公安机关处理，当日民警还从覃某身上搜获一台手机，经核查是一名事主于当天7时许在公共汽车上被人盗去的手机。同时，也有群众指认覃某经常伙同他人在公交车上及公交车站从事盗窃乘客财物的违法活动。公安、检察机关综合现场勘查、调查访问及有关证据材料证实，张**的行为系正当防卫行为。

案例2：

林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。南关区人民法院经审理查明：被害人李**要与朱**谈恋爱，多次对朱**进行纠缠和拦截，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。1993年9月9日20时许，李**携刀强行进入朱**家，与朱**的母亲刘振玲口角撕打起来。李**扬言：找你算帐来了，我今天就挑朱**的脚筋。正在撕打时，朱**进屋。李**见到朱**后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱**刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱**，便用手电筒打李**的头部，李**又返身同刘振玲撕打，朱**得以逃出门外。此时，被告人朱晓红进入屋内，见李**正用刀刺向其母亲，便上前制止。李**又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李**手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手，李志文又与朱晓红夺刀、撕打。在撕打过 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

程中，朱晓红刺中李**的胸部和腹部多处。经法医鉴定：李**系右肺、肝脏受锐器刺伤，造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后，朱晓红到公安机关投案自首，朱晓红的行为系正当防卫行为。

案例3：

被告人何某(女，35岁)于某年6月15日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，拟去正操办婚事的弟弟家杀猪宰羊，见何某孤身一人，顿起淫心，先以秽语挑逗，要求发生两性关系，被何某责骂拒绝。王某即亮出屠刀威逼何某脱衣服。何某见王某身高体壮，相貌凶恶，且手持屠刀，而周围一片荒野，既不见房舍，又不通行人，自己赤手空拳难以抵御，便假作应允，说到前面找一地方，以作援兵之计。走到山脚，何某见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便走至地边，佯作解衣，并招呼王某也过去。当王某在池边一只脚着地，一只脚脱裤子时，何某奋力一推，将王某推落粪池。粪池既深且大，王某又不会游泳，落入粪池后拼命挣扎，双手撑住地沿，几次想爬上岸来，均被何某掰开双手，将其再次推人粪池。何某一面不让王某爬上来，一面大喊“抓坏人”。由于正值中午，路上没有行人，直至王某无力爬上时，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉农民，并带领几个村民返回粪池捉人。当赶到现场时，王某已被淹死在池内。

何某前期将王推入粪池的行为系正当防卫，而后期阻止王上来的行为已经不具有防卫的性质了，因为王在粪池的时候已经丧失了犯罪的能力，不具备正当防卫的时间条件，属于事后防卫。何某应当预见自己不让王上来的危害性，但由于抓人心切而没有预见，其行为构成过失至**亡罪。

案例4：

被告人：温宗州(别名周峰)，男，22岁，安徽省巢湖市人，饮食个体户，住在江苏省南京市尚书里48号，1997年9月25日被逮捕。1997年8月24日清晨6时许，被害人余慈勇及孙强波、曹宗玉(孙、曹均另案处理)三人，到南京市尚书巷48号被告人温宗州所开的“缘房”包子店，由孙强波买了6只烧卖，未付钱即离开。温宗州上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余慈勇把腰间别的单刃尖刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余慈勇一伙还将温宗州硬往瑞金路方向推，温宗州不从，其店里的帮工杨春、高龙锐跑出来，双方发生争执和扭打。余慈勇将腰间的单刃尖刀拔出来，对温宗州进行威胁。温宗州即上前夺刀，刀被抢落在地，后被温宗州抢到手，即向余慈勇的腹部及背部连刺数刀，又朝孙强波身上刺了一刀，致使余慈勇肝脏破裂，急性大出血死亡。

小结

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根据刑法理论，防卫过当的罪过形式在大多数情况下是疏忽大意的过失，也就是说防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的防卫行为可能超过必要的限度造成不应有的危害，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了不应有的危害后果。在少数情况下，防卫过当的罪过形式可能是过于自信的过失，即在实行正当防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能超过必要的限度造成不应有的危害，因为轻信能够避免而导致危害结果的发生。但是，也不排除在个别情况下，防卫人在实行正当防卫的过程中，明知自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，却放任这种危害结果的发生，这种情况的防卫过当在主观上就出于间接故意，是一种故意犯罪行为。结合本案而言，被告人温宗州在将刀抢在自己的手中而被害人赤手空拳的情况下，明知自己向被害人的身体(包括要害部位)连刺数刀的行为会超过防卫的必要限度，可能造成被害人伤残或死亡，但却放任这种结果的发生。因此，温宗州的行为属于间接故意，构成故意伤害(致死)罪，只是依法应当减轻处罚。

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